FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. EMILIOU
fremsat den 2. marts 2023(1)
Sag C-49/22
Austrian Airlines AG
mod
TW
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Landesgericht Korneuburg (den regionale domstol i Korneuburg, Østrig))
»Præjudiciel forelæggelse – lufttransport – passagerers rettigheder – forordning (EF) nr. 261/2004 – artikel 5, stk. 1, litra a) – artikel 8, stk. 1 – artikel 9 – aflysning af flyafgang – covid-19-pandemien – repatrieringsflyvning arrangeret af medlemsstaten – konsulære opgaver – flyafgang med samme luftfartsselskab og på samme tidspunkt som den aflyste flyafgang – passagerens forpligtelse til at bidrage til udgifterne til repatrieringsflyvningen – begrebet »omlægning af rejsen under sammenlignelige transportbetingelser« – ret til refusion – pligt til at tilvejebringe forplejning og indkvartering – direktiv (EU) 2015/2302 – pakkerejser – artikel 14, stk. 1 – prisnedsættelse«
I. Indledning
1. Den indvirkning, som covid-19-pandemien har haft og i et vist omfang stadig har på personers og virksomheders hverdag, kan næppe overvurderes. Pandemien skønnes bl.a. at have forårsaget en af de største globale recessioner siden den store depression i 1930’erne, hvor flere millioner mennesker oplevede fattigdom, og flere millioner virksomheder gik konkurs (2). Luftfart og turisme er nogle af de hårdest ramte sektorer (3). For så vidt angår luftfartssektoren medførte den pludselige og hidtil usete nedgang i passagerernes efterspørgsel, lukninger af luftrummet og flyveforbud (4) – sammen med de udgangsforbud, som flere lande indførte – en fuld eller delvis standsning af de fleste luftfartsselskabers aktiviteter, så nogle luftfartsselskaber måtte holde alle deres fly på jorden, mens andre holdt sig i gang med et minimum af personale med streng rotation (5).
2. Vores love er imidlertid sjældent tænkt og udformet til at regulere en så ekstraordinær kombination af omstændigheder, som man dårligt kan forestille sig. Det kan således være en udfordring for såvel dommere som advokater at »indpasse« de usædvanlige situationer, der måtte opstå som følge af disse ekstraordinære omstændigheder, i de ret almindelige scenarier, der forudses i vores love. Den foreliggende sag synes ved første øjekast at udgøre et sådant tilfælde: Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, hvorvidt en repatrieringsflyvning, der udføres som en statslig myndighedsudøvelse, bør betragtes som »omlægning af rejsen under sammenlignelige transportbetingelser til vedkommendes endelige bestemmelsessted«, der tilbydes af luftfartsselskabet i tilfælde af aflysning af en flyafgang som omhandlet i artikel 8, stk. 1, i forordningen om luftfartspassagerers rettigheder (forordning (EF) nr. 261/2004) (6).
3. Svaret på dette spørgsmål er efter min mening relativt enkelt: Nej, en repatrieringsflyvning kan ikke anses for en omlægning af rejsen som omhandlet i forordning nr. 261/2004. Dette betyder imidlertid ikke, at de i hovedsagen omhandlede personer – som var på ferie i Mauritius, da deres returflyvning blev aflyst på grund af covid-19-udbruddet, og som derfor skulle tage en repatrieringsflyvning arrangeret af den medlemsstat, hvori de var statsborgere, for hvilken de skulle betale et bidrag – ikke var beskyttet for så vidt angår deres krav.
4. Andre EU-retlige bestemmelser (og i givet fald bestemmelser i national ret) kan faktisk anvendes på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, uanset situationens særlige karakteristika, og føre til et retfærdigt og afbalanceret resultat, uden at en original fortolkning af retten skal foretages.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
5. 1., 5., 12., 13., 16. og 20. betragtning til forordning nr. 261/2004 har følgende ordlyd:
»(1) Handling fra Fællesskabets side, når det drejer sig om lufttransport, bør bl.a. sigte på at sikre et højt beskyttelsesniveau for passagerer. Endvidere bør der fuldt ud tages hensyn til forbrugerbeskyttelseskrav generelt.
[…]
(5) Da der ikke længere skelnes skarpt mellem ruteflyvning og charterflyvning, bør beskyttelsen gælde både for passagerer på ruteflyvning og charterflyvning, herunder flyvning, der indgår i pakkerejser.
[…]
(12) Problemer og gener for passagererne på grund af aflysning bør også begrænses. Dette bør opnås ved, at luftfartsselskaberne tilskyndes til at informere passagererne om aflysninger før den planlagte afgangstid og derudover tilbyder dem en rimelig omlægning af rejsen, således at de kan træffe andre dispositioner. Luftfartsselskaber, der undlader dette, bør yde passagererne kompensation, medmindre aflysningen skyldes usædvanlige omstændigheder, som ikke kunne have været undgået, selv om alle forholdsregler, der med rimelighed kunne træffes, faktisk var blevet truffet.
(13) Passagerer fra aflyste flyafgange bør enten kunne få refunderet billetprisen eller omlagt deres rejse under tilfredsstillende forhold, og der bør sørges for dem på passende måde, medens de venter på en senere afgang.
[…]
(16) Hvis en pakkerejse aflyses af andre årsager end aflysning af flyafgangen, finder denne forordning ikke anvendelse.
