ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (δεύτερο τμήμα)

της 28ης Ιουνίου 2016 (*)

«Ανταγωνισμός – Συμπράξεις – Πορτογαλική και ισπανική αγορά τηλεπικοινωνιών – Ρήτρα περί μη ανταγωνισμού στην ιβηρική αγορά, η οποία έχει περιληφθεί στη σύμβαση για την απόκτηση εκ μέρους της Telefónica του μεριδίου που κατείχε η Portugal Telecom στον βραζιλιάνικο πάροχο κινητής τηλεφωνίας Vivo – Επιφύλαξη “στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο” – Ως εκ του αντικειμένου παράβαση – Παρεπόμενος περιορισμός – Αυτονομία της συμπεριφοράς της προσφεύγουσας – Δυνητικός ανταγωνισμός – Ως εκ του αποτελέσματος παράβαση – Υπολογισμός του ύψους του προστίμου – Αίτηση εξετάσεως μαρτύρων»

Στην υπόθεση T‑216/13,

Telefónica, SA, με έδρα τη Μαδρίτη (Ισπανία), εκπροσωπούμενη από τους J. Folguera Crespo, P. Vidal Martínez και E. Peinado Iríbar, δικηγόρους,

προσφεύγουσα,

κατά

Ευρωπαϊκής Επιτροπής, εκπροσωπούμενης από τους C. Giolito και C. Urraca Caviedes,

καθής,

με αντικείμενο αίτημα ακυρώσεως της αποφάσεως C(2013) 306 final της Επιτροπής, της 23ης Ιανουαρίου 2013, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (υπόθεση COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom), και, επικουρικά, αίτημα μειώσεως του προστίμου,

ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (δεύτερο τμήμα),

συγκείμενο από τους E. Martins Ribeiro (εισηγήτρια), πρόεδρο, S. Gervasoni και L. Madise, δικαστές,

γραμματέας: J. Palacio González, κύριος υπάλληλος διοικήσεως,

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 19ης Μαΐου 2015,

εκδίδει την ακόλουθη

Απόφαση

 Ιστορικό της διαφοράς

1        Η υπό κρίση διαφορά, η οποία αφορά την απόφαση C(2013) 306 final της Επιτροπής, της 23ης Ιανουαρίου 2013, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (υπόθεση COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση), προκλήθηκε από ρήτρα (στο εξής: ρήτρα) που είχε περιληφθεί στο άρθρο 9 της συμφωνίας αγοράς μετοχών (στο εξής: συμφωνία) η οποία υπεγράφη μεταξύ της προσφεύγουσας, Telefónica, SA (στο εξής: Telefónica), και της Portugal Telecom SGPS, SA (στο εξής: PT), στις 28 Ιουλίου 2010, με αντικείμενο τον αποκλειστικό έλεγχο από την Telefónica του βραζιλιάνικου φορέα κινητής τηλεφωνίας Vivo Participações, SA (στο εξής: Vivo). Η ρήτρα αυτή έχει ως εξής (αιτιολογική σκέψη 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως):

«Εννέα – Μη άσκηση ανταγωνισμού

Στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο, κάθε συμβαλλόμενος θα απέχει από τη συμμετοχή ή την επένδυση, άμεσα ή έμμεσα μέσω θυγατρικής, σε κάθε έργο που αφορά τον τομέα των τηλεπικοινωνιών (περιλαμβανομένων των υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, διαδικτύου και τηλεοράσεως, εξαιρουμένων όσων επενδύσεων και δραστηριοτήτων βρίσκονται σε εξέλιξη κατά τον χρόνο υπογραφής της παρούσας συμφωνίας) που ενδέχεται να ανταγωνίζεται τον έτερο συμβαλλόμενο στην ιβηρική αγορά για διάστημα από την ημερομηνία [περατώσεως της συναλλαγής στις 27 Σεπτεμβρίου 2010] έως τις 31 Δεκεμβρίου 2011.»

2        Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έκρινε, όπως είχε διαπιστώσει και στο προκαταρκτικό της συμπέρασμα στην από 21 Οκτωβρίου 2011 ανακοίνωση αιτιάσεων, ότι, βάσει της ρήτρας και των περιστάσεων (του οικονομικού και του νομικού πλαισίου στο οποίο εντάσσεται η υπόθεση και της συμπεριφοράς των μερών), η ρήτρα αυτή ισοδυναμούσε με συμφωνία κατανομής των αγορών με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά, κατά παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (αιτιολογικές σκέψεις 2 και 434 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

I –  Παρουσίαση της Telefónica και της PT

3        Η Telefónica είναι το τέως κρατικό μονοπώλιο τηλεπικοινωνιών της Ισπανίας, το οποίο ιδιωτικοποιήθηκε πλήρως το 1997, και ο σημαντικότερος φορέας τηλεπικοινωνιών στην Ισπανία. Η Telefónica απέκτησε διεθνή παρουσία σε πολλές χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, της Λατινικής Αμερικής και της Αφρικής και αποτελεί έναν από τους μεγαλύτερους ευρωπαϊκούς ομίλους τηλεπικοινωνιών (αιτιολογικές σκέψεις 12 και 16 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

4        Κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως που αποτελεί το αντικείμενο της παρούσας διαφοράς η Telefónica κατείχε το 2 % του κεφαλαίου της PT. Κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών που αποτελούν το αντικείμενο της εν λόγω αποφάσεως η Telefónica κατείχε μειοψηφική συμμετοχή στη Zon Multimedia (στο εξής: Zon), ανταγωνίστρια της PT που δραστηριοποιείται στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, η οποία προέκυψε ως αποτέλεσμα της αποχωρήσεως, τον Νοέμβριο του 2007, της PT Multimedia από τη μητρική της, PT. Πέρα από τη συμμετοχή της σε πορτογαλικές εταιρίες, η Telefónica ανέπτυξε άμεση παρουσία στην Πορτογαλία με δύο από τις θυγατρικές της και το υποκατάστημα μίας εξ αυτών στην Πορτογαλία (αιτιολογικές σκέψεις 18 έως 20 και 215 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

5        Επίσης, η Telefónica όριζε ένα ή δύο, ανάλογα με τη σχετική ημερομηνία, από τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της PT. Κατά τον χρόνο περατώσεως της συναλλαγής για την εξαγορά της Vivo, ήτοι στις 27 Σεπτεμβρίου 2010 (βλ. σκέψη 25 ανωτέρω) η Telefónica είχε ορίσει δύο από τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της PT (υποσημείωση 67 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

6        Ο όμιλος Portugal Telecom δημιουργήθηκε το 1994 μετά από συγχώνευση τριών δημόσιων εταιριών και ιδιωτικοποιήθηκε σε πέντε στάδια από το 1995 έως το 2000. Μετά το πέμπτο και τελευταίο στάδιο της ιδιωτικοποιήσεως, το 2000, το Πορτογαλικό Δημόσιο κατείχε 500 μετοχές κατηγορίας Α (στο εξής: προνομιούχες μετοχές) οι οποίες του έδιναν ορισμένα ειδικά δικαιώματα, όπως το δικαίωμα αρνησικυρίας για τροποποιήσεις του καταστατικού και λοιπές σημαντικές αποφάσεις. Στις 12 Δεκεμβρίου 2000 η Portugal Telecom, SA απέκτησε δομή εταιρίας χαρτοφυλακίου και την επωνυμία PT (αιτιολογικές σκέψεις 21, 22 και 23 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

7        Η PT είναι ο σημαντικότερος φορέας τηλεπικοινωνιών στην Πορτογαλία και διατηρεί στρατηγική παρουσία και σε άλλες χώρες, ιδίως στη Βραζιλία και την υποσαχάρια Αφρική. Στη Βραζιλία το σημαντικότερο τμήμα του ενεργητικού της PT ήταν το 50 % των μετοχών της κοινής επιχειρήσεως που ήλεγχε τη Vivo μέχρι την εξαγορά της από την Telefónica. Μετά την παύση της συμμετοχής της στη Vivo, στις 28 Ιουλίου 2010, η PT συνήψε συμφωνία στρατηγικής εταιρικής σχέσεως με την Oi, έναν από τους βασικούς παρόχους ηλεκτρονικών επικοινωνιών στη Βραζιλία (αιτιολογικές σκέψεις 24 και 25 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

8        H PT μεταβίβασε τη συμμετοχή της στην Telefónica, ύψους 0,20 %, το 2010 και δεν έχει στον έλεγχό της καμία ισπανική εταιρία. Παρέχει υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών σε πελάτες της πολυεθνικές πορτογαλικές εταιρίες που λειτουργούν στην ισπανική αγορά χρησιμοποιώντας τα δίκτυα άλλων εταιριών και, ιδίως, της Telefónica (αιτιολογικές σκέψεις 27, 28 και 233 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

II –  Οι διαπραγματεύσεις και η σύναψη της συμφωνίας

9        Η Vivo είναι ένας από τους κύριους φορείς κινητών τηλεπικοινωνιών στη Βραζιλία. Κατά τον χρόνο υπογραφής της συμφωνίας, στις 28 Ιουλίου 2010, η Vivo τελούσε υπό τον κοινό έλεγχο της Telefónica και της PT μέσω της Brasilcel NV (στο εξής: Brasilcel), εταιρίας επενδύσεων με έδρα στις Κάτω Χώρες (αιτιολογική σκέψη 33 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

10      Στις 6 Μαΐου 2010 η Telefónica προέβη σε δημόσια προσφορά επιθετικής εξαγοράς ύψους 5,7 δισεκατομμυρίων ευρώ για τη συμμετοχή της PT στην Brasilcel, που ανερχόταν στο 50 %. Η προσφορά αυτή προέβλεπε ότι «δεν θα επιβληθεί από την Telefónica στην Portugal Telecom καμία ρήτρα μη ανταγωνισμού ή μη προσέλκυσης». Η πρώτη αυτή προσφορά απερρίφθη ομόφωνα από τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της PT (αιτιολογικές σκέψεις 35 και 36 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

11      Την 1η Ιουνίου 2010, στις 02:53, αφού είχε προηγηθεί σύσκεψη μεταξύ των μερών στις 31 Μαΐου 2010, η PT απέστειλε στην Telefónica μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου με προσχέδιο δεύτερης προσφοράς για την εξαγορά της συμμετοχής της στη Vivo. Η ρήτρα περιελήφθη για πρώτη φορά στο προσχέδιο αυτό (αιτιολογική σκέψη 38 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

12      Στο πρώτο προσχέδιο της ρήτρας η ρήτρα είχε ως εξής (αιτιολογική σκέψη 39 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

«Μη άσκηση ανταγωνισμού

Κάθε συμβαλλόμενος θα απέχει από τη συμμετοχή ή την επένδυση, άμεσα ή έμμεσα μέσω θυγατρικής, σε κάθε έργο που αφορά τον τομέα των τηλεπικοινωνιών (περιλαμβανομένων των υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, διαδικτύου και τηλεοράσεως) που ενδέχεται να ανταγωνίζεται τον έτερο συμβαλλόμενο στην ιβηρική αγορά για διάστημα από την ημερομηνία αποδοχής της προσφοράς έως i) την 31η Δεκεμβρίου 2011 ή ii) την ημερομηνία πραγματικής μεταβιβάσεως του τελευταίου τμήματος των μετοχών τύπου Β.»

13      Η Telefónica, με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που απέστειλε στην PT την 1η Ιουνίου 2010 στις 12:21, πρότεινε να τροποποιηθεί η ρήτρα με την προσθήκη της φράσεως «εξαιρουμένων όσων επενδύσεων και δραστηριοτήτων βρίσκονται ήδη σε εξέλιξη κατά τον χρόνο υπογραφής της παρούσας συμφωνίας», ώστε να αποκλεισθούν από το πεδίο εφαρμογής της συμφωνίας υφιστάμενες δραστηριότητες κάθε μέρους στην εθνική αγορά του άλλου. Η τροποποίηση αυτή ενσωματώθηκε στη δεύτερη προσφορά, της 1ης Ιουνίου 2010 (αιτιολογική σκέψη 40 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

14      Η δεύτερη προσφορά, πέρα από το πρώτο προσχέδιο της ρήτρας, προέβλεπε αύξηση του τιμήματος στα 6,5 δισεκατομμύρια ευρώ, δικαίωμα εξαγοράς υπέρ της PT, βάσει του οποίου η PT μπορούσε να εξαγοράσει όσες μετοχές της κατείχε η Telefónica, και δέσμευση της Telefónica να αγοράσει τις μετοχές που κατείχε η PT στην εταιρία Dedic SA, βραζιλιάνικο φορέα διαχειρίσεως τηλεφωνικών κέντρων. Επίσης, στη δεύτερη προσφορά εξακολουθούσε να προβλέπεται η δέσμευση της Telefónica να μην επιβάλει «στην Portugal Telecom καμία ρήτρα μη ανταγωνισμού ή μη προσέλκυσης», δέσμευση η οποία περιλαμβανόταν ήδη στην πρώτη προσφορά (αιτιολογικές σκέψεις 41 και 42 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

15      Το απόγευμα της 1ης Ιουνίου 2010 το διοικητικό συμβούλιο της PT ανακοίνωσε ότι θεωρούσε ότι η δεύτερη προσφορά της Telefónica δεν ανταποκρινόταν στην πραγματική αξία της Vivo. Αποφάσισε, όμως, να υποβάλει το ζήτημα στη γενική συνέλευση της εταιρίας, της 30ής Ιουνίου 2010 (αιτιολογική σκέψη 45 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

16      Η δεύτερη προσφορά δημοσιοποιήθηκε από τα μέρη με την ανάρτησή της στον διαδικτυακό τόπο του κάθε μέρους και με την κοινοποίησή της στις χρηματιστηριακές αρχές της Ισπανίας και της Πορτογαλίας. Επιπλέον, το περιεχόμενο της ρήτρας που προστέθηκε στη δεύτερη προσφορά δημοσιοποιήθηκε επίσης σε φυλλάδιο που μοιράστηκε στις 9 Ιουνίου 2010 από το διοικητικό συμβούλιο της PT στους μετόχους της εταιρίας στο πλαίσιο της προετοιμασίας της γενικής συνέλευσης των μετόχων που είχε προγραμματισθεί για τις 30 Ιουνίου 2010 (αιτιολογικές σκέψεις 128 και 129 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

17      Στις 29 Ιουνίου 2010 η Telefónica παρουσίασε τρίτη προσφορά ύψους 7,15 δισεκατομμυρίων ευρώ, η οποία περιλάμβανε τους ίδιους όρους και τις ίδιες προϋποθέσεις με τη δεύτερη προσφορά (αιτιολογική σκέψη 46 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

18      Στις 30 Ιουνίου 2010 η τακτική γενική συνέλευση της PT ενέκρινε την τρίτη προσφορά της Telefónica. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση άσκησε, όμως, το δικαίωμα που της έδιναν οι προνομιούχες μετοχές της PT τις οποίες κατείχε (βλ. σκέψη 3 ανωτέρω) για να εμποδίσει τη συναλλαγή και η Telefónica παρέτεινε την τρίτη προσφορά μέχρι τις 16 Ιουλίου 2010 (αιτιολογικές σκέψεις 47 και 48 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

19      Το Δικαστήριο, στην απόφαση της 8ης Ιουλίου 2010, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (C-171/08, Συλλογή, EU:C:2010:412), έκρινε ότι, διατηρώντας στην PT ειδικά δικαιώματα όπως αυτά που προβλέπει το καταστατικό της PT υπέρ του Δημοσίου και άλλων δημόσιων φορέων, τα οποία απορρέουν από προνομιούχες μετοχές του Δημοσίου στην PT, η Πορτογαλική Δημοκρατία παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 56 ΕΚ (αιτιολογική σκέψη 50 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

20      Στις 16 Ιουλίου 2010 η PT ζήτησε από την Telefónica να παρατείνει την προσφορά της μέχρι τις 28 Ιουλίου 2010, αλλά η Telefónica δεν έκανε δεκτό το αίτημα αυτό και η προσφορά έπαυσε να ισχύει (αιτιολογική σκέψη 51 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

21      Στις 27 Ιουλίου 2010 πραγματοποιήθηκε νέα σύσκεψη μεταξύ της PT και της Telefónica και η Telefónica πρότεινε στην PT, αφενός, να προστεθεί στην αρχή της ρήτρας η έκφραση «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» και, αφετέρου, να οριστεί ότι η διάρκεια ισχύος της ρήτρας εκτείνεται από «την ημερομηνία [περατώσεως της συναλλαγής στις 27 Σεπτεμβρίου 2010] έως τις 31 Δεκεμβρίου 2011» (αιτιολογικές σκέψεις 52 και 53 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

22      Στις 28 Ιουλίου 2010 συνήφθη συμφωνία μεταξύ της Telefónica και της PT, βάσει της οποίας ο αποκλειστικός έλεγχος της Vivo περιερχόταν στην Telefónica, με την απόκτηση του 50 % του κεφαλαίου της Brasilcel, έναντι τιμήματος 7,5 δισεκατομμυρίων ευρώ (αιτιολογική σκέψη 54 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

23      Στο άρθρο 9 της συμφωνίας αυτής περιλαμβανόταν η ακόλουθη ρήτρα (αιτιολογική σκέψη 55 της προσβαλλομένης αποφάσεως):

«Εννέα – Μη άσκηση ανταγωνισμού

Στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο, κάθε συμβαλλόμενος θα απέχει από τη συμμετοχή ή την επένδυση, άμεσα ή έμμεσα μέσω θυγατρικής, σε κάθε έργο που αφορά τον τομέα των τηλεπικοινωνιών (περιλαμβανομένων των υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, διαδικτύου και τηλεοράσεως, εξαιρουμένων όσων επενδύσεων και δραστηριοτήτων βρίσκονται ήδη σε εξέλιξη κατά τον χρόνο υπογραφής της παρούσας συμφωνίας) που ενδέχεται να ανταγωνίζεται τον έτερο συμβαλλόμενο στην ιβηρική αγορά για διάστημα από την ημερομηνία [περατώσεως της συναλλαγής στις 27 Σεπτεμβρίου 2010] έως τις 31 Δεκεμβρίου 2011.»

24      Σε αντίθεση με τη δεύτερη προσφορά (σκέψη 14 ανωτέρω), η συμφωνία δεν προέβλεπε πλέον υπέρ της PT δικαίωμα εξαγοράς, βάσει του οποίου η PT θα μπορούσε να εξαγοράσει όσες μετοχές της κατείχε η Telefónica. Αντιθέτως, η συμφωνία προέβλεπε, μεταξύ άλλων, πρώτον, την παραίτηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT τα οποία είχαν οριστεί από την Telefónica (άρθρο 3, παράγραφος 6, της συμφωνίας), δεύτερον, πρόγραμμα εταιρικής συνεργασίας μεταξύ των δύο επιχειρήσεων (άρθρο 6 της συμφωνίας) υπό την επιφύλαξη ότι αυτές δεν τελούν σε ανταγωνιστική σχέση στη Βραζιλία (άρθρο 7 της συμφωνίας) και, τρίτον, την πιθανή απόκτηση από την Telefónica της βραζιλιάνικης εταιρίας Dedic, η οποία εξειδικεύεται στην παροχή υπηρεσιών τηλεφωνικών κέντρων (άρθρο 10 της συμφωνίας) (αιτιολογικές σκέψεις 56 έως 61 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

25      Η περάτωση της συναλλαγής πραγματοποιήθηκε στις 27 Σεπτεμβρίου 2010, με «συμβολαιογραφική πράξη μεταβιβάσεως των μετοχών» και «συμβολαιογραφική βεβαιωτική πράξη» (αιτιολογική σκέψη 63 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

26      Κατά την ημερομηνία υπογραφής της συμφωνίας, στις 28 Ιουλίου 2010, η PT ανακοίνωσε, επίσης, ότι την ίδια ημερομηνία συνήψε πρωτόκολλο με το οποίο ρυθμίζονταν οι κανόνες εφαρμογές στρατηγικής συνεργασίας με την Oi (βλ. σκέψη 7 ανωτέρω) και ότι προσδοκούσε να αποκτήσει το 22,38 % των μετοχών του ομίλου Oi προκειμένου να διαδραματίσει σημαντικό ρόλο στη διοίκηση του ομίλου αυτού (αιτιολογική σκέψη 62 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

27      Η συναλλαγή που αφορούσε τη Vivo κοινοποιήθηκε, στις 29 Ιουλίου και στις 18 Αυγούστου 2010, στην Agência National de Telecommunicações (Anatel, ρυθμιστική αρχή τηλεπικοινωνιών της Βραζιλίας) και στο Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, αρχή ανταγωνισμού της Βραζιλίας) και, σε άρθρο που δημοσιεύτηκε στον Τύπο στις 23 Αυγούστου 2010, η Telefónica επιβεβαίωσε ότι η συμφωνία περιλάμβανε ρήτρα μη ανταγωνισμού (αιτιολογικές σκέψεις 103, 130 και 491 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

III –  Γεγονότα μεταγενέστερα της συνάψεως της συμφωνίας

28      Στις 26 και στις 29 Οκτωβρίου 2010 πραγματοποιήθηκαν δύο τηλεφωνικές συνομιλίες μεταξύ της Telefónica και της PT (αιτιολογικές σκέψεις 113 και 124 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

29      Στις 4 Φεβρουαρίου 2011, μετά την κίνηση της διαδικασίας εκ μέρους της Επιτροπής στις 19 Ιανουαρίου 2011 (βλ. σκέψη 31 κατωτέρω), η Telefónica και η PT υπέγραψαν συμφωνία για την κατάργηση της ρήτρας (αιτιολογική σκέψη 125 της προσβαλλομένης αποφάσεως), η οποία είχε ως εξής:

«Προοίμιο:

Επειδή η [PT] και η Telefónica συνήψαν στις 28 Ιουνίου 2010 συμφωνία (στο εξής: συμφωνία) σχετικά με την πώληση από την [PT] προς την Telefónica του 50 % (πενήντα) τοις εκατό του κεφαλαίου της ολλανδικής εταιρίας [Brasilcel] (στο εξής: Brasilcel ή εταιρία).

Επειδή το άρθρο εννέα της συμφωνίας περιλάμβανε ρήτρα περί μη ανταγωνισμού, βάσει της οποίας κάθε συμβαλλόμενο μέρος [αναλάμβανε] την υποχρέωση, στο μέτρο που επιτρέπεται από το νόμο, να μην ανταγωνίζεται το άλλο συμβαλλόμενο μέρος στην ιβηρική αγορά, από την ημερομηνία περατώσεως της συναλλαγής (όπως αυτή προσδιορίζεται στη συμφωνία) και μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2011.

Επειδή τα μέρη είχαν προβλέψει το άρθρο εννέα της συμφωνίας στο πλαίσιο πιθανής εξαγοράς, από την PT, των μετοχών της PT που κατείχε η Telefónica και το άρθρο αυτό διατηρήθηκε στη συμφωνία υπό την επιφύλαξη της συμβατότητάς του με τον νόμο, παρότι τελικά εγκαταλείφθηκε η εν λόγω δυνατότητα εξαγοράς.

Επειδή τα μέρη επιθυμούν να επιβεβαιώσουν και εγγράφως το ότι το ανωτέρω άρθρο εννέα δεν εφαρμόζεται, ότι δεν εφαρμόσθηκε ποτέ και ότι, κατά συνέπεια, δεν έχει ασκήσει καμία επιρροή στις εμπορικές αποφάσεις των δύο συμβαλλομένων.

Επειδή η Telefónica και η PT ενημερώθηκαν, στις 24 Ιανουαρίου και στις 21 Ιανουαρίου 2011 αντιστοίχως, ότι η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κίνησε σε βάρος τους επίσημη διαδικασία η οποία αφορά το ανωτέρω άρθρο εννέα.

Βάσει των ανωτέρω τα μέρη συμφωνούν τα εξής:

Άρθρο 1. Τροποποίηση της συμφωνίας και ανάκληση δικαιωμάτων

Η συμφωνία τροποποιείται και το άρθρο εννέα καταργείται στο σύνολό του. Το άρθρο αυτό θεωρείται ως μηδέποτε ισχύσαν.

Τα μέρη συμφωνούν οριστικά και αμετάκλητα ότι στο άρθρο εννέα δεν μπορεί να θεμελιωθεί ούτε δικαίωμα ούτε υποχρέωση των μερών ή τρίτων.

Άρθρο 2. Εφαρμοστέο δίκαιο

Η παρούσα συμφωνία και κάθε διαφωνία ως προς την εφαρμογή της και ως προς κάθε συνέπεια που απορρέει από παραβίαση των διατάξεών της διέπεται από το πορτογαλικό δίκαιο και ερμηνεύεται σύμφωνα με αυτό.»

IV –  Διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής

30      Η ρήτρα εντοπίσθηκε τον Σεπτέμβριο του 2010 από την ισπανική αρχή ανταγωνισμού, η οποία ενημέρωσε την πορτογαλική αρχή ανταγωνισμού και την Επιτροπή, και αποφασίσθηκε να ανατεθεί η έρευνα στην Επιτροπή (αιτιολογική σκέψη 3 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

31      Στις 19 Ιανουαρίου 2011 η Επιτροπή κίνησε διαδικασία κατά της Telefónica και της PT, κατ’ εφαρμογήν των διατάξεων του άρθρου 11, παράγραφος 6, του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα [101 ΣΛΕΕ] και [102 ΣΛΕΕ] (ΕΕ 2003, L 1, σ. 1), και του άρθρου 2, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 773/2004 της Επιτροπής, της 7ης Απριλίου 2004, σχετικά με τη διεξαγωγή από την Επιτροπή των διαδικασιών δυνάμει των άρθρων [101 ΣΛΕΕ] και [102 ΣΛΕΕ] (ΕΕ 2004, L 123, σ. 18) (αιτιολογική σκέψη 5 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

32      Στο πλαίσιο της έρευνας, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 18, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003, η Επιτροπή υπέβαλε αίτηση παροχής πληροφοριών στα μέρη στις 5 Ιανουαρίου, την 1η Απριλίου, στις 25 Μαΐου, στις 10 και στις 24 Ιουνίου 2011 και στις 5 Σεπτεμβρίου 2012, καθώς και σε ορισμένες από τις πολυεθνικές εταιρίες που ήταν πελάτες τους στις 20 Απριλίου 2011. Επίσης, πραγματοποιήθηκαν συναντήσεις με την PT, στις 17 Μαρτίου και στις 8 Σεπτεμβρίου 2011, καθώς και στις 27 Σεπτεμβρίου 2012, και με την Telefónica, στις 21 Μαρτίου και στις 7 Σεπτεμβρίου 2011, καθώς και στις 27 Σεπτεμβρίου 2012 (αιτιολογική σκέψη 6 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

33      Στις 21 Οκτωβρίου 2011 η Επιτροπή εξέδωσε ανακοίνωση αιτιάσεων, στις 4 Νοεμβρίου 2011 παρασχέθηκε στα μέρη πρόσβαση στον φάκελο και στις 7 Νοεμβρίου 2011 τα μέρη παρέλαβαν τα σχετικά έγγραφα. Στις 13 Ιανουαρίου 2012 η Telefónica και η PT απάντησαν στην ανακοίνωση αιτιάσεων, αλλά δεν ζήτησαν ακρόαση (αιτιολογικές σκέψεις 7, 8 και 9 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

34      Στις 23 Ιανουαρίου 2013 η Επιτροπή εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

 Προσβαλλομένη απόφαση

35      Η Επιτροπή επισήμανε ότι η υπόθεση για την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση αφορούσε τη ρήτρα η οποία είχε περιληφθεί στη συμφωνία (σκέψεις 1, 22 και 23 ανωτέρω) (αιτιολογική σκέψη 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

36      Η Επιτροπή εξήγησε ότι στην ανακοίνωση αιτιάσεων είχε κρίνει ότι, βάσει της ρήτρας και των περιστάσεων (του οικονομικού και του νομικού πλαισίου στο οποίο εντάσσεται η υπόθεση και της συμπεριφοράς των μερών), η ρήτρα ισοδυναμούσε με συμφωνία κατανομής των αγορών με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά, κατά παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, και ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση επιβεβαίωνε το συμπέρασμα αυτό (αιτιολογική σκέψη 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

37      Η Επιτροπή ανέλυσε, πρώτον, το ιστορικό των διαπραγματεύσεων μεταξύ των μερών που οδήγησαν στην εισαγωγή της ρήτρας στο τελικό κείμενο της συμφωνίας, τα πραγματικά περιστατικά που ακολούθησαν την υπογραφή της συμφωνίας (βλ. σκέψεις 10 έως 29 ανωτέρω) και τα επιχειρήματα που ανέπτυξαν τα μέρη ως προς το ιστορικό και τα πραγματικά περιστατικά (αιτιολογικές σκέψεις 29 έως 130 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

38      Δεύτερον, η Επιτροπή έκρινε, ως προς το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας και τις σχετικές αγορές, ότι, βάσει του γράμματός της (σκέψεις 1 και 23 ανωτέρω), η ρήτρα αυτή αφορούσε κάθε έργο σχετικά με υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εφόσον ένα από τα δύο μέρη παρείχε ή θα μπορούσε να παράσχει τέτοιες υπηρεσίες. Κατά συνέπεια, και όπως προκύπτει από το γράμμα της ρήτρας, η ρήτρα αυτή αφορούσε τις υπηρεσίες σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, διαδικτύου και τηλεοράσεως, καθώς και τις υπηρεσίες ραδιοτηλεοπτικής εκπομπής που θεωρούνται υπηρεσίες επικοινωνίας ακόμη και αν δεν μνημονεύονται στη ρήτρα. Αντιθέτως, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι βάσει του γράμματος της ρήτρας, από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας εξαιρούνταν κάθε δραστηριότητα και επένδυση προγενέστερη της υπογραφής της συμφωνίας, ήτοι της 28ης Ιουλίου 2010 (αιτιολογικές σκέψεις 132 έως 136 και 185 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

39      Ως προς το ζήτημα αυτό η Επιτροπή επισήμανε ότι η παροχή παγκόσμιων υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών και διεθνών υπηρεσιών φορητότητας χονδρικής εξαιρούνταν από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας λόγω της παρουσίας κάθε μέρους στις αγορές των ανωτέρω υπηρεσιών στην Ιβηρική Χερσόνησο κατά τον χρόνο υπογραφής της συμφωνίας (αιτιολογικές σκέψεις 173, 174, 184 και 185 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

40      Όσον αφορά τη γεωγραφική έκταση της ρήτρας, κατά την ερμηνεία της Επιτροπής η έκφραση «ιβηρική αγορά» αναφερόταν στην ισπανική και την πορτογαλική αγορά. Δεδομένων των εμπορικών δραστηριοτήτων των μερών, που χαρακτηρίζονταν από παρουσία στις περισσότερες από τις αγορές ηλεκτρονικών επικοινωνιών στη χώρα καταγωγής καθεμίας από αυτές και ισχνή ή και ανύπαρκτη παρουσία στη χώρα καταγωγής του άλλου μέρους (σκέψεις 3 έως 8 ανωτέρω), η Επιτροπή έκρινε ότι το γεωγραφικό πεδίο εφαρμογής της ρήτρας αφορούσε την Πορτογαλία, για την Telefónica, και την Ισπανία, για την PT (αιτιολογικές σκέψεις 137 έως 140 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

41      Κατά συνέπεια, η Επιτροπή έκρινε ότι η ρήτρα εφαρμοζόταν σε όλες τις αγορές παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών τηλεπικοινωνιών και τηλεοπτικών υπηρεσιών στην Ισπανία και την Πορτογαλία, με την εξαίρεση των αγορών παροχής παγκόσμιων υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών και διεθνών υπηρεσιών φορητότητας χονδρικής (αιτιολογική σκέψη 185 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

42      Τρίτον, κατά την Επιτροπή δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η ρήτρα αποτελεί συμφωνία υπό την έννοια του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, καθώς πρόκειται για γραπτή συμφωνία, που έχει συναφθεί μεταξύ των μερών και έχει υπογραφεί από αυτά, της οποίας η ύπαρξη δεν αμφισβητείται και η οποία, επιπλέον, αποτέλεσε το αντικείμενο συμβολαιογραφικής πράξεως, στο προοίμιο της οποίας αναφέρεται ότι στο παράρτημά της προσαρτάται αντίγραφο της συμφωνίας (αιτιολογική σκέψη 237 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

