Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 6 juni 2024 (1)
Zaak C‑255/22 P
Orlen S.A., voorheen Polski Koncern Naftowy Orlen S.A., voorheen Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Mededinging – Artikel 102 VWEU – Artikel 54 van de EER-overeenkomst – Misbruik van machtspositie – Midden‑ en Oost‑Europese gasmarkten – Artikel 9, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 – Besluit van de Commissie waarbij de door een onderneming gedane individuele toezeggingen verbindend worden verklaard – Beroep tot nietigverklaring – Toereikendheid van de toezeggingen ten aanzien van de oorspronkelijk in de mededeling van punten van bezwaar vastgestelde bezorgdheden in verband met de mededinging – Aard van het toezicht van de Unierechter – Afzien door de Commissie van het eisen van toezeggingen ten aanzien van bepaalde aanvankelijke bezorgdheden – Motiveringsplicht – Doelstellingen van het energiebeleid van de Unie – Artikel 194 VWEU – Beginsel van energiesolidariteit – Toepasselijkheid”
I. Inleiding
1. Met de onderhavige hogere voorziening verzoekt Orlen S.A. (hierna: „Orlen” of „rekwirante”), rechtsopvolgster van Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 2 februari 2022, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Commissie (Toezeggingen van Gazprom) (T‑616/18, EU:T:2022:43; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht haar beroep tot nietigverklaring van besluit C(2018) 3106 final van de Commissie van 24 mei 2018 inzake een procedure op grond van artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en artikel 54 van de EER-overeenkomst (Zaak AT.39816 – Upstreamgasleveringen in Centraal‑ en Oost-Europa) (hierna: „litigieus besluit”) heeft verworpen.(2) Met dit besluit werden de door Gazprom PJSC en Gazprom export LLC (hierna tezamen: „Gazprom”) gedane toezeggingen verbindend verklaard en werd de door de Commissie ingeleide administratieve procedure afgesloten, waarbij in het licht van het verbod op misbruik van een machtspositie van artikel 102 VWEU de verenigbaarheid werd onderzocht van bepaalde praktijken van Gazprom in de gassector in bepaalde landen van Midden‑ en Oost-Europa (hierna: „MOE-landen”), namelijk in Bulgarije, Tsjechië, Estland, Letland, Litouwen, Hongarije, Polen en Slowakije.
2. Parallel daaraan is een incidentele hogere voorziening, eveneens strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest, ingesteld door Overgas Inc., interveniënte in eerste aanleg aan de zijde van Orlen (hierna: „interveniënte” en „rekwirante in incidentele hogere voorziening”).
3. De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid om zijn rechtspraak betreffende geschillen die voortvloeien uit besluiten waarbij toezeggingen verbindend voor ondernemingen worden verklaard in de zin van artikel 9 van verordening (EG) nr. 1/2003 verder te ontwikkelen.(3) Hoewel in deze zaak het voor het Hof reeds bekende vraagstuk van het rechterlijk toezicht op besluiten van de Commissie op het gebied van het mededingingsrecht, en met name krachtens dit artikel 9, in het licht van het evenredigheidsbeginsel wordt aangesneden, wordt in deze zaak ook meer onontgonnen terrein betreden, om te beginnen, de verenigbaarheid van een besluit op basis van artikel 9 van die verordening met het in artikel 194 VWEU neergelegde beginsel van energiesolidariteit en, voorts, de procedureregels betreffende de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar, in het bijzonder het eventuele ontbreken van een motivering waarom tijdens de procedure die heeft geleid tot een besluit op basis van artikel 9 van die verordening een of meer bezwaren zijn ingetrokken.
4. Overeenkomstig het verzoek van het Hof zal deze conclusie toegespitst zijn op een analyse van het derde onderdeel van het eerste middel en van het tweede en het derde middel, die in wezen betrekking hebben op de twee voornoemde punten. In deze conclusie zal ook enige verduidelijking worden gegeven over de uitlegging van het begrip „kennelijke beoordelingsfout”, dat centraal staat in het eerste onderdeel van het derde middel en in het tweede middel van de incidentele hogere voorziening.
II. Toepasselijke bepalingen
5. Artikel 9 („Toezeggingen”), lid 1, van verordening nr. 1/2003 luidt als volgt:
„Wanneer de Commissie voornemens is een beschikking tot beëindiging van een inbreuk te geven, en de betrokken ondernemingen toezeggingen doen om aan de bezorgdheden tegemoet te komen die de Commissie hun in haar voorlopige beoordeling te kennen heeft gegeven, kan de Commissie ten aanzien van deze ondernemingen bij beschikking die toezeggingen een verbindend karakter verlenen. De beschikking kan voor een bepaalde periode worden gegeven en bevat de conclusie dat er niet langer gronden voor een optreden van de Commissie bestaan.”
III. Voorgeschiedenis van het geding
6. De voorgeschiedenis van het geding en de inhoud van het litigieuze besluit zijn beschreven in de punten 1 tot en met 36 van het bestreden arrest en kunnen ten behoeve van de onderhavige welomlijnde conclusie worden samengevat als volgt.
A. Administratieve procedure
7. Gedurende het tijdvak tussen 2011 en 2015 heeft de Commissie verschillende maatregelen genomen om het functioneren van de gasmarkten in Midden‑ en Oost-Europa te onderzoeken. In het bijzonder heeft zij krachtens de artikelen 18 en 20 van verordening nr. 1/2003 verzoeken om inlichtingen gezonden aan verschillende marktdeelnemers, waaronder Gazprom en een aantal van haar afnemers, waaronder rekwirante, en heeft zij inspecties verricht, onder meer in de bedrijfsruimten van rekwirante in de loop van 2011.(4)
8. In dit verband heeft de Commissie op 31 augustus 2012 formeel een procedure ingeleid om overeenkomstig artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 en artikel 2 van verordening (EG) nr. 773/2004(5) een besluit vast te stellen op grond van hoofdstuk III van verordening nr. 1/2003.
9. Op 22 april 2015 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 10 van verordening nr. 773/2004 aan Gazprom een mededeling van punten van bezwaar toegezonden (hierna: „MPB”), waarin zij tot de voorlopige conclusie kwam dat Gazprom een machtspositie innam op de nationale markten voor upstream groothandelsgasleveringen in de betrokken MOE-landen en dat zij in strijd met artikel 102 VWEU misbruik maakte van deze positie door een mededingingsverstorende strategie uit te voeren om deze markten te fragmenteren en te isoleren en zodoende het vrije verkeer van gas in die landen te belemmeren.
10. Volgens de Commissie omvatte deze strategie van Gazprom drie reeksen mededingingsverstorende praktijken die gevolgen hadden voor haar afnemers in de betrokken MOE-landen en voor de door hen met haar gesloten overeenkomsten.
11. Ten eerste was de Commissie van mening dat Gazprom territoriale beperkingen had opgelegd in het kader van haar gasleveringsovereenkomsten met groothandelaren en met bepaalde industriële afnemers in de betrokken MOE-landen. Deze beperkingen waren het gevolg van bedingen die voorzagen in een verbod tot uitvoer buiten het leveringsgebied of een verplichting om het geleverde gas in een bepaald gebied te gebruiken. Voorts zou Gazprom ook andere maatregelen hebben gebruikt om grensoverschrijdende gasstromen te voorkomen.
12. Ten tweede hadden, volgens de Commissie, deze territoriale beperkingen Gazprom in staat gesteld om een oneerlijk prijsbeleid te voeren in vijf van de betrokken MOE-landen, te weten Bulgarije, Estland, Letland, Litouwen en Polen, door prijzen op te leggen die buitensporig waren in die zin dat zij aanzienlijk hoger waren dan haar kosten of bepaalde prijzen die als referentieprijzen werden beschouwd.