[…]
(20) Passagererne bør fuldt ud informeres om deres rettigheder i tilfælde af boardingafvisning, aflysning eller lange forsinkelser, så de er i stand til reelt at udøve disse rettigheder.«
6. Artikel 5 i forordning nr. 261/2004 med overskriften »Aflysning« bestemmer:
»1. Hvis en flyafgang aflyses, skal berørte passagerer:
a) tilbydes bistand af det transporterende luftfartsselskab i overensstemmelse med artikel 8
b) tilbydes bistand af det transporterende luftfartsselskab i overensstemmelse med artikel 9, stk. 1, litra a), og artikel 9, stk. 2 samt i tilfælde af omlægning af rejsen når det nye afgangstidspunkt med rimelighed kan forventes at være senest dagen efter det planlagte afgangstidspunkt, bistand som specificeret i artikel 9, stk. 1, litra b) og c)
c) have ret til kompensation fra det transporterende luftfartsselskab i overensstemmelse med artikel 7, medmindre
[…]
2. Ved meddelelsen til passagererne om aflysningen skal der orienteres om eventuelle alternative transportmuligheder.
3. Et transporterende luftfartsselskab har ikke pligt til at udbetale kompensation i henhold til artikel 7, hvis det kan godtgøre, at aflysningen skyldes usædvanlige omstændigheder, som ikke kunne have været undgået, selv om alle forholdsregler, der med rimelighed kunne træffes, faktisk var blevet truffet.
[…]«
7. Artikel 8 i forordning nr. 261/2004 med overskriften »Ret til refusion eller omlægning af rejsen« er affattet således:
»1. Når der henvises til denne artikel tilbydes passageren valget mellem:
a) – refusion inden syv dage i henhold til reglerne i artikel 7, stk. 3, af den fulde købspris for billetten for så vidt angår den del eller de dele af rejsen, der ikke er blevet foretaget […], samt, hvis det er relevant
– en returflyvning til vedkommendes første afgangssted ved førstgivne lejlighed
b) omlægning af rejsen under sammenlignelige transportbetingelser til vedkommendes endelige bestemmelsessted ved førstgivne lejlighed
c) omlægning af rejsen under sammenlignelige transportbetingelser til vedkommendes endelige bestemmelsessted på en senere dato efter passagerens eget valg, hvis der er ledige pladser.
2. Stk. 1, litra a), gælder også for passagerer, hvis flyvninger er en del af en pakkerejse, medmindre retten til refusion følger af [Rådets] direktiv 90/314/EØF [af 13. juni 1990 om pakkerejser, herunder pakkeferier og pakketure (EFT 1990, L 158, s. 59)].
[…]«
8. Artikel 14, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/2302 af 25. november 2015 om pakkerejser og sammensatte rejsearrangementer samt om ændring af forordning (EF) nr. 2006/2004 og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/83/EU og om ophævelse af Rådets direktiv 90/314/EØF (7) bestemmer:
»Medlemsstaterne sikrer, at den rejsende har ret til en passende nedsættelse af prisen for enhver periode, hvor der forelå en mangel, medmindre rejsearrangøren kan forelægge dokumentation for, at manglen kan tilskrives den rejsende selv.«
B. Østrigsk ret
9. § 3, stk. 2, i Bundesgesetz über die Wahrnehmung konsularischer Aufgaben (Konsulargesetz) (8) (forbundslov om udøvelse af konsulære opgaver) er affattet således:
»Den konsulære beskyttelse er den del af de konsulære opgaver, som omfatter bistand i situationer med juridisk beskyttelse og nødsituationer. Dette omfatter bl.a. bistand i følgende tilfælde:
[…]
5. assistance og hjemtransport i nødstilfælde.«
III. De faktiske omstændigheder, de nationale retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål
10. TW – sagsøgeren i hovedsagen – og hans hustru havde hver især en bekræftet reservation til flyvning OS17 den 7. marts 2020 fra Wien (Østrig) til Mauritius samt til flyvning OS18 den 20. marts 2020 fra Mauritius til Wien. Disse to flyvninger skulle udføres af Austrian Airlines og var en del af en pakkerejse.
11. Mens den første flyvning blev gennemført som planlagt, aflyste Austrian Airlines returflyvningen på grund af den sundhedsmæssige situation og de foranstaltninger, som den østrigske forbundsregering i den anledning havde truffet. Selv om Austrian Airlines havde passagerernes kontaktoplysninger, kontaktede selskabet dem ikke for at underrette dem om aflysningen af returflyvningen og om deres rettigheder i henhold til forordning nr. 261/2004.
12. Den 19. marts 2020 informerede rejsearrangøren telefonisk passagererne om aflysningen af returflyvningen og om, at det østrigske udenrigsministerium (herefter »ministeriet«) havde planlagt en repatrieringsflyvning den følgende dag. Repatrieringsflyvningen blev foretaget af Austrian Airlines i henhold til en aftale indgået med ministeriet under rutenr. OS1024 med samme afgangstidspunkt som den oprindeligt reserverede flyvning. Sagsøgeren og hans hustru skulle betale et obligatorisk bidrag på 500 EUR til omkostningerne. Austrian Airlines modtog en vis kompensation fra ministeriet for flyvningen.
13. Sagsøgeren anlagde søgsmål mod Austrian Airlines ved Bezirksgericht Schwechat (distriktsdomstolen i Schwechat, Østrig) med påstand om erstatning på i alt 1 000 EUR til ham selv og hans hustru, idet han i det væsentlige gjorde gældende, at sagsøgte havde tilsidesat bestemmelserne i forordning nr. 261/2004 ved ikke at tilbyde omlægning af rejsen. Ifølge sagsøgeren burde Austrian Airlines have refunderet dem udgifterne til repatrieringsflyvningen. Ved dom af 13. april 2021 gav Bezirksgericht Schwechat (distriktsdomstolen i Schwechat) sagsøgeren medhold.