43      Πρώτον, βάσει της νομολογίας σχετικά με τους ως εκ του αντικειμένου περιορισμούς του ανταγωνισμού, η Επιτροπή έκρινε, αφού ανάλυσε τα επιχειρήματα των μερών, ότι η ρήτρα αποτελούσε εξ ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού, λαμβανομένου υπόψη του περιεχομένου της συμφωνίας, των σκοπών που επιδιώκει η ρήτρα, του οικονομικού και νομικού πλαισίου στο οποίο εντάσσεται, της πραγματικής διαγωγής και συμπεριφοράς των μερών και τέλος της προθέσεώς τους (αιτιολογικές σκέψεις 238 έως 242 και 243 έως 356 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

44      Η Επιτροπή κατέληξε, έτσι, στο συμπέρασμα, όσον αφορά το αντικείμενο της ρήτρας, ότι, βάσει του πεδίου εφαρμογής της, η ρήτρα απαγόρευε στην PT να διεισδύσει σε κάποια από τις ισπανικές αγορές τηλεπικοινωνιών και στην Telefónica να επεκτείνει την περιορισμένη της παρουσία στις πορτογαλικές αγορές τηλεπικοινωνιών, καθ’ όλη τη διάρκεια εφαρμογής της ρήτρας, με αποτέλεσμα η Telefónica και η PT, αντί να ανταγωνίζονται μεταξύ τους και να συμπεριφέρονται σαν αντίπαλες εταιρίες, συμπεριφορά που αναμένεται υπό φυσιολογικές συνθήκες σε μια ανοιχτή αγορά όπου λειτουργεί ο ανταγωνισμός, να συνεννοηθούν σκοπίμως, προκειμένου να αποκλείσουν και να περιορίσουν τον ανταγωνισμό στις αντίστοιχες αγορές, και κατά συνέπεια η ρήτρα να αποτελεί συμφωνία κατανομής των αγορών (αιτιολογική σκέψη 353 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

45      Ως προς το τελευταίο αυτό ζήτημα, η Επιτροπή επισήμανε ότι η ρήτρα μπορούσε, επιπλέον, να επιβραδύνει την ολοκλήρωση της αγοράς στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς η διαδικασία ολοκληρώσεως της αγοράς αυτής θα ζημιωνόταν σημαντικά αν παραδοσιακοί πάροχοι όπως η Telefónica και η PT μπορούσαν να ενισχύσουν την ήδη πολύ ισχυρή τους θέση στην αγορά μετέχοντας σε πρακτικές συμπαιγνίας με αντικείμενο την προστασία των αγορών καταγωγής τους και την αποτροπή της εισόδου άλλων παρόχων στις αγορές αυτές (αιτιολογικές σκέψεις 354 και 355 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

46      Δεύτερον, η Επιτροπή, αφού υπενθύμισε ότι κατά τη νομολογία δεν απαιτείται να ληφθούν υπόψη συγκεκριμένα αποτελέσματα μιας συμφωνίας εφόσον αποδεικνύεται ότι η συμφωνία αυτή αποτελεί ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού, κάτι που η ίδια θεωρούσε ότι συνέτρεχε εν προκειμένω, επισήμανε, απαντώντας στα επιχειρήματα των μερών, ότι, καταρχάς, η ρήτρα είχε υιοθετηθεί από δύο ανταγωνιστές, με αποτέλεσμα να μπορεί να αναπτύξει αποτελέσματα περιοριστικά του ανταγωνισμού· ότι, ακόμη και αν θεωρούνταν ότι η ρήτρα δεν μπορεί να αναπτύξει αποτελέσματα, κάτι τέτοιο δεν θα μπορούσε να αποκλείσει τη δυνατότητα να θεωρηθεί ότι αυτή συνιστά ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού, στο μέτρο που, αν συμφωνία είχε ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, δεν έχει καμία σημασία για την ύπαρξη παραβάσεως αν η σύναψη της συμφωνίας ήταν προς το εμπορικό συμφέρον των συμβαλλομένων, και επομένως δεν ασκούσε καμία επιρροή το γεγονός ότι η ρήτρα με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού αποδείχθηκε ανίκανη να αναπτύξει αποτελέσματα προς το εμπορικό συμφέρον της Telefónica ή της PT· και ότι, τέλος, τα μέρη δεν απέδειξαν ότι είχαν αναπτύξει νέες δραστηριότητες στην Ισπανία ή στην Πορτογαλία που θα μπορούσαν να δείξουν ότι η ρήτρα δεν εφαρμόστηκε, στοιχείο που δεν αποδεικνύει αφεαυτού ότι η ρήτρα εφαρμόστηκε, αλλά αποτελεί πάντως ένδειξη περί αυτού (αιτιολογικές σκέψεις 240 και 357 έως 365 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

47      Η Επιτροπή έκρινε ότι δεν ήταν αναγκαίο εν προκειμένω να αποδειχθεί η ύπαρξη κάποιου αρνητικού αποτελέσματος για τον ανταγωνισμό, στο μέτρο που είχε αποδειχθεί το περιοριστικό του ανταγωνισμού αντικείμενο της ρήτρας, και ότι δεν υπήρχε, επομένως, λόγος να προβεί σε λεπτομερή εκτίμηση καθεμίας από τις επίμαχες αγορές τηλεπικοινωνιών και των αποτελεσμάτων της ρήτρας στις αγορές αυτές (αιτιολογική σκέψη 366 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

48      Τρίτον, η Επιτροπή επισήμανε ότι η ρήτρα δεν μπορούσε να αναλυθεί ως παρεπόμενος περιορισμός της συναλλαγής Vivo, καθώς η ρήτρα αφορούσε την ιβηρική αγορά ενώ η συναλλαγή Vivo αφορούσε πάροχο του οποίου η δραστηριότητα περιοριζόταν στη Βραζιλία, και ότι η ρήτρα δεν μπορούσε να θεωρηθεί αναγκαία για την υλοποίηση της πράξεως (αιτιολογικές σκέψεις 367 έως 433 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

49      Η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η ρήτρα επέβαλλε υποχρέωση μη ανταγωνισμού στα μέρη και αποτελούσε συμφωνία κατανομής των αγορών με σκοπό τον περιορισμό του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά και ότι, ως εκ τούτου, παρέβαινε το άρθρο 101 ΣΛΕΕ, δεδομένου του περιεχομένου της συμφωνίας (και, ιδίως, του γράμματος της ρήτρας, το οποίο καταλείπει ελάχιστες αμφιβολίες ως προς τη φύση της, έως καμία) καθώς και του οικονομικού και νομικού πλαισίου στο οποίο αυτή εντασσόταν (παραδείγματος χάριν, τις αγορές ηλεκτρονικών επικοινωνιών, οι οποίες είχαν απελευθερωθεί) και της διαγωγής και της πραγματικής συμπεριφοράς των μερών (ειδικότερα, της λύσεως της ρήτρας με δική τους πρωτοβουλία μόλις στις 4 Φεβρουαρίου 2011, μετά την κίνηση της διαδικασίας εκ μέρους της Επιτροπής στις 19 Ιανουαρίου 2011, και όχι μετά τις τηλεφωνικές συνομιλίες του Οκτωβρίου του 2010, σε αντίθεση προς όσα υποστήριξαν τα μέρη) (αιτιολογική σκέψη 434 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

50      Τέταρτον, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι η ρήτρα δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις του άρθρου 101, παράγραφος 3, ΣΛΕΕ (αιτιολογικές σκέψεις 436 έως 446 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και ότι μπορούσε να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών (αιτιολογικές σκέψεις 447 έως 453 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

51      Πέμπτον, όσον αφορά τη διάρκεια της παραβάσεως, η Επιτροπή έκρινε ότι η παράβαση διήρκεσε από την ημερομηνία περατώσεως της συναλλαγής, ήτοι τις 27 Σεπτεμβρίου 2010 (βλ. σκέψη 25 ανωτέρω) έως την ημερομηνία κατά την οποία καταργήθηκε η ρήτρα, ήτοι τις 4 Φεβρουαρίου 2011 (βλ. σκέψη 29 ανωτέρω) (αιτιολογικές σκέψεις 454 έως 465 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

52      Έκτον, όσον αφορά τον υπολογισμό του ύψους των προστίμων, η Επιτροπή εφάρμοσε στην προσβαλλόμενη απόφαση τις διατάξεις των κατευθυντήριων γραμμών για τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 23 παράγραφος 2, σημείο αʹ, του κανονισμού 1/2003 (ΕΕ 2006, C 210, σ. 2, στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές).

53      Για τον καθορισμό του βασικού ποσού του προστίμου η Επιτροπή έλαβε υπόψη την αξία των πωλήσεων των υπηρεσιών που ενέπιπταν στη ρήτρα, όπως προσδιορίστηκαν στο τμήμα 5 της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σκέψεις 38 έως 40 ανωτέρω) και, ειδικότερα, για κάθε μέρος έλαβε υπόψη μόνο την αξία των δικών του πωλήσεων στη χώρα καταγωγής του (αιτιολογικές σκέψεις 478 έως 483 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

54      Η Επιτροπή υπενθύμισε, επίσης, ότι, κατά κανόνα, λαμβάνει υπόψη τις πωλήσεις των επιχειρήσεων κατά τη διάρκεια του τελευταίου πλήρους έτους της συμμετοχής τους στην παράβαση, αλλά ότι, εν προκειμένω, η παράβαση διήρκεσε λιγότερο από έτος και πραγματοποιήθηκε μεταξύ 2010 και 2011. Έτσι η Επιτροπή έλαβε υπόψη τις πωλήσεις που είχαν πραγματοποιήσει οι επιχειρήσεις το 2011, οι οποίες ήταν μικρότερες από τις πωλήσεις που είχαν καταγράψει τα μέρη το 2010 (αιτιολογική σκέψη 484 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

55      Όσον αφορά τη σοβαρότητα της παραβάσεως, η οποία προσδιορίζει το ποσοστό της αξίας των πωλήσεων που πρέπει να ληφθεί υπόψη για τον καθορισμό του βασικού ποσού του προστίμου, η Επιτροπή υπενθύμισε ότι η παράβαση συνίστατο σε συμφωνία περί μη ανταγωνισμού και περί κατανομής των αγορών των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τηλεοράσεως στην Ισπανία και την Πορτογαλία και ότι η Telefónica και η PT ήταν οι παραδοσιακοί πάροχοι στις αντίστοιχες χώρες. Επίσης, η Επιτροπή επισήμανε ότι λάμβανε υπόψη το γεγονός ότι τα μέρη δεν είχαν κρατήσει κρυφή τη ρήτρα (βλ. σκέψεις 16 και 27 ανωτέρω). Βάσει των ανωτέρω στοιχείων η Επιτροπή εκτίμησε ότι το ποσοστό της αξίας των πωλήσεων που έπρεπε να ληφθεί υπόψη ήταν το 2 % για τις δύο εμπλεκόμενες επιχειρήσεις (αιτιολογικές σκέψεις 489 έως 491 και 493 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

56      Όσον αφορά τη διάρκεια της παραβάσεως, η Επιτροπή έλαβε υπόψη ότι η παράβαση διήρκεσε από τις 27 Σεπτεμβρίου 2010 (ημερομηνία της συμβολαιογραφικής βεβαιωτικής πράξεως και, άρα, της περατώσεως της συναλλαγής) έως τις 4 Φεβρουαρίου 2011 (ημερομηνία της συμφωνίας των μερών να τερματίσουν τη ρήτρα) (αιτιολογική σκέψη 492 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

57      Η Επιτροπή δεν διαπίστωσε καμία επιβαρυντική περίσταση και έκρινε ότι ο χρόνος καταργήσεως της ρήτρας, στις 4 Φεβρουαρίου 2011, αποτελούσε ελαφρυντική περίσταση, δεδομένου ότι είχαν μεσολαβήσει δεκαέξι μόλις ημέρες από την κίνηση της διαδικασίας και 30 ημέρες από την αποστολή προς τα μέρη του πρώτου αιτήματος παροχής πληροφοριών. Εξάλλου, λόγω του ότι η ρήτρα δεν ήταν κρυφή, η Επιτροπή έκρινε ότι το βασικό ποσό του προστίμου έπρεπε να μειωθεί κατά 20 % (αιτιολογικές σκέψεις 496, 500 και 501 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

58      Το τελικό ύψος του προστίμου ανήλθε σε 66 894 000 ευρώ για την Telefónica και σε 12 290 000 ευρώ για την PT (αιτιολογική σκέψη 512 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή διευκρίνισε ότι το ποσό αυτό δεν υπερέβαινε το 10 % του συνολικού κύκλου εργασιών καθεμίας από τις οικείες εταιρίες (αιτιολογικές σκέψεις 510 και 511 της προσβαλλομένης αποφάσεως.

59      Το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως έχει ως εξής:

«Άρθρο 1

[Η Telefónica] και η [PT] παρέβησαν το άρθρο 101 [ΣΛΕΕ] με τη συμμετοχή τους σε συμφωνία μη άσκησης ανταγωνισμού, που περιλαμβανόταν στο άρθρο εννέα της συμφωνίας που συνήφθη μεταξύ των εταιριών αυτών στις 28 Ιουλίου 2010.

Η παράβαση διήρκεσε από τις 27 Σεπτεμβρίου 2010 έως τις 4 Φεβρουαρίου 2011.

Άρθρο 2

Λόγω της παραβάσεως που διαπιστώνεται στο άρθρο 1 επιβάλλονται τα ακόλουθα πρόστιμα:

α) [Telefónica]: 66 894 000 ευρώ

β) [PT]: 12 290 000 ευρώ

[…]».

 Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων

60      Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 9 Απριλίου 2013, η προσφεύγουσα άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.

61      Κατόπιν προτάσεως της εισηγήτριας δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (δεύτερο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία και, στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας που προβλέπονται στο άρθρο 64 του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου της 2ας Μαΐου 1991, έθεσε γραπτώς μία ερώτηση στην Επιτροπή, για να λάβει απάντηση κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.

62      Στις 31 Μαρτίου 2015 η προσφεύγουσα υπέβαλε αίτηση εξετάσεως μαρτύρων, επαναλαμβάνοντας το αίτημα εξετάσεως μαρτύρων που είχε υποβάλει στο δικόγραφο της προσφυγής ως «πρόσθετο αίτημα». Στις 24 Απριλίου 2015 η Επιτροπή κατέθεσε τις παρατηρήσεις της επί του αιτήματος αυτού.

63      Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 19ης Μαΐου 2015, οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις προφορικές ερωτήσεις και στη γραπτή ερώτηση που είχαν τεθεί από το Γενικό Δικαστήριο.

64      Η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:

–        να ακυρώσει τα άρθρα 1 και 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως στο μέτρο που την αφορούν·

–        επικουρικά, να κρίνει ότι το άρθρο 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως είναι εν μέρει άκυρο και να μειώσει το ύψος του προστίμου που της επιβλήθηκε «για τους λόγους που εκτίθενται στο παρόν υπόμνημα ή και για άλλους λόγους που θα μπορούσαν να γίνουν δεκτοί από το Γενικό Δικαστήριο»·

–        να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα στα οποία υποβλήθηκε στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας.

65      Η Επιτροπή ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:

–        να απορρίψει την προσφυγή·

–        να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.

66      Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η προσφεύγουσα διευκρίνισε ότι, ζητώντας στο δεύτερο αίτημά της από το Γενικό Δικαστήριο «να κρίνει ότι το άρθρο 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως είναι εν μέρει άκυρο», ζητούσε τη μερική ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως. Εξάλλου, επισήμανε ότι ζητούσε τη μερική αυτή ακύρωση μόνο για τους λόγους που προβάλλονταν στο δικόγραφο της προσφυγής, η δε φράση «ή και για άλλους λόγους που θα μπορούσαν να γίνουν δεκτοί από το Γενικό Δικαστήριο» αποτελεί συνήθη διατύπωση στο ισπανικό δίκαιο.

 Σκεπτικό

I –  Επί του παραδεκτού

67      Προκαταρκτικώς η Επιτροπή αμφισβητεί το παραδεκτό ορισμένων παραρτημάτων της προσφυγής, ενώ η προσφεύγουσα βάλλει κατά του παραδεκτού των παραπομπών που έκανε η Επιτροπή στα δικόγραφα που έχει υποβάλει στο πλαίσιο της παράλληλης προσφυγής που έχει ασκηθεί από την PT κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως στην υπόθεση T‑208/13, Portugal Telecom κατά Επιτροπής.

 A – Επί του παραδεκτού ορισμένων παραρτημάτων του δικογράφου της προσφυγής

68      Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ορισμένα από τα παραρτήματα που προσαρτώνται στο δικόγραφο της προσφυγής δεν είχαν προσκομισθεί κατά τη διοικητική διαδικασία και πρέπει, επομένως, να κριθούν απαράδεκτα. Αυτό ισχύει για τα παραρτήματα A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 και A.83, καθώς και για τα δημοσιεύματα που απαριθμούνται στο παράρτημα A.70 τα οποία δεν είχαν περιληφθεί στο διοικητικό φάκελο, ήτοι τα παραρτήματα A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 και A.53, και τα τμήματα των παραρτημάτων A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 και A.52.

69      Όσον αφορά τα παραρτήματα που προσκομίζονται προς στήριξη των λόγων που βάλλουν κατά της διαπιστώσεως της παραβάσεως η Επιτροπή υποστηρίζει ότι είναι απαράδεκτα, διότι η νομιμότητα πράξεως της Ένωσης εκτιμάται βάσει των πραγματικών και νομικών στοιχείων που υφίστανται κατά τον χρόνο εκδόσεως της πράξεως. Επιπλέον, κατά την Επιτροπή, η εξέταση της νομιμότητας αποφάσεως πρέπει, κατ’ αρχήν, να γίνεται βάσει των πραγματικών και νομικών στοιχείων τα οποία αναφέρουν τα μέρη κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας.

70      Όσον αφορά τα παραρτήματα που προσκομίζονται προς στήριξη των λόγων οι οποίοι βάλλουν κατά του ύψους του προστίμου, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, μολονότι πράγματι το Δικαστήριο, ασκώντας την πλήρη δικαιοδοσία του, κατά τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου, μπορεί να λαμβάνει υπόψη συμπληρωματικά στοιχεία τα οποία δεν έχουν αναφερθεί στην προσβαλλόμενη απόφαση, η αρχή της ασφάλειας δικαίου επιτάσσει η δυνατότητα αυτή να περιορίζεται, κατ’ αρχήν, στη λήψη υπόψη στοιχείων που είναι προγενέστερα της αποφάσεως αυτής και τα οποία η Επιτροπή μπορούσε να γνωρίζει κατά τον χρόνο εκδόσεώς της. Κάτι τέτοιο δεν ισχύει, όμως, για τα παραρτήματα A.76 (έκθεση της 4ης Απριλίου 2013), A.77, A.80, A.81 (έκθεση και έγγραφα της 5ης Απριλίου 2013) και, τέλος, A.82 (έγγραφο της 8ης Απριλίου 2013).

71      Τέλος, η Επιτροπή αναφέρει ως προς τις νομικές γνωμοδοτήσεις, ήτοι τα παραρτήματα A.69 και A.76, ότι τα νομικά στοιχεία που περιλαμβάνονται σε αυτές έπρεπε να παρατίθενται στο ίδιο το κείμενο των υπομνημάτων της προσφεύγουσας ή, έστω, να προσδιορίζονται επαρκώς στα υπομνήματα αυτά. Όσον αφορά τις οικονομικές εκθέσεις, ήτοι τα παραρτήματα A.75 και A.77, από τη νομολογία προκύπτει ότι αυτά δεν ασκούν καμία επιρροή στην περίπτωση συμφωνιών για τις οποίες αποδεικνύεται κατά τρόπο αδιαμφισβήτητο ότι έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.

72      Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η Επιτροπή διευκρίνισε, όμως, ότι οι νομικές γνωμοδοτήσεις δεν ήταν απαράδεκτες σε περίπτωση που τα νομικά ζητήματα τα οποία ανέλυαν προσδιορίζονταν με επαρκή σαφήνεια στα υπομνήματα και δέχτηκε, απαντώντας σε ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου, ότι αυτό συνέβαινε εν προκειμένω, καθώς η προσφεύγουσα αναφερόταν σε συγκεκριμένα σημεία των επίμαχων εκθέσεων προς στήριξη στοιχείων τα οποία είχαν διατυπωθεί σαφώς στην επιχειρηματολογία της στα σημεία 78, 83, 85, 90, 94 και στην υποσημείωση 167 του δικογράφου της προσφυγής. Εξάλλου, η Επιτροπή επισήμανε ότι αναφέρθηκε στη νομολογία κατά την οποία οι οικονομικές εκθέσεις δεν ασκούν καμία επιρροή στην περίπτωση συμφωνιών για τις οποίες αποδεικνύεται κατά τρόπο αδιαμφισβήτητο ότι έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, όχι με σκοπό να αμφισβητήσει το παραδεκτό των εκθέσεων αυτών, αλλά για να επισημάνει ότι δεν έπρεπε να ληφθούν υπόψη κατά την επί της ουσίας ανάλυση της παραβάσεως.

73      Κατά την προσφεύγουσα η Επιτροπή ερμηνεύει εσφαλμένα τη νομολογία: απαράδεκτα θεωρούνται μόνο τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που είναι μεταγενέστερα του χρόνου εκδόσεως της αποφάσεως, κάτι που δεν ισχύει για τα παραρτήματα κατά των οποίων στρέφεται η Επιτροπή, τα οποία αφορούσαν περιστάσεις προγενέστερες της αποφάσεως. Εξάλλου, είναι παραδεκτές και οι οικονομικές και νομικές εκθέσεις που συντάχθηκαν ειδικά για την προσβολή της αποφάσεως.

74      Για τα παραρτήματα των οποίων αμφισβητείται το παραδεκτό πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ, αφενός, όσων προσκομίσθηκαν στο πλαίσιο της προσβολής της αποδείξεως της παραβάσεως και, αφετέρου, όσων προσκομίσθηκαν στο πλαίσιο της προσβολής του ύψους του προστίμου.

75      Πρώτον, σημειώνεται ότι, από τα παραρτήματα των οποίων αμφισβητείται το παραδεκτό, τα ακόλουθα παραρτήματα κατατέθηκαν στο πλαίσιο της προσβολής της αποδείξεως της παραβάσεως: παραρτήματα A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 και A.79 καθώς και τα δημοσιεύματα που αναφέρονται στο παράρτημα A.70.

76      Δεύτερον, σημειώνεται καταρχάς ότι τα παραρτήματα (συνοπτικός πίνακας με τα στοιχεία επαφής των συμβούλων και των εκπροσώπων της Telefónica και της PT κατά τις διαπραγματεύσεις της συναλλαγής), A.69 (γνωμοδότηση για το πορτογαλικό δίκαιο από τον M. P.), A.70 (συνοπτικός πίνακας των δημοσιευμάτων στα οποία αναφέρεται η προσφυγή), A.71 [βεβαίωση του δικηγορικού συλλόγου Μαδρίτης (Ισπανία) σχετικά με τις πειθαρχικές κυρώσεις], A.75 (έκθεση της PWC), A.76 (γνωμοδότηση του D. W. C. A. σχετικά με το βραζιλιάνικο δίκαιο) και A.77 (έκθεση της S. & R.) συντάχθηκαν ειδικά για να χρησιμοποιηθούν κατά της προσβαλλόμενης απόφασης. Από την επιχειρηματολογία, όμως, που προέβαλε η Επιτροπή στο υπόμνημα ανταπαντήσεως προκύπτει ότι δεν αμφισβητεί το παραδεκτό των αποδεικτικών στοιχείων που είναι μεταγενέστερα της προσβαλλομένης αποφάσεως αλλά έχουν συνταχθεί ειδικά για να χρησιμοποιηθούν κατά ή υπέρ της αποφάσεως αυτής.

77      Επίσης, όπως δέχτηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή δεν αμφισβητεί ούτε το παραδεκτό των νομικών γνωμοδοτήσεων που συντάχθηκαν ειδικά για να πλήξουν την προσβαλλόμενη απόφαση, ήτοι των παραρτημάτων A.69 (γνωμοδότηση για το πορτογαλικό δίκαιο από τον M. P.) και A.76 (έκθεση σχετικά με το βραζιλιάνικο δίκαιο από τον D. W. C. A.), με την αιτιολογία ότι, στο μέτρο που τα παραρτήματα περιλαμβάνουν νομικά στοιχεία στα οποία στηρίζονται ορισμένοι από τους λόγους ακυρώσεως που διατυπώνονται στην προσφυγή, τα στοιχεία αυτά πρέπει να παρατίθενται στο ίδιο το κείμενο του υπομνήματος στο οποίο προσαρτώνται τα παραρτήματα ή, έστω, να προσδιορίζονται επαρκώς στο σχετικό υπόμνημα. Συγκεκριμένα, εν προκειμένω στα υπομνήματα της προσφεύγουσας προσδιορίζονται επαρκώς τα νομικά στοιχεία που παρατίθενται στις νομικές γνωμοδοτήσεις (βλ. σκέψη 72 ανωτέρω). Υπό τις συνθήκες αυτές, τα παραρτήματα A.69 και A.76 πρέπει να κριθούν παραδεκτά.

78      Τέλος, το ίδιο ισχύει, όπως δέχτηκε επίσης η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση (βλ. σκέψη 72 ανωτέρω), για τις οικονομικές εκθέσεις οι οποίες συντάχθηκαν ειδικά για την προσβολή της προσβαλλομένης αποφάσεως, ήτοι τα παραρτήματα A.75 (έκθεση της PWC) και A.77 (έκθεση της S. & R.), καθώς το ζήτημα κατά πόσον ασκούν κάποια επιρροή οι εκθέσεις αυτές σε περιπτώσεις συμφωνιών για τις οποίες έχει αποδειχθεί κατά τρόπο αδιαμφισβήτητο ότι έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, το οποίο έθεσε η Επιτροπή, αφορά προδήλως την ουσία της διαφοράς, με αποτέλεσμα όποια απάντηση και να δοθεί σε αυτό να μην επηρεάζεται το παραδεκτό των παραρτημάτων.

79      Τρίτον, για να καθοριστούν επακριβώς τα υπόλοιπα παραρτήματα, τα οποία προσκομίσθηκαν στο πλαίσιο της αμφισβητήσεως της διαπιστώσεως της παραβάσεως, των οποίων η Επιτροπή αμφισβητεί το βάσιμο λόγω του ότι δεν είχαν προσκομισθεί κατά τη διοικητική διαδικασία, σημειώνεται ότι η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ορισμένα από τα παραρτήματα αυτά (βλ. σκέψη 75 ανωτέρω) είναι εν όλω ή εν μέρει συμπληρωματικά σε σχέση με τα στοιχεία που προβλήθηκαν κατά τη διοικητική διαδικασία, χωρίς η προσφεύγουσα να διαφωνήσει ως προς το σημείο αυτό.

80      Προκειμένου να καθοριστούν επακριβώς τα παραρτήματα ή τα τμήματα των παραρτημάτων που περιλαμβάνονται, στην περίπτωση αυτή, στα παραρτήματα που προσκομίσθηκαν στο πλαίσιο της αμφισβητήσεως της νομιμότητας της προσβαλλομένης αποφάσεως για τα οποία η Επιτροπή εγείρει ζήτημα απαραδέκτου, και εκτός από αυτά που συντάχθηκαν ειδικά για να χρησιμοποιηθούν κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σκέψη 76 ανωτέρω), πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ, αφενός, των δημοσιευμάτων που απαριθμούνται στο παράρτημα A.70 και, αφετέρου, των λοιπών παραρτημάτων που προβλήθηκαν στο πλαίσιο της αμφισβητήσεως της αποδείξεως της παραβάσεως των οποίων η Επιτροπή αμφισβητεί το βάσιμο.

81      Όσον αφορά, αφενός, τα δημοσιεύματα που απαριθμούνται στο παράρτημα A.70, ήτοι τα παραρτήματα A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 και A.54, σημειώνεται ότι η Επιτροπή στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση δέχτηκε ότι το παράρτημα A.70 ανέφερε ορθώς ποια από τα παραρτήματα αυτά περιλαμβάνονταν ήδη εν όλω ή εν μέρει στη δικογραφία και ποια ήταν συμπληρωματικά, κάτι που καταχωρίσθηκε στα πρακτικά της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως. Επομένως, πρέπει να θεωρηθεί ότι το σύνολο των παραρτημάτων A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36, A.54, καθώς και τα τμήματα των παραρτημάτων A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 και A.52 που αναφέρθηκε ότι περιλαμβάνονταν ήδη στον φάκελο της υποθέσεως, υπήρχαν ήδη στον διοικητικό φάκελο της παρούσας υποθέσεως, με αποτέλεσμα να μην αμφισβητείται το παραδεκτό τους. Αντιθέτως, τα παραρτήματα A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 και A.53, καθώς και τα τμήματα των παραρτημάτων A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 και A.52 που χαρακτηρίστηκαν συμπληρωματικά, δεν είχαν προβληθεί κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, με αποτέλεσμα να αμφισβητείται το παραδεκτό τους.

82      Όσον αφορά, αφετέρου, τα λοιπά παραρτήματα που προβλήθηκαν προς στήριξη της αμφισβητήσεως της νομιμότητας της προσβαλλομένης αποφάσεως για τα οποία η Επιτροπή εγείρει ζήτημα παραδεκτού (βλ. σκέψη 75 ανωτέρω), και εκτός από αυτά που συντάχθηκαν ειδικά για να χρησιμοποιηθούν κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σκέψη 76 ανωτέρω), ήτοι τα παραρτήματα A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 και A.79, από τη δικογραφία προκύπτει ότι μόνον τα παραρτήματα που περιλαμβάνουν αλληλογραφία της οποίας το γνήσιο βεβαιώνεται από συμβολαιογράφο, με την εξαίρεση του παραρτήματος A.58, ήτοι τα παραρτήματα A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 και A.67 καθώς και το παράρτημα A.37, περιλαμβάνουν τμήματα που υπήρχαν ήδη στον διοικητικό φάκελο.

83      Ως προς το ζήτημα αυτό επισημαίνεται, καταρχάς, ότι η Επιτροπή αναφέρει στην υποσημείωση 11 του υπομνήματος αντικρούσεως ότι οι συμβολαιογραφικές πράξεις που περιλαμβάνονται ως παραρτήματα A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 και A.67 συνοδεύονται συχνά από αλληλογραφία η οποία παρατίθενται ήδη στον διοικητικό φάκελο, όπως συμβαίνει παραδείγματος χάριν με το παράρτημα A.65. Αυτό επιβεβαιώνεται και από την προσφεύγουσα, η οποία ανταπαντά στην υποσημείωση 6 του υπομνήματος απαντήσεως ότι τα παραρτήματα A.55 έως A.63, A.65 και A.67 περιλαμβάνουν ανταλλαγές απόψεων μεταξύ των μερών κατά τις διαπραγματεύσεις οι οποίες παρατίθενται στον διοικητικό φάκελο, η ημερομηνία των οποίων βεβαιώνεται πλέον από συμβολαιογράφο, καθώς και άλλες ανταλλαγές απόψεων που ενισχύουν την απόδειξη γεγονότος το οποίο η Επιτροπή γνώριζε ήδη, ήτοι της συμμετοχής της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως στις διαπραγματεύσεις αυτές. Από τις επισημάνσεις αυτές προκύπτει ότι όταν τα παραρτήματα στα οποία αναφέρονται τα μέρη περιλαμβάνουν αλληλογραφία, αυτή έχει ήδη παρατεθεί στον διοικητικό φάκελο, με αποτέλεσμα να μην αμφισβητείται το παραδεκτό της, ενώ οι συμβολαιογραφικές πράξεις που τη συνοδεύουν είναι συμπληρωματικά στοιχεία, με αποτέλεσμα να αμφισβητείται το παραδεκτό τους.

84      Επίσης, επισημαίνεται ότι τα παραρτήματα A.25 και A.59 δεν περιλαμβάνουν αλληλογραφία αλλά, αφενός, συμβολαιογραφική πράξη με τους ετήσιους λογαριασμούς των PT και C. G. de D. και, αφετέρου, αποσπάσματα του Diário da República σχετικά με τον διορισμό του διευθυντή του γραφείου του Πορτογάλου πρωθυπουργού και την παύση των καθηκόντων του· ότι η ίδια η προσφεύγουσα παραδέχτηκε ότι δεν είχε προσκομίσει το παράρτημα A.58 κατά τη διοικητική διαδικασία· και, τέλος, ότι το παράρτημα A.37 υπήρχε ήδη στον φάκελο της Επιτροπής, καθώς η PT το είχε επισυνάψει στην απάντησή της επί της κοινοποιήσεως των αιτιάσεων.