13. Ten derde was de Commissie van mening dat Gazprom haar gasleveringen in Bulgarije en Polen afhankelijk had gesteld van bepaalde toezeggingen van groothandelaren met betrekking tot de infrastructuur voor het gastransport. Die toezeggingen hadden allereerst betrekking op investeringen door de Bulgaarse groothandelaar in het South Stream-gasleidingproject en, voorts, de aanvaarding door de Poolse groothandelaar, te weten rekwirante, van de toegenomen zeggenschap van Gazprom over het beheer van het Poolse gedeelte van de Yamal‑gaspijpleiding, een van de belangrijkste gastransportleidingen in Polen (hierna: „bezwaren inzake Yamal”).
14. Op 29 september 2015 heeft Gazprom op de MPB geantwoord en de bezorgdheden van de Commissie op het gebied van de mededinging betwist. Vervolgens werd Gazprom overeenkomstig artikel 12 van verordening nr. 773/2004 gehoord tijdens een hoorzitting op 15 december 2015. Op 14 februari 2017 heeft Gazprom, hoewel zij de in de MPB opgenomen bezorgdheden op het gebied van de mededinging bleef betwisten, formeel ontwerptoezeggingen ingediend overeenkomstig artikel 9 van verordening nr. 1/2003 (hierna: „aanvankelijke toezeggingen”), voorafgegaan door informele voorstellen voor toezeggingen.
15. Op 16 maart 2017 heeft de Commissie, om opmerkingen van belanghebbenden over de aanvankelijke toezeggingen te ontvangen, overeenkomstig artikel 27, lid 4, van verordening nr. 1/2003 een mededeling gepubliceerd die een samenvatting van zaak AT.39816 alsmede de hoofdlijnen van die aanvankelijke toezeggingen bevatte.
16. Op 15 maart 2018 heeft Gazprom, na ontvangst van de niet‑vertrouwelijke versies van de opmerkingen van de belanghebbenden over de aanvankelijke toezeggingen, een gewijzigd ontwerp van de toezeggingen ingediend (hierna: „definitieve toezeggingen”).
17. Op 24 mei 2018 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld, waarbij de definitieve toezeggingen zijn gevoegd. Bij dit besluit heeft de Commissie deze toezeggingen goedgekeurd en verbindend verklaard en zo de administratieve procedure in die zaak afgesloten door te concluderen dat er niet langer gronden bestonden om op te treden met betrekking tot de aanvankelijk in de MPB vastgestelde mogelijke misbruikpraktijken.
B. Litigieus besluit
18. In het litigieuze besluit heeft de Commissie eerst een voorlopige beoordeling van de praktijken van Gazprom gegeven, alvorens de aanvankelijke toezeggingen, de resultaten van de marktconsulatie en de definitieve toezeggingen voor te stellen. Vervolgens heeft zij haar beoordeling van de definitieve toezeggingen uiteengezet, alsmede de redenen waarom zij deze toezeggingen in het licht van haar bezorgdheden in verband met de mededinging, bevredigend achtte.
1. Voorlopige beoordeling van de betrokken praktijken
19. Wat betreft, in de eerste plaats, de voorlopige beoordeling van de betrokken praktijken heeft de Commissie in deel 4 van het litigieuze besluit de relevante markten omschreven als de nationale markten voor upstream groothandelsgasleveringen. In dit verband heeft zij ook vastgesteld dat Gazprom een machtspositie innam op de relevante markten in de betrokken MOE-landen.
20. Volgens de Commissie had Gazprom in strijd met artikel 102 VWEU mogelijk misbruik gemaakt van haar machtspositie door een mededingingsverstorende strategie toe te passen om het vrije verkeer van gas in de betrokken MOE‑landen te belemmeren en zo de betrokken markten van die landen te isoleren. Meer in het bijzonder was de Commissie van mening dat deze strategie drie reeksen mededingingsverstorende praktijken omvatte die in wezen overeenkomen met de bezorgheden op het gebied van de mededinging die in de MPB waren aangewezen.(6)
21. Hoewel sommige belanghebbenden in het kader van de marktconsultatie hadden gewezen op het ontbreken van toezeggingen die aan de bezwaren inzake Yamal tegemoetkwamen, heeft de Commissie in overweging 138 van het litigieuze besluit uiteengezet dat haar voorlopige bezorgdheden in verband met de mededinging na verder onderzoek niet waren bevestigd. Om te beginnen heeft zij opgemerkt dat de Poolse regelgevende instantie voor energie had geconcludeerd dat de onafhankelijke systeembeheerder van het Poolse deel van de Yamal-pijpleiding beslissende zeggenschap had over investeringsbesluiten met betrekking tot dit deel en de uitvoering ervan, en dat Gazprom niet in staat was besluiten met betrekking tot deze pijpleiding te blokkeren. Voorts heeft de Commissie gewezen op de intergouvernementele aard van de betrekkingen tussen de partijen die in Polen in de gassector actief zijn, met name wat de aanleg en het beheer van het Poolse deel van de Yamal-pijpleiding betreft, en geconcludeerd dat het mogelijk is dat deze omstandigheid de handelwijze van de betrokken partijen in hoge mate had bepaald.
2. Inhoud van de definitieve toezeggingen
22. In de tweede plaats kan de inhoud van de als bijlage bij het litigieuze besluit gevoegde definitieve toezeggingen, die zijn bedoeld om tegemoet te komen aan de bezorgdheden in verband met de mededinging van de Commissie, als volgt worden samengevat.
23. Ten eerste heeft Gazprom zich, wat betreft de toezeggingen in verband met de bezorgdheden inzake territoriale beperkingen, om te beginnen, in wezen ertoe verbonden om uit de gasleveringscontracten met haar afnemers in de betrokken MOE‑landen alle bedingen te schrappen die het vrije verkeer van gas tussen deze landen direct of indirect verbieden of belemmeren. Om de gasstroom tussen Bulgarije en de Baltische staten enerzijds en de andere MOE-landen anderzijds mogelijk te maken, ondanks het infrastructurele isolement van eerstgenoemde landen, heeft Gazprom zich voorts ertoe verbonden maatregelen te nemen om de betrokken afnemers de mogelijkheid te bieden te verzoeken dat alle of een deel van de contractueel vastgelegde gasvolumes die op bepaalde leveringspunten in Hongarije, Polen en Slowakije worden geleverd, aan een ander leveringspunt in Bulgarije of de Baltische staten worden geleverd. Na de marktconsultatie heeft Gazprom met name haar voorstel inzake de wijziging van leveringspunten in de definitieve toezeggingen aangescherpt.
24. Ten tweede heeft Gazprom, wat betreft de toezeggingen betreffende de bezorgdheden inzake prijsbeleid, zich ertoe verbonden nieuwe bedingen in te voeren of bestaande bedingen te wijzigen in de contracten met haar betrokken afnemers in Bulgarije, Estland, Letland, Litouwen en Polen.
25. Ten derde, ter zake van de toezeggingen inzake de bezorgdheden op het gebied van de mededinging die betrekking hebben op het feit dat de levering van gas tegen een bepaalde prijs afhankelijk was gesteld van een toezegging door de Bulgaarse groothandelaar ten aanzien van investeringen in het South Stream-gasleidingproject, heeft Gazprom zich ertoe verbonden de Bulgaarse partners die bij dit project betrokken waren, toe te staan zich uit het project terug te trekken zonder hen civielrechtelijk aansprakelijk te stellen en zonder de kortingen op de gasprijs die zij in ruil voor hun deelname aan het project had verleend, terug te vorderen.
3. Beoordeling en tenuitvoerlegging van de definitieve toezeggingen
26. Wat, in de derde en laatste plaats, de beoordeling en de tenuitvoerlegging betreft van de definitieve toezeggingen die in het litigieuze besluit zijn aangegeven, heeft de Commissie in wezen geconcludeerd dat de definitieve toezeggingen doeltreffend en noodzakelijk waren, zonder onevenredig te zijn, om aan haar bezorgdheden op het gebied van de mededinging tegemoet te komen, waarbij zij heeft aangegeven in dat verband rekening te hebben gehouden met de ontwikkelingen op de gasmarkten sinds de kennisgeving van de MPB. De Commissie heeft daarom besloten de definitieve toezeggingen verbindend te verklaren overeenkomstig artikel 9 van verordening nr. 1/2003.
