NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY
JULIANE KOKOTT
prednesené 25. júla 2018 (1)
Vec C‑265/17 P
Európska komisia
proti
United Parcel Service, Inc.
„Odvolanie – Hospodárska súťaž – Kontrola koncentrácií podnikov – Právo na obhajobu – Právo byť vypočutý – Možnosť predložiť pripomienky – Ekonometrická analýza – Model cenovej koncentrácie – Zásadné zmeny v modeli cenovej koncentrácie počas prebiehajúceho správneho konania – Trh medzinárodnej expresnej prepravy malých balíkov v EHP – Článok 18 nariadenia (ES) č. 139/2004 – Články 13 a 17 nariadenia (ES) č. 802/2004“
I. Úvod
1. Konania o kontrole koncentrácií, ktoré Európska komisia vykonáva vo svojom postavení ako úrad pre ochranu hospodárskej súťaže, sa vyznačujú zložitosťou rozoberaných hospodárskych súvislostí. Pre posúdenie, či plánovanou koncentráciou podnikov by sa značne obmedzila efektívna hospodárska súťaž, je občas potrebné vytvoriť zložité prognózy o očakávanom vývoji trhu. Komisia vo vhodných prípadoch na tento účel používa ekonometrické modely. Práve o takýto model sa opierala aj v predmetnom prípade, aby zakázala nadobudnutie služby na doručovanie balíkov TNT Express N.V. (TNT) spoločnosťou United Parcel Service Inc. (UPS).
2. Teraz sa Komisia a UPS sporia o tom, aké procedurálne garancie má dodržiavať orgán pre hospodársku súťaže pri využívaní takýchto ekonometrických analýz. Konkrétne ide o otázku, či Komisia počas prebiehajúceho správneho konania smie vykonávať podstatné zmeny na ekonometrickom modeli, ktorý použila ako základ – tzv. model cenovej koncentrácie –, bez toho, aby o tom spoločnosť UPS informovala a podniku poskytla príležitosť na vyjadrenie.
3. Na prvom stupni UPS vyhrala. Rozhodnutie Komisie z 30. januára 2013, ktorým sa zamieta plán koncentrácie(2) (ďalej aj „sporné rozhodnutie“) bolo súdom zrušené rozsudkom zo 7. marca 2017(3) (ďalej aj „napadnutý rozsudok“) z dôvodu porušenia práva na obhajobu. Proti tomu podala Komisia predmetné odvolanie.
4. Pre úspech opravného prostriedku je teraz rozhodujúce, aký význam je potrebné pripísať právu podnikov na obhajobu v konaní o kontrole koncentrácií. Vyžaduje právo na obhajobu povinnosť informovať tieto podniky o podstatných zmenách v ekonometrickom modeli počas prebiehajúceho správneho konania a vypočuť ho predtým, ako sa zakáže fúzia?
5. Predmetný prípad znovu ukazuje, s akými výzvami sa stretávajú orgány pre hospodársku súťaž, ak platí, že ekonomická analýza sa má vykonať v súlade s právnymi požiadavkami. Je jedno, ako Súdny dvor v tomto konaní rozhodne, jeho rozsudok bude nad rámec tohto konkrétneho prípadu rozhodujúci pre budúcu administratívnu prax Komisie v obzvlášť zložitých konaniach o kontrole koncentrácií, ale aj vnútroštátnych orgánov pre hospodársku súťaž a súdov, ktoré v kontrole koncentrácie nezriedka veľmi presne vychádzajú zo štandardov platných na úrovni Únie.
II. Právny rámec
6. Právny rámec tohto prípadu je na úrovni primárneho práva určený článkom 41 Charty základných práv Európskej únie a na úrovni sekundárneho práva článkom 18 nariadenia o koncentráciách(4). Popritom je potrebné poukázať na vykonávacie nariadenie(5) k nariadeniu o koncentráciách a obzvlášť na jeho články 13 a 17.
A. Nariadenie o koncentráciách
7. Článok 18 nariadenia o koncentráciách sa venuje „Vypočúvaniu strán a tretích osôb“ a v príslušných častiach znie takto:
„1. Pred prijatím každého rozhodnutia uvedeného v článku 6 ods. 3, článku 7 ods. 3, článku 8 ods. 2 až 6 a článku 14 a 15 Komisia poskytne každej dotknutej osobe, podniku alebo združeniu podnikov možnosť v každom štádiu konania až po poradu Poradného výboru, vyjadriť svoje názory na námietky voči nim.
2. …
3. Komisia založí svoje rozhodnutie iba na námietkach, ku ktorým mali strany predložiť svoje pripomienky. V konaní sa plne uznáva právo na obhajobu. Nahliadnuť do spisu sa umožňuje aspoň priamo zúčastneným stranám, pričom sa zohľadňuje oprávnený záujem podnikov na ochrane ich obchodného tajomstva.
4. …“
B. Vykonávacie nariadenie k nariadeniu o koncentráciách
8. V kapitole IV vykonávacieho nariadenia k nariadeniu o koncentráciách, ktorá má názov „Uplatnenie práva byť vypočutý; Konanie“, sa nachádza nasledujúci článok 13 ods. 2:
„Komisia musí adresovať písomne svoje námietky oznamujúcim stranám.
Komisia musí pri oznámení námietok stanoviť lehotu, v ktorej môžu oznamujúce strany písomne informovať Komisiu o svojich pripomienkach.