85      Τέλος, από τον συνδυασμό των σημειώσεων στην υποσημείωση 11 του υπομνήματος αντικρούσεως (σκέψη 83 ανωτέρω) με τις διαπιστώσεις που έγιναν στη προηγούμενη σκέψη συνάγεται ότι το παράρτημα A.37 και η αλληλογραφία που παρατίθεται στα παραρτήματα A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 και A.67 υπήρχαν ήδη στον φάκελο, με αποτέλεσμα να μην αμφισβητείται το παραδεκτό τους. Αντιθέτως, οι συμβολαιογραφικές πράξεις που βρίσκονται στα παραρτήματα αυτά, καθώς και τα παραρτήματα A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 και A.79, δεν είχαν προβληθεί κατά τη διοικητική διαδικασία, με αποτέλεσμα να αμφισβητείται το παραδεκτό τους.

86      Από το σύνολο των ανωτέρω προκύπτει ότι, από τα παραρτήματα που προσκομίσθηκαν για την αμφισβήτηση της διαπιστώσεως της παραβάσεως, αμφισβητείται το βάσιμο μόνο των ακόλουθων παραρτημάτων: καταρχάς, των παραρτημάτων A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 και A.79, δεύτερον, των συμβολαιογραφικών πράξεων που παρατίθενται στα παραρτήματα A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 και A.67 και, τρίτον, όσον αφορά τα δημοσιεύματα, των παραρτημάτων A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 και A.53 καθώς και των τμημάτων των παραρτημάτων A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 και A.52 που έχουν καταγραφεί ως συμπληρωματικά στον πίνακα που παρατίθεται στο παράρτημα A.70.

87      Όσον αφορά το παραδεκτό των παραρτημάτων αυτών υπενθυμίζεται ότι, όπως έχει διευκρινίσει επανειλημμένως το Δικαστήριο, ο έλεγχος νομιμότητας τον οποίο προβλέπει το άρθρο 263 ΣΛΕΕ καταλαμβάνει όλα τα στοιχεία των αποφάσεων της Επιτροπής οι οποίες αφορούν τις διαδικασίες εφαρμογής των άρθρων 101 ΣΛΕΕ και 102 ΣΛΕΕ, τον εμπεριστατωμένο έλεγχο των οποίων διασφαλίζει το Γενικό Δικαστήριο, τόσο από νομικής όσον και από πραγματικής απόψεως, υπό το πρίσμα των λόγων που προβάλλουν οι προσφεύγοντες (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 8ης Δεκεμβρίου 2011, KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής, C-272/09 P, Συλλογή, EU:C:2011:810, σκέψεις 102 και 109, και Χαλκόρ κατά Επιτροπής, C-386/10 P, Συλλογή, EU:C:2011:815, σκέψεις 62 και 82, και της 10ης Ιουλίου 2014, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής, C-295/12 P, Συλλογή, EU:C:2014:2062, σκέψεις 56 και 59), και λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των στοιχείων που αυτοί υποβάλλουν στην κρίση του, είτε τα στοιχεία αυτά είναι προγενέστερα είτε μεταγενέστερα της εκδοθείσας αποφάσεως είτε αυτά είχαν προσκομισθεί προηγουμένως στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας είτε, για πρώτη φορά, στο πλαίσιο της προσφυγής της οποίας έχει επιληφθεί το Γενικό Δικαστήριο, καθόσον τα εν λόγω στοιχεία είναι ουσιώδη για τον έλεγχο της νομιμότητας της αποφάσεως της Επιτροπής (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 1ης Ιουλίου 2010, Knauf Gips κατά Επιτροπής, C‑407/08 P, Συλλογή, EU:C:2010:389, σκέψεις 87 έως 92), με την υπενθύμιση, όμως, ότι τα δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης δεν μπορούν στο πλαίσιο του ελέγχου νομιμότητας που προβλέπει το άρθρο 263 ΣΛΕΕ να υποκαταστήσουν με τη δική τους αιτιολογία την αιτιολογία του οργάνου που εξέδωσε την επίμαχη πράξη (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 24ης Ιανουαρίου 2013, Frucona Košice κατά Επιτροπής, C-73/11 P, Συλλογή, EU:C:2013:32, σκέψη 89 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

88      Επομένως η ένσταση απαραδέκτου που προέβαλε η Επιτροπή ως προς τα παραρτήματα που προσκομίστηκαν στο πλαίσιο της αμφισβητήσεως της αποδείξεως της παραβάσεως και προσδιορίστηκαν στη σκέψη 86 ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί και τα παραρτήματα αυτά πρέπει να κριθούν παραδεκτά.

89      Δεύτερον, σημειώνεται ότι, όσον αφορά τα παραρτήματα που προσκομίστηκαν στο πλαίσιο του αιτήματος μειώσεως του ύψους του προστίμου το παραδεκτό των οποίων αμφισβητείται και με την εξαίρεση των παραρτημάτων A.75 και A.77, τα οποία προβλήθηκαν και στο πλαίσιο της αμφισβητήσεως της νομιμότητας της προσβαλλομένης αποφάσεως και έχουν ήδη κριθεί παραδεκτά (βλ. σκέψεις 76 και 78 ανωτέρω), ήτοι τα παραρτήματα A.80, A.81, A.82 και A.83, έχει κριθεί ότι το Γενικό Δικαστήριο είναι αρμόδιο να εκτιμά, στο πλαίσιο της αρμοδιότητας πλήρους δικαιοδοσίας, αν το ύψος του προστίμου είναι το ενδεδειγμένο και ότι η εκτίμηση αυτή θα μπορούσε να δικαιολογεί την προσκόμιση και τη λήψη υπόψη συμπληρωματικών στοιχείων τα οποία δεν αναφέρονταν στην προσβαλλόμενη απόφαση (αποφάσεις της 16ης Νοεμβρίου 2000, SCA Holding κατά Επιτροπής, C-297/98 P, Συλλογή, EU:C:2000:633, σκέψεις 53 έως 55, και της 9ης Ιουλίου 2003, Cheil Jedang κατά Επιτροπής, T‑220/00, Συλλογή, EU:T:2003:193, σκέψη 100). Επομένως, το παραδεκτό των παραρτημάτων που προσκομίσθηκαν για τη μείωση του ύψους του προστίμου που επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα δεν μπορεί να αμφισβητηθεί λόγω του ότι τα στοιχεία αυτά δεν είχαν προσκομισθεί κατά τη διοικητική διαδικασία.

90      Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι πρέπει να απορριφθεί η ένσταση απαραδέκτου που προβλήθηκε από την Επιτροπή και ότι τα παραρτήματα που προσκόμισε η προσφεύγουσα είναι στο σύνολό τους παραδεκτά.

 B – Επί του παραδεκτού της παραπομπής στην παράλληλη προσφυγή της PT κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως

91      Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή, κάνοντας αναφορά, στα σημεία 10, 39, 67 και 75 του υπομνήματος αντικρούσεως, στην παράλληλη προσφυγή που άσκησε η PT κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως, παραβλέπει τη θεμελιώδη αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως και προσβάλλει τα δικαιώματα άμυνας της προσφεύγουσας. Η Επιτροπή δεν μπορούσε να επικαλεστεί επιχειρήματα που προβλήθηκαν από τρίτον στο πλαίσιο μιας διακριτής διαδικασίας, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα δεν είχε πρόσβαση στα επίμαχα κείμενα και δεν μπορούσε να αμυνθεί έναντι των επιχειρημάτων που περιλάμβαναν. Εξάλλου, δεν μπορεί να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο η Επιτροπή να προέβη στην ερμηνεία των δηλώσεων της PT κατά τρόπο μεροληπτικό και ιδιοτελή, όπως έχει ήδη κάνει κατά τη διοικητική διαδικασία. Τέλος, η Επιτροπή δεν ήταν αμερόληπτη, στο μέτρο που ανέφερε μόνο τα επιχειρήματα της PT που στήριζαν την κατηγορία της, χωρίς να παραθέτει τα σημεία ως προς τα οποία τα μέρη συμφωνούσαν, η ύπαρξη των οποίων έπρεπε να υποτεθεί.

92      Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, στο μέτρο που στα δικόγραφά της αναφέρεται σε θέσεις της PT, η προσφεύγουσα έχει τη δυνατότητα να τις αμφισβητήσει, με αποτέλεσμα να μην υφίσταται προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η Επιτροπή διευκρίνισε ότι τα αποσπάσματα από τα κείμενα της PT επαναλάμβαναν, απλώς, στοιχεία που είχαν ήδη προβληθεί κατά τη διοικητική διαδικασία και ότι, σε κάθε περίπτωση, ενδεικτικά μόνον αναφερόταν στα κείμενα αυτά.

93      Σε κάθε περίπτωση, επισημαίνεται ότι από τη νομολογία προκύπτει ότι, για να τηρηθούν οι επιταγές που συνδέονται με το δικαίωμα για δίκαιη δίκη, πρέπει οι διάδικοι να γνωρίζουν και να μπορούν να συζητήσουν κατ’ αντιμωλίαν τόσο τα πραγματικά όσο και τα νομικά στοιχεία που έχουν αποφασιστική σημασία για την έκβαση της διαδικασίας (απόφαση της 2ας Δεκεμβρίου 2009, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας κ.λπ., C‑89/08 P, Συλλογή, EU:C:2009:742, σκέψη 56).

94      Παρότι η προσφεύγουσα μπόρεσε να πληροφορηθεί τα στοιχεία που προέβαλε η Επιτροπή στο υπόμνημα αντικρούσεως και είχε τη δυνατότητα να διατυπώσει την άποψή της ως προς τα στοιχεία αυτά στο υπόμνημα απαντήσεως και να τοποθετηθεί κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση επί των στοιχείων που προέβαλε η Επιτροπή στο υπόμνημα ανταπαντήσεως, μη έχοντας πρόσβαση στο κείμενο των υπομνημάτων της PT στο οποίο αναφέρθηκε η Επιτροπή, η προσφεύγουσα δεν ήταν εντούτοις σε θέση να ελέγξει αν ήταν πραγματικά τα αποσπάσματα στα οποία στηρίχθηκε η Επιτροπή ή το πλαίσιο στο οποίο αυτά εντάσσονταν. Η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι δεν θα μπορούσε να αποκλειστεί το ενδεχόμενο η Επιτροπή να παραθέτει κατά επιλεκτικό τρόπο και να ερμηνεύει μεροληπτικά τα αποσπάσματα του υπομνήματος της PT.

95      Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι οι παραπομπές που έκανε η Επιτροπή στα κείμενα που κατέθεσε η PT στην παράλληλη υπόθεση είναι απαράδεκτες.

II –  Επί της ουσίας

96      Προς στήριξη της προσφυγής της η προσφεύγουσα προβάλλει οκτώ λόγους ακυρώσεως, εκ των οποίων οι πέντε πρώτοι σκοπούν στην ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως και οι τρεις τελευταίοι στη μείωση του ύψους του προστίμου που της επιβλήθηκε. Ο πρώτος λόγος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, λόγω του ότι εφαρμόστηκε για τη ρήτρα, εσφαλμένα, η νομολογία σχετικά με τους ως εκ του αντικειμένου περιορισμούς του ανταγωνισμού, και σε παραβίαση των αρχών του τεκμηρίου αθωότητας, του βάρους αποδείξεως και in dubio pro reo. Ο δεύτερος λόγος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ λόγω πρόδηλης πλάνης εκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών και σε παράβαση της αρχής της συνολικής εκτιμήσεως των αποδείξεων σε σχέση με το πλαίσιο, τη συμπεριφορά των μερών και του σκοπού της ρήτρας. Ο τρίτος λόγος στηρίζεται σε παραβίαση των αρχών του βάρους αποδείξεως και της χρηστής διοικήσεως, προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας και παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας σε σχέση με την απόδειξη της παρεμβάσεως της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως στις διαπραγματεύσεις που αφορούσαν τη συναλλαγή και ειδικότερα τη ρήτρα. Ο τέταρτος λόγος στηρίζεται σε παραβίαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, σε ανεπαρκή αιτιολογία και σε πλημμελή εκτίμηση του κατά πόσον η επίμαχη πρακτική ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Ο πέμπτος λόγος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ στο μέτρο που η ρήτρα δεν ήταν περιορισμός εκ του αποτελέσματος, σε παράβαση των κανόνων που διέπουν το βάρος αποδείξεως και σε παραβίαση της αρχής in dubio pro reo. Ο έκτος λόγος στηρίζεται σε πρόδηλη πλάνη κατά τον υπολογισμό της αρχικής αξίας πωλήσεως της για τον προσδιορισμό του βασικού ποσού του προστίμου και σε παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας και της αιτιολογήσεως. Ο έβδομος λόγος στηρίζεται σε πρόδηλη πλάνη κατά τον υπολογισμό του βασικού ποσού του προστίμου βάσει της σοβαρότητας της παραβάσεως και σε παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Τέλος, ο όγδοος λόγος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και της αρχής της αναλογικότητας και σε πρόδηλη πλάνη στο μέτρο που δεν έγιναν δεκτές άλλες ελαφρυντικές περιστάσεις.

 A – Επί του αιτήματος ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως

1.     Επί των τριών πρώτων λόγων, οι οποίοι στηρίζονται, κατ’ ουσίαν, σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ στο μέτρο που η ρήτρα δεν αποτελεί ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού

97      Με τους τρεις πρώτους λόγους, που πρέπει να εξετασθούν από κοινού, η προσφεύγουσα βάλλει κατά του συμπεράσματος της Επιτροπής ότι η ρήτρα αποτελεί ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού. Η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή ότι θεώρησε τη ρήτρα ως συμφωνία περί μη ανταγωνισμού ανεξάρτητη από τη συναλλαγή Vivo και ότι έκρινε ότι η φράση «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» δεν εξυπηρετούσε κανέναν σκοπό και είχε περιληφθεί για αμιγώς αισθητικούς λόγους, προκειμένου να καλυφθεί ένας περιορισμός του ανταγωνισμού. Κατά την προσφεύγουσα είναι, όμως, αδύνατον να γίνει κατανοητή η ρήτρα αποκομμένη από τη συναλλαγή Vivo και από τη διαδικασία διαπραγματεύσεως της συμφωνίας σχετικά με τη συναλλαγή αυτή, η οποία χαρακτηριζόταν από τη διαρκή παρέμβαση της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως, που επιθυμούσε μέσω της ρήτρας να διασφαλίσει, μεταξύ άλλων, ότι η PT θα εξακολουθούσε να υφίσταται ως ανεξάρτητη επιχείρηση με ηγετική θέση στην πορτογαλική αγορά. Υπό τις συνθήκες αυτές η ρήτρα ήταν απαραίτητο στοιχείο ώστε η συναλλαγή να καταστεί βιώσιμη και η επιφύλαξη «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» μετέτρεπε την υποχρέωση περί μη ανταγωνισμού που είχε προβλεφθεί αρχικά σε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως ως προς τη νομιμότητα και το πεδίο εφαρμογής ενός παρεπόμενου σε σχέση με την επίμαχη συναλλαγή περιορισμού υπό τη μορφή της δεσμεύσεως μη ανταγωνισμού.

 Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

98      Υπενθυμίζεται ότι συμφωνία υπό την έννοια του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ υφίσταται εφόσον οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις εκφράσουν την κοινή τους βούληση να συμπεριφέρονται στην αγορά κατά ορισμένο τρόπο (βλ., όσον αφορά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, απόφαση της 8ης Ιουλίου 1999, Επιτροπή κατά Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Συλλογή, EU:C:1999:356, σκέψη 130· όσον αφορά το άρθρο 65, παράγραφος 1, ΑΧ, απόφαση της 11ης Μαρτίου 1999, Thyssen Stahl κατά Επιτροπής, T‑141/94, Συλλογή, EU:T:1999:48, σκέψη 262). Κατά συνέπεια, η έννοια της συμφωνίας στηρίζεται στη σύμπτωση των βουλήσεων δύο τουλάχιστον μερών, χωρίς να έχει σημασία η μορφή με την οποία αυτή εκδηλώνεται, εφόσον συνιστά πιστή έκφραση των βουλήσεων των μερών (αποφάσεις της 26ης Οκτωβρίου 2000, Bayer κατά Επιτροπής, T‑41/96, Συλλογή, EU:T:2000:242, σκέψη 69, και της 19ης Μαΐου 2010, IMI κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑18/05, Συλλογή, EU:T:2010:202, σκέψη 88).

99      Πρέπει, εξάλλου, να υπομνησθεί ότι, για να εμπίπτει συμφωνία, απόφαση ενώσεως επιχειρήσεων ή εναρμονισμένη πρακτική στην απαγόρευση την οποία προβλέπει το άρθρο 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, πρέπει αυτή να έχει «ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα» την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της εσωτερικής αγοράς.

100    Συναφώς, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι ορισμένα είδη συντονισμού μεταξύ επιχειρήσεων είναι τόσο επιζήμια για τον ανταγωνισμό ώστε να μην απαιτείται εξέταση των αποτελεσμάτων τους (βλ. απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2014, CB κατά Επιτροπής, C‑67/13 P, Συλλογή, EU:C:2014:2204, σκέψη 49 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

101    Η νομολογία αυτή στηρίζεται στο ότι ορισμένες μορφές συντονισμού μεταξύ επιχειρήσεων μπορούν να λογίζονται, ως εκ της φύσεώς τους, ως παραβλάπτουσες την ομαλή λειτουργία του ανταγωνισμού (βλ. απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 100 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψη 50 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

102    Συγκεκριμένα, δεν αμφισβητείται ότι ορισμένες μορφές συμπαιγνίας, όπως αυτές που οδηγούν στον οριζόντιο καθορισμό των τιμών εκ μέρους συμπράξεων, μπορούν να θεωρηθούν σε τέτοιο βαθμό ικανές να έχουν αρνητικά αποτελέσματα, ιδίως επί των τιμών, της ποσότητας ή της ποιότητας των προϊόντων και των υπηρεσιών, ώστε, για τους σκοπούς εφαρμογής του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, να παρέλκει η απόδειξη συγκεκριμένων αποτελεσμάτων τους στην αγορά. Πράγματι, από την πείρα προκύπτει ότι τέτοιες πρακτικές επιφέρουν μειώσεις της παραγωγής και αυξήσεις τιμών, με τελικό αποτέλεσμα την κακή κατανομή των πόρων σε βάρος, ειδικότερα, των καταναλωτών (απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 100 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψη 51 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

103    Αν από την ανάλυση του περιεχομένου ενός είδους συντονισμού μεταξύ επιχειρήσεων δεν προκύψει ότι αυτός είναι αρκούντως επιβλαβής για τον ανταγωνισμό, τότε πρέπει να εξεταστούν τα αποτελέσματά του, προκειμένου δε αυτός να απαγορευθεί, πρέπει να συντρέχουν στοιχεία που να αποδεικνύουν ότι πράγματι ο ανταγωνισμός είτε παρεμποδίστηκε είτε περιορίστηκε είτε νοθεύτηκε αισθητά (βλ. απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 100 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψη 52 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

104    Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, προκειμένου να κριθεί αν συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων ή απόφαση ενώσεως επιχειρήσεων είναι τόσο επιζήμια ώστε να θεωρείται ως εκ του αντικειμένου περιορισμός του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, επιβάλλεται η συνεκτίμηση των όρων της συμφωνίας, των σκοπών της, καθώς και του οικονομικού και νομικού πλαισίου στο οποίο αυτή εντάσσεται. Κατά την αξιολόγηση του ανωτέρω πλαισίου πρέπει επίσης να λαμβάνονται υπόψη η φύση των επηρεαζόμενων από τη συμφωνία προϊόντων ή υπηρεσιών, καθώς και οι πραγματικές συνθήκες λειτουργίας και διαρθρώσεως της οικείας αγοράς ή των οικείων αγορών (βλ. απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 100 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψη 53 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

105    Επιπλέον, μολονότι η πρόθεση των μερών δεν συνιστά στοιχείο αναγκαίο για τη διαπίστωση του περιοριστικού χαρακτήρα συμφωνίας μεταξύ επιχειρήσεων, ουδόλως απαγορεύεται στις αρμόδιες για τον ανταγωνισμό αρχές ή στα δικαιοδοτικά όργανα των κρατών μελών και της Ένωσης να τη λαμβάνουν υπόψη (βλ. απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 100 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψη 54 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

106    Υπό το πρίσμα της νομολογίας αυτής πρέπει να εξετασθεί αν εν προκειμένω ορθώς η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, δεδομένης της ρήτρας και των περιστάσεων (του οικονομικού και του νομικού πλαισίου στο οποίο εντάσσεται η υπόθεση και της συμπεριφοράς των μερών), η ρήτρα ισοδυναμούσε με συμφωνία κατανομής των αγορών με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά, κατά παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (αιτιολογικές σκέψεις 2 και 434 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

 Επί της αξιολογήσεως της ρήτρας ως πιθανού παρεπόμενου περιορισμού σε σχέση με τη συναλλαγή Vivo

107    Σημειώνεται ότι η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή ότι αρκέστηκε απλώς στην επισήμανση ότι η ρήτρα δεν πληρούσε τα κριτήρια ενός παρεπόμενου περιορισμού σε σχέση με τη συναλλαγή Vivo, ενώ, ακόμη και αν το ζήτημα κατά πόσον η ρήτρα αποτελούσε παρεπόμενο περιορισμό stricto sensu μπορούσε να συζητηθεί, ήταν πάντως αναμφισβήτητο, υπό το πρίσμα του πλαισίου στο οποίο έγινε η διαπραγμάτευση για τη ρήτρα, ότι αυτή εξαρτιόταν από τον τελικό σκοπό της ολοκληρώσεως μιας πολύ πιο σύνθετης συναλλαγής, καθώς αποτελούσε προϋπόθεση «sine qua non» ώστε η PT και, ιδίως, η Πορτογαλική Κυβέρνηση να μην εμποδίσουν τη συναλλαγή. Εξάλλου, η Telefónica έπραξε ό,τι ήταν δυνατόν προκειμένου να περιοριστεί το περιεχόμενο της ρήτρας που ήταν αντίθετο προς τον ανταγωνισμό, με την προσθήκη ιδίως της φράσεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο».

108    Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το ζήτημα που τίθεται δεν είναι αν η ρήτρα ήταν ανεξάρτητη από τη συναλλαγή, αλλά αν μπορούσε να θεωρηθεί παρεπόμενη σε σχέση με τη συναλλαγή.

109    Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η προσφεύγουσα διευκρίνισε ότι δεν έβαλλε κατά του συμπεράσματος της Επιτροπής, στις σκέψεις 367 έως 433 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η ρήτρα δεν μπορούσε να θεωρηθεί παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με τη συναλλαγή Vivo. Η δήλωση αυτή καταχωρίστηκε στα πρακτικά της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως.

110    Κατά συνέπεια, δεν συντρέχει πλέον λόγος να εξετασθεί η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας υπό το πρίσμα του ζητήματος αν η ρήτρα μπορούσε να θεωρηθεί παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με τη συναλλαγή Vivo.

 Επί της αυτονομίας της συμπεριφοράς της προσφεύγουσας

111    Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση το Γενικό Δικαστήριο υπέβαλε, επίσης, στην προσφεύγουσα το ερώτημα αν η επιχειρηματολογία που στηρίζεται στην επιρροή που προβάλλεται ότι ασκήθηκε από την Πορτογαλική Κυβέρνηση πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι, λόγω της επιρροής αυτής, η Telefónica απώλεσε κάθε αυτονομία κατά την υλοποίηση των αποφάσεων των δημοσίων αρχών, λόγος για τον οποίο η συμπεριφορά της θα μπορούσε να εκφεύγει του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (βλ., υπ' αυτή την έννοια, απόφαση της 18ης Σεπτεμβρίου 1996, Asia Motor France κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑387/94, Συλλογή, EU:T:1996:120, σκέψεις 65 και 69).

112    Απαντώντας στην ερώτηση αυτή η προσφεύγουσα δήλωσε ότι είχε διατηρήσει την αυτονομία της, υπό την έννοια ότι είχε τη δυνατότητα να μην υπογράψει τη σύμβαση. Όσον αφορά, ειδικότερα, τη ρήτρα, η προσφεύγουσα επισήμανε ότι, βάσει όσων είχε δηλώσει εγγράφως, η επιχειρηματολογία της σχετικά με την αυτονομία της Telefónica κατά τη διαδικασία της διαπραγματεύσεως είχε την εξής έννοια: αφενός, η Telefónica διατήρησε την αυτονομία της, υπό την έννοια ότι κατόρθωσε να περιλάβει στη ρήτρα τη φράση «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» αλλά, από την άλλη, δεν μπορούσε να επιτύχει τη συνολική αφαίρεση της ρήτρας, όπως είχε τροποποιηθεί, χωρίς το ενδεχόμενο να τεθεί συνολικά σε κίνδυνο η συναλλαγή.

113    Υπό τις συνθήκες αυτές, υπενθυμίζεται ότι στον βαθμό που οι ανωτέρω διευκρινίσεις της προσφεύγουσας θα μπορούσαν να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι αυτό που προβάλλει είναι ότι είχε απολέσει κάθε αυτονομία κατά την υλοποίηση των αποφάσεων των δημοσίων αρχών, κάτι που θα εξαιρούσε τη συμπεριφορά της από το άρθρο 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, η επιχειρηματολογία αυτή, σε κάθε περίπτωση, δεν μπορεί να γίνει δεκτή.

114    Ως προς το ζήτημα αυτό υπενθυμίζεται ότι από τη νομολογία προκύπτει ότι τα άρθρα 101 ΣΛΕΕ και 102 ΣΛΕΕ αφορούν μόνο συμπεριφορές κατά του ανταγωνισμού στις οποίες προβαίνουν οι επιχειρήσεις εξ ιδίας πρωτοβουλίας. Αν η συμπεριφορά που είναι αντίθετη στον ανταγωνισμό επιβάλλεται στις επιχειρήσεις από την εθνική νομοθεσία ή αν η εθνική νομοθεσία διαμορφώνει ένα νομικό πλαίσιο το οποίο αποκλείει κάθε δυνατότητα ανταγωνιστικής συμπεριφοράς των επιχειρήσεων, τα άρθρα 101 ΣΛΕΕ και 102 ΣΛΕΕ δεν έχουν εφαρμογή. Στην περίπτωση αυτή, ο περιορισμός του ανταγωνισμού δεν οφείλεται, όπως αφήνουν να εννοηθεί οι διατάξεις αυτές, σε αυτόβουλη συμπεριφορά των επιχειρήσεων (βλ. απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, T‑271/03, Συλλογή, EU:T:2008:101, σκέψη 85 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

115    Η δυνατότητα μια συμπεριφορά που είναι αντίθετη προς τον ανταγωνισμό να αποκλεισθεί από το πεδίο εφαρμογής των άρθρων 101 ΣΛΕΕ και 102 ΣΛΕΕ, επειδή η συμπεριφορά αυτή επιβλήθηκε στις επιχειρήσεις από την υφιστάμενη εθνική νομοθεσία ή λόγω του ότι η εθνική νομοθεσία εξάλειψε κάθε δυνατότητα ανταγωνιστικής συμπεριφοράς εκ μέρους των επιχειρήσεων έχει γίνει δεκτή από το Δικαστήριο σε περιορισμένο βαθμό (βλ. απόφαση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, σκέψη 114 ανωτέρω, EU:T:2008:101, σκέψη 86 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

116    Συγκεκριμένα, ακόμη και αν η συμπεριφορά μιας επιχειρήσεως εκφεύγει της εφαρμογής του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ ελλείψει αυτονομίας, τούτο δεν συνεπάγεται ότι κάθε συμπεριφορά την οποία επιθυμούν ή κατευθύνουν οι εθνικές αρχές εξαιρείται του πεδίου εφαρμογής της διατάξεως αυτής. Έτσι, αν ένα κρατικό μέτρο εμπεριέχει τα στοιχεία συμπράξεως μεταξύ επιχειρήσεων ενός κλάδου ή θεσπίζεται κατόπιν διαβουλεύσεως και με τη συμφωνία των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων, οι επιχειρήσεις αυτές δεν μπορούν να επικαλεσθούν τον αναγκαστικό χαρακτήρα της ρυθμίσεως, για να αποφύγουν την εφαρμογή του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ (βλ. απόφαση Asia Motor France κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 111 ανωτέρω, EU:T:1996:120, σκέψη 60 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

117    Ελλείψει δεσμευτικής κανονιστικής διατάξεως που επιβάλλει συμπεριφορά αντίθετη στον ανταγωνισμό η Επιτροπή μπορεί να κρίνει ότι οι επίμαχες επιχειρήσεις στερούνται αυτονομίας μόνο αν προκύπτει, βάσει αντικειμενικών, κρισίμων και συγκλινουσών ενδείξεων, ότι τη συμπεριφορά τους την επέβαλαν μονομερώς οι εθνικές αρχές ασκώντας τους αφόρητη πίεση, όπως απειλώντας τους ότι θα λάβουν κρατικά μέτρα που θα μπορούσαν να τους προκαλέσουν σημαντική ζημία (αποφάσεις Asia Motor France κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 111 ανωτέρω, EU:T:1996:120, σκέψη 65· της 11ης Δεκεμβρίου 2003, Minoan Lines κατά Επιτροπής, T‑66/99, Συλλογή, EU:T:2003:337, σκέψη 179, και της 27ης Σεπτεμβρίου 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin κατά Επιτροπής, T‑357/06, Συλλογή, EU:T:2012:488, σκέψη 44).

118    Εξάλλου, για αποφευχθεί η εφαρμογή του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, οι πιέσεις αυτές πρέπει να ασκούνται κατά τρόπο ο οποίος στερεί κάθε ανεξαρτησία από τις επιχειρήσεις κατά την υλοποίηση των αποφάσεων των δημόσιων αρχών (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Asia Motor France κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 111 ανωτέρω, EU:T:1996:120, σκέψεις 65 και 69). Αν δεν συντρέχει τέτοιου είδους απώλεια της αυτονομίας, τότε το γεγονός ότι συμπεριφορά κατά του ανταγωνισμού ευνοήθηκε ή ενθαρρύνθηκε από τις δημόσιες αρχές δεν ασκεί αφεαυτού καμία επιρροή ως προς την εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Asia Motor France κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 111 ανωτέρω, EU:T:1996:120, σκέψη 71 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

119    Εν προκειμένω, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να υποστηρίξει ότι οι προβαλλόμενες ενέργειες της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως της στέρησαν πλήρως την αυτονομία. Συγκεκριμένα, από τη δικογραφία και ειδικότερα από την από 6 Ιουλίου 2010 εσωτερική ηλεκτρονική αλληλογραφία της Telefónica (βλ. σκέψεις 152 και 338 κατωτέρω) προκύπτει ότι η τελική συμφωνία ήταν το αποτέλεσμα κοινής συνεννοήσεως των μερών. Εξάλλου, κανένα στοιχείο δεν αποδεικνύει ότι οι διατάξεις αυτές επιβλήθηκαν μονομερώς από την Πορτογαλική Κυβέρνηση (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Asia Motor France κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 111 ανωτέρω, EU:T:1996:120, σκέψεις 65 και 69).

120    Μολονότι τα επιχειρήματα που προέβαλε η προσφεύγουσα σχετικά με την αυτονομία της Telefónica κατά τη σύναψη της συμβάσεως δεν μπορούν να οδηγήσουν το Γενικό Δικαστήριο στο συμπέρασμα ότι η Telefónica απώλεσε πλήρως την αυτονομία της κατά την υλοποίηση των αποφάσεων των δημόσιων αρχών, κάτι που θα μπορούσε να οδηγήσει στην εξαίρεση της συμπεριφοράς της από την εφαρμογή του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, πρέπει, εντούτοις, να εξετασθούν τα λοιπά στοιχεία που προέβαλε η προσφεύγουσα σχετικά με το πλαίσιο της εισαγωγής της ρήτρας και της διαπραγματεύσεως της συμφωνίας, σύμφωνα με την αρχή κατά την οποία, προκειμένου να κριθεί αν συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων ή απόφαση ενώσεως επιχειρήσεων είναι αρκούντως επιζήμια ώστε να θεωρείται ως εκ του αντικειμένου περιορισμός του ανταγωνισμού, κατά την έννοια του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι όροι της, οι σκοποί τους οποίους υπηρετεί, καθώς και το οικονομικό και νομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται, αλλά και να συνεκτιμάται, κατά περίπτωση, η πρόθεση των μερών (βλ. απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 100 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψεις 53 και 54 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

 Επί του πλαισίου της εισαγωγής της ρήτρας στη συμφωνία σχετικά με τη συναλλαγή Vivo και επί της συμπεριφοράς των μερών

121    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το γεγονός ότι η ρήτρα συνδεόταν με τη συναλλαγή Vivo και ήταν κάτι που απαιτούσε η Πορτογαλική Κυβέρνηση, καθώς και το ότι η Telefónica έπραξε ό,τι ήταν δυνατόν προκειμένου να περιοριστεί το αντίθετο στον ανταγωνισμό περιεχόμενο της ρήτρας πρέπει να ληφθούν υπόψη κατά την ανάλυση της ρήτρας και της πρακτικής σκοπιμότητας της επιφυλάξεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο», και αποδεικνύουν ότι η επιφύλαξη αυτή μετέτρεψε τη ρήτρα σε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως ως προς τη δυνατότητα εισαγωγής ενός περιορισμού του ανταγωνισμού.