14. Austrian Airlines har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved Landesgericht Korneuburg (den regionale domstol i Korneuburg, Østrig), idet selskabet har gjort gældende, at repatrieringsflyvningen ikke kunne anses for en omlægning af rejsen som omhandlet i forordning nr. 261/2004. Henset hertil har Austrian Airlines fremhævet, at selskabet ikke var i stand til at ombooke sagsøgeren til denne flyvning, eftersom ministeriet var eneansvarligt for beslutningen om, hvem der skulle befordres på denne flyvning, og traf afgørelse om det beløb, passagererne skulle betale.
15. Da Landesgericht Korneuburg (den regionale domstol i Korneuburg) er i tvivl om fortolkningen af de relevante bestemmelser i forordning nr. 261/2004, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 8, stk. 1, litra b), i [forordning nr. 261/2004] fortolkes således, at den omlægning af rejsen under sammenlignelige transportbetingelser til vedkommendes endelige bestemmelsessted, som det transporterende luftfartsselskab skal tilbyde, hvis en flyafgang aflyses, også kan udgøres af en repatrieringsflyvning, der udføres som en statslig myndighedsudøvelse, når det transporterende luftfartsselskab ganske vist ikke kan gøre noget retligt krav på at skulle transportere passageren, men ville kunne tilmelde og betale flyvningen for luftfartspassageren og på grundlag af en kontraktlig aftale med staten i sidste ende udfører flyvningen med det samme fly og med de samme afgangs- og ankomsttidspunkter som den oprindelige, men aflyste flyvning?
2) Skal artikel 8, stk. 1, i [forordning nr. 261/2004] fortolkes således, at en passager, som selv tilmelder sig en repatrieringsflyvning som den i det første præjudicielle spørgsmål omtalte og i den anledning betaler et obligatorisk bidrag til statens omkostninger i den anledning, har et direkte af [denne forordning] følgende krav mod luftfartsselskabet på refusion af sine udgifter, også når udgifterne ikke udelukkende udgøres af omkostninger til selve flyvningen?«
16. TW, Austrian Airlines, den tyske og den østrigske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg i den foreliggende sag.
IV. Bedømmelse
17. Tvisten i hovedsagen vedrører et østrigsk par (TW og hans hustru), der som turister rejste til Mauritius på en pakkerejse omfattende flytransport. Under deres ophold i Mauritius blev returflyvningen imidlertid aflyst på grund af de foranstaltninger, som de østrigske myndigheder havde truffet som reaktion på covid-19-pandemien. Parret kom derfor med på en repatrieringsflyvning, der blev arrangeret af ministeriet, og som blev foretaget af det samme luftfartsselskab (Austrian Airlines), med afgang samme dag og på samme tidspunkt som den oprindelige flyafgang. Hver passager skulle betale et bidrag på 500 EUR til ministeriet for repatrieringsflyvningen. I betragtning af, at repatrieringsflyvningen udgjorde »omlægning af rejsen« i forbindelse med forordning nr. 261/2004, har TW argumenteret for, at Austrian Airlines burde have tilbudt en sådan flyvning gratis.
18. Med de to præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret således nærmere bestemt oplyst, om TW gyldigt kan kræve refusion fra Austrian Airlines af det beløb, som han og hans hustru har betalt, eftersom dette luftfartsselskab ikke havde »tilbudt« repatrieringsflyvningen i strid med de forpligtelser, der påhviler selskabet i henhold til forordning nr. 261/2004.
19. Inden disse spørgsmål behandles, må jeg sige, at jeg er noget forvirret over ordlyden og rækkevidden heraf. Disse spørgsmål fokuserer nemlig kun på to (ganske vist vigtige, men ret snævert definerede) forhold, der følger af fortolkningen af artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 261/2004. Tvisten i hovedsagen synes imidlertid efter min opfattelse ligeledes at være reguleret af andre EU-retlige bestemmelser, der, henset til de særlige omstændigheder, kunne give denne ret en temmelig klar og solid ramme for løsning af tvisten.
20. For fuldt ud at bistå den forelæggende ret vil jeg derfor omformulere og udvide rækkevidden af det andet præjudicielle spørgsmål og tilføje nogle afsluttende bemærkninger i slutningen af dette forslag til afgørelse.
A. Det første spørgsmål: begrebet »omlægning af rejsen«
21. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorledes begrebet »omlægning af rejsen« som omhandlet i artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 261/2004, skal fortolkes. Den forelæggende ret ønsker navnlig oplyst, om dette begreb omfatter en repatrieringsflyvning, der arrangeres af en medlemsstat som en statslig myndighedsudøvelse.
22. Som nævnt ovenfor er jeg af den opfattelse, at dette spørgsmål bør besvares benægtende. Der er flere årsager til, at jeg anlægger dette synspunkt.
23. For det første kan anvendelsesområdet for forordning nr. 261/2004 efter min opfattelse ikke fortolkes således, at det omfatter flyvninger af ikke-kommerciel karakter, som f.eks. repatrieringsflyvninger, der arrangeres af EU-medlemsstater. Flere passager i forordningens præambel og bestemmelser peger i retning heraf. Det må navnlig ikke glemmes, at i) repatrieringsflyvninger ikke tilbydes »på markedet« (9), ii) det obligatoriske bidrag, som passagerer skal betale til offentlige myndigheder, ikke er en billetpris, der er til rådighed »for offentligheden« (10), iii) transportydelsen leveres ikke af transporterende luftfartsselskaber, der udfører eller har til hensigt at udføre »en flyvning i henhold til en kontrakt med en passager eller på vegne af en juridisk eller fysisk person, der har kontrakt med denne passager« (11) og iv) passagerer på repatrieringsflyvninger er i det mindste i den kontekst ikke »forbrugere« (12), fordi de ikke handler med en »erhvervsdrivende« eller en »økonomisk aktør« (13), og de ikke har specifikke »rettigheder« (ved lov eller kontrakt) vedrørende disse flyvninger over for arrangøren heraf (14).
