FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 25 juli 2018(1)
Mål C‑265/17 P
Europeiska kommissionen
mot
United Parcel Service, Inc.
”Överklagande – Konkurrens – Kontroll av företagskoncentrationer – Rätten till försvar – Rätten att höras – Tillfälle att yttra sig – Ekonometriska analyser – Priskoncentrationsmodell – Väsentliga ändringar i priskoncentrationsmodellen under pågående förvaltningsförfarande – Marknaden för internationella expressleveranser av mindre paket i EES – Artikel 18 i förordning (EG) nr 139/2004 – Artiklarna 13 och 17 i förordning (EG) nr 802/2004”
I. Inledning
1. Förfaranden för kontroll av företagskoncentrationer som Europeiska kommissionen genomför i egenskap av konkurrensmyndighet kännetecknas ofta av en stor komplexitet hos de ekonomiska samband som ska prövas. För att bedöma om en planerad företagskoncentration skulle hämma den effektiva konkurrensen påtagligt är det nödvändigt att göra prognoser som emellanåt kan vara svåra om den förväntade utvecklingen på en marknad. I detta syfte använder sig kommissionen av ekonometriska modeller i fall där det är lämpligt. Kommissionen förbjöd med stöd av just en sådan modell i det aktuella fallet United Parcel Service Inc. (UPS) från att förvärva paketleveransföretaget TNT Express NV (TNT).
2. Nu tvistar kommissionen och UPS om vilka processuella garantier som konkurrensmyndigheterna måste uppfylla när de använder sig av den här typen av ekonometriska analyser. Den konkreta frågan är huruvida kommissionen under ett pågående administrativt förfarande får göra väsentliga ändringar i den ekonometriska modell – en så kallad priskoncentrationsmodell – som den lagt till grund för sitt beslut, utan att underrätta UPS om ändringen eller ge företaget tillfälle att yttra sig.
3. UPS vann framgång i första instans. Kommissionens beslut av den 30 januari 2013 om att förbjuda koncentrationen(2) (nedan kallat det omtvistade beslutet) ogiltigförklarades av tribunalen genom dom av den 7 mars 2017(3) (nedan kallad den överklagade domen) på grund av att UPS rätt till försvar åsidosatts. Kommissionen överklagade nämnda dom.
4. Avgörande för om överklagandet kan nå framgång är vilken räckvidd som ett företags rätt till försvar har i ett koncentrationsförfarande. Innebär rätten till försvar att berörda företag ska underrättas om väsentliga ändringar i ekonometriska modeller under ett pågående förfarande och att de ska ges tillfälle att yttra sig innan ett beslut om förbud av en koncentration utfärdas?
5. Förevarande fall visar ännu en gång vilka utmaningar som konkurrensmyndigheterna står inför när det gäller att genomföra ekonomiska analyser som står i samklang med rättsliga krav. Oavsett vad domstolen kommer fram till i det aktuella förfarandet kommer dess dom att utöver det konkreta fallet även bli vägvisande för kommissionens framtida förvaltningspraxis i komplexa koncentrationsförfaranden, men även för nationella konkurrensmyndigheter och domstolar som vid kontrollen av företagskoncentrationer inte sällan stöder sig i betydande utsträckning på de normer som gäller på unionsnivå.
II. Tillämpliga bestämmelser
6. De tillämpliga primärrättsliga bestämmelserna i det aktuella fallet är artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och de tillämpliga sekundärrättsliga bestämmelserna är artikel 18 i EG:s koncentrationsförordning(4) (nedan kallad koncentrationsförordningen). Dessutom är även förordningen om tillämpning av koncentrationsförordningen(5) (nedan kallad tillämpningsförordningen) och i synnerhet artiklarna 13 och 17 däri relevanta.
A. Koncentrationsförordningen
7. Artikel 18 i koncentrationsförordningen ägnas åt ”Hörande av parterna och tredje man” och har i relevanta delar följande lydelse:
”1. Innan kommissionen fattar beslut enligt artikel 6.3, artikel 7.3, artikel 8.2–8.6 samt artiklarna 14 och 15, skall den lämna de berörda personerna, företagen och företagssammanslutningarna tillfälle att i varje skede av förfarandet fram till samrådet med den rådgivande kommittén yttra sig över de invändningar som framförs mot dem.
2. …
3. Kommissionen skall grunda sitt beslut endast på invändningar som parterna har fått tillfälle att yttra sig över. Parternas rätt att gå i svaromål skall iakttas fullt ut under förfarandet. Åtminstone de direkt berörda parterna skall få ta del av akten, varvid hänsyn skall tas till företags berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.
4. …”
B. Förordningen om tillämpning av koncentrationsförordningen
8. I kapitel IV i tillämpningsförordningen som har rubriken ”Utövande av rätten att höras; hur höranden genomförs” återfinns artikel 13.2:
”Kommissionen skall framföra sina invändningar skriftligen till de anmälande parterna.
Kommissionen skall när den framför sina invändningar fastställa en tidsfrist inom vilken de anmälande parterna skriftligen får framföra sina kommentarer till kommissionen.