 Επί της πιέσεως που προβάλλεται ότι άσκησε η Πορτογαλική Κυβέρνηση

122    Η επιχειρηματολογία που προέβαλε η προσφεύγουσα για να καταδείξει ότι η ρήτρα αποτελούσε «sine qua non» προϋπόθεση για την υλοποίηση της συναλλαγής Vivo συνοψίζεται, κατ’ ουσίαν, στον ισχυρισμό ότι η ρήτρα αποτελούσε αναγκαία προϋπόθεση προκειμένου η Πορτογαλική Κυβέρνηση να μην εμποδίσει τη συναλλαγή αυτή.

–       Επί των αρχών που διέπουν το βάρος αποδείξεως

123    Επισημαίνεται ότι, εν προκειμένω, η ένδικη διαφορά δεν αφορά την ύπαρξη της ρήτρας, η οποία δεν αμφισβητείται. Οι διάδικοι διαφωνούν, όμως, ως προς το κατά πόσον τα στοιχεία που προβλήθηκαν από την προσφεύγουσα αποδεικνύουν ότι η ρήτρα αποτελούσε αναγκαία προϋπόθεση προκειμένου η Πορτογαλική Κυβέρνηση να μην εμποδίσει τη συναλλαγή Vivo. Εξάλλου, κατά την προσφεύγουσα, η αναγνώριση της επιρροής της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως θα αποδείκνυε ότι η ρήτρα δεν περιλάμβανε υποχρέωση μη ανταγωνισμού αλλά υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως και ότι, επομένως, δεν αποτελούσε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ.

124    Υπό τις συνθήκες αυτές υπενθυμίζεται ότι από το άρθρο 2 του κανονισμού 1/2003, καθώς και από πάγια νομολογία, προκύπτει ότι στον τομέα του δικαίου του ανταγωνισμού, σε περίπτωση που ερίζεται η ύπαρξη παραβάσεως, απόκειται στην Επιτροπή να αποδεικνύει τις παραβάσεις τις οποίες διαπιστώνει και να προσκομίζει στοιχεία που θεμελιώνουν, επαρκώς κατά νόμον, τη συνδρομή των πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθετούν την παράβαση (αποφάσεις της 17ης Δεκεμβρίου 1998, Baustahlgewebe κατά Επιτροπής, C-185/95 P, Συλλογή, EU:C:1998:608, σκέψη 58· της 6ης Ιανουαρίου 2004, BAI και Επιτροπή κατά Bayer, C-2/01 P και C-3/01 P, Συλλογή, EU:C:2004:2, σκέψη 62· της 22ας Νοεμβρίου 2012, E.ON Energie κατά Επιτροπής, C-89/11 P, Συλλογή, EU:C:2012:738, σκέψη 71· της 17ης Σεπτεμβρίου 2007, Microsoft κατά Επιτροπής, T‑201/04, Συλλογή, EU:T:2007:289, σκέψη 688, και της 15ης Δεκεμβρίου 2010, E.ON Energie κατά Επιτροπής, T‑141/08, Συλλογή, EU:T:2010:516, σκέψη 48). Προς τούτο, οφείλει να συλλέγει επαρκώς ακριβή και συγκλίνοντα αποδεικτικά στοιχεία προκειμένου να υπάρξει η εδραία πεποίθηση ότι πράγματι διαπράχθηκε η προβαλλόμενη παράβαση (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 28ης Μαρτίου 1984, Compagnie royale asturienne des mines και Rheinzink κατά Επιτροπής, 29/83 και 30/83, Συλλογή, EU:C:1984:130, σκέψη 20· της 31ης Μαρτίου 1993, Ahlström Osakeyhtiö κ.λπ. κατά Επιτροπής, C-89/85, C-104/85, C‑114/85, C-116/85, C-117/85 και C-125/85 έως C-129/85, Συλλογή, EU:C:1993:120, σκέψη 127· της 21ης Ιανουαρίου 1999, Riviera Auto Service κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑185/96, T‑189/96 και T‑190/96, Συλλογή, EU:T:1999:8, σκέψη 47, και E.ON Energie κατά Επιτροπής, προαναφερθείσα, EU:T:2010:516, σκέψη 48).

125    Όταν η Επιτροπή στηρίζεται σε έγγραφα αποδεικτικά στοιχεία, στο πλαίσιο αποδείξεως παραβιάσεως του δικαίου του ανταγωνισμού, απόκειται στις οικείες επιχειρήσεις όχι απλώς να εκθέσουν μία εύλογη εξήγηση εναλλακτική της θέσεως της Επιτροπής, αλλά και να υποστηρίξουν ότι οι αποδείξεις που δέχεται η προσβαλλόμενη απόφαση προς απόδειξη της υπάρξεως της παραβάσεως είναι ανεπαρκείς (αποφάσεις της 20ής Απριλίου 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑305/94 έως T‑307/94, T‑313/94 έως T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 και T‑335/94, Συλλογή, EU:T:1999:80, σκέψεις 725 έως 728· της 8ης Ιουλίου 2004, JFE Engineering κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 και T‑78/00, Συλλογή, EU:T:2004:221, σκέψη 187, και E.ON Energie κατά Επιτροπής, σκέψη 124 ανωτέρω, EU:T:2010:516, σκέψη 55). Αν η Επιτροπή διαπιστώνει παραβίαση των κανόνων ανταγωνισμού στηριζόμενη στη συμπεριφορά των οικείων επιχειρήσεων, ο δικαστής της Ένωσης θα ακυρώσει την επίμαχη απόφαση εφόσον οι επιχειρήσεις προβάλλουν επιχειρηματολογία που φωτίζει διαφορετικά τα γεγονότα που επικαλείται η Επιτροπή και επιτρέπει έτσι να αντικατασταθεί η εξήγηση που υποστηρίζει η Επιτροπή προς διαπίστωση της παραβάσεως με άλλη εύλογη εξήγηση των περιστατικών (βλ. απόφαση E.ON Energie κατά Επιτροπής, σκέψη 124 ανωτέρω, EU:T:2010:516, σκέψη 54 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

126    Κατά την εκτίμηση των αποδείξεων που έχουν συλλεγεί από την Επιτροπή, τυχόν αμφιβολία του δικαστή πρέπει να βαίνει υπέρ της επιχειρήσεως η οποία είναι αποδέκτρια της αποφάσεως με την οποία διαπιστώνεται η παράβαση. Συνεπώς, ο δικαστής δεν μπορεί να συμπεράνει ότι η Επιτροπή απέδειξε επαρκώς κατά νόμον την ύπαρξη της επίδικης παραβάσεως, εφόσον διατηρεί ακόμη αμφιβολίες ως προς το ζήτημα αυτό, ιδίως στο πλαίσιο προσφυγής με την οποία επιδιώκεται η ακύρωση αποφάσεως περί επιβολής προστίμου (αποφάσεις JFE Engineering κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 125 ανωτέρω, EU:T:2004:221, σκέψη 177· της 27ης Σεπτεμβρίου 2006, Dresdner Bank κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP και T‑61/02 OP, Συλλογή, EU:T:2006:271, σκέψη 60, και E.ON Energie κατά Επιτροπής, σκέψη 124 ανωτέρω, EU:T:2010:516, σκέψη 51).

127    Συγκεκριμένα, στην περίπτωση αυτή, είναι αναγκαίο να ληφθεί υπόψη η αρχή του τεκμηρίου αθωότητας, που πλέον κατοχυρώνεται στο άρθρο 48, παράγραφος 1, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και εφαρμόζεται στις διαδικασίες οι οποίες αφορούν παραβιάσεις των κανόνων του ανταγωνισμού που ισχύουν για τις επιχειρήσεις και οι οποίες μπορούν να οδηγήσουν στην επιβολή προστίμων ή χρηματικών ποινών (αποφάσεις της 8ης Ιουλίου 1999, Hüls κατά Επιτροπής, C-199/92 P, Συλλογή, EU:C:1999:358, σκέψεις 149 και 150· Montecatini κατά Επιτροπής, C-235/92 P, Συλλογή, EU:C:1999:362, σκέψεις 175 και 176· E.ON Energie κατά Επιτροπής, σκέψη 124 ανωτέρω, EU:C:2012:738, σκέψεις 72 και 73, και JFE Engineering κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 125 ανωτέρω, EU:T:2004:221, σκέψη 178).

128    Εξάλλου, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι ο ενδιαφερόμενος ή η αρχή που προβάλλει τον ισχυρισμό περί παραβιάσεως των κανόνων του ανταγωνισμού οφείλει να αποδείξει την ύπαρξη παραβάσεως, η δε επιχείρηση ή η ένωση επιχειρήσεων που προβάλλει αμυντικό ισχυρισμό προς αντίκρουση διαπιστώσεως παραβιάσεως των εν λόγω κανόνων είναι εκείνη η οποία οφείλει να αποδείξει ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του κανόνα στον οποίο στηρίζεται ο αμυντικός ισχυρισμός, οπότε η εν λόγω αρχή θα πρέπει να κάνει χρήση άλλων αποδεικτικών στοιχείων (αποφάσεις της 7ης Ιανουαρίου 2004, Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής, C‑204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C‑213/00 P, C-217/00 P και C‑219/00 P, Συλλογή, EU:C:2004:6, σκέψη 78, και της 17ης Ιουνίου 2010, Lafarge κατά Επιτροπής, C-413/08 P, Συλλογή, EU:C:2010:346, σκέψη 29).

129    Ακόμη και αν το βάρος αποδείξεως φέρει, σύμφωνα με τις αρχές αυτές, είτε η Επιτροπή είτε η ενδιαφερόμενη επιχείρηση ή ένωση, τα πραγματικά στοιχεία τα οποία επικαλείται η μία πλευρά μπορεί να είναι ικανά να υποχρεώσουν την άλλη πλευρά να παράσχει μια εξήγηση ή αιτιολογία, ελλείψει της οποίας να επιτρέπεται να συναχθεί ότι τηρήθηκαν οι κανόνες περί του βάρους αποδείξεως (αποφάσεις Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 128 ανωτέρω, EU:C:2004:6, σκέψη 79, και Lafarge κατά Επιτροπής, σκέψη 128 ανωτέρω, EU:C:2010:346, σκέψη 30).

130    Υπογραμμίζεται, εξάλλου, ότι η επιχείρηση δεν μπορεί να μεταθέσει το βάρος αποδείξεως στην Επιτροπή επικαλούμενη περιστάσεις τις οποίες δεν είναι σε θέση να αποδείξει. Με άλλα λόγια, όταν η Επιτροπή στηρίζεται σε αποδεικτικά στοιχεία τα οποία κατ’ αρχήν επαρκούν για να αποδειχθεί η ύπαρξη παραβάσεως, η οικεία επιχείρηση δεν αρκεί να επικαλεστεί το ενδεχόμενο να έχει υπάρξει κάποιο γεγονός που θα μπορούσε να επηρεάσει την αποδεικτική αξία των στοιχείων αυτών, ώστε να μεταφερθεί στην Επιτροπή το βάρος αποδείξεως ως προς το ότι το γεγονός αυτό δεν επηρέασε την αποδεικτική αξία των αποδεικτικών στοιχείων. Αντιθέτως, εκτός από τις περιπτώσεις στις οποίες η απόδειξη αυτή δεν είναι δυνατή εκ μέρους της εμπλεκόμενης επιχειρήσεως λόγω της συμπεριφοράς της ίδιας της Επιτροπής, η επιχείρηση οφείλει να αποδεικνύει επαρκώς κατά νόμον, αφενός, την ύπαρξη του γεγονότος το οποίο επικαλείται και, αφετέρου, ότι το γεγονός αυτό κλονίζει την αποδεικτική αξία των στοιχείων επί των οποίων έχει στηριχθεί η Επιτροπή (βλ. απόφαση E.ON Energie κατά Επιτροπής, σκέψη 124 ανωτέρω, EU:T:2010:516, σκέψη 56 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

131    Τα στοιχεία που προβάλλει η προσφεύγουσα πρέπει να εξετασθούν υπό το πρίσμα αυτών των αρχών.

–       Προσβαλλομένη απόφαση

132    Εν προκειμένω, στην αιτιολογική σκέψη 71 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή επισήμανε ότι δεν αμφισβητούσε ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση είχε παρακολουθήσει τις διαπραγματεύσεις για τη συναλλαγή Vivo, ότι είχε προβεί σε δημόσιες δηλώσεις και ότι είχε αντιταχθεί στην τρίτη προσφορά ασκώντας τα ειδικά δικαιώματα που είχε λόγω της κατοχής προνομιούχων μετοχών της PT. Η Επιτροπή αναγνώρισε στην εν λόγω αιτιολογική σκέψη ότι, όπως είχαν επισημάνει τα μέρη και είχε φανεί από διάφορα δημοσιεύματα Τύπου που είχαν περιληφθεί στον φάκελο, η συναλλαγή Vivo ήταν ιδιαιτέρως ευαίσθητο ζήτημα στην Πορτογαλία από πολιτικής απόψεως.

133    Στην αιτιολογική σκέψη 72 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή επισήμανε ότι τα μέρη φαινόταν να ερμηνεύουν με διαφορετικό τρόπο τη στάση που τήρησε η Πορτογαλική Κυβέρνηση κατά τις διαπραγματεύσεις. Κατά την Telefónica, η προστασία που εξασφαλίστηκε στην PT (μέσω της ρήτρας) έδωσε τη δυνατότητα στην Πορτογαλική Κυβέρνηση να πάψει να αντιτάσσεται στη συναλλαγή Vivo. Κατά την PT η Πορτογαλική Κυβέρνηση είχε ιδιαίτερο ενδιαφέρον να διατηρηθεί η παρουσία της PT στη Βραζιλία. Επί του σημείου αυτού και σύμφωνα με όσα υποστηρίζει η PT, η υπογραφή του πρωτοκόλλου που διασφάλιζε την παρουσία της PT στη Βραζιλία ήταν καθοριστικής σημασίας προκειμένου να καθησυχαστεί η Πορτογαλική Κυβέρνηση και να άρει το αδιέξοδο της καταστάσεως.

134    Η Επιτροπή ανέφερε εν συνεχεία, στην αιτιολογική σκέψη 73 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η Telefónica δεν κατέθεσε στη δικογραφία καμία δήλωση της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως στην οποία να γίνεται αναφορά στην επιθυμία της ή την ανάγκη να προβλεφθεί η ρήτρα στο πλαίσιο της συναλλαγής Vivo, παρότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση είχε αφήσει να εννοηθεί ότι θα αντιτίθετο σε δημόσια πρόταση εξαγοράς (ΔΠΕ) της Telefónica για την PT, προκειμένου να διατηρηθεί ο δεσμός της με την Πορτογαλία.

135    Καταλήγοντας, η Επιτροπή σημείωσε, στη σκέψη 74 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, ακόμη και αν η Telefónica ήταν πεπεισμένη ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση θεωρούσε τη ρήτρα ουσιώδη ή και επιθυμητή, καμία δήλωση της κυβερνήσεως δεν στήριζε κάτι τέτοιο και η Telefónica δεν απέδειξε ότι η ρήτρα ανταποκρινόταν σε απαίτηση της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως στο πλαίσιο των διαπραγματεύσεων για τη συναλλαγή Vivo.

–       Επί των στοιχείων που προέβαλε η προσφεύγουσα

136    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση είχε δύο συνδεδεμένους στόχους, ήτοι να προστατεύσει την PT στη Βραζιλία και να προστατεύσει την PT στην Πορτογαλία, και ότι τα εργαλεία για την επίτευξη των δύο αυτών στόχων ήταν διακριτά. Αφενός, για να διασφαλιστεί η εμβέλεια και ο ρόλος της PT στη βραζιλιάνικη αγορά, η λύση θα ήταν η μεγαλύτερη δυνατή αύξηση της τιμής πωλήσεως της Vivo και η αντικατάσταση της επενδύσεως στον πάροχο αυτό από την επένδυση σε άλλον πάροχο παρόμοιας σημασίας στη Βραζιλία, κάτι που εξηγούσε την πίεση που ασκήθηκε για την αύξηση της τιμής της συναλλαγής και το γεγονός ότι η συμφωνία δεν υπεγράφη πριν υπάρξει προσυμφωνία για την απόκτηση σημαντικού μεριδίου της Oi. Αφετέρου, για να εξασφαλισθεί ότι η PT θα εξακολουθούσε να είναι η σημαντικότερη επιχείρηση στην πορτογαλική αγορά, ανεξάρτητη από μη πορτογαλικές εταιρίες, η λύση ήταν η ρήτρα. Η κυβέρνηση θεώρησε χωρίς αμφιβολία ότι η υφιστάμενη μέχρι τότε συνεργασία με την Telefónica λόγω της Vivo έπρεπε να αποκατασταθεί με μια συμβατική προστασία μη επίθεσης στην ιβηρική αγορά. Κατ’ αυτόν τον τρόπο η ρήτρα έγινε ουσιώδες στοιχείο για να αποτραπεί το βέτο της κυβερνήσεως και να διασφαλισθεί η επιτυχία της συναλλαγής.

137    Οι περιορισμένες και εκτός του ευρύτερου πλαισίου αναφορές που κάνει η προσβαλλόμενη απόφαση στις ενέργειες της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως δεν επέτρεπαν να γίνει κατανοητή η πραγματική έκταση της παρεμβάσεώς της για την προστασία της PT τόσο στη Βραζιλία όσο και στην Πορτογαλία, η οποία συνίστατο σε «άμεσες και έμμεσες συνομιλίες» με την Telefónica καθ’ όλη τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων για τη συναλλαγή.

138    Παρότι η προσφεύγουσα παραδέχεται ότι δεν είναι εύκολο να τεκμηριωθούν με έγγραφα οι επαφές αυτές, υποστηρίζει ότι υπάρχουν διάφορες ενδείξεις και συγκλίνοντα στοιχεία που, από κοινού, αποδεικνύουν την επιρροή που άσκησε η Πορτογαλική Κυβέρνηση.

139    Ως προς το ζήτημα αυτό, πρώτον, η προσφεύγουσα επικαλείται τα πολλαπλά δημόσια μηνύματα που διοχέτευε η Πορτογαλική Κυβέρνηση μέσω του Τύπου και την εναρμονισμένη στάση μεταξύ της PT, της κυβερνήσεως και του σκληρού πυρήνα των μετόχων της PT, την οποία απηχούσε ο Τύπος· τη συμπεριφορά της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως κατά τη διαδικασία διαπραγματεύσεως της παρατάσεως της τρίτης προσφοράς το πρωί της 17ης Ιουλίου 2010, που βεβαιώνεται από μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του διευθυντή του γραφείου του Πορτογάλου πρωθυπουργού, και, τέλος, την πίεση της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως κατά την τέταρτη προσφορά, η οποία της υποβλήθηκε προς έγκριση, όπως αναγνωρίζει η PT στη σκέψη 136 των παρατηρήσεών της επί της ανακοινώσεως των αιτιάσεων.

140    Δεύτερον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι ζήτησε ρητώς από την PT, στις 27 Ιουλίου 2010, να αποκλεισθεί κάθε συμφωνία περί μη ανταγωνισμού, αλλά η PT αρνήθηκε, χωρίς αμφιβολία λόγω κυβερνητικών πιέσεων. Προς απόδειξη του σημείου αυτού ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο να διατάξει την εξέταση μαρτύρων, καλώντας τους εκπροσώπους της Telefónica που έλαβαν μέρος στις διαπραγματεύσεις αυτές να εξετασθούν ως μάρτυρες ενώπιόν του.

141    Τρίτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η ίδια η προέλευση της ρήτρας που περιλαμβάνεται στην αντιπροσφορά της PT (βλ., σκέψη 11 ανωτέρω) αποτελούσε προφανή απόδειξη της πιέσεως που ασκούσε η Πορτογαλική Κυβέρνηση, καθώς η ρήτρα αυτή εμφανίστηκε στη σειρά των μηνυμάτων της Κυβερνήσεως σχετικά με την προστασία της PT ως εθνικής περιουσίας στρατηγικής σημασίας, τη στιγμή μάλιστα που είχαν αρχίσει να εξαπλώνονται οι φήμες σχετικά με ενδεχόμενη ΔΠΕ της Telefónica για την PT ως μέσο για να αποκτήσει πρόσβαση στη Vivo. Η συμφωνία περί μη ανταγωνισμού φάνηκε σαφώς ως απάντηση στην απαίτηση της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως να προστατεύσει την PT από ενδεχόμενη ΔΠΕ της Telefónica.

142    Τέταρτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση απειλούσε διαρκώς την Telefónica ότι θα εμποδίσει στη συναλλαγή ασκώντας το δικαίωμα αρνησικυρίας και υπενθυμίζει ότι η κυβέρνηση εμπόδισε τη συναλλαγή κατά τη γενική συνέλευση της PT της 30ής Ιουνίου 2010· ότι η κυβέρνηση κατηγόρησε τους μετόχους της PT και τον σύμβουλό της ότι δεν είχαν υπηρετήσει τα εθνικά συμφέροντα αποδεχόμενοι την τρίτη προσφορά κατά τη γενική συνέλευση της 30ής Ιουνίου 2010 και παρακολούθησε από κοντά τις διαπραγματεύσεις που ακολούθησαν, πράγμα που αποτελεί τη μόνη εξήγηση του ότι οι προσφορές της PT ανέφεραν συστηματικά τα συμφέροντα «του συνόλου των μερών»· ότι η κυβέρνηση είχε στείλει προσωπικά μηνύματα στην Telefónica στις δημόσιες δηλώσεις της, που περιλαμβάνονται στα δημοσιεύματα του Τύπου, όπως «η Telefónica θα έπρεπε να μας ακούσει» ή «[σ]κέφτομαι τα στρατηγικά συμφέροντα της PT και της χώρας μου»· ότι είχε στείλει μηνύματα στο διοικητικό συμβούλιο της PT μέσω της C. G. de D., δημόσιου χρηματοπιστωτικού οργανισμού που περιλαμβανόταν στους μετόχους της PT· και, τέλος, ότι η εσωτερική ηλεκτρονική αλληλογραφία της Telefónica της 6ης Ιουλίου ήταν αποκαλυπτική της πιέσεως που ασκούσε η Πορτογαλική Κυβέρνηση.

143    Σημειώνεται, προκαταρκτικώς, ότι η Telefónica διευκρίνισε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, απαντώντας σε ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου, ότι τα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία είχαν προβληθεί προς απόδειξη της πιέσεως που προβάλλεται ότι ασκήθηκε από την Πορτογαλική Κυβέρνηση προκειμένου να περιληφθεί η ρήτρα στη συμφωνία ήταν τα δημοσιεύματα Τύπου που προσαρτήθηκαν ως παράρτημα στο δικόγραφο της προσφυγής, η αλληλογραφία με το γραφείο του Πορτογάλου πρωθυπουργού που προσκομίσθηκε στο παράρτημα A.58, η εσωτερική ηλεκτρονική αλληλογραφία της Telefónica που προσκομίσθηκε στο παράρτημα A.50, η απάντηση της PT στην αίτηση παροχής πληροφοριών της Επιτροπής της 5ης Ιανουαρίου 2011 και η απάντηση της PT στην ανακοίνωση των αιτιάσεων.

144    Ακολούθως, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι τα αποδεικτικά στοιχεία και οι ενδείξεις που προέβαλε η προσφεύγουσα δεν είναι ικανά να αποδείξουν ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση επέβαλε τη ρήτρα. Πρέπει να διακριθεί το ενδιαφέρον της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως για τη συναλλαγή Vivo συνολικά και οι ενέργειές της για την προστασία της θέσεως της PT κατά τη συναλλαγή αυτή, από τον ισχυρισμό ότι η Κυβέρνηση επέβαλε τη ρήτρα. Ενώ όμως η προσφεύγουσα επικαλείται ενέργειες της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως που συνδέονταν με τη συναλλαγή Vivo, δεν αναφέρεται σε κανένα μέτρο και σε καμία ενέργεια που θα μπορούσε να σχετίζεται με τη ρήτρα. Ακόμη και αν τα στοιχεία που επικαλείται η προσφεύγουσα αποδεικνύουν ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση παρακολούθησε τις διαπραγματεύσεις σχετικά με τη συναλλαγή Vivo και ενδιαφερόταν να προστατεύσει τη θέση της PT, κάτι που, άλλωστε, αναγνωρίζει και η Επιτροπή στην προσβαλλόμενη απόφαση, τα στοιχεία αυτά δεν είναι ικανά να αποδείξουν ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση επέβαλε τη ρήτρα. Αφενός, κανένα από τα στοιχεία αυτά δεν αποδεικνύει κάποια ενέργεια της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως σχετική με τη ρήτρα. Αφετέρου, και σε κάθε περίπτωση, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, ακόμη και αν αυτό που ενδιέφερε την Πορτογαλική Κυβέρνηση ήταν να προστατεύσει την PT από μια ΔΠΕ της Telefónica, η ρήτρα δεν ήταν ικανή να εμποδίσει μια τέτοια ΔΠΕ.

145    Κατά πρώτο λόγο, διαπιστώνεται ότι τα στοιχεία που προέβαλε η προσφεύγουσα δεν περιλαμβάνουν ενδείξεις περί του ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση επέβαλε τη ρήτρα.

146    Πρώτον, όσον αφορά τα δημόσια μηνύματα που διέδωσε η Πορτογαλική Κυβέρνηση στον Τύπο και την εναρμονισμένη στάση μεταξύ της PT, της κυβερνήσεως και του σκληρού πυρήνα των μετόχων της PT, την οποία απηχούσε ο Τύπος, διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα δεν αναφέρεται σε κανένα δημοσίευμα του Τύπου που να αναφέρει ότι η κυβέρνηση επιθυμούσε τη ρήτρα και δέχτηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι κανένα από τα άρθρα που είχε προσκομίσει δεν περιλάμβανε ρητή δήλωση της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως περί του ότι απαιτούσε ή επιθυμούσε τη ρήτρα ή δεν υπέγραφε τη συμφωνία χωρίς τη ρήτρα ούτε περιλάμβανε, έστω, κάποια ρητή αναφορά στη ρήτρα. Η απουσία δηλώσεων σχετικά με τη ρήτρα ή, και γενικότερα, σχετικά με δέσμευση μη ανταγωνισμού ως προς την ιβηρική αγορά είναι ακόμα πιο εντυπωσιακή δεδομένου ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση είχε δηλώσει σαφώς ότι η βασική της απαίτηση όσον αφορά τη συμφωνία ήταν να προστατευθεί η θέση της PT στη Βραζιλία.

147    Δεύτερον, όσον αφορά την αλληλογραφία που προσκομίσθηκε ως παράρτημα A.58 του δικογράφου της προσφυγής, ήτοι σειρά γραπτών μηνυμάτων [SMS] που εστάλησαν συγκεκριμένα από τον A. V., εξωτερικό δικηγόρο της Telefónica και συνομιλητή στις επαφές και τις διαπραγματεύσεις με την Πορτογαλική Κυβέρνηση, τον Ιούλιο του 2010, στα οποία εξεταζόταν το ζήτημα της φερόμενης συμφωνίας του Πορτογάλου πρωθυπουργού σχετικά με τη συμφωνία για τη συναλλαγή, καθώς και ένα μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του διευθυντή του Πορτογάλου πρωθυπουργού προς τον A. V. στις 17 Ιουλίου 2010, χωρίς να είναι αναγκαίο να εξετασθεί περαιτέρω αν το πρόσωπο στο οποίο γίνεται αναφορά κατά την ανταλλαγή των γραπτών μηνυμάτων ήταν πράγματι ο Πορτογάλος πρωθυπουργός, γεγονός το οποίο αμφισβητείται από την Επιτροπή, επισημαίνεται ότι, ακόμη και αν αυτή η ανταλλαγή μηνυμάτων και το μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου είναι ικανά να δείξουν το ενδιαφέρον της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως για τη συναλλαγή Vivo, δεν κάνουν καμία αναφορά στη ρήτρα, κάτι που επιβεβαίωσε η προσφεύγουσα κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση απαντώντας σε ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου.

148    Τρίτον, όσον αφορά την υποβολή της τέταρτης προσφοράς προς έγκριση από την Πορτογαλική Κυβέρνηση, διαπιστώνεται ότι η PT αναφέρει, απλώς, στο σημείο 136 της απαντήσεώς της επί της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, ότι συμβουλεύθηκε τους μετόχους της, στους οποίους περιλαμβάνεται και το Δημόσιο, κάτι που φαίνεται να αποτελεί φυσιολογική διαδικασία. Σε κάθε περίπτωση, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, ακόμη και αν η προσφορά είχε εξαρτηθεί από την έγκριση της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως, η οποία περιλαμβανόταν στους μετόχους της PT, το γεγονός αυτό δεν αποτελούσε απόδειξη ούτε ένδειξη περί του ότι η κυβέρνηση επιθυμούσε ή απαίτησε τη ρήτρα.

149    Τέταρτον, όσον αφορά τον ισχυρισμό ότι, αφενός, η Telefónica είχε ζητήσει ρητώς από την PT, στις 27 Ιουλίου 2010, να αποκλεισθεί κάθε συμφωνία μη ανταγωνισμού και, αφετέρου, η PT αρνήθηκε, ακόμη και αν υποτεθεί ότι υπήρξε πράγματι εκ μέρους της Telefónica προσπάθεια να καταργηθεί η ρήτρα, δεν μπορεί να συναχθεί από την προβαλλόμενη άρνηση της PT –ακόμη και αν θεωρηθεί αποδεδειγμένη– να προβεί στην κατάργηση της ρήτρας ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση έδειξε κάποιο ενδιαφέρον για τη ρήτρα, επομένως η αίτηση εξετάσεως μαρτύρων ως προς το ζήτημα αυτό (βλ. σκέψη 140 ανωτέρω) είναι αλυσιτελής στο παρόν πλαίσιο. Συγκεκριμένα, η προσφεύγουσα δεν υποστηρίζει ότι οι μάρτυρες των οποίων ζητεί την εξέταση θα μπορούσαν να βεβαιώσουν ότι η PT ανέφερε ότι η προβαλλόμενη άρνησή της να καταργήσει τη ρήτρα οφειλόταν σε κάποια ενέργεια της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως.

150    Πέμπτον, όσον αφορά τον ισχυρισμό ότι η ίδια η προέλευση της ρήτρας που περιλαμβανόταν στην αντιπροσφορά της PT (βλ. σκέψη 11 ανωτέρω) αποτελούσε προφανή απόδειξη της πιέσεως που άσκησε η Πορτογαλική Κυβέρνηση, καθώς η ρήτρα αυτή εμφανίστηκε στα μηνύματα της τελευταίας σχετικά με την προστασία της PT ως εθνικής περιουσίας στρατηγικής σημασίας, και αποτελούσε την απάντηση στην απαίτηση να προστατευθεί η PT από πιθανή ΔΠΕ της Telefónica, επισημαίνεται ότι πρόκειται για εικασία η οποία δεν στηρίζεται από τα μηνύματα της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως, με αποτέλεσμα να πρέπει να απορριφθεί

151    Έκτον, ούτε οι προβαλλόμενες ενδείξεις που προβάλλονται στο σημείο 107 του δικογράφου της προσφυγής είναι ικανές να αποδείξουν ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση επέβαλε τη ρήτρα. Η απειλή της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως να εμποδίσει τη συναλλαγή και η πραγματοποίηση της απειλής αυτής με την άσκηση του δικαιώματος αρνησικυρίας το οποίο της εξασφάλιζαν τα ειδικά της δικαιώματα (βλ. σκέψεις 6 και 18 ανωτέρω) αποδεικνύουν, βέβαια, την επιθυμία της να προστατέψει την PT, και ειδικότερα την παρουσία της PT στη Βραζιλία, δεν αποδεικνύουν, όμως, ότι επιθυμούσε τη ρήτρα. Το ίδιο ισχύει για τη μομφή που προβάλλεται ότι εκφράσθηκε προς τους μετόχους της PT, τις δηλώσεις που ανέφερε ο Τύπος, καθώς και τα μηνύματα που προβάλλεται ότι εστάλησαν προς το Διοικητικό Συμβούλιο της PT μέσω της C. G. de D., ενώ το ότι οι προσφορές της PT αναφέρονταν κατ’ επανάληψη στα συμφέροντα «του συνόλου των μερών» δεν ασκεί κάποια επιρροή σε σχέση με το ζήτημα της ρήτρας.