C. Klacht betreffende de bezwaren inzake Yamal
27. Parallel aan de door de Commissie ingeleide administratieve procedure die heeft geleid tot het litigieuze besluit heeft rekwirante op 9 maart 2017 een klacht ingediend krachtens artikel 5 van verordening nr. 773/2004 over vermeende misbruikpraktijken door Gazprom.(7) Deze praktijken, die grotendeels samenvielen met de bezorgdheden op het gebied van de mededinging die reeds in de MPB waren geuit, omvatten beschuldigingen van misbruik door Gazprom met betrekking tot het Poolse deel van de Yamal‑gasleiding.
28. Van mening dat met het litigieuze besluit tegemoet was gekomen aan de bezwaren van rekwirante en in dat besluit rekening was gehouden met de opmerkingen van haar in het kader van de marktconsultatie die heeft plaatsgevonden in zaak AT.40497, heeft de Commissie op 17 april 2019 besluit C(2019) 3003 final houdende afwijzing van een klacht (zaak AT.40497 – Poolse gasprijzen) vastgesteld.
29. Op 25 juni 2019 heeft rekwirante bij het Gerecht beroep ingesteld tegen dit besluit tot afwijzing van de klacht, welk beroep is ingeschreven onder zaaknummer T‑399/19.
IV. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
30. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 15 oktober 2018, heeft rekwirante verzocht om nietigverklaring van het litigieuze besluit. Tot staving van haar beroep heeft zij zes middelen aangevoerd, ontleend aan, in wezen, wat betreft de eerste drie middelen, schending van artikel 9 van verordening nr. 1/2003, gelezen in samenhang met artikel 102 VWEU en het evenredigheidsbeginsel, aangezien de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door definitieve toezeggingen te aanvaarden die ontoereikend en niet passend waren en, wat betreft het vierde middel, aan schending van artikel 194, lid 1, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 7 VWEU, aangezien het litigieuze besluit in strijd is met de doelstellingen van het energiebeleid van de Unie en de Commissie geen rekening heeft gehouden met de negatieve gevolgen van dit besluit voor de Europese markt voor gaslevering. Het vijfde middel betrof de ongelijke behandeling door de Commissie van de afnemers van Gazprom die actief zijn in de lidstaten van het westen van Europa en die welke actief zijn in de betrokken MOE‑landen. Met het zesde middel werd aangevoerd dat de Commissie geen rekening had gehouden met het door artikel 9 van verordening nr. 1/200 beoogde doel en de grenzen van haar bevoegdheden bij het beheer van de administratieve procedure had overschreden.
31. Op 2 februari 2022 heeft het Gerecht het bestreden arrest gewezen waarbij het al deze middelen heeft afgewezen en bijgevolg het beroep tot nietigverklaring in zijn geheel heeft verworpen.
V. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
32. Op 8 april 2022 heeft rekwirante hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Zij verzoekt het Hof het bestreden arrest te vernietigen en het litigieuze besluit nietig te verklaren, subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor afdoening overeenkomstig het arrest van het Hof, alsmede de Commissie te verwijzen in de kosten van deze procedure en in die van de procedure bij het Gerecht.
33. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante vier middelen aan, waarvan het eerste is ontleend aan schending van artikel 9 van verordening nr. 1/2003, het tweede aan schending van het in artikel 194 VWEU neergelegde beginsel van energiesolidariteit, gelezen in samenhang met artikel 9 van deze verordening, het derde aan schending van artikel 9, lid 1, van deze verordening, aangezien het Gerecht het begrip „kennelijke beoordelingsfout” onjuist heeft uitgelegd bij zijn onderzoek van de beoordeling door de Commissie van de complexe economische en technische vraagstukken in verband met haar analyse of de toezeggingen passend waren, en het vierde aan schending van artikel 9, lid 2, van deze verordening, waardoor het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout had gemaakt met betrekking tot de toereikendheid van de toezeggingen.
34. De Commissie, ondersteund door Gazprom, verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante te verwijzen in de kosten. Overgas en de Republiek Polen verzoeken het Hof de hogere voorziening toe te wijzen.
35. Op 3 augustus 2022 heeft Overgas een incidentele hogere voorziening ingesteld waarin zij het Hof verzoekt het bestreden arrest te vernietigen en de Commissie te verwijzen in de kosten. De Commissie, ondersteund door Gazprom, verzoekt het Hof de incidentele hogere voorziening af te wijzen en Overgas te verwijzen in de kosten van deze hogere voorziening. Rekwirante verzoekt het Hof het eerste middel van de incidentele hogere voorziening toe te wijzen en het bestreden arrest te vernietigen.
VI. Analyse
36. De onderhavige zaak betreft hoofdzakelijk het vraagstuk van het rechterlijk toezicht op besluiten van de Commissie op het gebied van het mededingingsrecht, in het bijzonder die welke zijn vastgesteld krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003. Meer bepaald dient het Hof zich bij het onderzoek van de middelen van de hogere voorziening en de incidentele hogere voorziening uit te spreken over drie hoofdvragen:
– de eerste vraag betreft de verhouding tussen het beginsel van energiesolidariteit van artikel 194 VWEU en een besluit krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003 om tegemoet te komen aan bezorgdheden in verband met schending van artikel 102 VWEU (B);
– de tweede vraag heeft betrekking op de procedurele behandeling van een MPB in het kader van een procedure als bedoeld in artikel 9 van verordening nr. 1/2003, waarvoor in beginsel geen MPB nodig is (C);
– de derde vraag betreft de omvang van het rechterlijk toezicht van de Unierechter op besluiten van de Commissie die zijn vastgesteld krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003(8) en, bijgevolg, de wijze waarop het begrip „kennelijke beoordelingsfout” moet worden uitgelegd (D).
37. Alvorens de eerste twee vragen te behandelen, waarop deze conclusie is toegespitst(9), acht ik het nuttig kort te herinneren aan het rechtskader waarbinnen het rechterlijk toezicht op besluiten die zijn genomen krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003 plaatsvindt, en de volgende inleidende opmerkingen te maken (A).