…”
9. Slutligen innehåller kapitel V i tillämpningsförordningen om ”Tillgång till handlingar i ärendet och behandling av konfidentiella uppgifter” artikel 17 som har följande lydelse:
”1. På begäran skall kommissionen bevilja de parter till vilka den har riktat ett meddelande om invändningar tillgång till handlingar i ärendet så att de kan utöva sin rätt till försvar. Tillgång till handlingar skall beviljas efter delgivningen av meddelandet om invändningar.
2. …
3. Rätten till tillgång till handlingar i ärendet ska inte omfatta konfidentiella uppgifter eller interna handlingar hos kommissionen eller medlemsstaternas behöriga myndigheter. …
4. …”
III. Bakgrund
10. UPS och TNT bedriver global verksamhet i sektorn för specialiserade transport- och logistiktjänster. Inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet bedriver de verksamhet på området för internationella expressleveranser av mindre paket.
A. Det administrativa förfarandet
11. Den 15 juni 2012 anmälde UPS det planerade förvärvet av TNT till kommissionen i enlighet med koncentrationsförordningen och tillämpningsförordningen.
12. Kommissionen fastställde genom det omtvistade beslutet av den 30 januari 2013 att förvärvet är oförenligt med den inre marknaden och avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), eftersom det påtagligt i 15 medlemsstater skulle hämma den effektiva konkurrensen på marknaden för internationella expressleveranser av mindre paket inom EES.
13. Kommissionens prognos som ligger till grund för det omtvistade beslutet om den förväntade skadliga effekten vad gäller utvecklingen av konkurrensen på de berörda marknaderna grundas i avgörande hänseenden på en ekonometrisk analys som gjorts med hjälp av en priskoncentrationsmodell. Enligt tribunalens bedömning fanns det emellertid väsentliga skillnader mellan priskoncentrationsmodellen som kommissionen i slutändan använde i jämförelse med den som UPS under det administrativa förfarandet givits tillfälle att yttra sig över med avseende på de variabler (”diskreta variabler” respektive ”kontinuerliga variabler”) som användes i modellen.(6) Som tribunalen vidare konstaterar gav kommissionen inte UPS tillfälle att under det administrativa förfarandet ta ställning till de väsentliga ändringar som gjorts i priskoncentrationsmodellen.(7)
B. Förfarandet vid tribunalen
14. UPS överklagade den 5 april 2013 det omtvistade beslutet till tribunalen. Ordföranden för tribunalens fjärde avdelning tillät den 21 oktober 2013 FedEx Corp. (nedan kallat FedEx) att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
15. Med den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen den 7 mars 2017 kommissionens omtvistade beslut och förpliktade genom samma dom kommissionen att bära sina egna och UPS rättegångskostnader, medan FedEx förpliktades att bära sina egna rättegångskostnader.
16. Ogiltigförklaringen av det omtvistade beslutet stöds endast på omständigheten att kommissionen inte till UPS har översänt den slutgiltiga versionen av priskoncentrationsmodellen som den lade till grund för sitt beslut,(8) trots att kommissionen redan den 21 november 2012, det vill säga över två månader innan det omtvistade beslutet antogs, hade fastslagit att detta skulle vara den slutgiltiga versionen(9) som avvek från den ursprungliga versionen på ett icke försumbart sätt.(10) Tribunalen fann att detta utgjorde ett åsidosättande av UPS rätt till försvar.(11)
IV. Förfarandet vid domstolen
17. Kommissionen lämnade den 16 maj 2017 in förevarande överklagande av tribunalens dom av den 7 mars 2017. Kommissionen har yrkat att
– domen ska upphävas,
– målet ska återförvisas till tribunalen, och
– beslutet om rättegångskostnaderna ska anstå.
18. UPS har å sin sida yrkat att
– överklagandet delvis inte kan tas upp till prövning, eller att det ska förklaras verkningslöst,
– överklagandet ska ogillas i de delar som kan tas upp till sakprövning och inte ska förklaras verkningslösa, och i andra hand att domslutet i den överklagade domen ska fastställas men att vissa av domskälen ska ändras, samt
– att kommissionen jämte alla eventuella intervenienter ska förpliktas att betala rättegångskostnaderna för målet om överklagande och förfarandet vid tribunalen.
19. Kommissionens överklagande har handlagts skriftligen vid domstolen. FedEx har inte deltagit i överklagandeförfarandet.
V. Bedömning
20. Allra först måste det klargöras att föremålet för förevarande överklagandeförfarande varken är ändamålsenligheten i att använda en ekonometrisk analys, eller huruvida priskoncentrationsmodellen som kommissionen lagt till grund för denna analys är materiellt riktig. Såvitt parterna i vissa passager i sina inlagor glider över till att diskutera huruvida kommissionen utifrån ett ekonometriskt perspektiv har agerat efter best practice på området, medför det således inte något tydligt mervärde för att nå en lösning av tvisten.
21. Jag kommer därför inte att undersöka denna aspekt vidare nedan, utan i stället endast rikta min uppmärksamhet mot de processuella garantier som omfattar användningen av ekonometriska analyser i mål om företagskoncentrationer, vilket är en problematik som förevarande mål belyser på ett exemplariskt sätt.