152    Όσον αφορά, τέλος, την εσωτερική ηλεκτρονική αλληλογραφία της Telefónica της 6ης Ιουλίου 2010, επισημαίνεται, όπως αναφέρει και η Επιτροπή (αιτιολογικές σκέψεις 49, 68, 165 και 171 της προσβαλλομένης αποφάσεως), ότι η προσφεύγουσα στη σκέψη 44 του δικογράφου της προσφυγής δεν παραθέτει με ακρίβεια την αλληλογραφία αυτή. Συγκεκριμένα, οι πιθανές επιλογές τις οποίες εξετάζει η Telefónica σ’ αυτή την εσωτερική αλληλογραφία για την τροποποίηση της προσφοράς –στις οποίες περιλαμβάνεται η αύξηση της διάρκειας εφαρμογής της ρήτρας– δεν ανταποκρίνονται αποκλειστικά και μόνο στον σκοπό «να περιληφθούν πτυχές οι οποίες, χωρίς να μπορούν να μας ζημιώσουν, θα βοηθούσαν την Πορτογαλική Κυβέρνηση να επανεξετάσει την ακραία θέση της», αλλά και στον σκοπό να «επαναδιατυπωθεί η προσφορά, χωρίς να αυξηθεί η τιμή, ώστε να μπορεί να τεθεί προς συζήτηση και να εγκριθεί στο επίπεδο του διοικητικού συμβουλίου της PT». Στην ηλεκτρονική αλληλογραφία δεν γίνεται διάκριση, όσον αφορά τις εξεταζόμενες πιθανές επιλογές, μεταξύ αυτών που ανταποκρίνονται στον πρώτο και αυτών που ανταποκρίνονται στον δεύτερο σκοπό. Εξάλλου, στην εν λόγω ηλεκτρονική αλληλογραφία η Telefónica ανέφερε ότι «πρέπει να σκεφτούμε πώς θα σκηνοθετήσουμε τυχόν νέους όρους, προκειμένου να δίνεται η εντύπωση ότι, όπως μας εξήγησαν, καθόμαστε στο τραπέζι των διαπραγματεύσεων και μας “επιβάλλονται” νέοι όροι (ενώ αυτοί έχουν προταθεί από εμάς)». Επομένως, δεν μπορεί να συναχθεί από αυτή την ηλεκτρονική αλληλογραφία ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση επέβαλε στην Telefónica να περιλάβει τη ρήτρα στη συμφωνία σχετικά με τη συναλλαγή Vivo.

153    Έβδομον, η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή ότι δεν δέχτηκε ότι η ρήτρα αποτελούσε προϋπόθεση «sine qua non» για την πραγματοποίηση της συναλλαγής, στηριζόμενη σε μια υποτιθέμενη απόκλιση απόψεων μεταξύ της PT και της Telefónica ως προς την αξιολόγηση της σημασίας της ρήτρας για τη συμφωνία, ενώ τέτοια απόκλιση δεν υπήρχε. Η Επιτροπή έδωσε έμφαση σε υποτιθέμενες διαφορές μεταξύ της προσεγγίσεως της PT και αυτής της Telefónica όσον αφορά δευτερεύουσας σημασίας σημεία των πραγματικών περιστατικών, προκειμένου να θίξει την αξιοπιστία των αμυντικών τους ισχυρισμών. Η προσφεύγουσα δεν αναφέρθηκε, όμως, σε καμία δήλωση με την οποία η PT αναγνώριζε ότι η ρήτρα είχε επιβληθεί από την Πορτογαλική Κυβέρνηση, αλλά επικαλείται, απλώς, τα σημεία 48 έως 51 της απαντήσεως της PT στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, όπου η PT ανέφερε, μεταξύ άλλων, ότι «[η] εξαγορά του σημαντικότερου τμήματος του ενεργητικού [της] στη Βραζιλία και το ενδεχόμενο μιας ΔΠΕ της Telefónica […] ήταν σενάρια τα οποία έπρεπε να εξετασθούν με ιδιαίτερη προσοχή», και, «[ά]λλωστε, το Δημόσιο ήταν μέτοχος και κατείχε [προνομιούχο μετοχή] της εταιρίας» και ότι «[η] Πορτογαλική Κυβέρνηση [είχε] δηλώσει σαφώς ότι δεν ήταν έτοιμη να υποχωρήσει στην άμυνά [της] δημιουργώντας δημοσίως πίεση για το διοικητικό [της] συμβούλιο».

154    Τέλος, όγδοον, σημειώνεται επίσης ότι, όπως ανέφερε και η Επιτροπή, η προσφεύγουσα δεν παρέθεσε ικανοποιητικές εξηγήσεις ως προς το ότι η ρήτρα επέβαλλε διμερή υποχρέωση μη ανταγωνισμού, δηλαδή υποχρέωση η οποία ήταν και προς το συμφέρον της Telefónica, ούτε ως προς το ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση ήθελε να επιβάλει υποχρέωση μη ανταγωνισμού στην PT υπέρ της Telefónica. Η επιχειρηματολογία της Telefónica ως προς το ζήτημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτή χωρίς να χρειαστεί να εξεταστεί το ζήτημα αν η ρήτρα ήταν διμερής με πρωτοβουλία της PT ή με πρωτοβουλία της Telefónica, ζήτημα ως προς το οποίο τα μέρη διαφωνούν μεταξύ τους (αιτιολογικές σκέψεις 86 και 291 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

155    Ως προς το ζήτημα αυτό, αφενός, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, στο μέτρο που επιθυμία της ήταν να εξουδετερώσει τη ρήτρα, διατήρησε τον διμερή της χαρακτήρα, διότι θα της έδινε ενδεχομένως τη δυνατότητα να αποφύγει νομικές διαμάχες και να διεκπεραιώσει ευκολότερα και γρηγορότερα τον απαιτούμενο έλεγχο νομιμότητας. Το επιχείρημα, όμως, αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό, καθώς, σε κάθε περίπτωση, το γεγονός ότι έπρεπε να πραγματοποιηθεί ένας τέτοιος έλεγχος νομιμότητας δεν μπορεί να θεωρηθεί αποδεδειγμένο (βλ. σκέψεις 181 έως 192 κατωτέρω).

156    Αφετέρου, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η υποχρέωση μη ανταγωνισμού που επιβλήθηκε σε βάρος της PT και υπέρ της Telefónica είχε εισαχθεί από την PT για λόγους αμιγώς αισθητικούς, προκειμένου να διευκολυνθούν οι μεταξύ τους διαπραγματεύσεις, αλλά δεν ωφέλησε σε κάτι την Telefónica δεδομένου ότι η PT δεν ήταν δυνητικός ανταγωνιστής της στην Ισπανία. Η προσφεύγουσα δεν αποδεικνύει, όμως, ότι υπήρχαν ανυπέρβλητα εμπόδια για την είσοδο της PT στην ισπανική αγορά (βλ. σκέψεις 223 και 224 κατωτέρω), έτσι ώστε η Telefónica να μην ωφελείται καθόλου από μια ρήτρα που θα εμπόδιζε την PT να εισέλθει στην ισπανική αγορά. Εξάλλου, όπως ορθώς υπογραμμίζει η Επιτροπή, το επιχείρημα ότι «η PT ήταν αυτή που ωφελούνταν κυρίως από τη ρήτρα», σε κάθε περίπτωση αναγνωρίζει ότι υπήρχε δυνητικός ανταγωνισμός μεταξύ των μερών στην Πορτογαλία.

157    Κατά δεύτερο λόγο, όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση ήθελε να προστατεύσει την PT στην Πορτογαλία αποτρέποντας μια ΔΠΕ της Telefónica για την PT, κάτι τέτοιο δεν ασκεί καμιά επιρροή στο ζήτημα της ρήτρας, δεδομένου ότι η ρήτρα δεν απαγορεύει στην Telefónica να αγοράσει την PT. Συγκεκριμένα, διαπιστώνεται ότι η ρήτρα απαγορεύει στα μέρη να ανταγωνίζονται το ένα το άλλο (βλ. σκέψη 1 ανωτέρω) και η εξαγορά της PT δεν ισοδυναμεί με την άσκηση ανταγωνισμού απέναντί της.

158    Κατά την προσφεύγουσα και όσα προέβαλε, ιδίως, στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση, το γράμμα της ρήτρας θα έδινε τη δυνατότητα στην PT και στην Πορτογαλική Κυβέρνηση να ερμηνεύσουν τη ρήτρα κατά τρόπο προστατευτικό σε περίπτωση μιας ΔΠΕ, καθώς η ρήτρα εμπόδιζε την Telefónica να εισέλθει στον τομέα στον οποίο βρισκόταν η PT, και η απόκτηση του ελέγχου της PT θα συνεπαγόταν την είσοδο στους τομείς στους οποίους είχε παρουσία η PT. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η ερμηνεία αυτή συνάδει τόσο με την ερμηνεία της Επιτροπής κατά την οποία η ρήτρα απαγόρευε στα μέρη να αποκτήσουν συμμετοχές ή να αυξήσουν τις συμμετοχές τους σε άλλες επιχειρήσεις, όσο και με την επιθυμία της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως να προστατεύσει τον πορτογαλικό χαρακτήρα της PT. Ως προς το τελευταίο αυτό ζήτημα η προσφεύγουσα επιμένει, ιδίως, στο ότι η εισαγωγή ρήτρας περί μη ανταγωνισμού προέκυπτε ευθέως από την ανησυχία της PT και της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως σχετικά με μια πιθανή ΔΠΕ της Telefónica για την PT.

159    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει, επίσης, ότι «το κείμενο της ρήτρας δεν αποτελεί τυποποιημένο νομικό κείμενο αλλά είναι το αποτέλεσμα περίπλοκων διαπραγματεύσεων, κατά τις οποίες βάρυναν ιδιαίτερα σκοποί πολιτικής και επικοινωνιακής φύσεως». Κατά την προσφεύγουσα, προκειμένου να ικανοποιηθεί αυτό που ενδιέφερε την κυβέρνηση, αρκούσε να εκφραστεί σαφώς από επικοινωνιακής απόψεως ότι υπήρχε η επιθυμία να προστατευθεί συνολικά η PT και η επιθυμία αυτή να αντικατοπτρίζεται στη συμφωνία.

160    Η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας δεν είναι πειστική. Αφενός, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση μέσω της ρήτρας θέλησε να προστατεύσει την PT από μια ΔΠΕ της Telefónica, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η κυβέρνηση επικύρωσε τη ρήτρα χωρίς να ενδιαφερθεί για την ακριβή διατύπωση του κειμένου, αλλά, αντιθέτως, θα ανέμενε κανείς ότι έλεγξε αν η ρήτρα που είχε επιβάλει διασφάλιζε πράγματι την επίτευξη των σκοπών της.

161    Αφετέρου, διαπιστώνεται ότι κανένα από τα στοιχεία της δικογραφίας δεν αναιρεί τη διαπίστωση ότι από το γράμμα της ρήτρας προκύπτει σαφώς ότι δεν απαγορεύεται στην Telefónica να προβεί σε ΔΠΕ για την PT. Συγκεκριμένα, η ρήτρα απαγορεύει σε κάθε μέρος να αναλάβει έργα στον τομέα των τηλεπικοινωνιών τα οποία ενδέχεται να είναι ανταγωνιστικά ως προς το άλλο μέρος στην ιβηρική αγορά κατά την επίμαχη περίοδο, και η εξαγορά της PT δεν συνιστά ανάληψη έργου που θα μπορούσε να είναι ανταγωνιστικό ως προς την PT, σε αντίθεση με την απόκτηση μεριδίου σε άλλες επιχειρήσεις.

162    Στο μέτρο που η προσφεύγουσα ούτε προέβαλε στοιχεία τα οποία θα μπορούσαν να αποδείξουν ότι η ρήτρα είχε επιβληθεί από την Πορτογαλική Κυβέρνηση ούτε απέδειξε ότι οι ενέργειες της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως μπορούσαν να ερμηνευθούν ως πρόθεσή της να εμποδίσει μέσω της ρήτρας μια ΔΠΕ της Telefónica για την PT, η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας που στηρίζεται στην πίεση την οποία άσκησε η Πορτογαλική Κυβέρνηση για τη ρήτρα πρέπει να απορριφθεί.

–       Επί της παραβάσεως της υποχρεώσεως έρευνας και της παραβιάσεως της αρχής της χρηστής διοικήσεως

163    Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα δεν προέβαλε στοιχεία που θα αποδείκνυαν ότι η ρήτρα επιβλήθηκε από την Πορτογαλική Κυβέρνηση, τα επιχειρήματα με τα οποία προσάπτει στην Επιτροπή ότι παρέβη την υποχρέωση έρευνας και, κατά συνέπεια, παραβίασε τις αρχές σχετικά με το βάρος αποδείξεως πρέπει να απορριφθούν. Κατ’ εφαρμογήν της νομολογίας που αναφέρθηκε στη σκέψη 130 ανωτέρω, διαπιστώνεται, πράγματι, ότι τα στοιχεία που προέβαλε η Επιτροπή υποχρεώνουν την προσφεύγουσα να προβάλει κάποια εξήγηση ή αιτιολόγηση, ελλείψει της οποίας επιτρέπεται το συμπέρασμα ότι η Επιτροπή ανταποκρίθηκε στις υποχρεώσεις που υπέχει σχετικά με το βάρος αποδείξεως. Στο μέτρο, όμως, που η προσφεύγουσα περιορίστηκε, απλώς, στην προβολή των στοιχείων που εξετάσθηκαν ανωτέρω, από τα οποία δεν προκύπτει ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση εκδήλωσε κάποιο ενδιαφέρον για τη ρήτρα, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η προσφεύγουσα δεν προσκόμισε αποδείξεις προς στήριξη του ισχυρισμού της ότι η ρήτρα είχε επιβληθεί από την Πορτογαλική Κυβέρνηση ή ότι σε κάθε περίπτωση αποτελούσε προϋπόθεση «sine qua non» προκειμένου αυτή να μην εμποδίσει τη συμφωνία σχετικά με τη συναλλαγή Vivo (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Lafarge κατά Επιτροπής, σκέψη 128 ανωτέρω, EU:C:2010:346, σκέψη 32).

164    Επομένως, ελλείψει σχετικών ενδείξεων, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να επικαλείται ούτε παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως λόγω του ότι η Επιτροπή δεν χρησιμοποίησε τα νομικά εργαλεία που είχε στη διάθεσή της για να ερευνήσει την πίεση που προβάλλεται ότι άσκησε η Πορτογαλική Κυβέρνηση στην Telefónica. Συγκεκριμένα, παρότι η αρχή της χρηστής διοικήσεως επιβάλλει στη Επιτροπή την υποχρέωση να συμβάλλει με τα μέσα που έχει στη διάθεσή της στην εξακρίβωση των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών και περιστάσεων και παρότι οφείλει να εξετάζει με επιμέλεια και αμεροληψία όλα τα κρίσιμα στοιχεία της υποθέσεως (βλ. απόφαση E.ON Energie κατά Επιτροπής, σκέψη 124 ανωτέρω, EU:T:2010:516, σκέψεις 75 και 76 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία), εν προκειμένω η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε επαρκώς τις αποδείξεις που είχαν προσκομίσει οι διάδικοι, και η Επιτροπή δεν θα μπορούσε να υποχρεωθεί να χρησιμοποιήσει τις εξουσίες έρευνας που διαθέτει, προς απόδειξη στοιχείου του οποίου γίνεται απλώς επίκληση, χωρίς να υφίσταται στις αποδείξεις που προσκομίσθηκαν από τους διαδίκους καμία ένδειξη σχετικά με την ύπαρξή του (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση E.ON Energie κατά Επιτροπής, σκέψη 124 ανωτέρω, EU:T:2010:516, σκέψη 56 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

165    Εξάλλου, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι θα ήταν «αφελές» και «θα αντέβαινε στον κοινό νου» το να θεωρηθεί ότι μπορεί να υπάρξει απόδειξη της παρεμβάσεως μιας κυβερνήσεως για την επιβολή παράνομης ρήτρας και ότι το να απαιτηθεί μια τέτοια απόδειξη παραβιάζει τις αρχές που διέπουν το βάρος αποδείξεως. Συγκεκριμένα, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, αν πράγματι, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η ρήτρα ήταν ουσιώδες στοιχείο για την επιτυχία της συναλλαγής, τότε θα ήταν αδύνατον να μην υπάρχει κανένα έγγραφο της περιόδου αυτής που να αναφέρεται στο θέμα αυτό, πολλώ δεν μάλλον δεδομένου ότι υπάρχουν, αντιθέτως, αποδείξεις για τις ενέργειες της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως σχετικά με άλλα ζητήματα της συναλλαγής άσχετα προς τη ρήτρα, ιδίως σχετικά με τη σημασία της παρουσίας της PT στη Βραζιλία.

166    Τέλος, στο πλαίσιο αυτό σημειώνεται, επίσης, όπως επιβεβαιώθηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι η Επιτροπή πληροφορήθηκε την ύπαρξη της ρήτρας μόλις τον Οκτώβριο του 2010, δηλαδή μετά την υπογραφή της συμφωνίας και μάλιστα μετά τη θέση της σε ισχύ. Κατά συνέπεια, οι αιτιάσεις της προσφεύγουσας σχετικά με την αδράνεια της Επιτροπής κατά το διάστημα των διαπραγματεύσεων για τη συμφωνία είναι αβάσιμες.

 Επί των προβαλλόμενων ενεργειών της Telefónica για να ελαχιστοποιηθεί το αντίθετο προς τον ανταγωνισμό περιεχόμενο της ρήτρας

167    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή εκτίμησε εσφαλμένα τις αλλεπάλληλες ενέργειές της για την ελαχιστοποίηση του περιεχομένου της ρήτρας και την εξάλειψη κάθε κινδύνου παρανομίας. Η Επιτροπή, παρότι αναγνωρίζει, στην αιτιολογική σκέψη 338 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η χρήση της φράσεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» δεν αποτελούσε αφεαυτής ένδειξη δόλιας προθέσεως, ότι η Telefónica είχε λάβει μέτρα για τον περιορισμό του πεδίου εφαρμογής και της διάρκειας της ρήτρας και ότι η επιφύλαξη «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» προστέθηκε με δική της πρωτοβουλία, δεν συνήγαγε καμία συνέπεια από τα στοιχεία αυτά.

168    Πρώτον, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι δεν είναι ακριβές ότι επιθυμούσε «εξ αρχής» μια ρήτρα μη ανταγωνισμού. Η Επιτροπή, όμως, όπως επισήμανε και η ίδια, δεν υποστήριξε ότι η Telefónica επιθυμούσε εξ αρχής μια ρήτρα μη ανταγωνισμού, αλλά απέκρουσε, απλώς, στις αιτιολογικές σκέψεις 36 και 42 έως 44 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το επιχείρημα ότι η Telefónica είχε αποκλείσει από την πρώτη προσφορά κάθε υποχρέωση μη ανταγωνισμού.

169    Ως προς το ζήτημα αυτό επισημαίνεται ότι τα δύο πρώτα προσχέδια της συμφωνίας περιλάμβαναν τη δέσμευση της Telefónica να μην επιβάλει «στην PT καμία ρήτρα μη ανταγωνισμού ή μη προσέλκυσης». Στις ανωτέρω αιτιολογικές σκέψεις της προσβαλλομένης αποφάσεως, αφενός, η Επιτροπή επισήμανε ότι, στις απαντήσεις τους επί της αιτήσεως παροχής πληροφοριών της 5ης Ιανουαρίου 2011, τα μέρη είχαν υποστηρίξει ότι η δέσμευση αυτή αφορούσε κάθε ρήτρα μη ανταγωνισμού για τη βραζιλιάνικη αγορά και όχι για την ιβηρική. Αφετέρου, η Επιτροπή ορθώς επισήμανε ότι η δεύτερη προσφορά περιλάμβανε τόσο την ανωτέρω δέσμευση της Telefónica να μην επιβάλει ρήτρα μη ανταγωνισμού στην PT όσο και τη ρήτρα μη ανταγωνισμού για την ιβηρική αγορά, κάτι που συνηγορούσε υπέρ της ερμηνείας ότι η πρώτη δέσμευση αφορούσε τη βραζιλιάνικη και όχι τη ιβηρική αγορά.

170    Δεύτερον, παρότι η προσφεύγουσα απορρίπτει τον ισχυρισμό της PT στο σημείο 164 της απαντήσεως της PT επί της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, ο οποίος περιελήφθη στη προσβαλλόμενη απόφαση (αιτιολογικές σκέψεις 86 και 293 της προσβαλλομένης αποφάσεως) κατά τον οποίο η Telefónica ήταν αυτή που περιέλαβε στο πεδίο εφαρμογής της ρήτρας τις υπηρεσίες τηλεοράσεως, δεν προσκομίζει κανένα αποδεικτικό στοιχείο προς στήριξη των λεγομένων της. Σε κάθε περίπτωση, ακόμη και αν υποτεθεί ότι οι υπηρεσίες αυτές περιελήφθησαν στο πεδίο εφαρμογής της ρήτρας με πρωτοβουλία της PT, δεν μπορεί να συναχθεί από αυτό ότι υπήρξαν «αλλεπάλληλες ενέργειες της Telefónica για τον περιορισμό του περιεχομένου της ρήτρας».

171    Τρίτον, η προσφεύγουσα αρνείται ότι είχε ηγετικό ρόλο για τον καθορισμό του διμερούς χαρακτήρα της ρήτρας. Ακόμη και αν υποτεθεί, όμως, ότι η προσφεύγουσα δεν διαδραμάτισε τέτοιο ρόλο, κάτι το οποίο δεν υποστηρίζεται άλλωστε από την Επιτροπή, η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί ότι το πρώτο κείμενο της ρήτρας, καθώς και το κείμενο που έγινε τελικά δεκτό, είχαν διμερή χαρακτήρα. Η προσφεύγουσα δεν αποδεικνύει ούτε ότι η PT ή η Πορτογαλική Κυβέρνηση επέβαλαν τον διμερή χαρακτήρα της ρήτρας (βλ. σκέψη 154 ανωτέρω).

172    Τέλος, τέταρτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η απόφαση περιορίζει, εσφαλμένα, το εύρος που είχε η εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας, την οποία κατόρθωσε να επιβάλει η Telefónica και συνίσταται στην εξαίρεση των δραστηριοτήτων που ήταν ήδη σε εξέλιξη (βλ. σκέψη 13 ανωτέρω). Συγκεκριμένα, η Επιτροπή δεν αναγνώρισε ότι καλύπτονταν από την εξαίρεση αυτή και οι υπηρεσίες τις οποίες παρείχε η Zon στην Πορτογαλία, οι οποίες είχαν θεωρηθεί από την προσφεύγουσα δραστηριότητες που ήταν ήδη σε εξέλιξη. Η προσφεύγουσα δεν απέκρουσε, όμως, τα επιχειρήματα που παρατίθενται στις αιτιολογικές σκέψεις 156 έως 164 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά τα οποία δεν ενέπιπταν στην εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας οι δραστηριότητες των εταιριών που δεν ελέγχονταν από τα μέρη.

173    Ως προς το ζήτημα αυτό επισημαίνεται ότι η Επιτροπή εξήγησε ότι αν ασκούσε επιρροή για τον καθορισμό του πεδίου εφαρμογής της ρήτρας η δραστηριότητα εταιρίας στην οποία κάποιο από τα μέρη είχε συμμετοχή, χωρίς όμως να την ελέγχει, τότε η ρήτρα θα έπρεπε να αναφέρει ότι εφαρμόζεται και για τις δραστηριότητες εταιριών τις οποίες δεν ελέγχουν τα μέρη. Επιπλέον, αν τέτοιες δραστηριότητες επηρέαζαν τον καθορισμό του πεδίου εφαρμογής της ρήτρας, τότε θα έπρεπε να λαμβάνονται υπόψη και για την τήρηση των όρων της ρήτρας, με αποτέλεσμα η άσκηση δραστηριότητας απαγορευόμενης από τη ρήτρα εκ μέρους εταιρίας στην οποία ένα από τα μέρη έχει μειοψηφική συμμετοχή, χωρίς να την ελέγχει, να αποτελεί παράβαση της ρήτρας. Η Επιτροπή ανέπτυξε περαιτέρω το σημείο αυτό, προβάλλοντας ότι τα μέρη δεν μπορούσαν να υποστηρίξουν ότι ανέλαβαν μια τέτοια υποχρέωση στο όνομα και για λογαριασμό των εταιριών στις οποίες κατείχαν μειοψηφική συμμετοχή χωρίς να τις ελέγχουν, καθώς δεν ήταν σε θέση να εγγυηθούν την τήρηση μιας τέτοιας υποχρεώσεως. Κατά συνέπεια, για να μπορεί μια δραστηριότητα να εξαιρεθεί από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας, θα πρέπει να έχει πραγματοποιηθεί από ένα από τα μέρη ευθέως ή εμμέσως μέσω κάποιας από τις εταιρίες που ήλεγχαν τα μέρη.

174    Ελλείψει στοιχείων ή, έστω, επιχειρημάτων που θα μπορούσαν να κλονίσουν το συμπέρασμα αυτό, από το οποίο προκύπτει κατ’ ανάγκην ότι οι δραστηριότητες της Zon, στην οποία η προσφεύγουσα είχε μειοψηφική μόνο συμμετοχή (βλ. σκέψη 4 ανωτέρω), δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας, όσα προβάλλει η προσφεύγουσα ως προς το ζήτημα αυτό πρέπει να απορριφθούν.

175    Από το σύνολο των ανωτέρω, και στο μέτρο που η αίτηση εξετάσεως μαρτύρων που υπέβαλε η προσφεύγουσα πρέπει να απορριφθεί (βλ. σκέψεις 357 επ. κατωτέρω), προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν προσκόμισε στοιχεία ικανά να αποδείξουν ότι η ρήτρα αποτελούσε προϋπόθεση προκειμένου η Πορτογαλική Κυβέρνηση να μην εμποδίσει τη συναλλαγή Vivo με αποτέλεσμα μόνη επιλογή για την Telefonica να είναι να προσπαθήσει να περιορίσει τις συνέπειες της ρήτρας, ιδίως με τη μετατροπή της σε ρήτρα αυτοαξιολογήσεως μέσω της εισαγωγής της φράσεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο».

 Επί του προβαλλόμενου ουσιαστικού περιεχομένου και τους προβαλλόμενους πρακτικούς σκοπούς της επιφυλάξεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο»

176    Κατά την προσφεύγουσα, αν ληφθεί υπόψη το ότι η ρήτρα συνδεόταν στενά με τη συναλλαγή Vivo, τότε καθίσταται αμέσως προφανές ότι η ρήτρα κάθε άλλο παρά στερούνταν χρησιμότητας, αλλά θα επιτελούσε πολλές από τις συνηθισμένες και θεμιτές λειτουργίες που επιτελούν στη συμβατική πρακτική οι ρήτρες επιφυλάξεως νομιμότητας, δηλαδή: μείωση του κόστους συναλλαγής, λειτουργία στρατηγικού εργαλείου για την επίτευξη συναινέσεως, και διασφάλιση της διατηρήσεως της συναλλαγής. Εξάλλου, η ερμηνεία της ρήτρας που έγινε δεκτή από την Επιτροπή είναι προδήλως αντίθετη προς το γράμμα της.

177    Σημειώνεται, προκαταρκτικώς, ότι η επιχειρηματολογία αυτή στηρίζεται στην παραδοχή ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση επέβαλε τη ρήτρα ως προϋπόθεση της συναλλαγής Vivo, αναγκάζοντας, έτσι, την Telefónica να προσπαθήσει με κάθε τρόπο να περιορίσει τα αποτελέσματα της ρήτρας. Από όσα αναφέρονται, όμως, στις σκέψεις 136 έως 162 και 167 έως 175 ανωτέρω προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν προέβαλε στοιχεία που θα μπορούσαν να αποδείξουν το βάσιμο της παραδοχής αυτής, με αποτέλεσμα η επιχειρηματολογία που στηρίζεται σε αυτή να μην μπορεί να γίνει δεκτή. Σε κάθε περίπτωση, η προσφεύγουσα δεν προβάλλει ούτε στοιχεία ικανά να αποδείξουν το προβαλλόμενο ουσιαστικό περιεχόμενο και τους προβαλλόμενους πρακτικούς σκοπούς της επιφυλάξεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο».

 Επί της προβαλλόμενης μειώσεως του κόστους συναλλαγής ως λειτουργίας της ρήτρας

178    Όσον αφορά τη λειτουργία μειώσεως του κόστους συναλλαγής, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι οι επιφυλάξεις νομιμότητας γενικά χρησιμοποιούνται σε περιπτώσεις αμφιβολιών ή διχογνωμίας στη νομική ανάλυση των μερών και όταν τα μέρη επιθυμούν να αποφύγουν την απώλεια χρήματος, ενέργειας και χρόνου σε νομικές συζητήσεις που θα μπορούσαν να διαιωνίζονται και να καθυστερούν τη διαδικασία της διαπραγματεύσεως. Κατά την προσφεύγουσα αυτό ακριβώς συνέβη εν προκειμένω: όταν η PT εισήγαγε τη ρήτρα στην αντιπροσφορά της, βεβαίωσε ότι η ρήτρα αυτή μπορούσε να δικαιολογηθεί ως παρεπόμενος περιορισμός. Η Telefónica δεν πείστηκε ότι ίσχυε κάτι τέτοιο, αλλά δέχτηκε ότι ως προς το ζήτημα αυτό μπορούσαν να υπάρχουν αμφιβολίες.

179    Παρότι διατηρούσε αμφιβολίες ως προς τη δικαιολόγηση της ρήτρας, η προσφεύγουσα, λόγω της σημασίας που είχε η ρήτρα για την Πορτογαλική Κυβέρνηση, υποχρεώθηκε να την αποδεχτεί, δίνοντας χρόνο ώστε να ωριμάσει η διαδικασία της διαπραγματεύσεως, εισάγοντας συγχρόνως όσους αντικειμενικούς και χρονικούς περιορισμούς ήταν δυνατόν, και γνωρίζοντας ότι τελικά θα μπορούσε να την υπογράψει μόνον εφόσον σε μεταγενέστερο στάδιο εξεταζόταν η νομιμότητα και το εύρος της. Κατά την προσφεύγουσα, η συμφωνία μη ανταγωνισμού βελτιώθηκε και απετράπη το ενδεχόμενο να αναπτύξει αποτελέσματα σε περίπτωση που, κατόπιν ατομικού ελέγχου –και όχι κατόπιν κοινού ελέγχου, όπως εσφαλμένα θεώρησε κατά την ερμηνεία της η Επιτροπή– της νομιμότητάς της, προέκυπτε το συμπέρασμα ότι δεν ήταν νομικά αποδεκτή. Εξαρτώντας τον περιορισμό από τον έλεγχο της νομιμότητάς του η Telefónica απέκλεισε και κάθε είδους ευθύνη, από απόψεως κοινωνικής ή πολιτικής φήμης, έναντι της PT, σε περίπτωση που αναλάμβανε πρωτοβουλίες αντίθετες προς τον περιορισμό.

180    Σημειώνεται ότι από τη θέση της προσφεύγουσας προκύπτει ότι τα επιχειρήματα αυτά στηρίζονται, κατ’ ουσίαν, στην άποψη ότι υπήρχαν αμφιβολίες ως προς το αν η ρήτρα μπορούσε να θεωρηθεί παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με τη συναλλαγή Vivo. Καθώς ο νομικός έλεγχος για τη συνδρομή των προϋποθέσεων για κάτι τέτοιο θα ήταν μακρύς και δαπανηρός, τα μέρη εισήγαγαν την επιφύλαξη «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο», μεταθέτοντας για αργότερα την εξέταση της νομιμότητας της ρήτρας.