…“
9. Nakoniec je v kapitole V vykonávacieho nariadenia k nariadeniu o koncentráciách týkajúcej sa „Prístup[u] k spisu a nakladani[a] s dôvernými informáciami“ obsiahnutý článok 17, ktorý znie takto:
„1. Komisia musí na požiadanie umožniť prístup k spisu stranám, ktorým adresovala prehlásenie o námietkach, s cieľom umožniť im uplatniť svoje právo na obhajobu. Prístup musí byť umožnený po oznámení prehlásenia o námietkach.
2. …
3. Právo prístupu k spisu sa nevzťahuje na dôverné informácie alebo interné dokumenty Komisie alebo príslušných orgánov členských štátov. …
4. …“
III. Skutkové okolnosti právneho sporu
10. UPS a TNT celosvetovo pôsobia v sfére špecializovaných prepravných a logistických služieb. V Európskom hospodárskom priestore sú činné v oblasti medzinárodnej expresnej prepravy malých balíkov.
A. Správne konanie
11. Dňa 15. júna 2012 UPS podľa nariadenia o koncentráciách a vykonávacieho nariadenia k nariadeniu o koncentráciách oznámila Komisii zámer nadobudnúť spoločnosť TNT.
12. Sporným rozhodnutím Komisia vyhlásila toto nadobudnutie 30. januára 2013 za nezlučiteľné s vnútorným trhom a Dohodou o Európskom hospodárskom priestore (EHP), pretože by to v 15 členských štátoch na trhu pre medzinárodné expresné dodania malých balíkov v rámci EHP viedlo k značnému narušeniu efektívnej hospodárske súťaže.
13. Prognóza, ktorá je základom sporného rozhodnutia o očakávajúcom nepriaznivom vývoji hospodárskej súťaži na dotknutých trhoch, sa v rozhodujúcej miere zakladá na ekonometrickej analýze pomocou modelu cenovej koncentrácie. Podľa konštatovaní Všeobecného súdu však model cenovej koncentrácie, ktorý bol Komisiou nakoniec použitý, vykazuje značné rozdiely v porovnaní s modelom, ktorý bol v priebehu správneho konania predmetom diskusie so spoločnosťou UPS, v súvislosti so základnými premennými (tzv. „diskrétne premenné“, resp. „spojité premenné“).(6) Ako ďalej Všeobecný súd konštatoval, Komisia spoločnosti UPS neposkytla príležitosť, aby sa počas správneho konania vyjadrila k podstatným zmenám vykonaným na modeli cenovej koncentrácie.(7)
B. Konanie pred prvostupňovým súdom
14. Proti spornému rozhodnutiu podala UPS 5. apríla 2013 žalobu na Všeobecný súd. Predseda štvrtej komory Všeobecného súdu 21. októbra 2013 povolil spoločnosti FedEx Corp. (FedEx) vstup do prvostupňového konania ako vedľajšiemu účastníkovi konania na podporu návrhov Komisie.
15. Napadnutým rozsudkom Všeobecný súd 7. marca 2017 zrušil sporné rozhodnutie Komisie a Komisii uložil znášať svoje vlastné trovy konania, ako aj trovy spoločnosti UPS, zatiaľ čo spoločnosť FedEx mala svoje vlastné trovy znášať sama.
16. Zrušenie sporného rozhodnutia sa opieralo o samotnú okolnosť, že Komisia spoločnosti UPS neoznámila konečnú verziu modelu cenovej koncentrácie, ktorú použila ako základ(8), hoci sa pre túto konečnú verziu(9), ktorá sa od pôvodného znenia odlišovala nezanedbateľným spôsobom(10), rozhodla už 21. novembra 2012, t. j. viac ako 2 mesiace pred vydaním napadnutého rozhodnutia. V tom Všeobecný súd videl porušenie práva na obhajobu spoločnosti UPS.(11)
IV. Konanie pred Súdnym dvorom
17. Návrhom zo 16. mája 2017 Komisia podala predmetné odvolanie proti rozsudku Všeobecného súdu zo 7. marca 2017. Navrhuje, aby Súdny dvor
– zrušil rozsudok,
– vrátil vec Všeobecnému súdu a
– rozhodol, že o trovách konania sa rozhodne neskôr.
18. UPS navrhuje, aby Všeobecný súd
– odvolanie vyhlásil za čiastočne neprípustné, resp. neúčinné,
– odvolanie zamietol, ak je prípustné a účinné, prípadne vo veci zachoval výrok napadnutého rozsudku pri nahradení odôvodnenia rozsudku, ako aj
– zaviazal Komisiu, ako aj každého vedľajšieho účastníka, aby znášal trovy tohto odvolacieho konania a prvostupňového konania.
19. O odvolaní Komisie sa konalo písomne. FedEx sa odvolacieho konania nezúčastnila.
V. Posúdenie
20. Najprv je potrebné vyjasniť, že ani účelnosť použitia ekonometrickej analýzy, ani obsahová správnosť modelu cenovej koncentrácie, ktorú Komisia použila pre túto analýzu, nie sú predmetom tohto odvolacieho konania. Aj keď účastníci konania v niektorých častiach svojich písomných vyhlásení spomínajú, že Komisia z pohľadu ekonometrie konala lege artis, neprináša to poznateľnú pridanú hodnotu pre riešenie predmetného sporu.
21. Tomu zodpovedajúco nebudem tento aspekt v nasledujúcom texte ďalej rozvíjať a namiesto toho sa budem venovať výlučne procesným garanciám pre použitie ekonometrických analýz v koncentráciách, ako je to v prejednávanom prípade príkladne problematizované.