A. Inleidende opmerkingen
38. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het bij artikel 9 van verordening nr. 1/2003 ingevoerde mechanisme is ingegeven door overwegingen van proceseconomie en als doel heeft tot een doeltreffende handhaving van de mededingingsregels te komen door de door de Commissie vastgestelde bezorgdheden op het gebied van de mededinging sneller op te lossen dan via de formele vaststelling van een inbreuk.(10) Anders dan in het geval van besluiten krachtens artikel 7 van verordening nr. 1/2003 (die tot doel hebben een einde te maken aan de vastgestelde inbreuk) is de Commissie, in het kader van een door artikel 9 van deze verordening beheerste procedure, vrijgesteld van de verplichting de inbreuk aan te wijzen en te constateren, aangezien haar rol in dat geval beperkt is tot het onderzoeken en het eventueel aanvaarden – tegen de achtergrond van in haar voorlopige beoordeling vastgestelde moeilijkheden en van de door haar nagestreefde doelstellingen – van de toezeggingen die de betrokken ondernemingen hebben voorgesteld.(11)
39. In de tweede plaats zij erop gewezen dat de Commissie over een ruime beoordelingsmarge beschikt bij het aanvaarden van toezeggingen in de zin van artikel 9 van verordening nr. 1/2003, aangezien zij een prospectieve analyse moet uitvoeren waarbij zij rekening moet houden met talrijke economische factoren om te beoordelen of de door de betrokken onderneming gedane toezeggingen toereikend zijn.(12) In het licht van de bezorgdheden van de Commissie, zoals deze in haar voorlopige beoordeling zijn uitgedrukt, bestaat het gepaste criterium er dus in na te gaan of de toezeggingen volstaan om afdoende tegemoet te komen aan deze bezorgdheden, zonder dat de Commissie gehouden is zelf naar minder ingrijpende of gematigdere alternatieven voor de bij haar ingediende toezeggingen te zoeken.(13)
40. Wat, in de derde plaats, de aard en de omvang van het rechterlijk toezicht op dit gebied betreft, heeft het Hof steeds geoordeeld dat het feit dat de Commissie op economisch gebied over een beoordelingsmarge beschikt voor de toepassing van de mededingingsregels, en met name van artikel 9 van verordening nr. 1/2003, rechtvaardigt dat het toezicht van het Hof zich enkel uitstrekt tot de vraag of de beoordeling van de Commissie kennelijk onjuist is.(14) Bijgevolg kan de Unierechter in het kader van zijn toezicht op dergelijke ingewikkelde economische omstandigheden niet zijn eigen beoordeling in de plaats stellen van die van de Commissie door een eigen beoordeling van ingewikkelde economische omstandigheden.(15)
41. Het Hof heeft in de context van gebieden die aanleiding geven tot complexe beoordelingen, zoals het mededingingsrecht, evenwel herhaaldelijk verklaard dat de Commissie in economisch ingewikkelde kwesties weliswaar een beoordelingsmarge heeft, maar dat dit niet wegneemt dat de Unierechter de interpretatie door de Commissie van economische gegevens mag toetsen.(16) Volgens de in deze rechtspraak van het Hof ontwikkelde uitgangspunten moet de Unierechter met name niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, en de betrouwbaarheid en samenhang ervan onderzoeken, maar ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen onderbouwen.(17)
42. Bijgevolg is het rechterlijk toezicht op de door de Commissie krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003 vastgestelde besluiten gebaseerd op de verificatie door de Unierechter dat de toezeggingen volstaan om aan de door de Commissie vastgestelde bezorgdheden in verband met de mededinging op passende wijze tegemoet te kunnen komen, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, dit wil zeggen de ernst van de bezorgdheden, de omvang ervan en de belangen van derden.(18)
43. In de vierde en laatste plaats zij erop gewezen dat de rechtspraak van het Hof op dit gebied relatief beperkt is(19) en voornamelijk betrekking heeft op de beantwoording van de vraag of de toezeggingen passend en toereikend zijn, met name vanuit het oogpunt van het evenredigheidsbeginsel(20), en op de inachtneming en bescherming van de belangen van derden bij de aanvaarding van de toezeggingen door de Commissie.(21)
B. Verhouding tussen het in artikel 194 VWEU neergelegde beginsel van energiesolidariteit en een krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003 genomen besluit (derde onderdeel van het eerste middel en het tweede middel)
44. Zowel met het derde onderdeel van haar eerste middel als met haar tweede middel, dat tezamen moet worden onderzocht, betoogt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toetsing van de beoordeling van de Commissie of de toezeggingen passend waren, door geen rekening te houden met de door artikel 194 VWEU nagestreefde doelstellingen, waaronder met name het beginsel van energiesolidariteit.
45. Volgens rekwirante heeft het Gerecht, net als de Commissie, een uitlegging van artikel 194 VWEU gegeven die onjuist en in strijd is met de uitlegging die het Hof heeft gegeven in zijn arrest van 15 juli 2021, Duitsland/Polen (C‑848/19 P, EU:C:2021:598; hierna: „arrest Duitsland/Polen”), en die deze bepaling elk nuttig effect ontneemt met betrekking tot het optreden van de Commissie ter verwezenlijking van zowel de doelstellingen van het mededingingsrecht in ruime zin als die welke verband houden met de goede werking van de energiemarkt van de Unie.
46. In deze context moet worden nagegaan of het Gerecht, door te handelen zoals het heeft gedaan, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals rekwirante stelt. Alvorens een standpunt in te nemen over de analyse van het Gerecht, acht ik het nuttig om enkele inleidende opmerkingen te maken over artikel 194 VWEU en de wisselwerking tussen deze bepaling en de mededingingsanalyse die de Commissie in het kader van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 moet verrichten.
1. Beginsel van energiesolidariteit en de wisselwerking ervan met het mededingingsrecht
47. Inleidend zij eraan herinnerd dat ingevolge artikel 7 VWEU de Unie toeziet op de samenhang tussen haar verschillende beleidsmaatregelen en optredens, rekening houdend met het geheel van haar doelstellingen en met inachtneming van het beginsel van bevoegdheidstoedeling.
48. Ten eerste moet met betrekking tot artikel 194 VWEU worden opgemerkt dat in lid 1 ervan de belangrijkste doelstellingen van het energiebeleid van de Unie worden opgesomd, waaronder het beginsel van energiesolidariteit.(22) Dienaangaande volgt uit het arrest Duitsland/Polen dat het beginsel van energiesolidariteit ten grondslag ligt aan alle in artikel 194, lid 1, onder a) tot en met d), VWEU opgesomde doelstellingen die het energiebeleid van de Unie beoogt te verwezenlijken en deze omvat, door deze te verbinden en samenhang te verlenen(23), dat de handelingen die de instellingen van de Unie, daaronder begrepen de Commissie, uit hoofde van dat beleid hebben vastgesteld, moeten worden uitgelegd in het licht van het beginsel van energiesolidariteit, en dat de rechtmatigheid van die handelingen moet worden getoetst aan dit beginsel.(24)
49. In dat arrest heeft het Hof, in punt 69 ervan, tevens verklaard dat dit beginsel „door de instellingen van de Unie en door de lidstaten in aanmerking [moet] worden genomen in het kader van de totstandbrenging en de werking van de interne markt, en met name van die van aardgas, waarbij zij ervoor zorgen dat de zekerheid van de energievoorziening in de Unie wordt gewaarborgd, hetgeen niet alleen inhoudt dat zij het hoofd moeten bieden aan noodsituaties wanneer deze zich voordoen, maar ook dat maatregelen worden vastgesteld om crisissituaties te voorkomen. Daartoe moet worden nagegaan of er risico’s bestaan voor de energiebelangen van de lidstaten en de Unie, en met name voor de continuïteit van de energievoorziening”.
50. Ten tweede volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat doelstellingen die met andere bepalingen van het VWEU worden nagestreefd, indien de omstandigheden dit vereisen, in het kader van de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU in aanmerking moeten worden genomen. Het mededingingsonderzoek vereist dus dat de context in aanmerking wordt genomen en de gevolgen worden onderzocht bij de beoordeling van een mededingingsbeperking in het licht van de feitelijke omstandigheden op de markt, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval.(25)
51. Ten derde kan, wat de procedure betreft die moet worden gevolgd bij de toepassing van artikel 9 van verordening nr. 1/2003, niet worden uitgesloten dat de Commissie in haar voorlopige beoordeling en wanneer de omstandigheden van het geval dit vereisen, rekening moet houden met doelstellingen die met andere bepalingen van het VWEU worden nagestreefd, met name om tot de voorlopige vaststelling te komen dat er geen sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels.(26)
52. In het kader van de onderhavige zaak wordt het Hof verzocht te bevestigen of dit ook geldt wanneer het niet gaat om de vaststelling van problematisch gedrag vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht, maar om het onderzoek door de Commissie van de toezeggingen en de wijze waarop niet‑mededingingsrechtelijke overwegingen, zoals in het onderhavige geval, de door artikel 194 VWEU nagestreefde beginselen en doelstellingen, in aanmerking moeten worden genomen in de context van de door de Commissie uitgevoerde analyse die leidt tot de aanvaarding van toezeggingen krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003.