181    Χωρίς να είναι, όμως, αναγκαίο να κριθεί το βάσιμο των προβαλλόμενων αμφιβολιών της PT ή της προσφεύγουσας ως προς τη νομιμότητα της ρήτρας, διαπιστώνεται ότι η επιχειρηματολογία που στηρίχθηκε στην ιδέα ότι τα μέρη είχαν κατά κάποιον τρόπο «συμφωνήσει προσωρινά» ως προς μια υποχρέωση μη ανταγωνισμού, υπό την επιφύλαξη του μεταγενέστερου ελέγχου της νομιμότητάς της, πρέπει να απορριφθεί, λόγω του ότι η προσφεύγουσα δεν κατόρθωσε, αφενός, να εξηγήσει για ποιον λόγο δεν ήταν δυνατόν να διευκρινιστεί το ζήτημα αυτό πριν από την υπογραφή της συμφωνίας στις 28 Ιουλίου 2010 ή, έστω, πριν από τη θέση της σε ισχύ κατά την περάτωση της συναλλαγής στις 27η Σεπτεμβρίου του ίδιου έτους και, αφετέρου, να δείξει ότι ένας τέτοιος έλεγχος πράγματι πραγματοποιήθηκε μετά τη θέση της συμφωνίας σε ισχύ.

182    Στο πλαίσιο αυτό υπενθυμίζεται ότι, στις αιτιολογικές σκέψεις 96 έως 100 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή σημείωσε ότι τα μέρη υποστήριζαν ότι η άσκηση αυτοαξιολογήσεως είχε προβλεφθεί στη ρήτρα και ότι πραγματοποιήθηκε κατά τις τηλεφωνικές συζητήσεις της 26ης και της 29ης Οκτωβρίου 2010 (βλ. σκέψη 28 ανωτέρω). Εξάλλου, η Επιτροπή επισήμανε ότι τα μέρη είχαν προβάλει διάφορους λόγους για να δικαιολογήσουν το ότι η αυτοαξιολόγηση δεν πραγματοποιήθηκε πριν από τη θέση της συμφωνίας σε ισχύ κατά τον χρόνο περατώσεως της συναλλαγής στις 27 Σεπτεμβρίου 2010 (βλ. σκέψη 25 ανωτέρω), και συγκεκριμένα:

–        δεδομένου ότι η συμφωνία είχε υπογραφεί στο όνομα και για λογαριασμό της PT χωρίς να έχει προηγουμένως εγκριθεί από τη γενική συνέλευση των μετόχων της εταιρίας, υπήρχε, κατά την Telefónica, ο κίνδυνος η Πορτογαλική Κυβέρνηση να διαφωνήσει με αυτόν τον τρόπο δράσεως· η Επιτροπή αντέκρουσε, όμως, το επιχείρημα αυτό, στο μέτρο που δεν στηριζόταν από κανένα στοιχείο του φακέλου και που το άρθρο 4 της συμφωνίας, σε συνδυασμό με το παράρτημα 4.1, ορίζει ότι η PT εγγυάται στην Telefónica ότι «[η] υπογραφή και η σύναψη της παρούσας συμφωνίας και η υλοποίηση των συναλλαγών που αποτελούν το αντικείμενο της συμφωνίας έχουν εγκριθεί εγκύρως και νομίμως από το διοικητικό [της] συμβούλιο και [το διοικητικό συμβούλιο] της PT Movéis και [ότι] δεν απαιτείται καμία άλλη τυπική διαδικασία, ούτε για την PT ούτε για την PT Móveis, για να επιτραπεί η υπογραφή, η σύναψη και η εφαρμογή της παρούσας συμφωνίας και την υλοποίηση της συναλλαγής την οποία αφορά»·

–        η αυτοαξιολόγηση και η ανταλλαγή των αποτελεσμάτων μεταξύ των μερών θα απαιτούσε να προβούν σε συζητήσεις ως προς το εύρος και τα αποτελέσματα της ρήτρας, οι οποίες θα μπορούσαν να πλήξουν την ισορροπία που είχε επιτευχθεί στο πλαίσιο της συμφωνίας· η Επιτροπή προβάλλει, όμως, ως προς το ζήτημα αυτό ότι, αν πράγματι τα μέρη, προκειμένου να μεταθέσουν τις συζητήσεις αυτές σε μεταγενέστερο χρόνο, είχαν συμφωνήσει ως προς την υποχρέωση να προβούν στο μέλλον σε αυτοαξιολόγηση για τη νομιμότητα της ρήτρας, η υποχρέωση αυτή θα έπρεπε να περιληφθεί στους όρους της συμβάσεως·

–        υπήρχε αβεβαιότητα σχετικά με τη συναλλαγή Oi και τη δημιουργία του «προγράμματος εταιρικής συνεργασίας» και μόνο «μερικές εβδομάδες» μετά την ολοκλήρωση της συναλλαγής ανακοινώθηκε στον Τύπο ότι επέκειτο η ανανέωση της παρουσίας της PT στη Βραζιλία· η Επιτροπή θεώρησε, όμως, ότι η Telefónica δεν απέδειξε ότι τον Οκτώβριο του 2010 υπήρξε μετάβαση από ένα σενάριο αβεβαιότητας σε μια κατάσταση βεβαιότητας ως προς τη συναλλαγή·

–        οι αιτήσεις παροχής πληροφοριών που υπέβαλε η Comisión Nacional de la Competencia (CNC, ισπανική επιτροπή ανταγωνισμού) στις 9 και στις 30 Σεπτεμβρίου 2010, με τις οποίες ζητούνταν, μεταξύ άλλων, πληροφορίες προκειμένου να ερευνηθούν πιθανές συμφωνίες των μερών αντίθετες προς τον ανταγωνισμό, στο πλαίσιο της συναλλαγής Vivo, μπορούσαν να έχουν ενισχύσει τις αμφιβολίες ως προς τη νομιμότητα μιας δεσμεύσεως μη ανταγωνισμού· η Επιτροπή επισήμανε, όμως, ότι η πρώτη αίτηση παροχής πληροφοριών υποβλήθηκε από τη CNC στις 9 Σεπτεμβρίου 2010, ήτοι επτά περίπου εβδομάδες πριν από τον χρόνο κατά τον οποίο προβάλλεται ότι πραγματοποιήθηκε η αυτοαξιολόγηση, στις 26 και στις 29 Σεπτεμβρίου 2010 (βλ. σκέψη 28 ανωτέρω).

183    Η Επιτροπή κατέληξε, έτσι, στο συμπέρασμα, στην αιτιολογική σκέψη 98 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι οι εξηγήσεις της Telefónica σχετικά με την καθυστέρηση πραγματοποιήσεως της αυτοαξιολογήσεως δεν στηρίζονταν από κανένα στοιχείο του φακέλου.

184    Εξάλλου, η Επιτροπή, στις αιτιολογικές σκέψεις 99 και 100 της προσβαλλομένης αποφάσεως, απέρριψε τα επιχειρήματα της PT που στηρίζονταν στο ότι η ρήτρα μετά την υπογραφή της συμφωνίας δεν αποτελούσε πλέον προτεραιότητα. Πρώτον, η PT υποστήριζε ότι είχε επικεντρώσει τις προσπάθειές της στην ολοκλήρωση των συναλλαγών Vivo και Oi. Δεύτερον, η ρήτρα μη ανταγωνισμού εξαρτιόταν από την επιβεβαίωση της νομιμότητας και του εύρους της. Τρίτον, η ρήτρα αυτή δεν τέθηκε σε ισχύ πριν από την περάτωση της συναλλαγής, ήτοι τις 27 Σεπτεμβρίου 2010. Τέταρτον, η PT υποστήριζε ότι δεν είχαν έρθει σε επαφή μαζί της οι αρχές ανταγωνισμού. Πέμπτον, η PT θεωρούσε ότι το αποτέλεσμα της αυτοαξιολογήσεως θα οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι η θέσπιση υποχρεώσεως μη ανταγωνισμού, ανεξαρτήτως του εύρους της δεν είχε πολλές πιθανότητες να ευοδωθεί. Τα μέρη ήρθαν σε επαφή μεταξύ τους λόγω των πληροφοριών που δημοσιεύτηκαν περί τα τέλη Αυγούστου 2010 στη Jornal de Negócios και στη Cinco Días, σχετικά με τη ρήτρα μεταξύ των μερών, και στις 19 Οκτωβρίου 2010 στο Diario Economico, σχετικά με την έρευνα της CNC για τη ρήτρα.

185    Κατά την Επιτροπή τα επιχειρήματα αυτά δεν επαρκούν για να εξηγηθούν οι λόγοι για τους οποίους δεν θα εφαρμοζόταν μια δεσμευτική συμβατική υποχρέωση, ήτοι η προβαλλόμενη υποχρέωση πραγματοποιήσεως της αυτοαξιολογήσεως. Επιπλέον, ακόμη και αν η ρήτρα συνοδευόταν από την υποχρέωση πραγματοποιήσεως αυτοαξιολογήσεως, η τήρηση της υποχρεώσεως αυτής θα έπρεπε να αποτελεί συστατικό στοιχείο της ολοκληρώσεως της συναλλαγής Vivo, στην οποία φαίνεται ότι η PT συγκέντρωνε όλη της την προσοχή. Εξάλλου, το ότι η δέσμευση μη ανταγωνισμού τίθεται σε ισχύ κατά την περάτωση της συναλλαγής, ήτοι την 27η Σεπτεμβρίου 2010, δεν μπορεί να δικαιολογήσει την καθυστέρηση στην πραγματοποίηση της αυτοαξιολογήσεως, που έγινε τον Οκτώβρη. Αντιθέτως, θα ανέμενε κανείς η αξιολόγηση της νομιμότητας της ρήτρας να προηγηθεί της θέσεώς της σε ισχύ. Τέλος, το ότι δεν παρίστατο πιθανό να κριθεί δικαιολογημένη η δέσμευση μη ανταγωνισμού θα ήταν επιπλέον λόγος για την ταχεία κατάργηση της ρήτρας και όχι για τη διατήρησή της.

186    Η Επιτροπή υποστήριξε, τέλος, στην αιτιολογική σκέψη 298 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι τα αποδεικτικά στοιχεία του φακέλου σχετικά με την πραγματική συμπεριφορά των μερών σε σχέση με τη ρήτρα και, ιδίως, η συμφωνία της 4ης Φεβρουαρίου 2011 με την οποία η ρήτρα καταργήθηκε (βλ. σκέψη 29 ανωτέρω) έδειχναν ότι η ρήτρα δεν περιλάμβανε καμία υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως. Επί του ζητήματος αυτού η Επιτροπή εξέτασε, στη συνέχεια, τα αντίστοιχα αποδεικτικά στοιχεία, και συγκεκριμένα, πρώτον, τις δηλώσεως των μερών σχετικά με τη φύση της ρήτρας πριν από τις απαντήσεις τους στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, δεύτερον, τη συμφωνία της 4ης Φεβρουαρίου 2011 με την οποία καταργήθηκε η ρήτρα, τρίτον, τις τηλεφωνικές συνομιλίες του Οκτωβρίου του 2010, τέταρτον, την ημερομηνία κατά την οποία υποστηρίζει ότι πραγματοποιήθηκε η αυτοαξιολόγηση και, πέμπτον, λοιπά στοιχεία που επικαλέστηκαν τα μέρη, όπως τη δημοσιότητα της ρήτρας (αιτιολογικές σκέψεις 299 έως 328 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

187    Διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα δεν προβάλλει στοιχεία ικανά να κλονίσουν τα συμπεράσματα της Επιτροπής ως προς την προβαλλόμενη άσκηση της αυτοαξιολογήσεως για τη νομιμότητα της ρήτρας.

188    Αφενός, η προσφεύγουσα υποστηρίζει, απλώς, ότι η Επιτροπή κατανόησε πλημμελώς την αυτοαξιολόγηση, για την πραγματοποίηση της οποίας δεν ήταν αναγκαίο να γίνει κοινή αξιολόγηση αλλά ατομική αξιολόγηση και στη συνέχεια ανταλλαγή των αποτελεσμάτων, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να θεωρηθεί υπέρμετρη καθυστέρηση το ότι η ανταλλαγή αυτή πραγματοποιήθηκε τέσσερις, μόλις, εβδομάδες μετά τη θέση της συμφωνίας σε ισχύ. Ακόμη και αν υποτεθεί, όμως, ότι τα μέρη είχαν αξιολογήσει ατομικά τη ρήτρα, κάτι τέτοιο δεν θα δικαιολογούσε καθυστέρηση τεσσάρων εβδομάδων μεταξύ της θέσεως της ρήτρας σε ισχύ και της προβαλλόμενης ανταλλαγής των αποτελεσμάτων της αυτοαξιολογήσεως για τη νομιμότητά της.

189    Αφετέρου, παρότι η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι προσκόμισε αποδείξεις ως προς το περιεχόμενο των συνομιλιών που πραγματοποιήθηκαν στις 26 και στις 29 Οκτωβρίου 2010, παραπέμπει, απλώς, σε όσα υποστήριξαν τα μέρη στις απαντήσεις τους επί της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, καθώς και στις δηλώσεις δύο εξωτερικών νομικών συμβούλων, ενός που εκπροσωπούσε την Telefónica και ενός που εκπροσωπούσε την PT. Παρότι, όμως, πράγματι δεν πρέπει να θεωρηθεί ότι στερούνται πλήρως αξιοπιστίας οι δηλώσεις των εκπροσώπων των μερών, ιδίως όταν αυτές γίνονται ενώπιον συμβολαιογράφου, διαπιστώνεται, πάντως, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 313 έως 323 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι τα αποτελέσματα και το περιεχόμενο των διασκέψεων τις οποίες επικαλείται η Telefónica δεν βρίσκουν έρεισμα στο γράμμα της συμφωνίας της 4ης Φεβρουαρίου 2011, με την οποία καταργήθηκε η ρήτρα, ενώ η συμφωνία αυτή εξηγεί λεπτομερώς τις περιστάσεις υπό τις οποίες τα μέρη κατέληξαν στην απόφαση να καταργήσουν την ρήτρα (βλ. σκέψη 29 ανωτέρω).

190    Όπως υπογραμμίζει, εξάλλου, η Επιτροπή (αιτιολογικές σκέψεις 120 και 122 της προσβαλλομένης αποφάσεως), οι επίμαχες δηλώσεις δεν αποτελούν απόδειξη του περιεχομένου των συζητήσεων του Οκτωβρίου του 2010 σύγχρονη με τα πραγματικά περιστατικά, κάτι που θα τους έδινε μεγαλύτερη αποδεικτική αξία (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 11ης Μαρτίου 1999, Ensidesa κατά Επιτροπής, T‑157/94, Συλλογή, EU:T:1999:54, σκέψη 312, και της 16ης Δεκεμβρίου 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied και Technische Unie κατά Επιτροπής, T‑5/00 και T‑6/00, Συλλογή, EU:T:2003:342, σκέψη 181). Επιπλέον, ακόμη και αν η μαρτυρία ενός άμεσου μάρτυρα των περιστατικών που κατέθεσε πρέπει κατ’ αρχήν να θεωρηθεί αποδεικτικό στοιχείο με υψηλή αποδεικτική αξία (απόφαση της 3ης Μαρτίου 2011, Siemens κατά Επιτροπής, T‑110/07, Συλλογή, EU:T:2011:68, σκέψη 75), πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι οι επίμαχες δηλώσεις έγιναν εν προκειμένω από πρόσωπα τα οποία θα μπορούσαν να έχουν άμεσο συμφέρον στην υπόθεση και δεν μπορούν να θεωρηθούν ανεξάρτητα από την προσφεύγουσα (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, προαναφερθείσα απόφαση Siemens κατά Επιτροπής, EU:T:2011:68, σκέψεις 69 και 70.

191    Κατά συνέπεια, βάσει όλων των υπαρχόντων στοιχείων, οι δηλώσεις αυτές ως μοναδικά αποδεικτικά στοιχεία δεν επαρκούν για να αποδειχθεί ότι η ρήτρα περιλάμβανε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως, υπενθυμίζεται δε ότι, όσον αφορά την αποδεικτική αξία που πρέπει να αναγνωρίζεται στα διάφορα αποδεικτικά στοιχεία, το μόνο πρόσφορο κριτήριο για την εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων που προσκομίζονται ελεύθερα έγκειται στην αξιοπιστία τους (βλ. αποφάσεις της 8ης Ιουλίου 2004, Mannesmannröhren-Werke κατά Επιτροπής, T‑44/00, Συλλογή, EU:T:2004:218, σκέψη 84 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία· Dalmine κατά Επιτροπής, T‑50/00, Συλλογή, EU:T:2004:220, σκέψη 72 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και JFE Engineering κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 125 ανωτέρω, EU:T:2004:221, σκέψη 273) και ότι, βάσει των γενικών κανόνων που διέπουν την απόδειξη, η αξιοπιστία και, άρα, η αποδεικτική αξία ενός εγγράφου εξαρτάται από την προέλευσή του, τις περιστάσεις υπό τις οποίες καταρτίστηκε, τον αποδέκτη του και το κατά πόσον το περιεχόμενό του είναι λογικό και αξιόπιστο (απόφαση της 15ης Μαρτίου 2000, Cimenteries CBR κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 έως T‑32/95, T‑34/95 έως T‑39/95, T‑42/95 έως T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 έως T‑65/95, T‑68/95 έως T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 και T‑104/95, Συλλογή, EU:T:2000:77, σκέψη 1053).

192    Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας που στηρίζονται στην προβαλλόμενη αυτοαξιολόγηση η οποία πραγματοποιήθηκε τον Οκτώβριο του 2010 πρέπει να απορριφθούν, όπως και το σύνολο της επιχειρηματολογίας κατά την οποία η ρήτρα επιτελούσε λειτουργία μειώσεως του κόστους συναλλαγής.

 Επί της προβαλλόμενης λειτουργίας της ρήτρας ως στρατηγικού εργαλείου για την επίτευξη συναινέσεως

193    Όσον αφορά την προβαλλόμενη λειτουργία στρατηγικού εργαλείου για την επίτευξη συναινέσεως που επιτελούσε η φράση «στο μέτρο που», η Telefónica υποστηρίζει ότι παγίως επιθυμούσε την κατάργηση της ρήτρας, αλλά διαπίστωσε κατά τη διαδικασία της διαπραγματεύσεως, λόγω της πολιτικής ατζέντας της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως, ότι δεν μπορούσε να καταργήσει τη ρήτρα χωρίς να θέσει τη συναλλαγή σε κίνδυνο, ως εκ τούτου επέλεξε τότε να αδρανοποιήσει τη ρήτρα με την προσθήκη της επιφυλάξεως «στο μέτρο που». Καθώς επιθυμία της ήταν να εξουδετερώσει τη ρήτρα, διατήρησε τον διμερή της χαρακτήρα, διότι θα της έδινε, ενδεχομένως, τη δυνατότητα να αποφύγει νομικές διαμάχες και να διεκπεραιώσει ευκολότερα και γρηγορότερα τον απαιτούμενο έλεγχο νομιμότητας.

194    Αφενός, στο μέτρο που η επιχειρηματολογία αυτή στηρίζεται στην παραδοχή ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση απαίτησε τη ρήτρα, παραδοχή η οποία απορρίφθηκε στις σκέψεις 136 έως 162 ανωτέρω, δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Αφετέρου, έχει ήδη διαπιστωθεί στις σκέψεις 154 και 171 ανωτέρω ότι τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας σχετικά με τον διμερή χαρακτήρα της ρήτρας πρέπει να απορριφθούν.

 Επί της προβαλλόμενης λειτουργίας διασφαλίσεως της διατηρήσεως της συναλλαγής που επιτελούσε η ρήτρα

195    Κατά την προσφεύγουσα η φράση «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» επιτελούσε, επίσης, λειτουργία διασφαλίσεως της διατηρήσεως της συναλλαγής, καθώς αποτελούσε εγγύηση για τη διατήρηση της συναλλαγής ακόμη και σε περίπτωση εκ των υστέρων αμφισβητήσεως ή αποφάσεως. Η σημασία που έδινε στη ρήτρα η PT επέτρεπε τη σκέψη ότι τη θεωρούσε ουσιώδη, με αποτέλεσμα να υφίσταται ο κίνδυνος σε περίπτωση ακυρότητας της ρήτρας η PΤ να επιδιώξει τη συνολική ακυρότητα της συμφωνίας· ο κίνδυνος αυτός μετριάστηκε, χωρίς να εξαφανιστεί, με την «τυποποιημένη ρήτρα περί διαχωρισμού», η οποία στο πορτογαλικό δίκαιο απλώς αντιστρέφει το βάρος αποδείξεως ως προς το αν η ρήτρα είναι ουσιώδης συνολικά για τη συμφωνία.

196    Το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό, καθώς στηρίζεται στην παραδοχή ότι με τη φράση «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» η προσφεύγουσα θέλησε σε περίπτωση ακυρότητας της υποχρεώσεως μη ανταγωνισμού να αποτραπεί το ενδεχόμενο η συμφωνία να θεωρηθεί άκυρη στο σύνολό της. Κάτι τέτοιο θα προϋπέθετε, όμως, η ρήτρα να θεωρείται ουσιώδης για το σύνολο της συμφωνίας και, στο μέτρο που η προσφεύγουσα δεν υποστηρίζει ότι η ρήτρα ήταν παρεπόμενος περιορισμός ως προς τη συναλλαγή Vivo (βλ. σκέψεις 107 έως 110 ανωτέρω) και δεν αποδεικνύει, ιδίως με τη νομική γνωμοδότηση που προσαρτά σε παράρτημα, ότι η υποκειμενική αντίληψη της Telefónica ή οι προβαλλόμενοι προβληματισμοί της PT ασκούσαν κάποια επιρροή σε σχέση με τη σημασία της ρήτρας για τη συμφωνία στο σύνολό της, διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα δεν προέβαλε κανένα στοιχείο ικανό να εξηγήσει για ποιον λόγο μια ρήτρα περί μη ανταγωνισμού στην ιβηρική αγορά θα μπορούσε να θεωρηθεί αντικειμενικά ουσιώδης για συναλλαγή η οποία αφορούσε την εξαγορά μετοχών σε βραζιλιάνικο πάροχο.

 Επί της ερμηνείας του γράμματος της ρήτρας

197    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή λαμβάνει μόνο εν μέρει υπόψη το γράμμα της ρήτρας, εστιάζοντας στον τίτλο «μη άσκηση ανταγωνισμού» και αγνοώντας τη φράση «στο μέτρο που», και κατ’ αυτόν τον τρόπο προσβάλλει τα δικαιώματα άμυνας της προσφεύγουσας και δεν ανταποκρίνεται στο βάρος αποδείξεως που υπέχει. Η διατύπωση που είναι πράγματι κρίσιμη στη ρήτρα βρίσκεται στο διατακτικό της, από το οποίο φαίνεται ότι επιθυμία δεν ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού αλλά η συμμόρφωση προς τον νόμο. Η δημοσιότητα και η σύντομη διάρκεια της ρήτρας θα ήταν αδιανόητες αν επρόκειτο, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, για συμφωνία καταμερισμού των αγορών. Η συμφωνία δεν είχε άλλωστε προβλέψει μηχανισμούς ελέγχου της τηρήσεως του περιορισμού και το πεδίο εφαρμογής της δεν ήταν καθόλου σαφές. Οι «καθαρές» συμφωνίες κατανομής των αγορών ούτε είναι δημόσιες ούτε εξαρτώνται από αξιολόγηση της νομιμότητάς τους ούτε αποτελούν αντικείμενο διαπραγματεύσεως με την κυβέρνηση ούτε συνάπτονται για περιορισμένο χρονικό διάστημα και, κυρίως, οι συμφωνίες αυτές εφαρμόζονται και υλοποιούνται.

198    Η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας που στηρίζεται στο γράμμα της ρήτρας δεν μπορεί να γίνει δεκτή, καθώς, σε αντίθεση προς όσα υποστηρίζει, η ρήτρα δεν αναφέρει σαφώς ότι η βούληση των μερών δεν ήταν ο περιορισμός του ανταγωνισμού αλλά η συμμόρφωση προς τον νόμο.

199    Είναι αποκαλυπτικό ως προς το ζήτημα αυτό το ότι η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι θα ήταν δυνατόν να φανταστεί κανείς τη ρήτρα να ορίζει ότι «[τ]α μέρη [ήταν] ελεύθερα να ανταγωνίζονται το ένα το άλλο στην ιβηρική αγορά (η PT στην Ισπανία και η Telefónica στην Πορτογαλία), με εξαίρεση τις περιπτώσεις στις οποίες [συνέτρεχε] θεμιτός λόγος [που επέτρεπε] τον νόμιμο περιορισμό του ανταγωνισμού». Η προσφεύγουσα είναι της απόψεως ότι αν η ρήτρα είχε διατυπωθεί κατ’ αυτόν τον τρόπο, τότε η Επιτροπή θα είχε καταλήξει σε διαφορετική απόφαση, κάτι που δεν θα έπρεπε να ισχύει, καθώς η πραγματική και η εναλλακτική διατύπωση από λειτουργικής απόψεως είναι ισοδύναμες. Χωρίς να χρειάζεται, όμως, να κριθεί αν η εναλλακτική διατύπωση που προτάθηκε από την προσφεύγουσα είναι πράγματι ισοδύναμη με τη διατύπωση της ρήτρας, το γεγονός και μόνον ότι προτείνει εναλλακτική διατύπωση που κατ’ αυτήν είναι ισοδύναμη από λειτουργικής απόψεως αρκεί για να φανεί σαφώς ότι η ερμηνεία της ρήτρας δεν μπορεί να στηρίζεται αποκλειστικά στο γράμμα της αλλά πρέπει να λαμβάνει υπόψη το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται, το οποίο, όπως προκύπτει από τα ανωτέρω, δεν στηρίζει την ερμηνεία που προτάθηκε από την προσφεύγουσα.

200    Από το σύνολο των ανωτέρω προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι, βάσει του συνόλου των περιστάσεων, η ρήτρα δεν αποτελούσε ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού επειδή η φράση «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» την είχε μετατρέψει σε ρήτρα αυτοαξιολογήσεως ως προς τη νομιμότητα της δεσμεύσεως περί μη ανταγωνισμού. Κατά συνέπεια, οι τρεις πρώτοι λόγοι πρέπει να απορριφθούν.

2.     Επί του τέταρτου λόγου, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, σε ανεπαρκή αιτιολογία και σε εσφαλμένη εκτίμηση της ικανότητας της επίμαχης πρακτικής να περιορίσει τον ανταγωνισμό

201    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ως προς την ικανότητα της ρήτρας να περιορίσει τον ανταγωνισμό μεταξύ της PT και της ίδιας, και ότι η Επιτροπή αιτιολόγησε ανεπαρκώς την προσβαλλόμενη απόφαση ως προς το σημείο αυτό. Η Επιτροπή παρέλειψε να εξετάσει το σημείο αυτό, το οποίο είχε προβληθεί στην απάντηση επί της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, και δεν προέβη σε καμία μελέτη για τη διάρθρωση των επηρεαζόμενων αγορών, το οικονομικό πλαίσιο και τις πραγματικές και συγκεκριμένες δυνατότητες των μερών να εισέλθουν στις αντίστοιχες γειτονικές αγορές κατά το σύντομο διάστημα που προβλεπόταν από τη ρήτρα. Κατά την προσφεύγουσα αν η Επιτροπή είχε προβεί σε μια τέτοια εξέταση, θα είχε διαπιστώσει ότι τα μέρη δεν ήταν δυνητικοί ανταγωνιστές. Ελλείψει, όμως, δυνητικού ανταγωνισμού ο οποίος θα μπορούσε να περιοριστεί, η ρήτρα δεν μπορούσε να είναι ως εκ του αντικειμένου περιορισμός του ανταγωνισμού. Τέλος, τα στοιχεία που προέβαλε η Επιτροπή στην προσβαλλόμενη απόφαση για να αιτιολογήσει την απουσία λεπτομερούς αναλύσεως των αγορών και να απαντήσει στα επιχειρήματα που διατύπωσαν τα μέρη στις απαντήσεις τους επί της ανακοινώσεως των αιτιάσεων δεν μπορούν, κατά την προσφεύγουσα, να γίνουν δεκτά.

202    Η προσφεύγουσα προσάπτει, επίσης, στην Επιτροπή ότι στην αιτιολογική σκέψη 364 της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σκέψη 46 ανωτέρω) ανέφερε ότι ακόμη και αν η ρήτρα δεν ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό, τούτο δεν μπορούσε να αποκλείσει τη δυνατότητα να θεωρηθεί ως εκ του αντικειμένου περιορισμός του ανταγωνισμού.

203    Σημειώνεται, προκαταρκτικά, ως απάντηση προς το τελευταίο επιχείρημα, ότι δεν μπορεί να υποστηριχθεί η άποψη ότι, ακόμη και στη περίπτωση που η ρήτρα δεν ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό, κάτι τέτοιο απέκλειε τη δυνατότητα να θεωρηθεί ως εκ του αντικειμένου περιορισμός του ανταγωνισμού. Όπως έχει επισημάνει το Δικαστήριο, η συμφωνία, για να έχει αντικείμενο το οποίο στρέφεται κατά του ανταγωνισμού, αρκεί να είναι ικανή να παραγάγει αρνητικά αποτελέσματα για τον ανταγωνισμό, ήτοι να είναι εν τοις πράγμασι ικανή να παρεμποδίσει, να περιορίσει ή να νοθεύσει τον ανταγωνισμό εντός της εσωτερικής αγοράς (απόφαση της 14ης Μαρτίου 2013, Allianz Hungária Biztosító κ.λπ., C-32/11, Συλλογή, EU:C:2013:160, σκέψη 38).

204    Επισημαίνεται, ότι η προσφεύγουσα παραλείπει, όμως, να αναφέρει ότι η Επιτροπή, στην αιτιολογική σκέψη 364 της προσβαλλομένης αποφάσεως, αναφέρθηκε στην απόφαση της 25ης Ιανουαρίου 2007, Sumitomo Metal Industries και Nippon Steel κατά Επιτροπής (C‑403/04 P και C-405/04 P, Συλλογή, EU:C:2007:52, σκέψεις 44 και 45), και ότι επισήμανε ότι, αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, δεν ασκεί καμία επιρροή ως προς την ύπαρξη της παραβάσεως, αν η σύναψή της ήταν προς το εμπορικό συμφέρον των συμβαλλομένων. Η Επιτροπή κατέληξε, έτσι, στο συμπέρασμα ότι δεν ασκούσε καμία επιρροή το ότι η ρήτρα θα μπορούσε να αποδειχθεί ανίκανη να αναπτύξει αποτελέσματα προς το εμπορικό συμφέρον της Telefónica ή της PT (βλ. σκέψη 46 ανωτέρω).

205    Επομένως, από την αιτιολογική αυτή σκέψη προκύπτει ότι η Επιτροπή δεν υποστήριξε ότι, εν γένει, δεν έχει σημασία αν μια συμφωνία είναι ικανή να αναπτύξει αποτελέσματα για να χαρακτηρισθεί ως εκ του αντικειμένου περιορισμός του ανταγωνισμού, αλλά ότι εν προκειμένω η επιχειρηματολογία της Telefónica που εκτέθηκε ιδίως στην αιτιολογική σκέψη 359, στοιχείο δʹ, της προσβαλλομένης αποφάσεως, σχετικά με την απουσία κινήτρων του κάθε μέρους να εισέλθει στην αγορά του άλλου, δεν ασκεί καμία επιρροή, καθώς δεν έχει σημασία, στο πλαίσιο συμφωνίας με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμό, αν η σύναψή της έγινε προς το εμπορικό συμφέρον των μερών.

206    Εξάλλου, όσον αφορά, κατά πρώτο λόγο, την αιτίαση που στηρίζεται σε ανεπαρκή αιτιολογία, από την επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας προκύπτει ότι αυτό κατά του οποίου βάλλει στην πραγματικότητα δεν είναι η αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως, αλλά το γεγονός ότι η Επιτροπή παρέλειψε, εσφαλμένα κατά την προσφεύγουσα, να μελετήσει τη διάρθρωση των επηρεαζόμενων αγορών και τις πραγματικές δυνατότητες να υπάρξει ανταγωνισμός μεταξύ των μερών στις αγορές αυτές. Η προσφεύγουσα αμφισβητεί, συγκεκριμένα, τα επιχειρήματα που εκτίθενται στις αιτιολογικές σκέψεις 265 έως 278 της προσβαλλομένης αποφάσεως.

207    Σε κάθε περίπτωση, από τις αιτιολογικές αυτές σκέψεις προκύπτει ότι η Επιτροπή εξήγησε τους λόγους για τους οποίους δεν έκρινε αναγκαίο να προβεί σε λεπτομερή ανάλυση της διαρθρώσεως των επηρεαζόμενων αγορών και ότι απάντησε στα επιχειρήματα που είχαν διατυπώσει τα μέρη στις απαντήσεις τους επί της ανακοινώσεως αιτιάσεων σχετικά με την ύπαρξη δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ τους, όπως αυτές συνοψίσθηκαν στις αιτιολογικές σκέψεις 268 έως 270 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Επομένως, στο μέτρο που η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας μπορεί να θεωρηθεί ότι βάλλει κατά της ελλείψεως αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως ως προς το ζήτημα αυτό, δεν μπορεί να γίνει δεκτή.