A. Procedurálne otázky
22. UPS vo svojej reakcii na odvolanie kladie tri vstupné procedurálne otázky, ktoré by podľa jej názoru odôvodňovali, aby bolo odvolanie Komisie vyhlásené čiastočne za neprípustné, čiastočne za neúčinné (vo francúzštine „inopérant“) a prinajmenšom, aby sa vo veci rozhodlo bez vrátenia veci na Všeobecný súd.
23. Po prvé UPS uvádza, že Komisia chce Súdny dvor prinútiť k opätovnému posúdeniu skutočností, čo je podľa ustálenej judikatúry neprípustné, okrem prípadu, ak by došlo k falšovaniu skutočností alebo dôkazných materiálov.(12)
24. Toto tvrdenie spoločnosti UPS nie je presvedčivé. Komisia sa tu totiž v žiadnom prípade neobmedzuje na číre skúmanie skutkového stavu a posúdenie dôkazov Všeobecným súdom. Komisia navyše kladie prirodzenú právnu otázku, totiž o dosahu práva na obhajobu podniku v konaní o koncentráciách v rámci Únie. V tejto súvislosti Komisia problematizuje z veľkej časti právne posúdenie skutočností Všeobecným súdom: v jadre ide o otázku, či by Všeobecný súd chýbajúce vypočutie spoločnosti UPS ku konečnému modelu cenovej koncentrácie mohol právne vhodne posúdiť ako porušenie práva na obhajobu. Touto otázkou sa Súdny dvor ako odvolací súd môže a musí zaoberať.(13)
25. Po druhé UPS tvrdí, že Komisia tu iba opakuje svoje argumenty z prvostupňového konania, čo je v odvolacom štádiu rovnako neprípustné.
26. Ani toto tvrdenie spoločnosti UPS nie je podložené. Ako totiž Súdny dvor opakovane rozhodol, odvolacie konanie by bolo pozbavené časti svojho účinku, ak by účastník konania na druhej inštancii nemohol ďalej pokračovať vo svojej už na prvom stupni prednesenej argumentácii.(14) Hoci je pravda, že sa od odvolateľky v tejto súvislosti požaduje, aby konkrétne analyzovala prvostupňový rozsudok.(15) Presne to ale Komisia vo svojom odvolaní robí, aj keď nie mimoriadne štruktúrovaným spôsobom. V zásade Komisia Všeobecnému súdu vytýka, že sa dostatočne nezaoberal jej tvrdením na prvom stupni a okrem toho zle odhadol právnu situáciu vo veciach práva na obhajobu. Takéto výhrady sú v odvolacom štádiu úplne prípustné.
27. Po tretie UPS zastáva názor, že odvolanie je neúčinné, pretože sa vyžaduje vyhlásenie neplatnosti sporného rozhodnutia ešte aj z iných dôvodov ako z tých, ktoré Všeobecný súd identifikoval ako porušenie práva na obhajobu. UPS obzvlášť poukazuje na celý rad nedostatkov v odôvodnení, ktoré sa podľa nej vyskytujú v spornom rozhodnutí.
28. K tomuto je potrebné poznamenať dve veci. Po prvé sa otázka, či je odvolanie úplne alebo čiastočne neúčinné, dotýka dôvodnosti tohto odvolania.(16) Preto sa nemôže rozoberať oddelene od dôvodnosti jednotlivých žalobných dôvodov uplatnených v odvolaní. Po druhé nedostatky v odôvodnení namietané spoločnosťou UPS, ktorými má trpieť sporné rozhodnutie, neboli predmetom preskúmania Všeobecným súdom v napadnutom rozsudku. V odvolacom konaní sa Súdny dvor zaoberá iba riešením, ktoré Všeobecný súd dal spornej veci na prvej inštancii.(17)
29. Celkovo je preto odvolanie prípustné a mohlo by aj, pokiaľ by sa malo ukázať ako dôvodné, istotne viesť k zrušeniu napadnutého rozsudku, ako aj k vráteniu veci na Všeobecný súd.
B. Dôvodnosť odvolania
30. Obsahovo sa právny spor medzi Komisiou a spoločnosťou UPS týka otázky, či bolo právne potrebné UPS počas správneho konania informovať o zmene modelu cenovej koncentrácie Komisie a podniku dať v tejto súvislosti príležitosť na vyjadrenie stanoviska tak, ako to vo svojom rozsudku prijal Všeobecný súd.
31. Komisia to odmieta a v tejto súvislosti predložila rôzne výhrady proti napadnutému rozsudku, ktoré sú obsiahnuté v štyroch samostatných odvolacích dôvodoch. Mne sa však zdá, že tieto štyri odvolacie dôvody nie sú mimoriadne jasne usporiadané a okrem toho sa v rôznom smere prekrývajú. Preto Súdnemu dvoru navrhujem, aby tvrdenia Komisie zaradil do troch veľkých tematických okruhov:
– právo na obhajobu (pozri k tomu časť 1 nižšie),
– následky prípadných porušení práva na obhajobu (pozri k tomu ďalej časť 2 nižšie) a
– požiadavky na odôvodnenie prvostupňového rozsudku (pozri k tomu na záver časť 3),
pričom ťažisko diskusie sa kladie na problematiku práva na obhajobu.
1. Právo na obhajobu
32. Hlavná výhrada Komisie, predložená predovšetkým v druhej a tretej časti jej prvého odvolacieho dôvodu, smeruje proti konštatovaniu Všeobecného súdu, že bolo porušené právo spoločnosti UPS na obhajobu.(18) Komisia uvádza, že Všeobecný súd nesprávne pripustil takéto porušenie práva na obhajobu.