24. For det andet er forordning nr. 261/2004 baseret på (den nuværende) artikel 100, stk. 2, TEUF, som gør det muligt for EU-lovgiver inden for rammerne af den fælles transportpolitik at fastsætte »passende bestemmelser vedrørende sø- og luftfart« (15). Det er i denne henseende korrekt, at traktaterne overlader EU-lovgiver et frit skøn for så vidt angår formålet med og midlerne i den fælles transportpolitik (16). Det er dog tilsvarende korrekt, at de foranstaltninger, som EU-lovgiver er forpligtet til at fastsætte i henhold til artikel 91 TEUF med det formål at gennemføre den fælles transportpolitik, icto oculi ikke har noget at gøre med repatrieringsflyvninger (17).
25. Repatrieringsflyvninger, der arrangeres af medlemsstaterne med henblik på hurtigst muligt at bringe deres borgere, som er strandet i et tredjeland i farlige situationer, tilbage, er ikke tænkt som at forfølge Unionens »fælles« interesse. Medmindre flyvningerne gennemføres inden for rammerne af en aktion, der udføres i henhold til bestemmelserne i Den Europæiske Unions fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik, udføres de inden for rammerne af medlemsstaternes diplomatiske og konsulære opgaver.
26. Den pågældende repatrieringsflyvning blev faktisk arrangeret af ministeriet i henhold til forbundsloven om udøvelse af konsulære opgaver. Konsulære opgaver omfatter i henhold til denne lov konsulær beskyttelse og konsulær bistand, herunder bl.a. »assistance og repatriering i en nødsituation«.
27. De omhandlede nationale bestemmelser synes at være fuldt ud forenelige med artikel 5, litra e), i Wienerkonventionen om konsulære forbindelser, i henhold til hvilken konsulære opgaver bl.a. består i »at yde hjælp og bistand til udsenderstatens statsborgere, såvel fysiske som juridiske personer« (18). Generelt betragtes dette som en af de konsulære myndigheders vigtigste opgaver, idet nogle stater mener, at deres borgere er berettiget til en sådan bistand (19).
28. I denne henseende påpeges det, at medlemsstaternes diplomatiske og konsulære opgaver er områder, som ikke henhører under de kompetencer, som traktaterne tillægger Unionen. Traktaterne omhandler kun et specifikt aspekt af den diplomatiske og konsulære beskyttelse og bistand til personer med unionsborgerskab (20), nemlig anvendelsen af princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i denne sammenhæng (21). I øvrigt fastsætter traktaterne kun visse forpligtelser til koordinering og gensidig bistand mellem (de organer, der faktisk udgør) Den Europæiske Unions diplomatiske og konsulære tjeneste (Tjenesten for EU’s Optræden Udadtil) og missioner (delegationer) samt medlemsstaternes diplomatiske og konsulære tjenester og missioner (22). Generaladvokat Bot har i sit forslag til afgørelse i Sólyom-sagen anført, at »de diplomatiske forbindelser henhører under medlemsstaterne« (23) og reguleres således hovedsageligt af folkerettens principper og regler (24).
29. Repatrieringsflyvninger kan heller ikke anses for at give anledning til »tjenesteydelser på transportområdet« i den forstand, hvori udtrykket anvendes i traktatens bestemmelser om det indre marked (25). Domstolen har således konsekvent fastslået, at begrebet »tjenesteydelser« som omhandlet i disse bestemmelser »skal […] fortolkes i lyset af retten til fri udveksling af tjenesteydelser, der er fastsat i artikel 56 TEUF, og hvis anvendelsesområde er begrænset til erhvervsvirksomhed« (26).
30. For det tredje bekræfter en ordlydsfortolkning og systemisk fortolkning af artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 261/2004, at begrebet »omlægning af rejsen« ikke kan udvides til at omfatte repatrieringsflyvninger. Dette begreb er ganske vist ved første øjekast ikke defineret i forordningen. Begrebet kan imidlertid ikke fortolkes uden hensyntagen til anvendelsesområdet for og formålet med forordning nr. 261/2004 eller ekstrapoleres ukritisk fra teksten i forordningens artikel 8, stk. 1.
31. Begrebet »repatrieringsflyvning« er tilstrækkeligt bredt til at omfatte såvel direkte som indirekte flyvninger, med samme rute eller en anden rute, der gennemføres af det samme luftfartsselskab eller af andre luftfartsselskaber (uanset om de tilhører samme luftfartsselskabsalliance) (27) og eventuelt andre transportformer (28). Uanset dette kan begrebet »omlægning af rejsen« af de allerede anførte årsager ikke udvides for meget, således at det også omfatter ikke-kommercielle flyvninger, der arrangeres i forbindelse med en medlemsstats diplomatiske opgaver.