A. Inledande processuella frågor
22. UPS tar upp tre inledande processuella frågor i sin svarsinlaga till överklagandet. Enligt företagets uppfattning medför dessa frågor att kommissionens överklagande delvis inte kan tas upp till prövning och delvis ska förklaras verkningslöst (på franska ”inopérant”) och i vart fall att domstolen ska avgöra målet slutgiltigt utan att återförvisa det till tribunalen.
23. UPS gör i första hand gällande att kommissionen försöker förmå domstolen att göra en ny bedömning av omständigheterna, vilket enligt fast praxis inte kan ske i ett mål om överklagande, om inte faktiska omständigheter eller bevismedel har missuppfattats.(12)
24. Detta argument som UPS framfört är inte övertygande. Kommissionen har nämligen inte på något sätt inskränkt sig till att enbart ifrågasätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen. Tvärtom tar kommissionen upp en genuin rättsfråga, nämligen den avseende räckvidden hos ett företags rätt till försvar i ett unionsrättsligt koncentrationsförfarande. I detta sammanhang problematiserar kommissionen inte minst tribunalens rättsliga bedömning av de faktiska omständigheterna: huvudfrågan gäller huruvida tribunalen har gjort en korrekt rättslig bedömning när den fastställt att rätten till försvar har åsidosatts genom att UPS inte har beretts tillfälle att yttra sig över den slutgiltiga priskoncentrationsmodellen. Domstolen både kan och ska pröva denna fråga i egenskap av överklagandeinstans.(13)
25. I andra hand gör UPS gällande att kommissionen endast upprepar de argument som den anfört inför tribunalen, vilket inte heller är tillåtet i mål om överklagande.
26. Inte heller denna invändning från UPS kan godtas. Som domstolen redan har fastställt i flera tidigare domar, skulle överklagandeinstitutet mista en del av sitt syfte om en part inte skulle kunna utforma sitt överklagande med stöd av grunder och argument som redan hade åberopats i första instans.(14) Det stämmer visserligen att klaganden i detta sammanhang konkret måste bemöta domen i första instans.(15) Kommissionen gör emellertid precis det i sitt överklagande, även om det inte sker på ett särskilt strukturerat sätt. I huvudsak gör kommissionen gällande att tribunalen inte på ett tillräckligt utförligt sätt undersökt dess argument i första instans och att tribunalen dessutom har missförstått gällande rätt avseende rätten till försvar. Sådana invändningar är utan tvekan tillåtna i ett mål om överklagande.
27. I tredje hand gör UPS gällande att kommissionens överklagande ska förklaras verkningslöst, eftersom det omtvistade beslutet ska ogiltigförklaras även på andra grunder än det åsidosättande av rätten till försvar som tribunalen fastställt. UPS påtalar i synnerhet en rad punkter i det omtvistade beslutet som enligt företagets uppfattning är bristfälligt motiverade.
28. Det finns dock två saker att anmärka på i detta avseende. För det första är frågan huruvida ett överklagande helt eller delvis är verkningslöst sammanbunden med frågan huruvida överklagandet är välgrundat.(16) Den förstnämnda frågan kan därför inte prövas separat från de enskilda invändningarna som görs gällande i överklagandet. För det andra var UPS invändningar om bristfällig motivering av det omtvistade beslutet inte föremål för tribunalens prövning i den överklagade domen. I mål om överklagande prövar domstolen endast den rättsliga lösningen som framförts av tribunalen i första instans.(17)
29. Sammantaget kan överklagandet således tas upp till sakprövning och kan även, såvitt det skulle visa sig vara välgrundat, mycket väl leda till att den överklagade domen upphävs och målet återförvisas till tribunalen.
B. Huruvida överklagandet är välgrundat
30. Innehållsmässigt avser tvisten mellan kommissionen och UPS väsentligen frågan huruvida det i rättsligt hänseende var nödvändigt att under det administrativa förfarandet informera UPS om kommissionens ändring av priskoncentrationsmodellen och ge företaget tillfälle att yttra sig i detta avseende, vilket tribunalen har utgått från i sin dom.
31. Kommissionen besvarar denna fråga nekande och kritiserar i samband med detta den överklagade domen med stöd av fyra separata rättsliga grunder. För mig framstår dessa fyra grunder emellertid inte som särskilt tydligt avgränsade, och de överlappar dessutom varandra i flera avseenden. Därför föreslår jag att domstolen ska pröva det kommissionen anfört inom ramen för tre större teman:
– rätten till försvar (se avsnitt 1 direkt nedan),
– följderna av ett eventuellt åsidosättande av rätten till försvar (se avsnitt 2 nedan), och
– kraven på motivering av tribunalens dom (se avsnitt 3).
Tyngdpunkten i prövningen ska läggas på problematiken som avser rätten till försvar.
1. Rätten till försvar
32. Kommissionens huvudsakliga invändning som framför allt framförs i den första grundens andra och tredje del riktar sig mot att tribunalen konstaterat att UPS rätt till försvar har åsidosatts i det administrativa förfarandet.(18) Kommissionen anser att tribunalen felaktigt kommit fram till att rätten till försvar har åsidosatts.