33. Podľa ustálenej judikatúry je dodržiavanie práva na obhajobu vo všetkých konaniach, ktoré môžu viesť k opatreniam zaťažujúcim dotknutý subjekt, všeobecná, dokonca základná zásada práva Únie.(19) Táto zásada je dôsledkom práva na dobrú správu vecí verejných, ktoré je zakotvené v článku 41 Charty základných práv Európskej únie.(20)
34. Pre konania o kontrole koncentrácií vykonávané Komisiou je právo na obhajobu dotknutého podniku, pokiaľ je to tu podstatné, konkretizované v článku 18 nariadenia o koncentráciách a v článku 13 vykonávacieho nariadenia k nariadeniu o koncentráciách. Podľa článku 18 ods. 1 nariadenia o koncentráciách Komisia musí dotknutému podniku poskytnúť možnosť vyjadriť sa k námietkam voči dotknutému podniku. Článok 13 ods. 2 vykonávacieho nariadenia k nariadeniu o koncentráciách dopĺňa, že o týchto námietkach sa dotknuté podniky informujú písomne. A článok 18 ods. 3 prvá veta nariadenia o koncentráciách objasňuje, že Komisia založí zamietavé rozhodnutia o koncentráciách iba na námietkach, ku ktorým strany mohli predložiť svoje pripomienky.
35. Ďalej vychádzajúc z výhrad Komisie, po prvé preskúmam, či sa právo na obhajobu pri ekonometrickej analýze vôbec uplatní [pozri k tomu písmeno a) nižšie], a po ďalšie, aké požiadavky vyplývajú v kladnom prípade z práva na obhajobu na uskutočnenie takejto analýzy [pozri k tomu písmeno b) nižšie].
a) O uplatnení práva na obhajobu na ekonometrickú analýzu
36. V prvom rade účastníci konania vynakladajú značné úsilie pri argumentácii týkajúcej sa otázky, či sa právo na obhajobu uplatní pri ekonometrickom modeli, akým je model cenovej koncentrácie uplatnený vo veci samej. Zatiaľ čo Komisia tvrdí, že pri takomto modeli ide iba o nástroj, s ktorým orgán pre hospodársku súťaž z hľadiska práva hospodárskej súťaže hodnotí plánovanú koncentráciu a ku ktorému dotknuté podniky nemusia byť osobitne vypočuté, UPS namieta, že ekonometrické modely sa radia medzi skutočnosti a dôkazy, ku ktorým sa podniky samozrejme smú vyjadriť.
37. Mne sa zdá, že spor o zaradenie ekonometrických modelov do jednej alebo inej z týchto kategórii je základom pre vedľajší spor, ktorý je pre riešenie predmetného sporu bezvýznamný.
38. Podľa ustálenej judikatúry zachovávanie práva na obhajobu vyžaduje, aby adresátom rozhodnutí, ktoré očividne obmedzujú ich záujmy, bolo umožnené primerane sa vyjadriť ku všetkým prvkom, na ktorých verejná správa plánuje založiť svoje rozhodnutie.(21)
39. Bezpochyby pri ekonometrickom modeli, akým je predmetný model cenovej koncentrácie dotknutý vo veci samej, ide o prvok, na ktorom Komisia pri svojej analýze z hľadiska práva hospodárskej súťaže úplne založila vydanie sporného rozhodnutia. Alebo, aby som to vyjadrila slovami článku 18 ods. 1 a 3 nariadenia o koncentráciách: uvádzaný model bol jedným zo základov pre námietky, ktoré Komisia vzniesla voči plánovanej koncentrácii. Za týchto okolností sa mi zdá byť samozrejmé, že Komisia spoločnosti UPS pre zachovanie jej práva na obhajobu musela umožniť, aby k tomuto modelu cenovej koncentrácie primerane predniesla svoje stanovisko. To platí o to viac, keď sa vezme do úvahy, že takýto ekonometrický model – ako jasne ukazuje predmetný prípad – môže viesť k úplne rozdielnym výsledkom podľa toho, ako sa tento model konkrétne rozpracuje a aplikuje.
40. Tiež je neúčelné premýšľať o tom, či pri použitom ekonometrickom modeli ide o priťažujúci alebo poľahčujúci prvok.(22) Pre zachovanie práva na obhajobu je nevyhnutné dotknutým podnikom umožniť, aby predniesli svoje stanovisko ku všetkým prvkom, o ktoré Komisia plánuje oprieť rozhodnutie o koncentrácii. Nie Komisia, ale dotknutý podnik sám preskúma, či by mu určité prvky zo spisu mohli pomôcť pri jeho obhajobe.(23) Na to, aby si mohol podnik vybrať, musia mu byť bez rozdielu oznámené všetky prvky, o ktoré sa Komisia zamýšľa oprieť. Ešte viac, prístupné mu musia byť všetky prvky zhromaždené Komisiou v uvádzanom konaní o koncentráciách, teda napokon aj také, na ktorých Komisia pravdepodobne nechce založiť svoje rozhodnutie.
41. Obzvlášť málo presvedčivý je nakoniec pokus Komisie zaradiť jej ekonometrickú analýzu podľa vzoru v článku 17 ods. 3 prvej vety vykonávacieho nariadenia ako čisto vnútornú záležitosť, ktorá sa dotknutému podniku nemusí – a už vôbec nie pred vydaním rozhodnutia o koncentrácií – dať na známosť.