2. Inaanmerkingneming van artikel 194 VWEU in het kader van een besluit krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003
53. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het Gerecht zich, wat betreft het rechterlijk toezicht op de toezeggingen, heeft bediend van het klassieke beoordelingsmodel dat uit de rechtspraak van het Hof voortvloeit, zoals in de punten 40 tot en met 42 van deze conclusie is beschreven, waarbij het in punt 420 van het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht dat de rol van de Commissie (en, a fortiori, de rol van de Unierechter bij het onderzoek of er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout) hierin bestaat dat moet worden nagegaan of de toezeggingen volstaan en op adequate wijze kunnen tegemoetkomen aan de vastgestelde bezorgdheden, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, dit wil zeggen de ernst van de bezorgdheden, de omvang ervan en de belangen van derden.(27)
54. In de tweede plaats heeft het Gerecht, hoewel het in punt 420 van het bestreden arrest bij de analyse van de door Gazprom aangegane toezeggingen niet uitdrukkelijk naar het beginsel van energiezekerheid verwijst, uitdrukkelijk verklaard dat de toezeggingen die zijn ingediend na een procedure krachtens artikel 9, lid 1, van verordening nr. 1/2003 „niet [mogen] leiden tot een resultaat dat in strijd is met de specifieke bepalingen van de Verdragen”.(28) Hieruit volgt dat het Gerecht enerzijds van oordeel was dat de discretionaire bevoegdheid van de Commissie werd beperkt door de verplichting om te handelen overeenkomstig de bepalingen van het VWEU en de algemene beginselen van het Unierecht, en anderzijds de bevoegdheid van de Commissie heeft erkend om na te gaan of de toezeggingen als zodanig al dan niet in strijd waren met andere bepalingen van het Verdrag, waaronder artikel 194, lid 1, VWEU.
55. In de derde plaats moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 422 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat in casu, aangezien de Commissie de door Gazprom aangegane toezeggingen toereikend en passend heeft geacht in het licht van de vastgestelde bezorgdheden in verband met de mededinging, de Commissie in de onderhavige zaak „niet verplicht [was] om, met het oog op de inaanmerkingneming van de doelstellingen van het energiebeleid van de Unie, meer praktijken van Gazprom te onderzoeken of verdergaande toezeggingen van deze onderneming te eisen”. Het Gerecht is daarom tot de slotsom gekomen dat, in de context van de onderhavige zaak, „de eventuele inaanmerkingneming van deze doelstellingen bij de toepassing van de mededingingsregels van de Unie [...] niet [kan] rechtvaardigen dat aan de Commissie dergelijke positieve verplichtingen worden opgelegd”.
56. Ik deel dit standpunt.
57. Het feit dat de discretionaire bevoegdheid van de Commissie wordt beperkt door haar verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Verdragen te handelen, resulteert in wezen namelijk in een verplichting voor die instelling om, wanneer zij optreedt in het kader van de procedure van artikel 9, lid 1, van verordening nr. 1/2003, na te gaan of de toezeggingen die zij voornemens is te aanvaarden en die naar haar oordeel op passend wijze tegemoetkomen aan de door haar geformuleerde bezorgdheden in verband met de mededinging, niet van dien aard zijn dat zij afdoen aan andere bepalingen van het VWEU, waaronder, in casu, artikel 194 VWEU.
58. Hieruit volgt dat de Commissie geen toezeggingen kan aanvaarden die tot een inbreuk op artikel 194 VWEU zouden kunnen leiden en dus de met het beginsel van energiesolidariteit nagestreefde doelstellingen of de continuïteit van de energievoorziening van de Unie in gevaar zouden kunnen brengen, ook al zouden die toezeggingen tegemoet kunnen komen aan de bezorgdheden in verband met de mededinging van de Commissie op de betrokken markt.(29) Dit betekent echter niet dat de Commissie, die in het kader van de procedure van verordening nr. 1/2003 als regelgevende instantie voor de mededinging optreedt, de bevoegdheid heeft om verplichtingen op te leggen die losstaan van en verder gaan dan de verplichtingen die zijn bedoeld om de tijdens haar onderzoek vastgestelde bezorgdheden in verband met de mededinging weg te nemen (en die zouden zijn ingegeven door andere beleidslijnen dan die van het mededingingsrecht), door op die basis verdergaande toezeggingen te eisen.
59. Het Gerecht heeft dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting in punt 422 van het bestreden arrest geweigerd om de toepassing door de Commissie van het beginsel van energiesolidariteit gelijk te stellen met het opleggen van aan de Commissie toe te rekenen positieve verplichtingen die verder gaan dan de tegen Gazprom aangevoerde bezwaren, of met het opleggen van verder gaande verplichtingen.
60. Dienaangaande zij opgemerkt dat rekwirante, door zowel in het kader van haar hogere voorziening als ter terechtzitting te erkennen dat het beginsel van energiesolidariteit niet mag worden gelijkgesteld met het opleggen van positieve verplichtingen die verder gaan dan de bevoegdheden van de Commissie op het gebied van het mededingingsbeleid, het standpunt van het Gerecht in punt 422 van het bestreden arrest niet lijkt te betwisten. Zij wijst er weliswaar op dat zowel de Commissie als het Gerecht het in artikel 194, lid 1, VWEU neergelegde beginsel van energiesolidariteit heeft geschonden, maar geeft niet duidelijk aan hoe het litigieuze besluit of het bestreden arrest voorbijgaat aan de specifieke doelstellingen van het energiebeleid van de Unie of hoe de toezeggingen deze bepaling schenden of als zodanig in strijd zijn met het beginsel van energiezekerheid. In feite heeft Gazprom namelijk enkel herinnerd aan het belang van dit beginsel en verklaard dat de Commissie en het Gerecht dit in aanmerking hadden moeten nemen bij hun onderzoek van de door haar aangegane toezeggingen, zonder dat valt na te gaan welk analytisch kader en welke precieze uitlegging de Commissie had moeten hanteren en hoe deze uitlegging tot een andere conclusie dan die van de Commissie of het Gerecht had kunnen leiden.
61. Het Gerecht heeft evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 423 en 424 van het bestreden arrest te oordelen dat het litigieuze besluit en deze toezeggingen de instellingen van de Unie of de lidstaten niet beletten om met andere middelen op te treden om de door rekwirante vastgestelde problemen aan te pakken.(30) Immers, niets belet de instellingen van de Unie of de nationale regelgevende instanties – die op het gebied van energiebeleid overigens bevoegdheden hebben die parallel zijn aan die van de Commissie en die dus per definitie beter geplaatst zijn – om tussenbeide te komen teneinde de regelgeving in deze sector te wijzigen of, in voorkomend geval, om de naleving van specifieke energieregelgeving te verzekeren.(31)
62. In de vierde en laatste plaats moet ook rekwirantes grief dat het Gerecht de Commissie niet heeft terechtgewezen voor het feit dat zij het litigieuze besluit ontoereikend heeft gemotiveerd wat betreft de verenigbaarheid ervan met artikel 194, lid 1, VWEU, worden afgewezen. Anders dan rekwirante betoogt, kan het feit dat deze instelling niet uitdrukkelijk heeft verwezen naar artikel 194 VWEU en de daarmee nagestreefde doelstellingen niet worden uitgelegd als een weigering of een verzuim van deze instelling om rekening te houden met de energiesector. Zoals het Gerecht in punt 427 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, kan van de Commissie niet worden verwacht dat zij stelselmatig motiveert waarom een besluit in overeenstemming is met alle specifieke bepalingen van de Verdragen die, zonder de rechtsgrondslag van de betrokken handeling te vormen, verband kunnen houden met de feitelijke en juridische context van deze handeling.
63. Gelet op het voorgaande geef ik in overweging om het derde onderdeel van het eerste middel en het tweede middel ongegrond te verklaren.
C. Procedurele behandeling van een MPB in het kader van de procedure van artikel 9 van verordening nr. 1/2003
64. De tweede kwestie, die op verzoek van het Hof in deze toegespitste conclusie moet worden behandeld, betreft de procedurele behandeling van een MPB in het kader van de procedure van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 gelet op de vaststellingen van het Gerecht dienaangaande, die kort in herinnering moeten worden gebracht.