33. Det följer av fast rättspraxis att iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som inleds mot en person och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot utgör en allmän, ja till och med en grundläggande unionsrättslig princip.(19) Denna princip följer av rätten till god förvaltning som föreskrivs i artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.(20)
34. För de koncentrationsförfaranden som kommissionen genomför preciseras de berörda företagens rätt till försvar i den utsträckning som är relevant här i artikel 18 i koncentrationsförordningen och i artikel 13 i tillämpningsförordningen. Enligt artikel 18.1 i koncentrationsförordningen ska kommissionen lämna de berörda företagen tillfälle att yttra sig över de invändningar som framförs mot dem. Artikel 13.2 i tillämpningsförordningen kompletterar denna bestämmelse genom att föreskriva att kommissionen ska framföra sina invändningar skriftligen till de berörda företagen. Dessutom klargör artikel 18.3 första meningen i koncentrationsförordningen att kommissionen endast ska grunda sina beslut i koncentrationsärenden på invändningar som parterna har fått tillfälle att yttra sig över.
35. Nedan kommer jag med utgångspunkt i kommissionens invändningar att för det första pröva huruvida rätten till försvar över huvud taget är tillämplig på ekonometriska analyser (om detta avsnitt a direkt nedan) och för det andra, om denna fråga ska besvaras jakande, vilka krav som ställs på genomförande av sådana analyser i ljuset av rätten till försvar (se om detta avsnitt b nedan).
a) Huruvida rätten till försvar är tillämplig på ekonometriska analyser
36. Parterna för inledningsvis en ingående diskussion kring frågan om rätten till försvar över huvud taget är tillämplig på en ekonometrisk modell som den priskoncentrationsmodell som används här. Medan kommissionen gör gällande att en sådan modell endast är att förstå som ett verktyg som konkurrensmyndigheterna använder för att göra en konkurrensrättslig bedömning av en planerad koncentration, och med avseende på vilket det berörda företaget inte behöver höras särskilt, invänder UPS att ekonometriska modeller hör till de faktiska omständigheter och bevismedel vilka självklart hör till området som berörda företag har rätt att yttra sig över.
37. För mig framstår diskussionen om huruvida ekonometriska modeller ska hänföras till antingen den ena eller den andra av dessa kategorier som en ren sidoattraktion som saknar betydelse för hur målet ska avgöras.
38. Enligt fast rättspraxis innebär principen om en rätt till försvar att en person som är adressat för ett beslut som påtagligt påverkar hans eller hennes intressen ska ges möjlighet att på ett meningsfullt sätt framföra sina synpunkter med avseende på de uppgifter som myndigheten avser att lägga till grund för sitt beslut.(21)
39. En ekonometrisk modell som den aktuella priskoncentrationsmodellen är utan tvekan en uppgift som kommissionen i mycket omfattande utsträckning har lagt till grund för sin konkurrensrättsliga analys, vilken antagandet av det omtvistade beslutet vilar på. Eller, för att uttrycka det med orden i artikel 18.1 och 18.3 i koncentrationsförordningen: Den nämnda modellen var en av de väsentliga grunderna för invändningarna som kommissionen baserade sitt beslut om att förbjuda företagskoncentrationen på. Under dessa omständigheter framstår det för mig som självklart att kommissionen för att iaktta rätten till försvar måste ge UPS en möjlighet att på ett meningsfullt sätt framföra sina synpunkter med avseende på priskoncentrationsmodellen. Detta gäller i desto större utsträckning om man beaktar att en sådan ekonometrisk modell – som förevarande fall tydligt belyser – kan leda till helt olika resultat beroende på hur modellen konkret utformas och tillämpas.
40. Det är lika lönlöst att sitta och fundera över om den ekonometriska modell som använts ska förstås som en uppgift som är till nackdel eller till fördel för företaget.(22) För att iaktta rätten till försvar är det nödvändigt att de berörda företagen ges möjlighet att på ett meningsfullt sätt framföra sina synpunkter med avseende på alla uppgifter som kommissionen avser att lägga till grund för sitt beslut om företagskoncentration. Det är inte kommissionen utan det berörda företaget själv som avgör huruvida vissa uppgifter som ingår i akten i målet skulle kunna vara till nytta för dess försvar.(23) För att ett företag ska kunna bedöma detta måste företaget få ta del av alla uppgifter, utan åtskillnad, som kommissionen avser att lägga till grund för sitt beslut. Dessutom måste företaget få ta del av alla uppgifter som utretts av kommissionen i nämnda koncentrationsförfarande, alltså i slutändan även sådana som kommissionen eventuellt inte avser att lägga till grund för sitt beslut.
41. Ännu mindre övertygande är till sist kommissionens försök att med stöd av artikel 17.3 första meningen i tillämpningsförordningen klassificera sina ekonometriska analyser som rent interna handlingar som kommissionen inte behöver ge berörda företag tillgång till, och då i synnerhet inte innan dess att kommissionen antagit beslutet om företagskoncentration.