42. V oblasti, akou je kontrola koncentrácií, v ktorej Komisia disponuje obsahovo širokým priestorom na voľnú úvahu, prináleží dodržiavaniu procesných záruk osobitný význam.(24) Právo na obhajobu by stratilo svoj význam, ak by Komisia dotknuté podniky ponechala v nejasnosti o podstatných myšlienkových krokoch a o výpočtoch, na ktorých sa zakladá jej prognóza značného narušenia efektívnej hospodárskej súťaže prostredníctvom zámeru koncentrácie. Podniky by potom nemohli primeraným spôsobom vyjadriť svoje stanovisko.(25)
43. Mimochodom, právo na dobrú správu vecí verejných, ako je zakotvené v článku 41 Charty základných práv, zaväzuje Komisiu na vykonanie spravodlivého konania. S týmto základným princípom čestnosti sa žiadnym spôsobom nedá zlúčiť, ak dotknuté podniky nakoniec musia uhádnuť, proti čomu sa majú brániť.
44. Komisia ešte namieta, že dotknuté podniky majú prípadne možnosť poveriť splnomocnenca pre konzultácie a u neho požiadať o náhľad do určitých častí spisu, ktoré im boli zatajené. Aj tento argument je potrebné zamietnuť. Orgán pre hospodársku súťaž je totiž podľa článku 18 ods. 1 nariadenia o koncentráciách na základe zákona z vlastnej iniciatívy povinný dať dotknutým podnikom príležitosť na vyjadrenie stanoviska k ňou vzneseným námietkam a vysvetliť im za tým stojace podstatné myšlienkové postupy a výpočty – vrátane použitých premenných. V žiadnom prípade sa podniky nemusia v súvislosti s tým chopiť iniciatívy alebo vystupovať ako žiadateľ.
45. Z celkového pohľadu spadá model cenovej koncentrácie, o aký ide vo veci samej, jednoznačne do aplikačnej oblasti práva na obhajobu. Všeobecný súd sa z tohto hľadiska nedopustil nesprávneho právneho posúdenia.
b) O požiadavkách vyplývajúcich z práva na obhajobu
46. Po druhé sa účastníci konania intenzívne zaoberajú tým, aké požiadavky presne vyplývajú z práva na obhajobu, ak Komisia rozhodnutie o koncentráciách, ako je sporné rozhodnutie, chce založiť na ekonometrickej analýze. V podstate sporná otázka znie, či je skutočne v každom prípade nevyhnutné dotknutým podnikom oznámiť konečnú verziu ekonometrického modelu a v súvislosti s tým im poskytnúť príležitosť na vyjadrenie stanoviska predtým, ako Komisia definitívne rozhodne.
– O argumente Komisie, podľa ktorého rozhodnutie o koncentráciách sa môže odlišovať od predchádzajúceho oznámenia námietok
47. Komisia najprv pripomína ustálenú judikatúru,(26) podľa ktorej konečné rozhodnutie v konaní vo veci hospodárskej súťaže zo skutkového a právneho hľadiska nemusí zodpovedať predchádzajúcemu oznámeniu námietok a prípadné odchýlky od tohto oznámenia nemusia byť ani bližšie odôvodnené. Opierajúc sa o túto judikatúru, sa Komisia pokúša argumentovať, že orgán pre hospodársku súťaž nie je v konaní o kontrole koncentrácií povinný dotknutým podnikom oznámiť konečnú verziu ním použitého ekonometrického modelu vopred a k tomuto modelu ich vypočuť.
48. Toto tvrdenie sa nezdá byť presvedčivé. Je síce pravda, že oznámenie námietok má v konaní týkajúcom sa hospodárskej súťaže iba predbežný charakter a konečné rozhodnutie sa od neho môže odchyľovať bez bližšieho odôvodnenia.(27) No je však samozrejmé, že takéto odchýlky sú dovolené len v medziach práva na obhajobu.
49. Ak sa Komisia od oznámenia námietok odchýli v prospech dotknutého podniku tak, že od nich upustí, tak nepotrebuje podnik prirodzene opätovne vypočuť. Rovnaké platí, keď Komisia svoje námietky zlepší alebo rozpracuje vo svetle protiargumentov prednesených podnikom. Ak sa Komisia od oznámenia námietok odchýli v neprospech dotknutého podniku tak, že sa oprie o úplne nové prvky, teórie alebo výpočtové modely, ku ktorým podnik ešte nevypočula, potom je povinná podniku v súvislosti s tým dať príležitosť na vyjadrenie stanoviska. Komisia smie svoje konečné rozhodnutie založiť len na takých námietkach, ku ktorým sa dotknuté subjekty mohli vyjadriť (článok 18 ods. 3 prvá veta nariadenia o koncentráciách).(28)
50. Ako konštatoval Všeobecný súd,(29) ekonometrický model, ktorý Komisia použila ako základ sporného rozhodnutia, sa od toho modelu, ktorý skôr prebrala so spoločnosťou UPS, odlišuje – totiž v súvislosti s použitými premennými pre ekonometrické výpočty – nezanedbateľným spôsobom. Tohto konštatovania sa Komisia, ktorá v tejto súvislosti nevyslovila výhradu sfalšovania skutočností alebo dôkazových materiálov, musí držať.
51. Tým je nesporné, že Komisia sporné rozhodnutie založila na iných námietkach ako tých, ku ktorým sa UPS mohla vyjadriť, hoci sa aj v konečnom dôsledku pridŕžala svojej prognózy značného obmedzenia efektívnej hospodárskej súťaže v rade členských štátov a tým na jej negatívnom celkovom hodnotení zámeru koncentrácie.
52. Z tohto hľadiska sa teda Všeobecný súd nedopustil nesprávneho právneho posúdenia.
– O osobitostiach koncentrácie a jej následkoch na práva na obhajobu
53. Komisia navyše zdôrazňuje osobitosti kontroly koncentrácie na úrovni Únie. Vyzdvihuje, že konanie o kontrole koncentrácií sa vyznačuje požiadavkou rýchlosti, ktorá sa vo veľkej miere odrazí v prísnych lehotách v konaní.(30) Z toho usudzuje, že počas konania o kontrole koncentrácií by medzi Komisiou a dotknutými podnikmi nemalo dôjsť k nekonečným diskusiám o použitých ekonometrických modeloch.