1. Aanpak van het Gerecht
65. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de Commissie in de onderhavige zaak aanvankelijk een procedure op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU had ingeleid wegens een beweerde inbreuk van Gazprom op laatstgenoemd artikel op de Midden‑ en Oost‑Europese gasmarkten, hetgeen de toezending van een MPB veronderstelde.(32) In casu heeft de kennisgeving van deze mededeling Gazprom ertoe gebracht de Commissie toezeggingen te doen op basis van artikel 9 van verordening nr. 1/2003. Ook moet erop worden gewezen dat de definitieve toezeggingen die in het litigieuze besluit zijn aanvaard geen enkele verwijzing bevatten naar de bezwaren inzake Yamal, die aanvankelijk wel in de MPB waren opgenomen, maar die de Commissie in de loop van de procedure heeft laten vallen omdat haar aanvankelijke bezorgdheden in verband met de mededinging niet waren bevestigd.(33)
66. In haar beroep bij het Gerecht heeft rekwirante, daarin gesteund door de Republiek Polen, de Commissie verweten dat zij de bezwaren inzake Yamal had laten vallen en dat, als gevolg hiervan, toezeggingen met betrekking tot die bezwaren ontbreken.(34) Voorts waren die partijen van mening dat de Commissie, anders dan zij heeft gedaan, verplicht was het ontbreken van toezeggingen in antwoord op de bezwaren inzake Yamal te rechtvaardigen.
67. Hoewel het Gerecht het beroep van rekwirante waarmee zij aanvoerde dat de Commissie de aanvankelijke bezwaren met betrekking tot de Yamal‑pijpleiding ten onrechte heeft laten varen en dat een toezegging of toezeggingen met betrekking tot die bezwaren ontbreken, heeft verworpen door te oordelen dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, heeft het in punt 83 van het bestreden arrest verklaard dat „de Commissie, anders dan zij stelt, in de omstandigheden van het onderhavige geval en met name bij gebreke van een herziene voorlopige beoordeling, krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003 redenen diende te hebben die rechtvaardigden dat er ten aanzien van de bezwaren inzake Yamal geen toezeggingen werden gedaan”.(35) In punt 85 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel verklaard dat de Commissie haar motiveringsplicht was nagekomen door in punt 138 van het litigieuze besluit de redenen uiteen te zetten waarom zij geen toezegging ten aanzien van de bezwaren inzake Yamal had opgelegd.
68. De Commissie van haar kant betwist weliswaar de uitlegging van het Gerecht op dit punt, maar betoogt dat de fout van het Gerecht niet van dien aard is dat het bestreden arrest moet worden vernietigd, zelfs niet ten dele. Volgens de Commissie raakt deze fout alleen de in dat arrest genoemde gronden, aangezien het dictum ervan op andere rechtsoverwegingen berust. Bijgevolg behoeven in voorkomend geval slechts de gronden voor zover nodig te worden vervangen.
2. Algemene regels voor de procedurele behandeling van een MPB in het kader van verordening nr. 1/2003
69. Om te beginnen zij er, in de eerste plaats, aan herinnerd dat de MPB een formele fase is in het onderzoek van de Commissie naar vermoedelijke inbreuken op de regels van de Unie inzake mededinging, voorafgaande aan de vaststelling van een besluit waarin een inbreuk op die regels wordt vastgesteld. In het kader van de bij verordening nr. 1/2003 ingestelde administratieve procedure bestaat de MPB in een procedurele en voorbereidende handeling die het voorwerp van de door de Commissie ingeleide administratieve procedure afbakent, waarbij de Commissie de betrokken onderneming schriftelijk in kennis stelt van de bezwaren jegens haar.(36)
70. Als inleidende fase van de procedure loopt de toezending van een MPB geenszins vooruit op de uitkomst van een door de Commissie uitgevoerd onderzoek. Het is dan ook inherent aan de aard van een MPB dat deze voorlopig is en kan worden gewijzigd in de loop van de beoordeling die de Commissie nadien uitvoert op basis van de verklaringen van de partijen in antwoord op de mededeling en andere feitelijke bevindingen. Bijgevolg is de Commissie niet gebonden aan de feitelijke of juridische beoordelingen in de MPB en staat het haar dus volkomen vrij om bepaalde bezwaren te laten vallen, waartegen dus, per definitie, niet meer in rechte kan worden opgekomen.(37)
71. Bovendien benadrukt zij dat het sinds het arrest IBM/Commissie(38) vaste rechtspraak van het Hof is dat een MPB naar aard en rechtsgevolgen niet kan worden beschouwd als een besluit in de zin van artikel 263 VWEU dat vatbaar is voor beroep tot nietigverklaring.(39) Uit deze rechtspraak van het Hof blijkt namelijk duidelijk dat alleen handelingen die het standpunt van de instelling aan het einde van de betrokken procedure definitief bepalen, met uitsluiting van voorlopige handelingen ter voorbereiding van het eindbesluit, handelingen of besluiten zijn die vatbaar zij voor beroep tot nietigverklaring, aangezien alleen de definitieve maatregelen verbindende rechtsgevolgen kunnen sorteren die de belangen van de bij dat onderzoek betrokken ondernemingen kunnen raken.(40)
72. Wat, in de tweede plaats, de respectieve rechten van de partijen betreft die betrokken zijn bij de administratieve procedure die de Commissie in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU voert, dient erop te worden gewezen dat de Commissie weliswaar verplicht is de rechten van derden te eerbiedigen, maar dat deze procedure eerst en vooral betrekking heeft op de onderneming waartegen het onderzoek is gevoerd, die bovendien de enige adressaat is van de MPB (en vervolgens van het definitieve besluit). De MPB is dus een fundamentele procedurele waarborg die tot doel heeft deze partij in kennis te stellen van de bezwaren tegen haar, zodat zij haar recht van verdediging kan uitoefenen.(41)
73. Hoewel een aanvullende MPB moet worden toegezonden wanneer de Commissie voornemens is nieuwe punten van bezwaar aan te voeren die niet in de oorspronkelijke MPB aan de orde kwamen, om de rechten van verdediging van de betrokken onderneming te waarborgen en te beschermen door haar de gelegenheid te geven formeel te reageren op het nieuwe bewijsmateriaal(42), bestaat een dergelijke verplichting dus niet in de omgekeerde situatie, waarin de Commissie voornemens is een of meer punten van bezwaar te laten vallen.(43) Bovendien hoeft de Commissie in haar definitieve besluit niet te motiveren waarom zij bezwaren uit de oorspronkelijke MPB heeft laat vallen.(44)
3. Procedurele behandeling van een MPB in het kader van de procedure van artikel 9 van verordening nr. 1/2003
74. Wat betreft de procedure ter zake van de toezeggingen bepaalt artikel 9, lid 1, van verordening nr. 1/2003 dat de door de partijen gedane toezeggingen moeten tegemoetkomen aan de bezorgdheden die de Commissie in de voorlopige beoordeling heeft geformuleerd.
75. In de onderhavige zaak heeft het Gerecht in punt 79 van het bestreden arrest verklaard dat de MPB in casu als voorlopige beoordeling(45) heeft gefungeerd en in punt 83 van dat arrest dat, bij gebreke van een herziene voorlopige beoordeling waarin werd bevestigd dat de Commissie de bezwaren inzake Yamal had laten vallen, deze instelling op grond van artikel 9, lid 1, van verordening nr. 1/2003 verplicht was het ontbreken van toezeggingen met betrekking tot die bezwaren te motiveren.(46)
76. Hoewel Artikel 9 van verordening nr. 1/2003 inderdaad een verband legt tussen de toezeggingen en de door de Commissie verrichte voorlopige beoordeling, aangezien de toezeggingen worden geacht tegemoet te komen aan de in die beoordeling opgenomen bezorgdheden, neemt dat niet weg dat de door het Gerecht voorgestane benadering moeilijk verenigbaar lijkt met zowel de tekst van verordening nr. 1/2003(47) als de in punt 73 van deze conclusie in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof inzake het recht om te worden gehoord.