42. På ett område som företagskoncentrationer, där kommissionen har ett omfattande materiellt utrymme för skönsmässig bedömning, är det av desto större betydelse att processuella skyddsregler efterlevs.(24) Rätten till försvar skulle tömmas på sitt innehåll om kommissionen kunde lämna de berörda företagen i ovisshet om de väsentliga stegen i argumentationen och om beräkningarna som ligger till grund för kommissionens prognos över om koncentrationen påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen. Företagen skulle då inte kunna framföra sina synpunkter på ett meningsfullt sätt.(25)
43. I övrigt är kommissionen med stöd av rätten till god förvaltning – så som den kommer till uttryck i artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna – förpliktad att genomföra ett rättvist förfarande. Det är helt oförenligt med denna grundläggande rättviseprincip att de berörda företagen i slutändan måste gissa sig till vad de ska försvara sig mot.
44. Kommissionen har invänt att det står de berörda företagen fritt att i förekommande fall ta kontakt med förhörsombudet och ansöka om tillgång till vissa handlingar i akten till målet som de nekats tillgång till. Även detta argument ska emellertid avvisas. Konkurrensmyndigheterna är nämligen skyldiga enligt lag, närmare bestämt enligt artikel 18.1 i koncentrationsförordningen, att på eget initiativ lämna de berörda företagen tillfälle att yttra sig över de invändningar som myndigheterna framför mot dem och över de väsentliga argumentationssteg och beräkningar – inklusive använda variabler – som ligger till grund för dessa. Det kan inte under några omständigheter förhålla sig så att företagen själva måste ta initiativ i detta avseende eller behöva stå med mössan i hand inför myndigheten.
45. Vid en samlad bedömning faller alltså en sådan priskoncentrationsmodell som den som är aktuell här entydigt inom tillämpningsområdet för rätten till försvar. Tribunalen har således inte gjort någon felaktig rättstillämpning i detta avseende.
b) De krav som följer av rätten till försvar
46. Den andra stridspunkten mellan parterna rör vilka precisa krav som följer av rätten till försvar när kommissionen vill stödja ett beslut om företagskoncentration, som det omtvistade beslutet, på en ekonometrisk analys. I grunden är frågan huruvida det verkligen är nödvändigt att de berörda företagen i varje enskilt fall får ta del av den slutgiltiga versionen av en ekonometrisk modell och att företagen även ska ges tillfälle att yttra sig över denna version innan kommissionen fattar ett beslut som avslutar förfarandet.
– Kommissionens argument att ett beslut om företagskoncentration får avvika från ett tidigare meddelande om invändningar
47. Kommissionen inleder här med att hänvisa till fast rättspraxis,(26) enligt vilken ett beslut som avslutar ett konkurrensärende i både faktiskt och rättsligt hänseende inte måste överensstämma med det tidigare meddelandet om invändningar på varje punkt och att eventuella avvikelser från meddelandet inte heller behöver motiveras i detalj. Med stöd av denna rättspraxis försöker kommissionen argumentera för att konkurrensmyndigheterna i ett koncentrationsärende inte är skyldiga att i förväg ge det berörda företaget tillgång till den slutgiltiga versionen av den ekonometriska modell som kommissionen använder eller ge företaget tillfälle att yttra sig över denna version av modellen.
48. Detta argument kan dock inte godtas. Det stämmer visserligen att meddelandet om invändningar i ett konkurrensärende endast är preliminärt och att beslutet som avslutar förfarandet kan avvika från detta meddelande utan att någon detaljerad motivering krävs.(27) Det är dock helt uppenbart att sådana avvikelser endast är tillåtna inom gränserna för rätten till försvar.
49. Om kommissionen ändrar sin ståndpunkt till förmån för de berörda företagen genom att dra tillbaka vissa invändningar, så behöver företagen naturligtvis inte höras på nytt. Detsamma gäller om kommissionen preciserar eller vidareutvecklar sina invändningar i ljuset av de motargument som företagen har framfört. Om kommissionen däremot avviker från meddelandet om invändningar till nackdel för de berörda företagen genom att ta upp helt nya uppgifter, teorier eller beräkningsmodeller som företagen ännu inte haft möjlighet att kommentera, så är kommissionen förpliktad att ge dem tillfälle att yttra sig över dessa. Kommissionen ska nämligen grunda sitt slutliga beslut endast på invändningar som parterna har fått tillfälle att yttra sig över (artikel 18.3 första meningen i koncentrationsförordningen).(28)
50. Som tribunalen har konstaterat(29) skilde sig den ekonometriska modell som kommissionen baserade det omtvistade beslutet på, på ett icke försumbart sätt – nämligen med avseende på variablerna som användes för de ekonometriska beräkningarna – från den modell som den i ett tidigare skede hade diskuterat med UPS. Kommissionen är skyldig att godta detta konstaterande, eftersom den i sitt överklagande inte har gjort gällande att de faktiska omständigheterna eller bevismedlen har missuppfattats.
51. Det står således klart att kommissionen antog det omtvistade beslutet med stöd av andra invändningar än de som UPS hade tagit ställning till, även om slutsatsen av kommissionens prognos var att koncentrationen påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen med prisökningar i flera medlemsstater, och således skulle ha vidhållit sin negativa samlade bedömning av den föreslagna koncentrationen.