208    Κατά δεύτερο λόγο, όσον αφορά την αιτίαση που στηρίζεται στην εσφαλμένη εκτίμηση της «δυνατότητας» της ρήτρας να περιορίσει τον ανταγωνισμό μεταξύ της PT και της Telefónica λόγω της θέσεως της Επιτροπής κατά την οποία, εν προκειμένω, δεν ήταν υποχρεωμένη να προβεί σε λεπτομερή ανάλυση της διαρθρώσεως των σχετικών αγορών, πρέπει να επισημανθούν, όπως προκύπτουν από την προσβαλλόμενη απόφαση, τρία στοιχεία στα οποία στηρίχθηκε η Επιτροπή προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι δεν παρίστατο αναγκαία καμία λεπτομερής ανάλυση του δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ των μερών για κάθε ειδική αγορά για να κριθεί αν η συμφωνία αποτελούσε ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού (αιτιολογική σκέψη 278 της προσβαλλομένης αποφάσεως.

209    Καταρχάς, η Επιτροπή επισήμανε ότι η σύναψη συμφωνίας περί μη ανταγωνισμού ή η εξέταση της ανάγκης να γίνει αυτοαξιολόγηση της νομιμότητας και του πεδίου εφαρμογής παρεπόμενης δεσμεύσεως περί μη ανταγωνισμού, αν γινόταν δεκτή η ερμηνεία της ρήτρας που προτείνεται από τα μέρη, αποτελούσε αναγνώριση εκ μέρους των μερών ότι ήταν έστω δυνητικοί ανταγωνιστές ως προς ορισμένες υπηρεσίες. Πράγματι, αν δεν υπήρχε κανένας δυνητικός ανταγωνισμός, δεν θα υπήρχε λόγος να συναφθεί κανενός είδους συμφωνία περί μη ανταγωνισμού ή να εξετασθεί το ενδεχόμενο πραγματοποιήσεως αυτοαξιολογήσεως σχετικά με δέσμευση μη ανταγωνισμού (αιτιολογική σκέψη 271 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

210    Ακολούθως η Επιτροπή επισήμανε ότι το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας ήταν ευρύ, δεδομένου ότι η ρήτρα εφαρμοζόταν για το σύνολο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών καθώς και για τις τηλεοπτικές υπηρεσίες (αιτιολογικές σκέψεις 141, 265 και 278 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

211    Τέλος, η Επιτροπή επισήμανε ότι οι υπηρεσίες αυτές είχαν απελευθερωθεί σύμφωνα με το κανονιστικό πλαίσιο της Ένωσης, το οποίο επέτρεπε και ενθάρρυνε τον ανταγωνισμό των παρόχων (αιτιολογική σκέψη 265 της προσβαλλομένης αποφάσεως), και ότι το πλαίσιο αυτής της απελευθερώσεως, εντός του οποίου ο ανταγωνισμός ήταν πιθανός και ενθαρρυνόταν η ύπαρξή του, έπρεπε να αποτελέσει το σημείο αφετηρίας για την αξιολόγηση της ρήτρας (αιτιολογική σκέψη 267 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

212    Υπενθυμίζεται, άλλωστε, η νομολογία που αναφέρθηκε ήδη στη σκέψη 104 ανωτέρω, κατά την οποία προκειμένου να κριθεί αν συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων ή απόφαση ενώσεως επιχειρήσεων είναι αρκούντως επιζήμια ώστε να θεωρείται περιορισμός του ανταγωνισμού ως εκ του αντικειμένου κατά την έννοια του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, επιβάλλεται η συνεκτίμηση των όρων της, των σκοπών της, καθώς και του οικονομικού και νομικού πλαισίου στο οποίο αυτή εντάσσεται. Στο πλαίσιο της αξιολογήσεως του ανωτέρω πλαισίου πρέπει επίσης να λαμβάνονται υπόψη η φύση των επηρεαζόμενων από τη συμφωνία προϊόντων ή υπηρεσιών, καθώς και οι πραγματικές συνθήκες λειτουργίας και διαρθρώσεως της οικείας αγοράς ή των οικείων αγορών (βλ. απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 100 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψη 53 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

213    Παρότι, όμως, κατά την ερμηνεία του πλαισίου μιας συμφωνίας πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι πραγματικές συνθήκες της λειτουργίας και της διαρθρώσεως της οικείας αγοράς ή των οικείων αγορών, η Επιτροπή δεν οφείλει να προβαίνει πάντα σε ακριβή ορισμό της επίμαχης αγοράς ή των επίμαχων αγορών. Πράγματι, ο προσδιορισμός της σχετικής αγοράς δεν έχει την ίδια σημασία όταν εφαρμόζεται το άρθρο 101 ΣΛΕΕ και όταν εφαρμόζεται το άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, ο προσήκων ορισμός της σχετικής αγοράς αποτελεί απαραίτητο και προαπαιτούμενο όρο κάθε κρίσεως αναφερομένης σε συμπεριφορά που θεωρείται αντίθετη προς τον ανταγωνισμό (αποφάσεις της 10ης Μαρτίου 1992, SIV κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑68/89, T‑77/89 και T‑78/89, Συλλογή, EU:T:1992:38, σκέψη 159, και της 11ης Δεκεμβρίου 2003, Adriatica di Navigazione κατά Επιτροπής, T‑61/99, Συλλογή, EU:T:2003:335, σκέψη 27), αφού, προκειμένου να αποδειχθεί η ύπαρξη καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως, πρέπει προηγουμένως να αποδειχθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως εντός συγκεκριμένης αγοράς, πράγμα που σημαίνει ότι η αγορά αυτή πρέπει προηγουμένως να έχει οριοθετηθεί. Αντιθέτως, από πάγια νομολογία προκύπτει ότι στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, ακριβώς για να εξακριβωθεί αν η οικεία συμφωνία μπορεί να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και αν έχει ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρακώλυση, τον περιορισμό ή τη νόθευση των όρων του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς πρέπει να προσδιοριστεί η σχετική αγορά (αποφάσεις της 21ης Φεβρουαρίου 1995, SPO κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑29/92, Συλλογή, EU:T:1995:34, σκέψη 74, και Adriatica di Navigazione κατά Επιτροπής, προαναφερθείσα, EU:T:2003:335, σκέψη 27· βλ., επίσης, απόφαση της 12ης Σεπτεμβρίου 2007, Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, T‑30/05, EU:T:2007:267, σκέψη 86 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

214    Έτσι, στο πλαίσιο του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ δεν επιβάλλεται προηγούμενος καθορισμός της σχετικής αγοράς όταν το ίδιο το αντικείμενο της συμφωνίας είναι αντίθετο προς τον ανταγωνισμό, δηλαδή όταν η Επιτροπή ορθώς κατέληξε, χωρίς προηγούμενη οριοθέτηση της αγοράς, ότι η εν λόγω συμφωνία νοθεύει τον ανταγωνισμό και μπορεί να επηρεάζει αισθητά το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Πρόκειται, ιδίως, για τους πλέον επιζήμιους περιορισμούς του ανταγωνισμού, που απαγορεύονται ρητώς στο άρθρο 101, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ έως εʹ, ΣΛΕΕ (προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Υ. Bot στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις Erste Group Bank κ.λπ. κατά Επιτροπής, C‑125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P και C‑137/07 P, Συλλογή, EU:C:2009:192, σημεία 168 έως 175). Αν το ίδιο το αντικείμενο μιας συμφωνίας είναι να περιορίσει τον ανταγωνισμό με μια «κατανομή των αγορών», δεν απαιτείται να οριστούν οι επίμαχες αγορές με ακρίβεια, από τη στιγμή που ο πραγματικός ή δυνητικός ανταγωνισμός έχει κατ’ ανάγκην περιοριστεί (απόφαση Mannesmannröhren-Werke κατά Επιτροπής, σκέψη 191 ανωτέρω, EU:T:2004:218, σκέψη 132).

215    Επομένως, στο μέτρο που η Επιτροπή διαπίστωσε εν προκειμένω ότι η ρήτρα για την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση είχε ως αντικείμενο κατανομή αγορών, η προσφεύγουσα δεν μπορούσε να υποστηρίξει ότι ήταν αναγκαία η λεπτομερής ανάλυση των οικείων αγορών για να καθοριστεί αν η ρήτρα αποτελούσε ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού.

216    Συγκεκριμένα, επιχειρήσεις οι οποίες συνάπτουν συμφωνία με σκοπό τον περιορισμό του ανταγωνισμού δεν μπορούν, κατ' αρχήν, να αποφύγουν την εφαρμογή του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ υποστηρίζοντας ότι η συμφωνία αυτή δεν αναμένεται να έχει σημαντική επίπτωση στον ανταγωνισμό (απόφαση Mannesmannröhren-Werke κατά Επιτροπής, σκέψη 191 ανωτέρω, EU:T:2004:218, σκέψη 130). Η συμφωνία για την οποία επιβλήθηκαν κυρώσεις στην υπό κρίση υπόθεση συνίστατο σε ρήτρα μη ανταγωνισμού, για την οποία τα μέρη είχαν ορίσει ότι εφαρμόζεται «σε κάθε έργο που αφορά των τομέα των τηλεπικοινωνιών (περιλαμβανομένων των υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, διαδικτύου και τηλεοράσεως, εξαιρουμένων όσων επενδύσεων και δραστηριοτήτων βρίσκονται ήδη σε εξέλιξη κατά τον χρόνο υπογραφής της παρούσας συμφωνίας) που ενδέχεται να ανταγωνίζεται τον έτερο συμβαλλόμενο στην ιβηρική αγορά», η δε ύπαρξη της ρήτρας αυτής δεν θα είχε κανένα νόημα αν δεν υφίστατο ανταγωνισμός που θα μπορούσε να περιοριστεί (αποφάσεις Mannesmannröhren-Werke κατά Επιτροπής, σκέψη 191 ανωτέρω, EU:T:2004:218, σκέψη 131, και της 21ης Μαΐου 2014, Toshiba κατά Επιτροπής, T‑519/09, EU:T:2014:263, σκέψη 231).

217    Ως προς το ζήτημα αυτό πρέπει να απορριφθεί η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας κατά την οποία, ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι σε περίπτωση που αποδεδειγμένα η πραγματική βούληση των μερών ήταν ο παράνομος περιορισμός του ανταγωνισμού, η ρήτρα θα αποτελούσε ένδειξη σχετικά με την ύπαρξη δυνητικού ανταγωνισμού, εν προκειμένω δεν ισχύει κάτι τέτοιο, δεδομένου ότι η ρήτρα δεν υπηρετούσε τον σκοπό του περιορισμού του ανταγωνισμού αλλά ανταποκρινόταν σε στρατηγικές ανάγκες της διαπραγματεύσεως.

218    Πράγματι, αφενός η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι η ρήτρα ανταποκρινόταν σε τέτοιες στρατηγικές ανάγκες (βλ. σκέψεις 121 έως 175 ανωτέρω), παρότι αυτό αποτελούσε την προκείμενη του συλλογισμού της, αφετέρου δε, και κατά μείζονα λόγο, διαπιστώνεται ότι, όπως παρατήρησε και η Επιτροπή, η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας πάσχει ανακολουθίες. Συγκεκριμένα, ακόμη και αν η ρήτρα περιλάμβανε μόνο την υποχρέωση να αξιολογηθεί αν ήταν νομικά εφικτή μια συμφωνία περί μη ανταγωνισμού και αν η εισαγωγή μιας τέτοιας υποχρεώσεως στη συμφωνία είχε θεωρηθεί αναγκαία από κάποιον από τους εμπλεκόμενους στη συναλλαγή Vivo, κάτι τέτοιο αποτελούσε ισχυρή ένδειξη περί της υπάρξεως δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ των μερών.

219    Εξάλλου, η προσφεύγουσα δεν μπορούσε να επικαλεστεί ούτε την απόφαση της 29ης Ιουνίου 2012, E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής (T‑360/09, Συλλογή, EU:T:2012:332), για να υποστηρίξει ότι, εν γένει, η ύπαρξη συμφωνίας περί μη ανταγωνισμού δεν μπορεί να αποτελέσει απόδειξη ως προς την ύπαρξη δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ των μερών.

220    Συγκεκριμένα, στη σκέψη 115 της αποφάσεως αυτής το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε, απλώς, ότι στο διάστημα κατά το οποίο μια αγορά είχε φραγμούς εισόδου και διάρθρωση που εμπόδιζε την είσοδο νέων ανταγωνιστών, η ύπαρξη συμφωνίας περί μη ανταγωνισμού δεν ήταν αφεαυτής αρκετή για να αποδείξει ότι υπήρχε δυνητικός ανταγωνισμός στην επίμαχη αγορά.

221    Αντιθέτως, ακριβώς από τη νομολογία αυτή προκύπτει ότι, όταν πρόκειται για απελευθερωμένη αγορά, όπως εν προκειμένω, η Επιτροπή δεν οφείλει να προβεί σε ανάλυση της διαρθρώσεως της οικείας αγοράς και του ζητήματος κατά πόσον η είσοδος στην αγορά αυτή αποτελούσε για καθένα από τα μέρη βιώσιμη οικονομική στρατηγική (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 219 ανωτέρω, EU:T:2012:332, σκέψεις 89 έως 93), αλλά οφείλει να εξετάσει αν υφίστανται ανυπέρβλητα εμπόδια εισόδου στην αγορά, κάτι που θα απέκλειε κάθε δυνητικό ανταγωνισμό (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Toshiba κατά Επιτροπής, σκέψη 216 ανωτέρω, EU:T:2014:263, σκέψη 230).

222    Εν προκειμένω, όμως, η Επιτροπή δεν διαπίστωσε απλώς ότι η αγορά υπηρεσιών τηλεπικοινωνίας και τηλεοράσεως στην Ισπανία και την Πορτογαλία ήταν πλήρως απελευθερωμένη (βλ. σκέψη 211 ανωτέρω), αλλά επισήμανε επίσης ότι, καθ’ ομολογίαν των ίδιων των μερών, τα μέρη είχαν παρουσία στις αγορές παροχής παγκόσμιων υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών και στις αγορές διεθνών υπηρεσιών φορητότητας χονδρικής στο σύνολο της ιβηρικής αγοράς (αιτιολογικές σκέψεις 173, 174 και 272 της προσβαλλομένης αποφάσεως)· ότι δεν είχαν αποδείξει ότι η διάρκεια εφαρμογής που προβλεπόταν από τη ρήτρα είχε αποδειχθεί ανεπαρκής για την απόκτηση υφιστάμενου φορέα τηλεπικοινωνιών, ως μέσου για να αποκτήσουν ορισμένα δίκτυα χωρίς να χρειαστεί να τα αναπτύξουν (αιτιολογική σκέψη 273 της προσβαλλομένης αποφάσεως)· ότι δεν μπορούσε να γίνει επίκληση της σημερινής καταστάσεως της ισπανικής και της πορτογαλικής αγοράς για να αποκλειστεί η δυνατότητα επενδύσεων στον τομέα αυτό, στο μέτρο που, παρά την κρίση, οι επενδύσεις είχαν καταγράψει αύξηση ή ήταν πάντως σταθερές (αιτιολογική σκέψη 274 της προσβαλλομένης αποφάσεως)· και, τέλος, ότι η ίδια η Telefónica είχε παραδεχτεί ότι εξέταζε το ενδεχόμενο μιας δημόσιας προσφοράς εξαγοράς για εταιρία όπως η PT, με την ευκαιρία των διαπραγματεύσεων που αφορούσαν τη συναλλαγή Vivo, με αποτέλεσμα να είναι επίσης πιθανή η απόκτηση ανταγωνιστή της PT (αιτιολογικές σκέψεις 37 και 275 έως 277 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

223    Η προσφεύγουσα δεν προβάλλει στο δικόγραφο της προσφυγής κανένα στοιχείο που θα μπορούσε να καταδείξει ότι, παρά τα ανωτέρω στοιχεία, ήταν αναγκαία η λεπτομερής ανάλυση των επίμαχων αγορών προκειμένου να κριθεί αν η ρήτρα αποτελούσε ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού ή προκειμένου να κριθεί ότι κανένα ανυπέρβλητο εμπόδιο δεν εμπόδιζε την είσοδο των μερών στις αντίστοιχες γειτονικές αγορές.

224    Επισημαίνεται, μάλιστα, ότι, πέραν της επιχειρηματολογίας της προσφεύγουσας που εξετάσθηκε ήδη στις σκέψεις 201 έως 221 ανωτέρω, η προσφεύγουσα αρκείται στα δικόγραφά της στην αμφισβήτηση της επιχειρηματολογίας της Επιτροπής η οποία συνοψίστηκε στη σκέψη 222 ανωτέρω, χωρίς η αμφισβήτηση αυτή να μπορεί να κλονίσει την ανάλυση της Επιτροπής κατά την οποία, εν προκειμένω, δεν όφειλε να προβεί σε λεπτομερή ανάλυση του δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ των μερών στις αγορές τις οποίες αφορούσε η ρήτρα.

225    Ομοίως, δεν μπορεί να γίνει δεκτή ούτε η πρόσθετη επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας, με την οποία προβλήθηκαν στοιχεία που θα αποδείκνυαν ότι η είσοδος στις οικείες αγορές δεν αποτελούσε στρατηγική προτεραιότητα των μερών ή δεν ήταν οικονομικά συμφέρουσα ή ελκυστική.

226    Πράγματι, χωρίς να απαιτείται να εξετασθεί αναλυτικά η επιχειρηματολογία αυτή ή να αξιολογηθεί η μέθοδος που ακολούθησε μία από τις οικονομικές εκθέσεις που προσκόμισε η προσφεύγουσα, την οποία αμφισβητεί η Επιτροπή, επισημαίνεται ότι, μολονότι η πρόθεση της επιχειρήσεως να διεισδύσει σε αγορά αποτελεί ενδεχομένως κρίσιμο στοιχείο προκειμένου να εξακριβωθεί αν μπορεί να θεωρηθεί δυνητικός ανταγωνιστής στην εν λόγω αγορά, εντούτοις το βασικό στοιχείο επί του οποίου πρέπει να στηρίζεται ένα τέτοιο συμπέρασμα είναι η ικανότητά της να διεισδύσει στην εν λόγω αγορά (βλ. απόφαση E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 219 ανωτέρω, EU:T:2012:332, σκέψη 87 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

227    Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι η Επιτροπή, παρά το ότι η ίδια η ύπαρξη της ρήτρας είναι ισχυρή ένδειξη περί υπάρξεως δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ των μερών, ότι το αντικείμενό της αποτελεί συμφωνία κατανομής αγορών, ότι είχε ευρύ πεδίο εφαρμογής και εντασσόταν σε πλαίσιο απελευθερωμένης αγοράς, έπρεπε να προβεί σε λεπτομερή ανάλυση της δομής των οικείων αγορών και του δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ των μερών στις αγορές αυτές, προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η ρήτρα αποτελούσε ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού. Κατά συνέπεια, ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

3.     Επί του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ στο μέτρο που η ρήτρα δεν ήταν περιορισμός εκ του αποτελέσματος, και σε παραβίαση των κανόνων που διέπουν το βάρος αποδείξεως και της αρχής in dubio pro reo

228    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, στο μέτρο που η ρήτρα δεν ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού, στην Επιτροπή εναπόκειτο να αποδείξει ότι είχε πράγματι λάβει χώρα η συμπεριφορά την οποία θεωρούσε περιοριστική, ότι η συμπεριφορά αυτή είχε πραγματικά ή δυνητικά αποτελέσματα στην αγορά και ότι τα αποτελέσματα αυτά ήταν σημαντικά. Δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η ρήτρα ήταν περιοριστική ως εκ των αποτελεσμάτων της, το άρθρο 101 ΣΛΕΕ είχε εφαρμοστεί πλημμελώς και είχαν παραβιαστεί οι αρχές του τεκμηρίου αθωότητας και του βάρους αποδείξεως.

229    Στο μέτρο που η επιχειρηματολογία αυτή στηρίζεται στην εσφαλμένη παραδοχή ότι η επίμαχη συμπεριφορά δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως εκ του αντικειμένου περιορισμός του ανταγωνισμού, πρέπει να απορριφθεί. Από το ίδιο το γράμμα του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ προκύπτει ότι οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων απαγορεύονται, ανεξαρτήτως αποτελέσματος, εφόσον έχουν αντικείμενο αντίθετο προς τον ανταγωνισμό. Συνεπώς, εφόσον αποδεικνύεται το αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αντικείμενο των προσαπτόμενων συμπεριφορών, δεν απαιτείται απόδειξη πραγματικών αποτελεσμάτων αντίθετων προς τον ανταγωνισμό (βλ. απόφαση της 3ης Μαρτίου 2011, Siemens και VA Tech Transmission & Distribution κατά Επιτροπής, T‑122/07 έως T‑124/07, Συλλογή, EU:T:2011:70, σκέψη 75 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

230    Πράγματι, για την εφαρμογή του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, η λήψη υπόψη των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων μιας συμφωνίας είναι περιττή όταν είναι προφανές ότι η συμφωνία αυτή έχει ως αντικείμενο την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού. Τούτο ισχύει, μεταξύ άλλων, όσον αφορά συμφωνίες που συνεπάγονται πρόδηλους περιορισμούς του ανταγωνισμού όπως ο καθορισμός των τιμών και η κατανομή της αγοράς (απόφαση της 8ης Δεκεμβρίου 2011, KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής, C-389/10 P, Συλλογή, EU:C:2011:816, σκέψη 75).

231    Επομένως, ο πέμπτος λόγος, ο οποίος στηρίζεται στο ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε τα αποτελέσματα της ρήτρας, πρέπει να απορριφθεί.

 B – Επί των αιτημάτων που αφορούν το ύψος του προστίμου

232    Με τον έκτο, τον έβδομο και τον όγδοο λόγο ακυρώσεως, οι οποίοι προβάλλονται επικουρικώς, η προσφεύγουσα επικαλείται διάφορα σφάλματα κατά τον υπολογισμό του προστίμου.

1.     Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

 Επί των αρχών που διέπουν τον υπολογισμό των προστίμων

233    Υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία, η Επιτροπή έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια όσον αφορά τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων. Η μέθοδος αυτή, της οποίας το περίγραμμα δίνεται από τις κατευθυντήριες γραμμές, προβλέπει ορισμένο περιθώριο ευελιξίας, το οποίο παρέχει στην Επιτροπή τη δυνατότητα να ασκεί τη διακριτική της ευχέρεια σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003 (βλ., στο ίδιο πνεύμα και κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 3ης Σεπτεμβρίου 2009, Papierfabrik August Koehler κ.λπ. κατά Επιτροπής, C-322/07 P, C-327/07 P και C-338/07 P, Συλλογή, EU:C:2009:500, σκέψη 112 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

234    Η σοβαρότητα των παραβιάσεων του δικαίου του ανταγωνισμού της Ένωσης πρέπει να αποδεικνύεται βάσει ικανού αριθμού στοιχείων όπως είναι, μεταξύ άλλων, τα ιδιαίτερα περιστατικά της υποθέσεως, το πλαίσιό της και ο αποτρεπτικός χαρακτήρας των προστίμων, τούτο δε χωρίς να υφίσταται δεσμευτικός ή εξαντλητικός κατάλογος κριτηρίων που πρέπει οπωσδήποτε να λαμβάνονται υπόψη (αποφάσεις της 19ης Μαρτίου 2009, Archer Daniels Midland κατά Επιτροπής, C‑510/06 P, Συλλογή, EU:C:2009:166, σκέψη 72, και της 3ης Σεπτεμβρίου 2009, Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, C-534/07 P, Συλλογή, EU:C:2009:505, σκέψη 54).

235    Όπως αναφέρθηκε στη σκέψη 52 ανωτέρω, η Επιτροπή καθόρισε εν προκειμένω το ποσό των προστίμων εφαρμόζοντας τη μέθοδο που προβλέπεται στις κατευθυντήριες γραμμές.

236    Καίτοι οι κατευθυντήριες αυτές γραμμές δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως κανόνας δικαίου τον οποίο οφείλει να τηρεί σε κάθε περίπτωση η Διοίκηση, εντούτοις περιέχουν κανόνα συμπεριφοράς που υποδεικνύει την ακολουθητέα τακτική, από την οποία η Διοίκηση δεν μπορεί να παρεκκλίνει σε κάποια συγκεκριμένη περίπτωση χωρίς να προσδιορίσει τους λόγους, οι οποίοι πρέπει να συμβιβάζονται με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως (βλ., κατ’ αναλογίαν, αποφάσεις της 28ης Ιουνίου 2005, Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, C‑189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P έως C-208/02 P και C-213/02 P, Συλλογή, EU:C:2005:408, σκέψη 209 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και της 8ης Οκτωβρίου 2008, Carbone‑Lorraine κατά Επιτροπής, T‑73/04, Συλλογή, EU:T:2008:416, σκέψη 70).

237    Η Επιτροπή, υιοθετώντας τέτοιους κανόνες συμπεριφοράς και αναγγέλλοντας, με τη δημοσίευσή τους, ότι στο εξής θα τους εφαρμόζει στις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής τους, αυτοπεριορίζεται κατά την άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας και δεν μπορεί να αποστεί από τους κανόνες αυτούς, χωρίς να κινδυνεύει να υποστεί τις συνέπειες της παραβιάσεως γενικών αρχών του δικαίου, όπως είναι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης (βλ., κατ’ αναλογίαν, αποφάσεις Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 236 ανωτέρω, EU:C:2005:408, σκέψη 211 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και Carbone-Lorraine κατά Επιτροπής, σκέψη 236 ανωτέρω, EU:T:2008:416, σκέψη 71).

238    Εξάλλου, οι κατευθυντήριες γραμμές ορίζουν, κατά τρόπο γενικό και αφηρημένο, τη μεθοδολογία που η Επιτροπή αυτοβούλως δεσμεύθηκε να ακολουθεί κατά τον καθορισμό του ύψους των προστίμων και, κατά συνέπεια, εγγυώνται την ασφάλεια δικαίου για τις επιχειρήσεις (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 236 ανωτέρω, EU:C:2005:408, σκέψεις 211 και 213).

239    Τα σημεία 4 και 5 των κατευθυντήριων γραμμών ορίζουν τα εξής:

«4.      Η εξουσία της Επιτροπής να επιβάλει πρόστιμα σε επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων οι οποίες, εκ προθέσεως ή εξ αμελείας, παραβιάζουν τις διατάξεις των άρθρων [101 ΣΛΕΕ] ή [102 ΣΛΕΕ], αποτελεί ένα από τα μέσα που διαθέτει η Επιτροπή για τη διεκπεραίωση της αποστολής εποπτείας που της αναθέτει η Συνθήκη. Η αποστολή αυτή δεν περιλαμβάνει μόνο το καθήκον να διερευνά και να επιβάλλει κυρώσεις επί συγκεκριμένων παραβάσεων, αλλά επίσης το καθήκον να ακολουθεί μια γενική πολιτική εφαρμογής, στον τομέα του ανταγωνισμού, των αρχών που θεσπίζονται από τη Συνθήκη και να κατευθύνει τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων προς την τήρηση των αρχών αυτών. Για το σκοπό αυτό, η Επιτροπή πρέπει να διασφαλίζει ότι η δράση της έχει τον αναγκαίο αποτρεπτικό χαρακτήρα. Κατά συνέπεια, όταν η Επιτροπή διαπιστώνει παράβαση των διατάξεων των άρθρων [101 ΣΛΕΕ] ή [102 ΣΛΕΕ], η επιβολή προστίμου προς εκείνους που παραβίασαν τις διατάξεις αυτές μπορεί να είναι απαραίτητη. Τα πρόστιμα πρέπει να έχουν ένα επαρκώς αποτρεπτικό αποτέλεσμα, όχι μόνο ως κύρωση που επιβάλλεται στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις (ειδικό αποτρεπτικό αποτέλεσμα), αλλά επίσης για την αποτροπή άλλων επιχειρήσεων να υιοθετήσουν συμπεριφορές που αντίκεινται προς τις διατάξεις των άρθρων [101 ΣΛΕΕ] και [102 ΣΛΕΕ] ή να συνεχίσουν τέτοιου είδους συμπεριφορές (γενικό αποτρεπτικό αποτέλεσμα).

5. Για την επίτευξη των στόχων αυτών, ενδείκνυται η Επιτροπή να αναφέρεται στην αξία των πωλήσεων των προϊόντων ή υπηρεσιών με τις οποίες σχετίζεται η παράβαση, ως βάση για τον υπολογισμό των προστίμων. Η διάρκεια της παράβασης θα πρέπει επίσης να διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στον υπολογισμό του κατάλληλου ύψους του προστίμου. Οι ενδεχόμενες επιπτώσεις της παράβασης στην αγορά αποτελούν, σε κάθε περίπτωση, συνάρτηση της διάρκειας της παράβασης. Κατά συνέπεια, θεωρείται σημαντικό το πρόστιμο να αντικατοπτρίζει και τον αριθμό των ετών, κατά τη διάρκεια των οποίων η επιχείρηση συμμετείχε στην παράβαση.»

240    Οι κατευθυντήριες γραμμές καθορίζουν μέθοδο υπολογισμού η οποία αποτελείται από δύο στάδια (σημείο 9 των κατευθυντήριων γραμμών). Ορίζουν ότι, στο πρώτο στάδιο υπολογισμού, η Επιτροπή καθορίζει το βασικό ποσό του προστίμου για κάθε επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων και περιλαμβάνουν τις κατωτέρω διατάξεις:

«12.      Το βασικό ποσό καθορίζεται σε συνάρτηση με την αξία των πωλήσεων, σύμφωνα με την ακόλουθη μεθοδολογία.

[…]

13.      Για τον καθορισμό του βασικού ποσού του προστίμου, η Επιτροπή θα χρησιμοποιεί την αξία των πωλήσεων των προϊόντων ή υπηρεσιών που πραγματοποιήθηκαν από την επιχείρηση, με τις οποίες η παράβαση σχετίζεται άμεσα ή έμμεσα, στον σχετικό γεωγραφικό χώρο εντός του ΕΟΧ. Η Επιτροπή θα χρησιμοποιεί κατά κανόνα τις πωλήσεις της επιχείρησης κατά τη διάρκεια του τελευταίου πλήρους οικονομικού έτους της συμμετοχής της στην παράβαση.

[…]

19.      Το βασικό ποσό του προστίμου θα συνδέεται με ορισμένο ποσοστό επί της αξίας των πωλήσεων, το οποίο θα καθορίζεται σε συνάρτηση με τον βαθμό σοβαρότητας της παράβασης, πολλαπλασιασμένο με τον αριθμό των ετών της παράβασης.

20.      Η εκτίμηση της σοβαρότητας θα γίνεται κατά περίπτωση για κάθε είδος παράβασης, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις σχετικές συνθήκες της υπόθεσης,

21.      Κατά γενικό κανόνα, το ποσοστό επί της αξίας των πωλήσεων που θα λαμβάνεται υπόψη θα μπορεί να ανέλθει έως το 30 % της αξίας των πωλήσεων.

22.      Για να αποφασιστεί εάν το ποσοστό της αξίας των πωλήσεων, το οποίο θα λαμβάνεται υπόψη σε μια συγκεκριμένη υπόθεση θα πρέπει να είναι χαμηλά ή υψηλά στην κλίμακα αυτή, η Επιτροπή θα συνεκτιμά διάφορους παράγοντες, όπως το είδος της παραβάσεως, το συνολικό μερίδιο αγοράς όλων των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων, τη γεωγραφική έκταση της παράβασης και το εάν η παράνομη συμπεριφορά έχει εκδηλωθεί στην πράξη ή όχι.

23.      Οι οριζόντιες συμφωνίες καθορισμού τιμών, κατανομής αγορών και περιορισμού της παραγωγής, που είναι κατά κανόνα μυστικές, είναι, από την ίδια τη φύση τους, μεταξύ των πλέον επιζήμιων περιορισμών του ανταγωνισμού. Ως ζήτημα πολιτικής θα τιμωρούνται με βαριά πρόστιμα. Κατά συνέπεια, το ποσοστό της αξίας των πωλήσεων που θα λαμβάνεται υπόψη για τέτοιου είδους παραβάσεις κατά κανόνα θα ορίζεται στα υψηλότερα όρια της παραπάνω κλίμακας.