77. Volgens de Commissie is het overdreven formalistisch om haar te verplichten de adressaat van het besluit betreffende de toezeggingen, tussen de kennisgeving van de MPB en de vaststelling van het definitieve besluit een aanvullend document toe te zenden, wanneer de enige inhoud van dit document zou bestaan in de mededeling dat zij het een of andere bezwaar heeft laten vallen. Nog afgezien van het feit dat een dergelijke stap niet noodzakelijk is om de procedurele rechten van de betrokken onderneming te waarborgen, is hiermee voor deze onderneming geen enkel belang gemoeid.(48) Een andere uitlegging van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 zou ook de kwalificatie van de MPB als voorbereidend document, dat naar zijn aard voorlopig is, op losse schroeven zetten en het risico meebrengen dat de procedure ter zake van de toezeggingen in bepaalde omstandigheden nietig wordt, zoals het Gerecht zelf erkent in de punten 81 en 82 van het bestreden arrest.(49)
78. Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof betreffende het recht om te worden gehoord, waarnaar wordt verwezen in de punten 72 en 73 van deze conclusie, dat geen aanvullende motivering vereist is voor het feit dat de Commissie in het definitieve besluit een aantal van haar eerdere in de MPB geformuleerde bezwaren uiteindelijk niet heeft gehandhaafd. De motiveringsplicht die op de Commissie rust met betrekking tot de krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003 vastgestelde besluiten legt deze instelling namelijk enkel de verplichting op om duidelijk en ondubbelzinnig te vermelden op grond van welke feiten en juridische overwegingen zij tot de conclusie is gekomen dat de toezeggingen volstaan om tegemoet te komen aan de geuite bezorgdheden op het gebied van de mededinging op het moment van de afsluiting van de formele procedure. De Commissie is niet gehouden om eventuele verschillen met haar voorlopige beoordelingen in de MPB te verklaren.(50)
79. Ook zij erop gewezen dat het ontbreken van zowel een herziene voorlopige beoordeling als van de motivering van de Commissie om de bezwaren inzake Yamal te laten vallen, en het ontbreken van toezeggingen met betrekking tot die bezwaren niet van dien aard zijn dat de procedurele rechten van derde partijen erdoor worden aangetast.(51)
80. Dienaangaande moet worden beklemtoond dat in het kader van de administratieve procedure die tot het litigieuze besluit heeft geleid, enkel Gazprom als „betrokken partij” in de zin van verordening nr. 1/2003 kan worden aangemerkt, terwijl alle anderen, met inbegrip van rekwirante, slechts beperktere procedurele rechten hebben als „belanghebbende derde”.(52) Zoals het Gerecht in punt 78 van het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht, is de in artikel 9 van verordening nr. 1/2003 bedoelde voorlopige beoordeling (in de vorm van een MPB of een ander document) namelijk uitsluitend gericht tot de onderneming die het voorwerp van het onderzoek van de Commissie is, en dient zij als basis om te beoordelen of het opportuun is om passende toezeggingen voor te stellen om aan de door de Commissie vastgestelde bezorgdheden in verband met de mededinging tegemoet te komen en haar in staat te stellen deze toezeggingen nauwkeuriger te omschrijven.(53) Zoals het Gerecht in punt 137 van het bestreden arrest terecht heeft verklaard, bevatten de verordeningen nr. 1/2003 en nr. 773/2004 bovendien geen enkele bepaling op grond waarvan de Commissie verplicht is belanghebbende derden formeel in kennis te stellen wanneer zij in de loop van de procedure bepaalde punten van bezwaar tegen een betrokken onderneming laat vallen.
81. Ook moet worden vastgesteld dat, wat betreft de administratieve procedure die tot de vaststelling van het litigieuze besluit heeft geleid, de Commissie een niet‑vertrouwelijke versie van de MPB aan rekwirante heeft verstrekt, die ook als belanghebbende werd gehoord in het kader van de marktconsultatieprocedure van artikel 27, lid 4, van verordening nr. 1/2003, welke consultatie een voorwaarde vormde voor de Commissie om de toezeggingen bij besluit verbindend te verklaren.(54) Rekwirante heeft voorts het litigieuze besluit aangevochten op grond van artikel 263 VWEU, onder meer met betrekking tot het feit dat de Commissie de bezwaren inzake Yamal heeft laten vallen en toezeggingen dienaangaande ontbreken.(55)
82. Het feit dat de MPB in casu heeft gediend als voorlopige beoordeling in de zin van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 laat de voorafgaande vaststellingen onverlet. Geen enkele bepaling van die verordening – en trouwens ook niet de uitlegging ervan door het Hof – rechtvaardigt namelijk een verschillende behandeling van een MPB naargelang deze dient als basis voor een besluit op grond van artikel 7 dan wel op grond van artikel 9 van die verordening.(56)
83. Niettegenstaande deze overwegingen staat niets eraan in de weg dat de Commissie, indien zij dit in het licht van de bijzondere omstandigheden van een zaak noodzakelijk acht, uiteenzet waarom zij een bezwaar heeft laten vallen en motiveert waarom toezeggingen met betrekking tot dat bezwaar ontbreken, zoals zij in de punten 184 en 185 van het litigieuze besluit heeft gedaan. Ofschoon een dergelijke verplichting noch in verordening nr. 1/2003 of verordening nr. 773/2004, noch in de rechtspraak van het Hof ter zake uitdrukkelijk is neergelegd, zou het beginsel van behoorlijk bestuur, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft beklemtoond, een dergelijke benadering kunnen rechtvaardigen, gelet op de specifieke kenmerken van elk geval.(57)
84. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de door het Gerecht in punt 83 van het bestreden arrest voorgestane benadering, volgens welke de Commissie vóór de vaststelling van het definitieve besluit de inhoud van de MPB die fungeert als voorlopige beoordeling moet wijzigen (ook wanneer er een bezwaar wegvalt) of, in voorkomend geval, moet motiveren waarom zij bezwaren die niet in het definitieve besluit zijn opgenomen, heeft laten vallen, onjuist is.
85. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat wanneer de motivering van een beslissing van het Gerecht het Unierecht schendt, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, deze schending niet betekent dat die beslissing moet worden vernietigd, maar dat de motivering, wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan, moet worden vervangen.(58) In die zin zij opgemerkt dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, een verzoek tot vervanging van gronden ontvankelijk is wanneer het een verweer vormt tegen een door de verzoekende partij aangevoerd middel.(59) In casu betoogt rekwirante in het kader van het derde middel dat het feit dat de Commissie de bezwaren inzake Yamal heeft laten vallen, heeft bijgedragen aan een kennelijke beoordelingsfout van haar die niet is gesanctioneerd door het Gerecht, zodat er een toereikend verband bestaat tussen dat middel en het verzoek van de Commissie om vervanging van de motivering, dat in casu moet worden aanvaard.
86. Ten slotte dient te worden opgemerkt dat bij het rechterlijk toezicht dat ertoe strekt na te gaan of de Commissie terecht heeft erkend dat de toezeggingen overeenkomen met de bezwaren die zij naar voren had gebracht, rekening moet worden gehouden met de bezwaren die de Commissie ten tijde van de vaststelling van het besluit tot beëindiging van de procedure nog steeds heeft, en niet met de bezwaren die zij eventueel heeft laten vallen nadat zij de betrokken onderneming heeft gehoord en zich bewust is geworden van haar standpunt ter zake.(60) Hieruit volgt dat, anders dan rekwirante betoogt, de bezorgdheden in verband met de mededinging, zoals uiteengezet in de MPB, niet kunnen worden gebruikt als criterium voor de wettigheidstoetsing van een besluit van de Commissie (daaronder begrepen een besluit krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003). Zoals uiteengezet in de punten 69 tot en met 73 van deze conclusie, zou een tegenovergestelde uitlegging, namelijk dat de Commissie gebonden is door haar voorlopige bezwaren zoals geformuleerd in de MPB, in strijd zijn met het recht van de adressaat om te worden gehoord en in het bijzonder met de eigenlijke functie van artikel 9 van verordening nr. 1/2003.