52. Utifrån detta synsätt har tribunalen alltså inte gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning.
– De särskilda villkoren för kontroll av företagskoncentrationer och dessas inverkan på rätten till försvar
53. Kommissionen understryker utöver det ovan anförda även de särskilda villkoren som gäller för kontrollen av företagskoncentrationer på unionsnivå. Kommissionen betonar särskilt att kontrollen av företagskoncentrationer präglas av ett krav på skyndsamhet som inte minst framkommer i de strikta tidsfristerna som tillämpas i dessa förfaranden.(30) Av detta har kommissionen dragit slutsatsen att det under koncentrationsförfarandet inte får bli ändlösa debatter mellan kommissionen och de berörda företagen om vilka ekonometriska modeller som ska användas.
54. Det stämmer att de krav som ställs på europeiska konkurrensmyndigheter i koncentrationsärenden (inte bara stark tidspress, utan även begränsade resurser) med nödvändighet kommer att påverka på vilket sätt de berörda företagen kan göra gällande sin rätt till försvar.
55. Därför kan de berörda företagen i fråga om innehållet inte vänta sig mer än en kort och koncis beskrivning av de ekonometriska modeller som kommissionen använder. Beskrivningen måste vara sådan att en person med kompetens inom ekonometriska frågor utan problem kan förstå den.
56. Av tidsmässiga skäl får det inte heller uppstå någon typ av pingpong där företagen gång på gång kommer med nya anmärkningar mot den ekonometriska modell som kommissionen förespråkar, som gör att kommissionen i sin tur måste ge företagen tillfälle att yttra sig över varje ny version av modellen.
57. Jag vill emellertid samtidigt påpeka att de berörda företagen, trots de onekligen hårda kraven i koncentrationsförfaranden, alltid måste ges tillräckligt utrymme för sitt försvar och att deras rätt till försvar inte får tömmas på sitt innehåll.(31) Önskan att få in större ekonomisk kunskap i bedömningarna av konkurrensärenden får inte ske genom att inskränka grundläggande rättssäkerhetsgarantier.
58. När kommissionen alltså beslutar sig för att i konkurrensärenden genomföra komplexa ekonomiska analyser i syfte att tillämpa en ”more economic approach”, så är det i allra första rummet kommissionen själv som ansvarar för att genomföra dessa analyser på ett sätt som för det första är noggrant och opartiskt(32), och för det andra sker i så god tid att de utan problem kan infogas i förfarandet som föreskrivits av unionslagstiftaren.
59. I princip ska de berörda företagen enligt artikel 18.1 och 18.3 i koncentrationsförordningen liksom artikel 13.2 i tillämpningsförordningen få kännedom om den ekonometriska modellen och dess grundläggande drag som kommissionen baserar sitt beslut på i meddelandet om invändningar. De finjusteringar av modellen som blir nödvändiga i ljuset av kommissionens undersökningar och eventuella diskussioner med de berörda företagen måste ha blivit färdiga vid tidpunkten då meddelandet om invändningar avfattas. De berörda företagen har då tillfälle att ta ställning till kommissionens ekonometriska modell inom ramen för svaret på meddelandet om invändningar.
60. Om kommissionen i undantagsfall först vid en senare tidpunkt fastställer den slutgiltiga versionen av den ekonometriska modell som den baserar sitt beslut på, så får en sådan försening inte vara till nackdel för de berörda företagens rätt till försvar. Tvärtom måste kommissionen i ett sådant läge höra de berörda företagen på nytt på just denna punkt, dock inte om den slutgiltiga versionen inte längre skiljer sig väsentligt från de versioner som tidigare diskuterats med företagen eller endast utgör en vidareutveckling av dessa versioner i ljuset av den argumentation som företagen framfört.(33)
61. Tribunalen konstaterade i förevarande fall att den slutgiltiga versionen av den aktuella priskoncentrationsmodellen som med avseende på de variabler som användes på ett icke försumbart sätt skilde sig från tidigare versioner(34) hade upprättats den 21 november 2012.(35) Kommissionen har inte anfört några sådana konkreta tvingande omständigheter som förelåg under koncentrationsförfarandet vid den aktuella tidpunkten – som låg drygt två månader innan det omtvistade beslutet om att förbjuda företagskoncentrationen antogs – vilka gjorde det praktiskt omöjligt att ge UPS tillfälle att yttra sig över den aktuella modellen och föreskriva en kort tidsfrist.
62. Mot denna bakgrund kan det inte hävdas att tribunalen har fäst alltför liten vikt vid de särskilda villkoren för kontrollen av företagskoncentrationer och i synnerhet kravet på skyndsamhet som gäller på området.
– Påståendet att ändringarna i den priskoncentrationsmodell som kommissionen använder skulle vara intuitivt förståeliga
63. Slutligen argumenterar kommissionen för att man kunde bortse från att ge UPS tillfälle att yttra sig över den slutgiltiga versionen av priskoncentrationsmodellen, eftersom modellens funktionssätt var intuitivt förståeligt för UPS.
64. Det stämmer att kommissionen inte är skyldig att ge de berörda företagen möjlighet att kommentera en ren vidareutveckling eller precisering av de uppgifter, teorier eller beräkningsmodeller som kommissionen baserar sitt beslut på och som företagen redan har getts tillfälle att yttra sig över.(36) I det aktuella fallet har tribunalen dock konstaterat att den slutgiltiga version av priskoncentrationsmodellen som kommissionen lade till grund för sitt beslut på ett icke försumbart sätt skilde sig från modellen som tidigare varit föremål för diskussion med UPS vad gäller använda variabler.(37) Kommissionen är skyldig att godta detta konstaterande, eftersom den i detta avseende inte har gjort gällande att de faktiska omständigheterna eller bevismedlen har missuppfattats.