32. Den situation, der omhandles i forordning nr. 261/2004, er grundlæggende en situation, hvor et luftfartsselskab – der af en eller anden grund er nødt til at aflyse en flyafgang og således bliver ude af stand til at opfylde sine kontraktmæssige forpligtelser over for sine passagerer – kan beslutte at »uddelegere« kontraktens gennemførelse til et andet luftfartsselskab, som gennemfører den i det oprindelige luftfartsselskabs navn (og for dettes regning). Det forekommer mig utænkeligt, at en stat, samtidig med at den udfører transport, der er forbundet med sikkerhed, kan anses for at »træde i stedet for« et luftfartsselskab i forbindelse med opfyldelsen af det pågældende luftfartsselskabs kontraktlige forpligtelser.
33. Denne fortolkning af begrebet »omlægning af rejsen« udspringer af selve ordlyden af artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 261/2004: I bestemmelsens litra b) og c) omtales »omlægning af rejsen under sammenlignelige transportbetingelser« (29). Henvisningen til »sammenlignelige transportbetingelser« er tydeligvis afgørende for forståelsen af, hvilke transportmidler og ‑betingelser der kan anses for at udgøre en omlægning af rejsen som omhandlet i forordning nr. 261/2004 (30).
34. Det er i denne henseende næppe nødvendigt at fremhæve, at der er meget lidt sammenlignelighed mellem kommercielle flyvninger og repatrieringsflyvninger. Sidstnævnte flyvninger er – som allerede understreget – arrangeret af de nationale myndigheder (udenrigsministeriet, ambassader, konsulater osv.), som navnlig bestemmer, hvornår, hvordan og til fordel for hvem de skal gennemføres, og hvordan reservationerne (i givet fald) skal foretages. Gennemførelsen af disse flyvninger kan overdrages til kommercielle luftfartsselskaber, men kan også varetages af statslige luftfartøjer, herunder militærfly eller andre luftfartøjer, der ikke er bestemt til civil passagerbefordring. De kan flyve til/fra civile lufthavne, men også til/fra militære lufthavne, og kan kræve besætningsmedlemmer, der har fulgt en særlig uddannelse og/eller opnået specifikke certifikater.
35. Ud fra passagerernes synspunkt kan de ydelser, der leveres før, under og efter flyvningen, være meget forskellige. De kan ikke forvente, at repatrieringsflyvninger tilbyder de samme ydelser med hensyn til bl.a. assistance til boarding og udstigning, bagage, sædefordeling, klasser og opgraderinger, måltider og forfriskninger, loyalitetspoint, underholdning under flyvningen osv., der er typisk for kommercielle flyvninger.
36. Efter at have deltaget i tilrettelæggelsen af sådanne flyvninger i løbet af min diplomatkarriere, inden jeg kom til Domstolen, kan jeg bekræfte, at de forhold, hvorunder disse flyvninger tilrettelægges, adskiller sig fra kommercielle flyvninger.
37. For det fjerde ville en anden fortolkning af artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 261/2004 føre til absurde resultater. TW’s argument synes at hvile på den forudsætning, at alle de passagerer, der var booket til den oprindelige flyafgang, kunne og på alle måder automatisk burde være blevet ombooket til den nye flyafgang af luftfartsselskabet. Hans argument er således, at repatrieringsflyvninger bør anses for mulige flyvninger til omlægning af rejsen, hvilket indebærer, at de skal være en del af de flyvninger, som luftfartsselskaberne tilbyder de passagerer, som nægtes boarding (31), eller som berøres af aflysningen af flyafgange (32).
38. Det kan imidlertid ikke bestrides, at luftfartsselskaberne ikke frit kan »tilbyde« (33) disse flyvninger til deres kunder, selv om de tilfældigvis gennemfører disse flyvninger, eftersom den endelige beslutning om, hvilke personer der boardes, skal træffes af de offentlige myndigheder. Myndighederne kan faktisk træffe afgørelser herom på grundlag af forskellige kriterier, såsom passagerernes sundhed, alder, sårbarhed og/eller sidst, men ikke mindst, deres nationalitet (34).
39. Jeg tilføjer en passant, at det på ingen måde er åbenbart, at alle passagerer med reservation til den oprindelige flyafgang faktisk kunne være blevet ombooket til den nye flyafgang. Der kan netop være blevet indført strengere sikkerheds- og sundhedsforanstaltninger på repatrieringsflyvninger for at beskytte besætningen og passagererne, hvilket kunne medføre, at der er færre sæder til rådighed (35).
40. Den fortolkning af artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 261/2004, som TW har foreslået, ville således være i strid med den velkendte juridiske grundsætning ad impossibilia nemo tenetur (ingen er forpligtet til at gøre det umulige) (36).
41. Jeg forstår, at der ud fra TW’s synspunkt ikke synes at være nogen væsentlig forskel mellem den oprindeligt bookede flyvning og den repatrieringsflyvning, som han og hans hustru i sidste ende kom med: Begge flyvninger blev gennemført af samme luftfartsselskab (Austrian Airlines), med samme afgangstidspunkt og med samme fly. I denne henseende kan det, som TW måtte anse for »mindre formaliteter«, juridisk set gøre den afgørende forskel: Den oprindelige flyvning var således en civil flyafgang, der blev gennemført selvstændigt af Austrian Airlines som led i selskabets kommercielle aktiviteter, og som transporterede passagerer med en billet, der var »udstedt eller autoriseret af luftfartsselskabet eller dettes autoriserede agent« (37), mens den faktiske flyvning, som passagererne boardede, var en repatrieringsflyvning, hvis særlige karakteristika jeg allerede har beskrevet. Den omstændighed, at repatrieringsflyvningen blev tildelt et andet rutenummer, er således ikke blot »kosmetisk«, men en klar indikation af, at den flyvning, som TW og hans hustru boardede, havde en anden retlig status end den oprindeligt bookede.