54. Je pravda, že obmedzenia, ktorým európsky orgán pre hospodársku súťaž v kontrole koncentrácie čelí (najmä značný časový tlak, ale aj obmedzené zdroje), nemôže byť bez následkov pre povahu a spôsob, ako dotknuté podniky využijú svoje právo na obhajobu.
55. Preto dotknuté podniky nesmú z obsahového hľadiska očakávať viac ako krátky a výstižný opis ekonometrického modelu, ktorý Komisia použila ako základ. Tento opis musí byť podaný tak, aby bol bez problémov chápaný odbornou osobou v oblasti ekonometrických otázok.
56. A z časového hľadiska nesmie dôjsť k akejsi pingpongovej hre, v ktorej podniky postupne tvrdia vždy nové pochybnosti voči ekonometrickému modelu favorizovanému Komisiou a Komisia im potom v súvislosti s vždy novými verziami tohto modelu musí dať možnosť na vyjadrenie stanoviska.
57. Ihneď ale dopĺňam, že dotknutým podnikom aj napriek nepochybným narušeniam v konaní o kontrole koncentrácií musí byť ponechaný dostatočný priestor pre ich obhajobu a ich právo na obhajobu vo svojom základe nesmie byť dotknuté.(31) Želanie vniesť viac ekonomickej odbornej znalosti do posúdenia prípadov týkajúcich sa hospodárskej súťaže sa nesmie uskutočniť na úkor základných procesných záruk.
58. Ak sa teda Komisia v rámci konania týkajúceho sa hospodárskej súťaže rozhodne vykonať komplexné ekonomické analýzy v zmysle more economic approach, tak prináleží predovšetkým jej samotnej vykonať tieto analýzy na jednej strane svedomito a nestranne,(32) ako aj na druhej strane tak včas, aby bez problémov zapadli do priebehu konania určeného normotvorcom Únie.
59. V zásade je dotknutým podnikom potrebné v oznámení námietok podľa článku 18 ods. 1 a 3 nariadenia o koncentráciách, ako aj článku 13 ods. 2 vykonávacieho nariadenia k nariadeniu o koncentráciách oznámiť ekonometrický model, ktorý Komisia použila za základ, a vysvetliť ho v jeho podstatných rysoch. Potrebné precízne nastavenie tohto modelu vo svetle vyšetrovaní vykonaných Komisiou a jej prípadných diskusií s dotknutými podnikmi musí byť uzavreté v okamihu oznámení námietok. Dotknuté subjekty majú potom v rámci ich odpovede na oznámenie námietok príležitosť vyjadriť stanovisko aj k ekonometrickému modelu Komisie.
60. Ak Komisia výnimočne stanoví konečnú verziu ekonomického modelu, ktorý použila za základ, až v neskoršom okamihu, tak nemôže toto oneskorenie byť na ťarchu dotknutých podnikov. Dokonca Komisia musí dotknuté podniky v takejto situácii k tomuto bodu znovu osobitne vypočuť, s výnimkou prípadu, že by sa konečná verzia podstatne odlišovala od verzie predtým prediskutovanej s podnikmi alebo predstavuje iba ďalší rozvoj tejto verzie vo svetle argumentov podnikov.(33)
61. V prejednávanom prípade bola konečná verzia predmetného modelu cenovej koncentrácie, ktorá sa v súvislosti s použitými premennými od skoršej verzie odlišuje nezanedbateľným spôsobom,(34) podľa zistení Súdu k dispozícií od 21. novembra 2012.(35) Komisia neposkytla žiadne oporné body na určenie, na základe ktorých konkrétnych obmedzení konania o kontrole koncentrácií nemohla v danom okamihu, čiže dobré dva mesiace pred zákazom koncentrácie sporným rozhodnutím, vypočuť UPS k uvádzanému modelu pri stanovení krátkej lehoty na odpoveď.
62. Na tomto pozadí nemôže byť Všeobecnému súdu vytýkané, že osobitostiam kontroly koncentrácií a obzvlášť požiadavke rýchlosti platnej v tejto oblasti pripísal len malý význam.
– O údajných intuitívne pochopiteľných zmenách v Komisiou použitom modeli cenovej koncentrácie
63. Nakoniec Komisia argumentuje tým, že od vypočutia spoločnosti UPS ku konečnej verzii ňou použitého modelu cenovej koncentrácie sa mohlo odhliadnuť, pretože spôsob fungovania tohto modelu je pre UPS intuitívne pochopiteľný.
64. Je pravda, že Komisia nie je povinná vypočuť dotknuté podniky k samotnému rozvinutiu alebo vylepšeniu ňou použitých elementov, teórií alebo výpočtových modelov, ku ktorým sa dotknuté podniky už mohli vyjadriť.(36) V predmetnom prípade však Všeobecný súd určil, že konečné znenie modelu cenovej koncentrácie, ktorú Komisia použila ako základ, sa v súvislosti s použitými premennými odlišuje nezanedbateľným spôsobom od tej, ktorá bola skôr predmetom diskusie so spoločnosťou UPS.(37) Tohto konštatovania sa Komisia, ktorá do tej miery nevyslovila výhradu sfalšovania skutočností alebo dôkazových materiálov, musí držať.