65. Under dessa omständigheter är det inte ens med en välvillig inställning möjligt att godta argumentet att funktionssättet hos den slutgiltiga version av priskoncentrationsmodellen som kommissionen använde var intuitivt förståelig för UPS. Tribunalen har alltså inte gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning i detta avseende.
2. Hur det konstaterade åsidosättandet av rätten till försvar påverkar det omtvistade beslutet
66. I en separat angreppspunkt gör kommissionen inom ramen för den andra och den fjärde grunden gällande att tribunalen inte kunde ogiltigförklara det omtvistade beslutet, även om det förelåg ett åsidosättande av UPS rätt till försvar. Kommissionen gör gällande att prognosen om en påtaglig hämning av den effektiva konkurrensen skulle vara riktig för i vart fall två medlemsstater – Danmark och Nederländerna – även om slutsatserna av priskoncentrationsmodellen lämnas utan beaktande.
67. Enligt fast rättspraxis kan ett rättegångsfel endast motivera att ett beslut som meddelats av kommissionen ogiltigförklaras om det finns en möjlighet att det administrativa förfarandet hade fått en annan utgång om detta rättegångsfel inte hade förelegat.(38) Med andra ord får det inte vara uteslutet att rättegångsfelet kunnat påverka innehållet i kommissionens beslut, det vill säga att beslutet hade kunnat få ett annat innehåll.(39)
68. Det må vara så att ett rättegångsfel med avseende på ett visst bevismedel i ett kartellförfarande saknar betydelse om kommissionen för att styrka ett brott mot artiklarna 101 eller 102 FEUF har tillgång till andra, tillräckligt övertygande bevishandlingar, med avseende på vilka inga rättegångsfel har begåtts.(40)
69. Kontrollen av företagskoncentrationer kännetecknas dock av att kommissionen när den beslutar om att godkänna eller förbjuda föreslagna koncentrationer måste göra prognosbeslut som alltid är baserade på en samlad bedömning av en stor mängd kvantitativa och kvalitativa faktorer.
70. Händelseförloppet i det aktuella fallet visar med anmärkningsvärd tydlighet att den konkreta utformningen av en priskoncentrationsmodell kan vara avgörande för antalet medlemsstater i vilka kommissionen prognosticerar att en koncentration påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen. Medan kommissionen i sitt meddelande om invändningar fortfarande utgick från att den föreslagna koncentrationen skulle påverka konkurrensen negativt på 29 nationella marknader, baserades det omtvistade beslutet om förbud av koncentrationen – inte minst på grund av ändringarna i priskoncentrationsmodellen som användes – endast på en påtaglig hämning av den effektiva konkurrensen i 15 medlemsstater.
71. Dessutom påpekar UPS helt riktigt att en prognos om att den effektiva konkurrensen kommer att hämmas påtagligt i vissa medlemsstater, i ett fall som det förevarande, kan komma att justeras både uppåt och nedåt, beroende på om kommissionen utöver andra uppgifter dessutom kan använda sig av en priskoncentrationsanalys. De kvalitativa faktorer som kommissionen har lagt särskild vikt vid i förfarandet inför domstolen och av vilka det är möjligt att härleda negativa effekter på konkurrensen, kan i den samlade bedömningen bli mindre betydelsefulla om grundvalarna för de kvantitativa ekonometriska beräkningar som ursprungligen stödde dessa kvalitativa faktorer skakas.
72. Jag vill samtidigt påpeka att ett företag som berörs i normalfallet har lättare att försvara sig mot en invändning om att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas i endast två medlemsstater (här Danmark och Nederländerna, där kommissionen även prognostiserade påtaglig negativ påverkan på konkurrensen på grundval av kvalitativa överväganden oberoende av ekonometriska analyser) än mot invändningen att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas i 15 medlemsstater (vilket kommissionen lagt till grund för det omtvistade beslutet) eller till och med i 29 stater (vilket kommissionen ännu utgick från i meddelandet om invändningar).
73. Utsikterna att bemöta kommissionens invändningar genom lämpliga åtaganden och på så sätt bereda väg för ett godkännande av företagskoncentrationen i förening med vissa villkor och ålägganden förbättras normalt om det berörda företaget endast behöver göra åtaganden som avser två nationella marknader och inte 15 sådana marknader, eller för den delen hela unionens territorium eller hela EES.
74. Tribunalen har således gjort helt rätt när den konstaterat att UPS hade kunnat försvara sig på ett mer meningsfullt sätt om företaget redan innan det omtvistade beslutat antogs hade haft tillgång till den slutgiltiga versionen av den ekonometriska analysen som kommissionen valt.(41) Det var under dessa omständigheter helt följdriktigt att tribunalen ogiltigförklarade det omtvistade beslutet.