42. For det femte er det uden betydning, at den fortolkning, som TW har foreslået, ville bidrage til beskyttelse af forbrugerne, hvilket udgør et af de formål, der forfølges med forordning nr. 261/2004. Hvor prisværdigt dette formål end måtte være, kan det ikke benyttes til at fortolke forordningens bestemmelser på en måde, der ville udvide bestemmelsernes rækkevidde ud over, hvad EU-lovgiver har ønsket, eller muligvis ud over, hvad der er tilladt efter traktatens gældende regler.
43. EU-lovgiver har ved fastlæggelsen af genstanden og det materielle anvendelsesområde for forordning nr. 261/2004 fundet en balance mellem i) behovet for at beskytte forbrugerne, fordi de er de svage parter i handelstransaktioner, ii) luftfartsselskabernes legitime finansielle og kommercielle interesser i kun at blive holdt ansvarlige for begivenheder, som de kunne forudse, eller som de kunne udøve en vis form for kontrol over, og iii) medlemsstaternes interesse i at udføre deres diplomatiske opgaver, uden at dette påvirkes af EU’s regler om det indre marked og de fælles transportregler. Det tilkommer ikke Domstolen at ændre denne balance ved en kreativ fortolkning af forordningens regler.
44. Talemåden »desperate tider kræver desperate handlinger« kan være gyldig på det medicinske område (38), men finder efter min ydmyge erfaring ikke nødvendigvis anvendelse mutatis mutandis på retsområdet.
45. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål således, at en repatrieringsflyvning, der udføres som en statslig myndighedsudøvelse, ikke kan anses for en »omlægning af rejsen under sammenlignelige transportbetingelser« som omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 261/2004.
B. Det andet spørgsmål: luftfartsselskabernes forpligtelser i tilfælde af aflysning af en flyafgang
46. Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 261/2004 skal fortolkes således, at en passager, som tilmelder sig en repatrieringsflyvning, og som betaler et obligatorisk bidrag til staten for omkostningerne ved denne flyvning, har et krav på refusion af disse omkostninger mod luftfartsselskabet, der følger direkte af denne forordnings bestemmelser, selv om disse omkostninger overstiger de omkostninger, der udelukkende vedrører flyvningen.
47. Efter min opfattelse følger svaret på dette spørgsmål ganske logisk af det, jeg har forklaret ovenfor: Eftersom en repatrieringsflyvning, der arrangeres af nationale myndigheder, ikke udgør en »omlægning af rejsen«, bør omkostningerne dertil ikke påhvile luftfartsselskabet. Artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 261/2004 gør det således ikke muligt at fastslå, at TW over for Austrian Airlines kan kræve tilbagebetaling af det obligatoriske bidrag, der er betalt til ministeriet for repatrieringsflyvningen.
48. Som jeg allerede har nævnt i punkt 20 ovenfor, vil jeg imidlertid for fuldt ud at bistå den forelæggende ret mene, at det andet spørgsmål i bredere forstand vedrører de forpligtelser, der påhviler luftfartsselskaberne i henhold til artikel 5 og 7-9 i forordning nr. 261/2004, når en returflyvning skal aflyses på grund af en pandemi som covid-19, og passageren skal tilmelde sig en repatrieringsflyvning.
49. Det bør påpeges, at for så vidt angår aflysning af flyafgange pålægger artikel 5 og 7-9 i forordning nr. 261/2004 – i princippet – luftfartsselskabet en trestrenget forpligtelse til at: i) tilbyde passageren et valg mellem refusion af billetten og omlægning af rejsen, ii) yde bistand og iii) yde kompensation.
50. Jeg vil nu kort gennemgå forpligtelserne hver for sig.
1. Kompensation
51. I overensstemmelse med artikel 5, stk. 1, litra c), og artikel 7 i forordning nr. 261/2004 har passagerne i tilfælde af aflysning af en flyafgang med visse undtagelser ret til kompensation i form af et fast beløb, hvis størrelse varierer efter flere variabler.
52. Artikel 5, stk. 3, i forordning nr. 261/2004 har imidlertid følgende ordlyd: »Et transporterende luftfartsselskab har ikke pligt til at udbetale kompensation […], hvis det kan godtgøre, at aflysningen skyldes usædvanlige omstændigheder, som ikke kunne have været undgået, selv om alle forholdsregler, der med rimelighed kunne træffes, faktisk var blevet truffet« (39).
53. I den foreliggende sag er det sandsynligt, at aflysningen kan anses for at være forårsaget af ekstraordinære omstændigheder, hvilket således vil udelukke enhver kompensation. Som generaladvokat Medina har anført i sit forslag til afgørelse UFC – Que choisir og CLCV, »opfylder [en pandemi som covid-19] generelt grundlæggende bestanddele af definitionen af »uundgåelige og ekstraordinære omstændigheder«. Der er tale om en situation, som vedkommende ikke har nogen indflydelse på, og hvis konsekvenser ikke kunne afværges, selv hvis der var blevet truffet alle rimelige foranstaltninger« (40).
54. Det er formentlig af denne grund, at der i anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke nævnes forhold for så vidt angår eventuel kompensation, hvorom TW har gjort krav gældende mod luftfartsselskabet i henhold til artikel 7 i forordning nr. 261/2004. Det ville under alle omstændigheder tilkomme den forelæggende ret at træffe afgørelse herom.