65. Za týchto okolností sa aj pri priaznivom posúdení nedá argumentovať, že spôsob fungovania konečného znenia modelu cenovej koncentrácie, ktorý Komisia použila ako základ, bol pre UPS intuitívne pochopiteľný. Súd sa teda z tohto hľadiska nedopustil nesprávneho právneho posúdenia.
2. Následky zisteného porušenia práva na obhajobu na existenciu sporného rozhodnutia
66. Komisia v rámci jej druhého a štvrtého odvolacieho dôvodu osobitným bodom namieta, že aj v prípade konštatovania porušenia práva spoločnosti UPS na obhajobu by Všeobecný súd nemal sporné rozhodnutie vyhlásiť za neplatné. Komisia argumentuje tým, že jej prognóza značného narušenia efektívnej hospodárskej súťaže existuje v každom prípade pre dva členské štáty – Dánsko a Holandsko – aj pri opomenutí výsledkov modelu cenovej koncentrácie.
67. Z ustálenej judikatúry vyplýva, že procesná chyba odôvodňuje vyhlásenie rozhodnutia Komisie za neplatné, ak existuje možnosť, že správne konanie by bez tejto procesnej chyby viedlo k inému výsledku.(38) Inými slovami, nesmie byť vylúčené, že procesná chyba sa prejavila v obsahu rozhodnutia Komisie, teda že rozhodnutie by mohlo mať iný obsah.(39)
68. Môže sa stať, že v konaní o karteloch je procesná chyba v súvislosti s určitým dôkazom nepodstatná, ak pre dokázanie porušovania článkov 101 alebo 102 ZFEÚ má Komisia k dispozícii ešte ďalšie dostatočne presvedčivé dôkazné prostriedky, v súvislosti s ktorými k procesnej chybe nedošlo.(40)
69. Kontrola koncentrácie sa však vyznačuje takými osobitosťami, že Komisia vo svojich rozhodnutiach o povolení alebo zakázaní koncentrácií má vydať prognostické rozhodnutia, ktoré vždy spočívajú na celkovom posúdení značného množstva kvantitatívnych a kvalitatívnych faktorov.
70. V predmetnom prípade priebeh udalostí jasne ukazuje, že od konkrétnej podoby modelu cenovej koncentrácie môže smerodajne závisieť, v koľkých členských štátoch Komisia predpovedá značné narušenie efektívnej hospodárskej súťaže. Zatiaľ čo totiž Komisia ešte v jej oznámení námietok vychádzala z takéhoto nepriaznivého následku plánovanej koncentrácie na hospodársku súťaž v 29 vnútroštátnych trhoch, sporné rozhodnutie o zakázaní tohto plánu sa opiera – z veľkej časti z dôvodu vykonaných zmien na modeli cenovej koncentrácie, ktorý bol použitý ako základ – o značné narušenie efektívnej hospodárskej súťaže v 15 členských štátoch.
71. Okrem toho UPS poukazuje veľmi správne na to, že v prípade ako v tomto prognóza značného narušenia efektívnej hospodárskej súťaže v určitých členských štátoch môže byť silnejšia alebo slabšia, podľa toho, či sa Komisia popri iných prvkoch môže oprieť o analýzu cenovej koncentrácie. Kvalitatívne faktory obzvlášť zdôrazňované Komisiou pred Súdnym dvorom, z ktorých sa dajú odvodiť negatívne následky pre hospodársku súťaž, môžu mať v celkovom hodnotení slabšiu váhu, ak zrazu sú spochybnené kvantitatívne ekonometrické výpočty, ktorými boli tieto kvalitatívne faktory pôvodne zosilnené.
72. Doplním, že dotknutý podnik sa zvyčajne môže ľahšie brániť proti námietkam značného narušenia hospodárskej súťaže v iba dvoch členských štátoch (v tomto prípade Dánsko a Holandsko, kde Komisia predpovedala aj nezávisle od jej ekonometrickej analýzy z dôvodu kvalitatívnych úvah značné problémy v oblasti hospodárskej súťaže), ako proti námietke značného narušenia efektívnej hospodárskej súťaže v 15 členských štátoch (ako ju Komisia v tomto prípade použila za základ sporného rozhodnutia) alebo dokonca v 29 štátoch (z čoho Komisia vychádzala ešte vo svojom oznámení námietok).
73. Aj vyhliadky poprieť námietky Komisie vhodnými záväzkami a týmto spôsobom si pripraviť pôdu pre povolenie zámeru koncentrácie pod podmienkami a povinnosťami, sa obyčajne zlepší, ak dotknutý podnik predloží špecifické záväzky pre aspoň dva vnútroštátne trhy, a nie pre 15 takýchto trhov alebo vôbec pre celú Úniu, resp. celý EHP.
74. Týmto Všeobecný súd úplne oprávnene konštatoval, že UPS by sa mohla účelne obhajovať, ak by podnik už pred vydaním sporného rozhodnutia disponoval konečným znením ekonometrickej analýzy zvolenej Komisiou.(41) Bolo teda len logické, že Všeobecný súd za týchto okolností vyhlásil sporné rozhodnutie za neplatné.