3. Kraven på motivering av tribunalens dom
75. Slutligen gör kommissionen i olika delar i de fyra grunder som anförts till stöd för överklagandet gällande att tribunalen inte har undersökt vissa aspekter av argumenten som kommissionen framfört i första instans. Det handlar i huvudsak om följande punkter:
– Kommissionens huvudargument, nämligen att den inte var skyldig att underrätta UPS om ändringar i den ekonometriska modell som kommissionen lagt till grund för sitt beslut (den första grundens första del).
– Kommissionens argument att det omtvistade beslutet inte kan ogiltigförklaras trots ett eventuellt åsidosättande av UPS rätt till försvar (den andra grundens andra del).
– Kommissionens argument att ändringarna som gjorts i den ekonometriska modellen var intuitivt förståeliga för UPS (den tredje grundens första del).
– Kommissionens argument att meningsutbytet mellan kommissionens avdelningar och ekonomerna som arbetade för UPS utesluter varje möjlighet att rätten till försvar åsidosatts (den tredje grundens andra del).
– Kommissionens argument att UPS invändningar mot det omtvistade beslutet i vart fall är verkningslösa med avseende på Danmark och Nederländerna (den fjärde grundens andra del).
76. I mål om överklagande syftar domstolens kontroll i synnerhet till att kontrollera om tribunalen på ett tillfredsställande sätt har besvarat samtliga argument som parterna har anfört.(42) Om tribunalen över huvud taget inte behandlar en central punkt i endera parts argumentation i förfarandet i första instans så har den åsidosatt den motiveringsskyldighet som åligger den(43) (artikel 36 i förening med artikel 53 första stycket i stadgan för domstolen).
77. Det följer emellertid av fast rättspraxis att motiveringsskyldigheten inte innebär att tribunalen är skyldig att lämna en uttömmande redogörelse för vart och ett av de resonemang som parterna i målet fört, i synnerhet om de inte är tillräckligt klara och precisa.(44) Tribunalens motivering kan således vara underförstådd på enskilda punkter.(45) Det avgörande är huruvida tribunalen har undersökt parternas argument tillräckligt ingående.(46)
78. Enligt min uppfattning framgår det tillräckligt tydligt av den överklagade domen att tribunalen anser att kommissionen är förpliktad att ge UPS tillgång till den slutgiltiga versionen av den ekonometriska modellen och ge företaget tillfälle att yttra sig över denna, och det närmare bestämt eftersom kommissionen hade gjort icke försumbara ändringar i denna modell som inte kunde hänföras till tidigare diskussioner med UPS.(47) Till skillnad från vad kommissionen har gjort gällande i förfarandet vid domstolen, var dess argument i detta avseende i första instans synnerligen knapphändiga och inte på något sätt tydligt uppdelade i ett huvudargument och övriga argument.(48) Under dessa omständigheter kan tribunalen inte beskyllas för att inte i tillräckligt hög grad ha befattat sig med kommissionens argumentation.
79. Det framgår även tillräckligt klart av den överklagade domen att ändringarna som kommissionen gjort i sin priskoncentrationsmodell inte var intuitivt förståeliga för UPS och i synnerhet inte kunde hänföras till meningsutbytet som skett tidigare med företagets rådgivare.(49)
80. Slutligen är tribunalens resonemang om den kvantitativa och kvalitativa information som slutsatserna i det omtvistade beslutet vilade på åtminstone implicit ett svar på vad kommissionen anfört om Danmark och Nederländerna.(50)
81. Tribunalen har således till fullo uppfyllt sin motiveringsplikt enligt artikel 36 i förening med artikel 53 första stycket i stadgan för domstolen. I motsats till kommissionens uppfattning ser jag inte heller några motsägelser i motiveringen av den överklagade domen.
82. I realiteten framstår det som att kommissionen, med de brister som den gör gällande, i mindre utsträckning riktar in sig på den formella motiveringsskyldigheten och snarare ifrågasätter huruvida tribunalens motivering av den överklagade domen är välgrundad i materiellt hänseende. Att tribunalen i själva sakfrågan kommit fram till en annan slutsats än klaganden innebär emellertid inte i sig att den överklagade domen har en bristande motivering.(51)
83. I slutändan är alltså invändningen att tribunalen i den överklagade domen inte har undersökt kommissionens argument i tillräcklig utsträckning ogrundad.
C. Sammanfattning
84. Eftersom ingen av de invändningar som kommissionen anfört mot den överklagade domen är välgrundad, ska överklagandet ogillas i sin helhet.
VI. Rättegångskostnader
85. Som framgår av artikel 184.2 i rättegångsreglerna ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när den ogillar överklagandet.
86. Det framgår av artikel 138.1 och 138.2 i förening med artikel 184.1 i rättegångsreglerna att tappande part ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. UPS har yrkat att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen har tappat målet, ska UPS yrkande bifallas.
87. FedEx som intervenerade till stöd för kommissionen i första instans har inte deltagit i målet om överklagande och kan således inte förpliktas att ersätta rättegångskostnader för målet om överklagande enligt artikel 184.4 i rättegångsreglerna.
VII. Förslag till avgörande
88. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska meddela följande dom:
1) Överklagandet ogillas.
2) Europeiska kommissionen ska ersätta rättegångskostnaderna.