2. Bistand (samt forplejning og indkvartering)
55. I henhold til artikel 5, stk. 1, litra b), og artikel 9 i forordning nr. 261/2004 bør passagerer i tilfælde af aflysning af en flyafgang tilbydes måltider og forfriskninger, hotelophold, transport mellem lufthavnen og overnatningsstedet og »gratis to telefonopringninger, telex-, telefax- eller e-postmeddelelser«. Det fremgår ikke desto mindre tydeligt af disse bestemmelser, at kun sidstnævnte type bistand bør tilbydes i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor aflysningen af returflyvningen ikke medfører nogen forsinkelse for den pågældende passager (41).
56. Når dette er sagt, findes der en form for supplerende bistand, som luftfartsselskaberne er forpligtet til at yde i tilfælde af aflysning af flyafgange, selv om den ikke som sådan er udtrykkeligt nævnt i artikel 9 i forordning nr. 261/2004, nemlig pligten til at informere passageren om aflysningen af flyafgangen og om vedkommendes rettigheder. Det følger af ordlyden af artikel 5, stk. 1, litra c), samt stk. 2 og 4, i forordning nr. 261/2004, sammenholdt med 12. og 20. betragtning dertil, at luftfartsselskaberne skal informere passageren om aflysningen af flyafgangen. Denne forpligtelse skal forstås således, at den pålægger luftfartsselskaberne at informere passagererne straks efter aflysningen af flyafgangen, således at passagererne kan træffe andre foranstaltninger og udøve deres rettigheder effektivt (42). Denne forpligtelse kan f.eks. omfatte behovet for at underrette passagererne om, at der organiseres en eller flere repatrieringsflyvninger (selv om luftfartsselskabet ikke er i stand til at tilbyde passagererne pladser på disse flyvninger).
57. Som Domstolen har fastslået i McDonagh-dommen, kan luftfartsselskaberne ikke anses for fritaget for at opfylde deres forpligtelser med hensyn til bistand samt forplejning og indkvartering til passagerer i tilfælde af usædvanlige omstændigheder (43). Det er netop i sådanne situationer, at passagererne måtte have mest brug for, at luftfartsselskaberne opfylder deres forpligtelser til at yde bistand samt forplejning og indkvartering.
58. Jeg forstår, at TW og hans hustru ikke blev informeret af Austrian Airlines om aflysningen af flyafgangen, men af rejsearrangøren. Det er imidlertid ikke oplyst, om rejsearrangørens meddelelse blev givet inden for rimelig tid efter aflysningen af flyafgangen eller med en forsinkelse, der kunne have forhindret TW i at træffe andre foranstaltninger.
59. Det tilkommer også her den forelæggende ret at foretage passende undersøgelser i denne henseende. Det tilkommer mere generelt denne ret at efterprøve, hvorvidt TW har bevist, at han har lidt skade som følge af Austrian Airlines’ undladelse af at informere ham om aflysningen af flyafgangen, og i givet fald at fastsætte størrelsen af den skyldige kompensation (44). Generaladvokat Sharpston har anført i sagen Sousa Rodríguez m.fl., at »selv om en sådan kompensation ikke er udtrykkeligt foreskrevet, er det klart, at forpligtelsen til at yde bistand samt forplejning og indkvartering ville være meningsløs, hvis man ikke kunne håndhæve den« (45).
60. I denne sammenhæng – i lyset af den forelæggende rets formulering af det andet spørgsmål – skal det blot tilføjes en passant, at det beløb, som TW og hans ægtefælle har betalt til ministeriet for repatrieringsflyvningen, efter min opfattelse ikke kan anses for at være forårsaget af det transporterende luftfartsselskabs manglende tilvejebringelse af tilstrækkelig forplejning og indkvartering.
3. Refusion eller omlægning af rejsen
61. I henhold til artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 9 i forordning nr. 261/2004 bør passagerer i tilfælde af aflysning af en flyafgang i princippet gives mulighed for at vælge mellem refusion af den fulde købspris for billetten for så vidt angår den del af rejsen, der ikke er blevet foretaget, og omlægning af rejsen »under sammenlignelige transportbetingelser« hurtigst muligt eller efter passagerens eget valg.
62. Ud fra anmodningen om præjudiciel afgørelse forstår jeg, at der på grund af de offentlige foranstaltninger, der blev indført på det relevante tidspunkt til bekæmpelse af pandemien, ikke fandtes alternativer til omlægning af rejsen »under sammenlignelige transportbetingelser« for TW og dennes hustru, i det mindste ikke inden for en overskuelig fremtid. Valg af omlægning af rejsen var således enten umuligt eller højst sandsynligt ikke muligt inden for rimelig tid (46). Under alle omstændigheder ophører forpligtelsen til at tilbyde omlægning af rejsen uden tvivl, når en passager har valgt at benytte en repatrieringsflyvning (47).
63. Det transporterende luftfartsselskabs forpligtelse til at refundere passagererne »den fulde købspris for billetten« for så vidt angår den aflyste rejse består imidlertid fortsat. Ganske vist er denne forpligtelse ikke underlagt nogen betingelse (i modsætning til forpligtelsen til at yde visse former for bistand) eller undtagelse (i modsætning til kompensationsforpligtelsen), men den gælder ligeledes – som det udtrykkeligt fremgår af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 261/2004 – »for passagerer, hvis flyvninger er en del af en pakkerejse, medmindre retten til refusion« følger af det nuværende direktiv (EU) 2015/2302.