3. Požiadavky na odôvodnenie prvostupňového rozsudku
75. Nakoniec Komisia Všeobecnému súdu rôznymi časťami jej štyroch odvolacích dôvodov vytýka, že sa nevenoval určitým aspektom jej tvrdení uvádzaných na prvom stupni. V zásade ide o nasledujúce body:
– „hlavný argument“ Komisie, že nebola povinná spoločnosti UPS oznámiť zmeny v ekonometrickom modeli, ktorý použila ako základ (prvá časť prvého odvolacieho dôvodu),
– argument Komisie, že ani prípadné porušenie práva spoločnosti UPS na obhajobu nemôže viesť k vyhláseniu sporného rozhodnutia za neplatné (druhá časť druhého odvolacieho dôvodu),
– argument Komisie, že vykonané zmeny na jej ekonometrickom modeli boli pre UPS intuitívne pochopiteľné (prvá časť tretieho odvolacieho dôvodu),
– argument Komisie, podľa ktorého uskutočnená diskusia medzi útvarmi Komisie a ekonómami zamestnanými spoločnosťou UPS vylučuje akékoľvek porušenie práva na obhajobu (druhá časť tretieho odvolacieho dôvodu), ako aj
– argument Komisie, podľa ktorého kritika spoločnosti UPS voči spornému rozhodnutiu je v každom prípade v súvislosti s Dánskom a Holandskom neúčinná (druhá časť štvrtého odvolacieho dôvodu).
76. V odvolacom konaní sa preskúmanie Súdnym dvorom zameriava obzvlášť na overenie toho, či sa Všeobecný súd právne dostatočne zaoberal všetkými argumentmi prednesenými účastníkmi konania.(42) Ak sa Všeobecný súd vôbec nevenuje podstatnému bodu argumentácie účastníka konania v prvostupňovom konaní, porušuje tak jemu prináležiacu povinnosť odôvodnenia(43) (článok 36 v spojení s článkom 53 ods. 1 Štatútu Súdneho dvora).
77. Podľa ustálenej judikatúry však Všeobecný súd nemusí argumenty prednesené každým jednotlivým účastníkom konania jeden po druhom vyčerpávajúcim spôsobom rozoberať, obzvlášť, ak tieto neboli dostatočne jasné a určité(44); dokonca sa odôvodnenie rozsudku k jednotlivým bodom môže vykonať aj implicitne.(45) Rozhodujúce je, či sa Všeobecný súd tvrdeniami účastníkov konania dostatočne venoval.(46)
78. Podľa môjho názoru z napadnutého rozsudku jasne vyplýva, že Všeobecný súd považuje Komisiu za povinnú, aby spoločnosti UPS oznámila konečné znenie jej ekonometrického modelu, ako aj aby podnik v tejto súvislosti vypočula, a to z dôvodu, že Komisia na tomto modeli vykonala nezanedbateľné zmeny, ktoré neboli predmetom skorších diskusií so spoločnosťou UPS.(47) Odlišne ako Komisia tvrdila v konaní pred Súdnym dvorom, jej prvostupňové tvrdenie na túto tému bolo formulované veľmi stručne a vôbec nebolo jasne rozčlenené do hlavného argumentu a ostatných argumentov.(48) Za týchto okolností nemôže byť Všeobecnému súdu vytýkané, že sa s argumentáciou Komisie mal zaoberať intenzívnejšie.
79. Z napadnutého rozsudku je rovnako dostatočne zrejmé, že zmeny vykonané Komisiou na jej modeli cenovej koncentrácie pre UPS neboli intuitívne pochopiteľné a obzvlášť neboli predmetom skôr uskutočnenej diskusie s poradcami tohto podniku.(49)
80. Nakoniec sú pripomienky Všeobecného súdu ku kvantitatívnym a kvalitatívnym informáciám, na ktorých boli založené závery sporného rozhodnutia, aspoň implicitne odpoveďou na tvrdenie Komisie k Dánsku a Holandsku.(50)
81. Tým Všeobecný súd úplne splnil povinnosť odôvodnenia podľa článku 36 v spojení s článkom 53 ods. 1 Štatútu Súdneho dvora. Na rozdiel od Komisie nevidím v odôvodnení napadnutého rozsudku ani žiadny rozpor.
82. V skutočnosti sa mi zdá, že Komisia ňou namietanými nedostatkami chcela skôr poukázať na obsahovú presvedčivosť dôvodov, na ktorých Všeobecný súd založil svoj napadnutý rozsudok, než na formálne požiadavky na odôvodnenie. Samotná okolnosť, že Všeobecný súd vo veci dospel k inému výsledku, ako by to bolo odvolateľkou vítané, nepredstavuje žiaden vhodný základ pre výhradu nedostatočného odôvodnenia.(51)
83. Vzhľadom na vyššie uvedené je preto potrebné zamietnuť tvrdenie, že Všeobecný súd sa v napadnutom rozsudku nedostatočne venoval argumentom Komisie.
C. Zhrnutie
84. Pretože žiaden z dôvodov prednesených Komisiou voči napadnutému rozsudku nie je úspešný, je potrebné odvolanie ako celok zamietnuť.
VI. O trovách
85. Podľa článku 184 ods. 2 svojho rokovacieho poriadku, ak Súdny dvor zamietne odvolanie, rozhodne aj o trovách konania.
86. Z článku 138 ods. 1 a 2 v spojení s článkom 184 ods. 1 rokovacieho poriadku vyplýva, že účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže UPS navrhla zaviazať Komisiu na náhradu trov konania a Komisia vo svojich dôvodoch nemala úspech, je opodstatnené uložiť jej povinnosť nahradiť trovy konania.
87. Spoločnosť FedEx, vedľajší účastník v prvostupňovom konaní na podporu návrhov Komisie, sa na odvolacom konaní nezúčastnil, a teda nemôže byť podľa článku 184 ods. 4 rokovacieho poriadku zaťažený trovami odvolacieho konania.
VII. Návrh
88. Vzhľadom na všetky predchádzajúce úvahy navrhujem, aby Súdny dvor rozhodol takto:
1. Odvolanie sa zamieta.
2. Európska komisia je povinná nahradiť trovy konania.