87. Bijgevolg moet een groot deel van rekwirantes betoog ter ondersteuning van de eerste twee onderdelen van het eerste middel en van haar derde middel, die berusten op de onjuiste premisse dat de vraag of de door Gazprom gedane toezeggingen passend zijn, moet worden beoordeeld in het licht van de door de Commissie in de MPB vastgestelde bezorgdheden in verband met de mededinging, worden verworpen.
D. Toetsing door het Gerecht van het bestaan van een kennelijke beoordelingsfout (eerste onderdeel van het derde middel)
88. Met het eerste onderdeel van haar derde middel betoogt rekwirante dat het feit dat het Gerecht wat betreft de vraag of de toezeggingen passend waren geen algehele analyse heeft gemaakt, heeft geleid tot een onjuiste uitlegging van het begrip „kennelijke beoordelingsfout”. Volgens rekwirante heeft het Gerecht geen algehele analyse gemaakt van, ten eerste, alle omstandigheden van de zaak, inzonderheid de verschillende toezeggingen en de daartegen aangevoerde bezwaren, los van de individuele analyse van elk van die toezeggingen en, ten tweede, het cumulatieve effect van alle onregelmatigheden (of niet‑manifeste fouten) die het Gerecht zelf heeft vastgesteld in het kader van zijn rechterlijke toetsing van de vraag of de toezeggingen passend waren.
89. In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat een verzoekende partij die om nietigverklaring verzoekt van een besluit van de Commissie krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003, moet aantonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.(61) Rekwirante mag dan wel enkel in abstracto betogen dat een algehele analyse tot een ander resultaat zou leiden dan het resultaat waartoe het Gerecht is gekomen, dit laat onverlet dat zij daarvoor geen enkel bewijs levert en vooral niet aantoont dat het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.(62)
90. In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat, anders dan rekwirante betoogt, noch uit het litigieuze besluit noch uit het bestreden arrest blijkt dat de Commissie of het Gerecht geen algehele analyse heeft gemaakt van de door Gazprom aangegane toezeggingen.
91. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat wat de Commissie betreft haar algehele aanpak bij het onderzoek van de toezeggingen blijkt uit de overwegingen 160 tot en met 164 van het litigieuze besluit. Vervolgens moet er dienaangaande op worden gewezen dat de keuze van de Commissie om de evenredigheid van elke toezegging ten opzichte van de door haar vastgestelde bezwaren in detail te onderzoeken, niet afdoet aan haar algehele aanpak. Gezien de verschillende mededingingsverstorende praktijken die de Commissie heeft vastgesteld en de complexe en technische aard van de betrokken markten, kan de Commissie namelijk niet worden verweten dat zij heeft getracht de mededingingsverstorende strategie van Gazprom aan te pakken door stapsgewijs te werk te gaan, door middel van maatregelen die specifiek op elk van deze praktijken zijn gericht, teneinde de genoemde strategie onschadelijk te maken.(63) Dit betekent niet dat de Commissie, door op deze wijze te werk te gaan, heeft afgezien van het maken van een algehele analyse.
92. Hetzelfde geldt voor het Gerecht, aangezien uit de punten 195 tot en met 202 en 310 tot en met 319 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht zowel de toezeggingen inzake tarieven als de toezeggingen inzake territoriale beperkingen aan een algehele beoordeling heeft onderworpen. Wat meer bepaald de toezeggingen inzake leveringspunten (die deel uitmaken van de toezeggingen inzake territoriale beperkingen) betreft, dient te worden opgemerkt dat het Gerecht, na in de punten 322 tot en met 397 van het bestreden arrest de bezwaren van rekwirante, Overgas, de Republiek Litouwen en de Republiek Polen met betrekking tot de doeltreffendheid en de evenredigheid ervan te hebben afgewezen, in punt 398 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat deze bezwaren, zelfs samen, niet tot de conclusie konden leiden dat er sprake was van een kennelijke fout.
93. Anders dan het verwijt van rekwirante dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het resultaat van een algehele analyse niet kan verschillen van het resultaat van de analyse van elk van de bezwaren afzonderlijk, geeft de benadering van het Gerecht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
94. Aangezien het Gerecht, na een individuele en gedetailleerde beoordeling van elk van de door de partijen aangevoerde bezwaren, vaststelt dat de beoordeling van de Commissie niet onjuist is en bevestigt dat de toezeggingen passend zijn ten aanzien van de door de Commissie vastgestelde bezorgdheden in verband met de mededinging, kan een algehele beoordeling van die toezeggingen immers niet tot een ander resultaat leiden dan de individuele analyse ervan, laat staan tot de vaststelling dat er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout. Daaruit volgt dat er conceptueel alleen sprake kan zijn van een kennelijke beoordelingsfout indien het Gerecht zou hebben vastgesteld dat ten minste één van de door de Commissie aanvaarde toezeggingen niet passend was, hetgeen ook andere toezeggingen ter discussie had kunnen stellen indien zou zijn aangetoond dat zij verband met elkaar hielden. Dit is in casu echter niet het geval.
95. In de derde plaats moet het argument van rekwirante worden afgewezen dat het Gerecht bij de uitlegging van het begrip „kennelijke beoordelingsfout” blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen rekening te houden met het cumulatieve effect van alle fouten die het Gerecht bij de beoordeling van de toezeggingen heeft vastgesteld.
96. Dienaangaande zij opgemerkt dat het Gerecht in het kader van zijn analyse of de toezeggingen betreffende de leveringspunten passend waren, inderdaad bepaalde onregelmatigheden aan het licht heeft gebracht die afdoen aan de beoordeling van de Commissie van deze toezeggingen, zonder evenwel te oordelen dat deze omstandigheden van dien aard waren dat zij gevolgen hadden voor de doeltreffendheid van deze toezeggingen. Vastgesteld moet worden dat de kritiek op de beoordeling van de Commissie in met name de punten 295, 358 en 362 van het litigieuze besluit, veeleer betrekking heeft op de methodologische benadering die de Commissie bij haar analyse heeft gevolgd, dan op de ontoereikendheid van de toezeggingen.
97. Ook zij eraan herinnerd dat een kennelijke beoordelingsfout, zoals de naam doet vermoeden, het bestaan impliceert, niet van enige onregelmatigheid of nalatigheid van de Commissie, maar van een fout die wat betreft de ernst ervan een bepaalde drempel bereikt waardoor de gegrondheid van de door de Commissie verrichte analyse en, bijgevolg, de wettigheid zelf van een door haar vastgesteld besluit op losse schroeven komt te staan. Hieruit volgt dat voor een toetsing wegens een kennelijke beoordelingsfout niet is vereist dat de analyse van de Commissie vrij is van enige onregelmatigheid, aangezien haar een zekere beoordelingsmarge is toegekend, mits voornoemde drempel niet wordt overschreden.(64)
98. Aangezien het Gerecht heeft geoordeeld dat deze onregelmatigheden geen gevolgen hebben wat betreft de vraag of de toezeggingen passend zijn, dan wel of het litigieuze besluit rechtmatig is, kan het hoe dan ook niet worden verweten niet te hebben geoordeeld dat er sprake was van een kennelijke beoordelingsfout. Bijgevolg is er, anders dan Orlen en Overgas betogen, geen bewijs dat een combinatie van kleine fouten (tezamen) tot een kennelijke beoordelingsfout zou hebben geleid.
99. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat er op dit punt geen sprake was van een kennelijke fout.
VII. Conclusie
100. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging het derde onderdeel van het eerste middel, het tweede middel en het eerste onderdeel van het derde middel ongegrond te verklaren.