64. Dette synes at være tilfældet for TW og hans hustru, hvis min forståelse er korrekt.
65. I lyset af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare det andet spørgsmål således, at i henhold til artikel 5 og 7-9 i forordning nr. 261/2004, når en returflyvning skal aflyses på grund af en pandemi som covid-19, og passageren skal tilmelde sig en repatrieringsflyvning, pålægges det transporterende luftfartsselskab at: i) yde kompensation for den skade, som passageren har lidt på grund af luftfartsselskabets manglende underretning af passageren om aflysningen af flyafgangen og om passagerens rettigheder, og ii) refundere passageren den fulde købspris for billetten for så vidt angår den del af rejsen, der ikke er blevet foretaget.
C. Afsluttende bemærkninger
66. Endelig vil jeg gerne tilføje en række afsluttende bemærkninger, der forhåbentlig kan bistå den forelæggende ret yderligere med at pådømme den sag, den har fået forelagt. Det forekommer mig netop, at der i forhold til det ovenfor skitserede forløb er et alternativt forløb, hvor TW kan søge en vis form for kompensation for det beløb, han har betalt ud over returflyvningen (48).
67. Som anført synes TW og hans hustru at have købt flybilletterne i forbindelse med en pakkerejse. Dette indebærer, at bestemmelserne i direktiv 2015/2302 finder anvendelse. Som Domstolen for nylig har fastlagt i dommen i sagen FTI Touristik (pakkerejse til De Kanariske Øer) (49), giver direktivets artikel 14, stk. 1, den rejsende ret til en passende nedsættelse af prisen for enhver periode, hvor der forelå en mangel (50), selv i tilfælde, hvor manglen skyldtes restriktioner, der var pålagt for at forhindre spredning af en smitsom sygdom som covid-19. Retten til en prisnedsættelse er nemlig kun betinget af, at der foreligger en mangel, som ikke kan tilskrives den rejsende. Den omstændighed, at der foreligger ekstraordinære omstændigheder, der kan have forårsaget manglen, fritager ikke rejsearrangøren i denne henseende.
68. Efter min opfattelse bør den prisnedsættelse, som TW og hans hustru har ret til, principielt svare til omkostningerne ved den aflyste returflyvning.
69. Endelig, og blot en passant, vil jeg fremhæve, at det i artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 261/2004 anføres, at denne forordning »indskrænker på ingen måde en passagers ret til yderligere kompensation«, og at »[k]ompensation i henhold til [den pågældende forordning] kan fratrækkes en sådan yderligere kompensation«. Som Domstolen har fastslået i dommen i sagen Sousa Rodríguez m.fl. giver begrebet »yderligere kompensation« som omhandlet i den pågældende bestemmelse »den nationale domstol mulighed for at tilkende erstatning på grundlag af Montrealkonventionen eller nationale regler for skade, herunder ikke-økonomisk skade, som følge af misligholdelse af en kontrakt om lufttransport«. Når det er sagt, har Domstolen ligeledes præciseret, at den pågældende forordnings artikel 12 ikke giver »retsgrundlaget for, at den nationale domstol pålægger luftfartsselskabet at godtgøre passagerer, hvis flyafgang er blevet forsinket eller aflyst, udgifter, de har måttet afholde som følge af luftfartsselskabets manglende opfyldelse af dets forpligtelser til at tilbyde bistand, forplejning og indkvartering i medfør af forordningens artikel 8 og 9« (51).
70. Med andre ord kan der i tilfælde af, at TW og hans ægtefælle har lidt en vis skade ud over og af en anden art end den, der følger af Austrian Airlines’ manglende opfyldelse af de forpligtelser, der er fastsat i forordning nr. 261/2004, kræves yderligere kompensation i henhold til national ret.
71. Sammenfattende mener jeg, at TW har gyldig grund til – kort sagt – at fremføre, at han i sidste ende har betalt to gange for returflyvningen for sig selv og sin hustru: en gang til luftfartsselskabet og en gang til ministeriet. Jeg kan derimod ikke se noget grundlag i bestemmelserne i forordning nr. 261/2004, der giver TW mulighed for hos luftfartsselskabet at kræve refusion af det beløb, der er betalt som obligatorisk bidrag til ministeriet for repatrieringsflyvningen. Omvendt giver artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 261/2004 ham ret til at kræve refusion af den fulde købspris for billetten til returflyvningen. Subsidiært kan han være berettiget til i henhold til artikel 14, stk. 1, i direktiv 2015/2302 at gøre krav gældende mod rejsearrangøren om prisreduktion som følge af en mangel ved opfyldelsen af aftalen om en pakkerejse, da der ikke var nogen tilgængelig returflyvning.
V. Forslag til afgørelse
72. På grundlag af alle ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål fra Landesgericht Korneuburg (den regionale domstol i Korneuburg, Østrig) som følger:
»– En repatrieringsflyvning, der udføres som en statslig myndighedsudøvelse kan ikke betragtes som »omlægning af rejsen under sammenlignelige transportbetingelser« som omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 8, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 11. februar 2004 om fælles bestemmelser om kompensation og bistand til luftfartspassagerer ved boardingafvisning og ved aflysning eller lange forsinkelser og om ophævelse af forordning (EØF) nr. 295/91.
– I henhold til artikel 5 og 7-9 i forordning nr. 261/2004, når en returflyvning må aflyses på grund af en pandemi som covid-19, og passageren skal tilmelde sig en repatrieringsflyvning, pålægges det transporterende luftfartsselskab at: i) yde kompensation for den skade, som passageren har lidt på grund af luftfartsselskabets manglende underretning af passageren om aflysningen af flyafgangen og om passagerens rettigheder, og ii) refundere passageren den fulde købspris for billetten for så vidt angår den del af rejsen, der ikke er blevet foretaget.«