24.      Για να ληφθεί πλήρως υπόψη η διάρκεια της συμμετοχής κάθε επιχείρησης στην παράβαση, το ποσό που θα καθορίζεται σε συνάρτηση με την αξία των πωλήσεων (βλέπε παραπάνω τα σημεία 20 έως 23) θα πολλαπλασιάζεται με τον αριθμό των ετών συμμετοχής στην παράβαση. Περίοδοι μικρότερες του ενός εξαμήνου θα υπολογίζονται ως μισό έτος· περίοδοι που θα υπερβαίνουν το εξάμηνο αλλά θα είναι μικρότερες του έτους θα υπολογίζονται ως ένα πλήρες έτος.

25.      Επιπρόσθετα, ανεξαρτήτως της διάρκειας της συμμετοχής μιας επιχείρησης στην παράβαση, η Επιτροπή θα περιλαμβάνει στο βασικό ποσό ένα ποσό που θα κυμαίνεται μεταξύ 15 % και 25 % της αξίας των πωλήσεων όπως αυτή ορίζεται παραπάνω στην Ενότητα Α, προκειμένου να αποτρέπονται οι επιχειρήσεις και από το να εισέρχονται απλώς σε οριζόντιες συμφωνίες καθορισμού των τιμών, κατανομής της αγοράς και περιορισμού της παραγωγής. Η Επιτροπή θα μπορεί επίσης να επιβάλει ένα τέτοιο επιπρόσθετο ποσό και σε περιπτώσεις άλλων παραβάσεων. Για τον καθορισμό του ποσοστού επί της αξίας των πωλήσεων που θα ληφθεί υπόψη σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, η Επιτροπή θα λαμβάνει υπόψη της διάφορους παράγοντες και ιδίως εκείνους που προβλέπονται στο σημείο 22.

[…]»

241    Οι κατευθυντήριες γραμμές προβλέπουν, κατά το δεύτερο στάδιο υπολογισμού, ότι η Επιτροπή δύναται να αυξάνει ή να μειώνει το βασικό ποσό βάσει συνολικής εκτιμήσεως, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις σχετικές περιστάσεις (σημεία 11 και 27 των κατευθυντήριων γραμμών).

242    Ως προς τις περιστάσεις αυτές το σημείο 29 των κατευθυντήριων γραμμών ορίζει τα εξής:

«Το βασικό ποσό του προστίμου θα μπορεί να μειωθεί όταν η Επιτροπή θα διαπιστώνει την ύπαρξη ελαφρυντικών περιστάσεων, όπως:

–        όταν η εμπλεκόμενη επιχείρηση αποδεικνύει ότι έπαυσε την παράβαση αμέσως μετά την πρώτη παρέμβαση της Επιτροπής. Αυτό δεν θα εφαρμόζεται στις μυστικές συμφωνίες ή πρακτικές (ιδίως στην περίπτωση καρτέλ)·

–        όταν η επιχείρηση αποδεικνύει ότι η παράβαση διαπράχθηκε από αμέλεια·

–        όταν η επιχείρηση αποδεικνύει ότι η συμμετοχή της στην παράβαση είναι ιδιαίτερα περιορισμένη και, κατά συνέπεια ότι, κατά τη διάρκεια της περιόδου κατά την οποία συμμετείχε στην παράνομη συμφωνία, απείχε κατ’ ουσία από την εφαρμογή αυτής, ακολουθώντας ανταγωνιστική συμπεριφορά στην αγορά· το γεγονός ότι μια επιχείρηση συμμετείχε σε παράβαση για μικρότερη διάρκεια από τις λοιπές επιχειρήσεις δεν θα θεωρείται ελαφρυντική περίσταση, καθώς η περίσταση αυτή ήδη θα έχει ληφθεί υπόψη κατά τον καθορισμό του βασικού ποσού·

–        όταν η εμπλεκόμενη επιχείρηση συνεργάστηκε αποτελεσματικά με την Επιτροπή, πέραν του πεδίου εφαρμογής της Ανακοίνωσης περί Επιείκειας και πέραν των νόμιμων υποχρεώσεών της να συνεργαστεί·

–        όταν η αντιανταγωνιστική συμπεριφορά επετράπη ή ενθαρρύνθηκε από τις δημόσιες αρχές ή με νομοθετικά μέτρα.»

243    Τέλος, όπως υπενθύμισε το Δικαστήριο στις αποφάσεις KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 230 ανωτέρω (EU:C:2011:816, σκέψη 129), και της 8ης Δεκεμβρίου 2011, KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 87 ανωτέρω (EU:C:2011:810, σκέψη 102), απόκειται στον δικαστή της Ένωσης να διενεργήσει τον έλεγχο νομιμότητας για τον οποίο είναι αρμόδιος βάσει των στοιχείων που προσκομίζει ο προσφεύγων προς στήριξη των λόγων που προβάλλει. Στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού ο δικαστής δεν μπορεί να στηρίζεται στη διακριτική ευχέρεια που διαθέτει η Επιτροπή ούτε όσον αφορά την επιλογή των στοιχείων που λαμβάνονται υπόψη κατά την εφαρμογή των κριτηρίων τα οποία προβλέπουν οι κατευθυντήριες γραμμές ούτε όσον αφορά την αξιολόγηση των στοιχείων αυτών, προκειμένου να απόσχει από τη διενέργεια εμπεριστατωμένου ελέγχου τόσο των νομικών όσο και των πραγματικών ζητημάτων.

244    Ο έλεγχος νομιμότητας συμπληρώνεται από την πλήρη δικαιοδοσία που αναγνωριζόταν στον δικαστή της Ένωσης από το άρθρο 17 του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτος κανονισμός εφαρμογής των άρθρων [81 ΕΚ] και [82 ΕΚ] (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25), και που σήμερα εξασφαλίζεται από το άρθρο 31 του κανονισμού 1/2003, σύμφωνα με το άρθρο 261 ΣΛΕΕ. Η εν λόγω πλήρης δικαιοδοσία παρέχει στον δικαστή την εξουσία, πέραν του απλού ελέγχου νομιμότητας της κυρώσεως, να υποκαθιστά την Επιτροπή προβαίνοντας στη δική του εκτίμηση και, κατά συνέπεια, να εξαλείφει, να μειώνει ή να αυξάνει το πρόστιμο ή τη χρηματική ποινή που επιβλήθηκαν (απόφαση KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 87 ανωτέρω, EU:C:2011:810, σκέψη 103).

 Προσβαλλομένη απόφαση

245    Η Επιτροπή έκρινε ότι, βάσει των πραγματικών περιστατικών που περιγράφονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, η παράβαση είχε διαπραχθεί με δόλο και συνίστατο σε συμφωνία, προδήλως παράνομη, περί μη ανταγωνισμού και καταμερισμού, μεταξύ των μερών, της ισπανικής και της πορτογαλικής αγοράς ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Κατά την Επιτροπή, για τέτοιου είδους προφανείς παραβάσεις τα μέρη δεν μπορούν να υποστηρίξουν ότι δεν έδρασαν με δόλο (αιτιολογική σκέψη 477 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

246    Όσον αφορά την αξία των πωλήσεων που αποτελεί μέγεθος αναφοράς για τον καθορισμό του βασικού ποσού, η Επιτροπή έκρινε ότι η ρήτρα περί μη ανταγωνισμού εφαρμοζόταν σε όλες τις υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών καθώς και στις υπηρεσίες τηλεοράσεως που παρέχονταν στην Ισπανία και την Πορτογαλία, με την εξαίρεση των παγκόσμιων υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών και των διεθνών υπηρεσιών φορητότητας χονδρικής, για τις οποίες τα μέρη ήταν ανταγωνιστές στην Ιβηρική Χερσόνησο κατά τον χρόνο υπογραφής της συμφωνίας και οι οποίες εξαιρέθηκαν για τον λόγο αυτό από την εφαρμογή της. Εξάλλου, δεδομένου ότι η ρήτρα απέκλειε από το πεδίο εφαρμογής της κάθε επένδυση και κάθε δραστηριότητα που ήταν ήδη σε εξέλιξη κατά την ημερομηνία της συμφωνίας οι οποίες θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι ανταγωνίζονται δραστηριότητες και επενδύσεις του άλλου μέρους στην ιβηρική αγορά, η Επιτροπή έλαβε υπόψη, για το κάθε μέρος, μόνο την αξία των δικών του πωλήσεων στη χώρα καταγωγής του. Επομένως δεν έλαβε υπόψη, ιδίως, την αξία των πωλήσεων κάθε μέρους στη χώρα καταγωγής του άλλου μέρους, στο μέτρο που τα σχετικά ποσά αντιστοιχούσαν, κατ’ αρχήν, σε προϋφιστάμενες δραστηριότητες που δεν ενέπιπταν στη ρήτρα. Τούτο συνεπάγεται ότι, όσον αφορά την Telefónica, η αξία των πωλήσεων καθορίστηκε από την Επιτροπή βάσει της αξίας των πωλήσεων της εταιρίας αυτής στην Ισπανία, ενώ, όσον αφορά την PT, η αξία αυτή καθορίστηκε βάσει της αξίας των πωλήσεων της εταιρίας αυτής στην Πορτογαλία (αιτιολογικές σκέψεις 482 και 483 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

247    Η Επιτροπή επισήμανε στη συνέχεια ότι, κατά κανόνα, λαμβάνει υπόψη τις πωλήσεις που πραγματοποιούν οι επιχειρήσεις κατά τη διάρκεια του τελευταίου πλήρους έτους της συμμετοχής τους στην παράβαση. Γνωρίζοντας ότι εν προκειμένω η παράβαση διήρκεσε λιγότερο από έτος και ότι πραγματοποιήθηκε μεταξύ 2010 και 2011, η Επιτροπή έλαβε υπόψη τις πωλήσεις των επιχειρήσεων κατά το έτος 2011, οι οποίες ήταν μικρότερες από αυτές που είχαν καταγράψει τα μέρη το 2010 (αιτιολογική σκέψη 484 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

248    Όσον αφορά τη σοβαρότητα της παραβάσεως, η οποία καθορίζει το ποσοστό της αξίας των πωλήσεων που πρέπει να ληφθεί υπόψη για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, η Επιτροπή επισήμανε ότι εν προκειμένω η παράβαση συνίστατο σε συμφωνία περί μη ανταγωνισμού και περί καταμερισμού της ισπανικής και της πορτογαλικής αγοράς ηλεκτρονικών επικοινωνιών μεταξύ των μερών και ότι η Telefónica και η PT ήταν οι παραδοσιακοί πάροχοι στις χώρες τους (αιτιολογική σκέψη 489 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

249    Η Επιτροπή επισήμανε ότι λάμβανε υπόψη το γεγονός ότι η ρήτρα δεν είχε κρατηθεί μυστική από τα μέρη, από τον χρόνο εισαγωγής της στο κείμενο, για πρώτη φορά, στην προσφορά της 1ης Ιουνίου 2010. Συγκεκριμένα, όπως εκτίθεται στις αιτιολογικές σκέψεις 128 έως 130 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η δεύτερη προσφορά, στην οποία περιλαμβανόταν το πρώτο σχέδιο της ρήτρας, είχε δημοσιευθεί στο διαδίκτυο από τα μέρη στους ιστοτόπους τους και είχε κοινοποιηθεί στην ισπανική και την πορτογαλική χρηματιστηριακή αρχή, οι οποίες τη δημοσίευσαν με τη σειρά τους στους δικούς τους ιστότοπους. Εξάλλου, στις 9 Ιουνίου 2010 η PT διένειμε στους μετόχους της φυλλάδιο με επεξηγήσεις ως προς τη συναλλαγή και τη ρήτρα. Επίσης, η συμφωνία στην οποία περιλαμβανόταν το τελικό κείμενο της ρήτρας αποτελούσε αναπόσπαστο τμήμα του φακέλου που είχε κατατεθεί από την Telefónica και την PT στην Anatel και το CADE. Τέλος, σε άρθρο που δημοσιεύθηκε από τη Jornal de Negócios στις 23 Αυγούστου 2010, η Telefónica επιβεβαίωσε ότι η συμφωνία περιλάμβανε ρήτρα περί μη ανταγωνισμού (αιτιολογική σκέψη 491 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

250    Όσον αφορά τη διάρκεια της παραβάσεως, η Επιτροπή έλαβε υπόψη το ότι η παράβαση διήρκεσε από τις 27 Σεπτεμβρίου 2010, ημερομηνία της συμβολαιογραφικής βεβαιωτικής πράξεως και άρα της περατώσεως της συναλλαγής, έως τις 4 Φεβρουαρίου 2011, ημερομηνία της συμφωνίας των μερών για την παύση ισχύος της ρήτρας (αιτιολογική σκέψη 492 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

251    Βάσει των στοιχείων αυτών, του μεγέθους των επιχειρήσεων και της σύντομης διάρκειας της περιοριστικής συμφωνίας, η Επιτροπή έκρινε ότι, υπό τις ειδικές περιστάσεις της παρούσας υποθέσεως, ήταν σύμφωνο με την αρχή της αναλογικότητας και αρκούντως αποτρεπτικό να ληφθεί υπόψη χαμηλό ποσοστό της αξίας των πωλήσεων για τον υπολογισμό του βασικού ποσού των προστίμων. Η Επιτροπή έκρινε, έτσι, ότι το ποσοστό της αξίας των πωλήσεων που έπρεπε να ληφθεί υπόψη ήταν 2 % για τις δύο εμπλεκόμενες επιχειρήσεις (αιτιολογική σκέψη 493 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Το ποσοστό της αξίας των πωλήσεων που καθορίστηκε για κάθε επιχείρηση πολλαπλασιάστηκε με τον συντελεστή που έγινε δεκτός βάσει της διάρκειας, ήτοι 0,33, που αντιστοιχεί σε τέσσερις μήνες ενός πλήρους έτους.

252    Η Επιτροπή όρισε τα ποσά που υπολογίστηκαν κατ’ αυτόν τον τρόπο ως τελικά ποσά βάσεως, με αποτέλεσμα να πρέπει να διαπιστωθεί ότι δεν προσέθεσε εν προκειμένω σταθερό ποσό αποτροπής (δικαίωμα εισόδου), όπως προβλέπεται στο σημείο 25 των κατευθυντήριων γραμμών (βλ. σκέψη 240 ανωτέρω), όπως, άλλωστε, επιβεβαίωσε στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση.

253    Όσον αφορά την προσαρμογή του βασικού ποσού, αφενός, η Επιτροπή έκρινε ότι δεν συνέτρεχε εν προκειμένω καμία επιβαρυντική περίσταση (αιτιολογική σκέψη 496 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

254    Αφετέρου, η Επιτροπή υπενθύμισε ότι τα μέρη είχαν αποφασίσει να καταργήσουν τη ρήτρα στις 4 Φεβρουαρίου 2011, θέτοντας έτσι τέρμα στην επίμαχη πρακτική κατά του ανταγωνισμού. Κατά την Επιτροπή, δεδομένου ότι η ρήτρα καταργήθηκε δεκαέξι μόλις ημέρες μετά την κίνηση της διαδικασίας εκ μέρους της Επιτροπής και 30 μέρες αφού έστειλε την πρώτη αίτηση παροχής πληροφοριών προς τα μέρη και ότι η ρήτρα δεν ήταν μυστική, έπρεπε να θεωρηθεί ότι η κατάργηση της ρήτρας αποτελούσε ελαφρυντική περίσταση που έπρεπε να ισχύσει για τα δύο μέρη (αιτιολογική σκέψη 500 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

255    Βάσει των περιστάσεων αυτών, η Επιτροπή έκρινε ότι το βασικό ποσό του προστίμου σε βάρος των μερών έπρεπε να μειωθεί κατά 20 % (αιτιολογική σκέψη 501 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και απέρριψε το σύνολο των επιχειρημάτων των μερών με τα οποία προβλήθηκαν άλλες ελαφρυντικές περιστάσεις (αιτιολογικές σκέψεις 502 έως 507 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

256    Κατά συνέπεια, το τελικό ποσό του προστίμου ανέρχεται σε 66 894 400 ευρώ για την Telefónica και σε 12 290 400 ευρώ για την PT.

2.     Επί του έκτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε πρόδηλη πλάνη κατά τον υπολογισμό της αρχικής αξίας πωλήσεως της Telefónica για τον προσδιορισμό του βασικού ποσού του προστίμου και σε παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας και της αιτιολογήσεως

257    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι ο όγκος των πωλήσεων της Telefónica που ελήφθη υπόψη για τον καθορισμό του βασικού ύψους του προστίμου πρέπει να μειωθεί και να οριστεί στο χαμηλότερο επίπεδο που ορίστηκε για την PT, και ότι η Επιτροπή, εσφαλμένα, περιέλαβε στον όγκο των πωλήσεων της Telefónica υπηρεσίες που δεν υπάγονταν στον ανταγωνισμό ή που εξαιρούνταν από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας, και συγκεκριμένα τις πωλήσεις που πραγματοποιήθηκαν στην Ισπανία αλλά εκτός της Ιβηρικής Χερσονήσου, τις πωλήσεις για υπηρεσίες που παρέχει υπό καθεστώς μονοπωλίου, τις πωλήσεις για λοιπές υπηρεσίες χονδρικής στις οποίες η PT δεν μπορούσε να έχει πρόσβαση και, τέλος, τις πωλήσεις της Telefónica για υπηρεσίες μέσω της Zon, καθώς και τις πωλήσεις που αφορούσαν δραστηριότητες για τις οποίες τα μέρη δεν ήταν πραγματικοί ανταγωνιστές.

 Επί του πρώτου σκέλους, το οποίο στηρίζεται στο ότι ο όγκος των πωλήσεων που ελήφθη υπόψη για την Telefónica έπρεπε να είναι ο ίδιος με αυτόν που ελήφθη υπόψη για την PT

258    Η προσφεύγουσα διαφωνεί ως προς το ότι, στην αιτιολογική σκέψη 483 της προσβαλλομένης αποφάσεως, για τον καθορισμό του βασικού ύψους του προστίμου ελήφθη υπόψη ο όγκος των πωλήσεων κάθε μέρους στο κράτος μέλος καταγωγής του. Βάσει της αρχής της αναλογικότητας, ο όγκος των πωλήσεων που ελήφθη υπόψη για την Telefónica θα έπρεπε αντιθέτως να περιοριστεί στο χαμηλότερο ύψος που εφαρμόστηκε για την PT, προκειμένου να μην υπάρξει άδικη δυσμενής μεταχείριση της Telefónica ως προς την ίδια αμοιβαία παράβαση απλώς και μόνο λόγω του ότι η ισπανική αγορά ήταν πολύ μεγαλύτερη από την πορτογαλική.

259    Εξάλλου, όπως και στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 219 ανωτέρω (EU:T:2012:332), έτσι και εν προκειμένω συνέτρεχαν εξαιρετικές περιστάσεις που δικαιολογούσαν τη μείωση αυτή, και συγκεκριμένα, αφενός, ο διακριτός ρόλος που διαδραμάτισε καθεμία από τις δύο επιχειρήσεις ως προς την εισαγωγή της ρήτρας στη σύμβαση, που έδειχνε ότι στην πραγματικότητα μόνον η PT ενδιαφερόταν γι’ αυτό, ενώ η Telefónica υποχρεώθηκε από την Πορτογαλική Κυβέρνηση να αποδεχτεί τη ρήτρα και, αφετέρου, το ότι η πραγματική εφαρμογή της ρήτρας δεν θα μπορούσε να έχει επιπτώσεις στον πραγματικό ανταγωνισμό στις ισπανικές αγορές τηλεπικοινωνιών.

260    Υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία, κατά τον καθορισμό των προστίμων σε περιπτώσεις όπως η επίμαχη, η Επιτροπή υποχρεούται να τηρεί τις γενικές αρχές του δικαίου, ειδικότερα δε τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας, όπως αυτές έχουν διαμορφωθεί από τη νομολογία των δικαιοδοτικών οργάνων της Ένωσης (αποφάσεις της 5ης Απριλίου 2006, Degussa κατά Επιτροπής, T‑279/02, Συλλογή, EU:T:2006:103, σκέψεις 77 και 79, και της 8ης Οκτωβρίου 2008, Schunk και Schunk Kohlenstoff-Technik κατά Επιτροπής, T‑69/04, Συλλογή, EU:T:2008:415, σκέψη 41). Ειδικότερα, η αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει οι πράξεις των θεσμικών οργάνων να μην υπερβαίνουν τα όρια αυτού που είναι πρόσφορο και αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού (αποφάσεις της 27ης Σεπτεμβρίου 2006, Jungbunzlauer κατά Επιτροπής, T‑43/02, Συλλογή, EU:T:2006:270, σκέψη 226, και Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, σκέψη 213 ανωτέρω, EU:T:2007:267, σκέψη 223).

261    Προκύπτει, επίσης, από πάγια νομολογία, ότι το μέρος του κύκλου εργασιών που προέρχεται από εμπορεύματα τα οποία αποτελούν το αντικείμενο της παραβάσεως δύναται να αποτελέσει επαρκή ένδειξη του μεγέθους της παραβάσεως στην οικεία αγορά (απόφαση της 7ης Ιουνίου 1983, Musique Diffusion française κ.λπ. κατά Επιτροπής, 100/80 έως 103/80, Συλλογή, EU:C:1983:158, σκέψη 121). Ειδικότερα, ο πραγματοποιηθείς κύκλος εργασιών που αφορά προϊόντα τα οποία αποτέλεσαν αντικείμενο περιοριστικής πρακτικής συνιστά αντικειμενικό στοιχείο που παρέχει ένα ορθό μέτρο του πόσο επιζήμια είναι η εν λόγω πρακτική για την κανονική λειτουργία του ανταγωνισμού (αποφάσεις της 11ης Μαρτίου 1999, British Steel κατά Επιτροπής, T‑151/94, Συλλογή, EU:T:1999:52, σκέψη 643, και της 8ης Ιουλίου 2008, SainT‑Gobain Gyproc Belgium κατά Επιτροπής, T‑50/03, EU:T:2008:252, σκέψη 84). Επομένως, η Επιτροπή βασίμως μπορεί να λάβει αυτόν τον κύκλο εργασιών ως αφετηρία για τον υπολογισμό του βασικού ύψους του προστίμου για παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού, όπως έπραξε στις κατευθυντήριες γραμμές (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 16ης Ιουνίου 2011, Putters International κατά Επιτροπής, T‑211/08, Συλλογή, EU:T:2011:289, σκέψη 61).

262    Εξάλλου, έχει κριθεί ότι για να προσδιοριστούν οι σχέσεις μεταξύ των προστίμων που θα επιβληθούν πρέπει να λαμβάνεται ως βάση ο κύκλος εργασιών των επιχειρήσεων που μετέχουν στην ίδια παράβαση προκειμένου να προσδιοριστούν οι σχέσεις μεταξύ των προστίμων που θα επιβληθούν (απόφαση της 12ης Ιουλίου 2011, Toshiba κατά Επιτροπής, T‑113/07, Συλλογή, EU:T:2011:343, σκέψη 283).

263    Εν προκειμένω, όπως ορθώς υπογραμμίζει η Επιτροπή, αν για τον προσδιορισμό του βασικού ποσού του προστίμου σε βάρος της Telefónica λαμβανόταν υπόψη ο κύκλος εργασιών της PT, όπως ζητεί η προσφεύγουσα, αυτό θα αντέβαινε τόσο στην αρχή της αναλογικότητας όσο και στην αρχή κατά την οποία το πρόστιμο πρέπει να καθορίζεται σε τέτοιο ύψος που θα το καθιστά επαρκώς αποτρεπτικό.

264    Ως προς την αναφορά που γίνεται στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 219 ανωτέρω (EU:T:2012:332), υπενθυμίζεται ότι κατά πάγια νομολογία η πρακτική που ακολουθεί η Επιτροπή με τις αποφάσεις της δεν χρησιμεύει ως νομικό πλαίσιο για τον καθορισμό των προστίμων στον τομέα του ανταγωνισμού, δεδομένου ότι η Επιτροπή διαθέτει στον τομέα του καθορισμού του ύψους των προστίμων ευρεία διακριτική ευχέρεια και δεν δεσμεύεται από τις προγενέστερες εκτιμήσεις της, με αποτέλεσμα η απλή επίκληση εκ μέρους της Telefónica της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 219 ανωτέρω (EU:T:2012:332), να είναι αφεαυτής αλυσιτελής, στο μέτρο που η Επιτροπή δεν όφειλε να εκτιμήσει κατά τον ίδιο τρόπο την υπό κρίση υπόθεση (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Archer Daniels Midland κατά Επιτροπής, σκέψη 234 ανωτέρω, EU:C:2009:166, σκέψη 82).

265    Σημειώνεται, πάντως, όπως ανέφερε και η Επιτροπή, ότι δεν συντρέχουν εν προκειμένω οι περιστάσεις που δικαιολόγησαν την εφαρμογή της ίδιας αξίας πωλήσεων και για τις δύο εμπλεκόμενες επιχειρήσεις στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 219 ανωτέρω (EU:T:2012:332). Στην υπόθεση εκείνη τα δύο μέρη που μετείχαν σε συμφωνία καταμερισμού των αγορών κατείχαν ισοδύναμα μερίδια αγοράς. Δεδομένου, όμως, ότι μεγάλο τμήμα της γαλλικής αγοράς αερίου δεν ήταν ανοιχτό στον ανταγωνισμό, η εφαρμογή του κριτηρίου των κατευθυντήριων γραμμών θα οδηγούσε σε μεγάλη διαφορά μεταξύ των πωλήσεων της μιας και της άλλης επιχειρήσεως. Η συμφωνία κατανομής των αγορών επέτρεψε, όμως, στην GDF να προστατέψει το σύνολο της γαλλικής αγοράς. Εξάλλου, επισημάνθηκε ότι δεν θα ήταν δικαιολογημένο η GDF να επωφεληθεί από το ότι η απελευθέρωση της γαλλικής αγοράς θα πραγματοποιούνταν πιο αργά. Οι περιστάσεις αυτές δεν συντρέχουν στην υπό κρίση υπόθεση, καθώς οι επίμαχες αγορές είχαν απελευθερωθεί πλήρως.

266    Τέλος, τα λοιπά επιχειρήματα της προσφεύγουσας που στηρίζονται στο ότι εν προκειμένω θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη η αξία των πωλήσεων της PT για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου της Telefónica πρέπει να απορριφθούν.

267    Πρώτον, όσον αφορά τον ρόλο, διακριτό κατά την προσφεύγουσα, που διαδραμάτισαν οι δύο επιχειρήσεις ως προς την εισαγωγή της ρήτρας στη σύμβαση, που αποδείκνυε ότι μόνον η PT ενδιαφερόταν πραγματικά για τη ρήτρα ενώ η Telefónica είχε υποχρεωθεί να την αποδεχθεί, αυτό δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη κατά τον υπολογισμό του βασικού ύψους του προστίμου αλλά μόνο, ενδεχομένως, ως ελαφρυντική περίσταση (βλ., ως προς το ζήτημα αυτό, σκέψεις 330 επ. κατωτέρω).

268    Δεύτερον, όσον αφορά το ότι κατά την προσφεύγουσα η πραγματική εφαρμογή της ρήτρας δεν θα μπορούσε να έχει επιπτώσεις στον πραγματικό ανταγωνισμό στις ισπανικές αγορές τηλεπικοινωνιών, αρκεί η παραπομπή στην εξέταση του τέταρτου λόγου ακυρώσεως (βλ. σκέψεις 201 έως 227 ανωτέρω), στο πλαίσιο του οποίου διαπιστώθηκε ότι η προσφεύγουσα δεν είχε αποδείξει ότι οι δύο επιχειρήσεις δεν έπρεπε να θεωρηθούν δυνητικοί ανταγωνιστές για την περίοδο την οποία αφορούσε η ρήτρα. Επομένως, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να υποστηρίξει ότι η πραγματική εφαρμογή της ρήτρας δεν θα είχε επιπτώσεις.

269    Εξάλλου, υπενθυμίζεται ότι ένα από τα παραδείγματα συμφωνιών του άρθρου 101, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, ΣΛΕΕ, που χαρακτηρίζεται ρητώς ασύμβατο με την εσωτερική αγορά είναι η «κατανομή των αγορών». Επομένως, η πρακτική που εν προκειμένω αποτέλεσε αντικείμενο της ρήτρας ρητώς απαγορεύεται από το άρθρο 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, επειδή περιορίζει εκ φύσεως τον ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 14ης Μαρτίου 2013, Fresh Del Monte Produce κατά Επιτροπής, T‑587/08, Συλλογή, EU:T:2013:129, σκέψη 768).

270    Το άρθρο 101 ΣΛΕΕ αποσκοπεί, όπως και οι λοιποί κανόνες ανταγωνισμού που θέτει η Συνθήκη, στην προστασία όχι μόνο των άμεσων συμφερόντων των ανταγωνιστών ή των καταναλωτών, αλλά και της δομής της αγοράς και, κατ’ επέκταση, του ίδιου του ανταγωνισμού. Επομένως, η διαπίστωση ότι μια συμφωνία έχει αντικείμενο αντίθετο προς τον ανταγωνισμό δεν μπορεί να εξαρτάται από τη διαπίστωση της υπάρξεως άμεσου δεσμού μεταξύ αυτής και των τιμών καταναλωτή (βλ., κατ’ αναλογίαν, αποφάσεις της 4ης Ιουνίου 2009, T‑Mobile Netherlands κ.λπ., C-8/08, Συλλογή, EU:C:2009:343, σκέψεις 38 και 39, και Fresh Del Monte Produce κατά Επιτροπής, σκέψη 269 ανωτέρω, EU:T:2013:129, σκέψη 769).

271    Από το σύστημα κυρώσεων για παραβιάσεις των κανόνων ανταγωνισμού, όπως αυτό διαμορφώθηκε με τους κανονισμούς 17 και 1/2003 και ερμηνεύεται από τη νομολογία, προκύπτει ότι συμπράξεις όπως τα καρτέλ πρέπει, ως εκ της φύσεώς τους, να επισύρουν τα αυστηρότερα πρόστιμα. Το αποτέλεσμα πρακτικής αντίθετης προς τον ανταγωνισμό δεν αποτελεί αφεαυτού κριτήριο αποφασιστικής σημασίας για τον καθορισμό του ύψους των προστίμων (αποφάσεις της 12ης Νοεμβρίου 2009, Carbone-Lorraine κατά Επιτροπής, C-554/08 P, EU:C:2009:702, σκέψη 44, και Fresh Del Monte Produce κατά Επιτροπής, σκέψη 269 ανωτέρω, EU:T:2013:129, σκέψη 770).

272    Εξάλλου, επισημαίνεται ότι, σε αντίθεση προς τις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και του άρθρου 65, παράγραφος 5, [ΑΧ] (ΕΕ 1998, C 9, σ. 3), οι κατευθυντήριες γραμμές δεν κάνουν πλέον λόγο, προκειμένου να εκτιμηθεί η σοβαρότητα της παραβάσεως, για την ανάγκη να ληφθούν υπόψη «η πραγματική οικονομική δυνατότητα του αυτουργού της παράβασης να προξενήσει σημαντική ζημία σε άλλους οικονομικούς παράγοντες», ή «ο αντίκτυπος [της παραβάσεως] επί της αγοράς, εφόσον αυτός είναι δυνατό να εκτιμηθεί» (αποφάσεις της 16ης Ιουνίου 2011, Gosselin Group κατά Επιτροπής, T‑208/08 και T‑209/08, Συλλογή, EU:T:2011:287, σκέψη 128, και Fresh Del Monte Produce κατά Επιτροπής, σκέψη 269 ανωτέρω, EU:T:2013:129, σκέψη 772) Επομένως, η Επιτροπή δεν όφειλε να λάβει υπόψη τις πιθανές επιπτώσεις της παραβάσεως για να προσδιορίσει το ποσοστό της αξίας των πωλήσεων που έπρεπε να ληφθεί υπόψη λόγω της σοβαρότητας της παραβάσεως σύμφωνα προς τις παραγράφους 19 έως 24 των κατευθυντήριων γραμμών. Εξάλλου, από την επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας δεν προκύπτει ότι αμφισβητεί τη νομιμότητα των εν λόγω κατευθυντήριων γραμμών.

273    Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι το πρώτο σκέλος του έκτου λόγου, το οποίο στηρίζεται στο ότι ο όγκος των πωλήσεων που ελήφθη υπόψη για την Telefónica έπρεπε να είναι ο ίδιος με αυτόν που ελήφθη υπόψη για την PT, πρέπει να απορριφθεί.

 Επί του δεύτερου σκέλους, το οποίο στηρίζεται στο ότι έπρεπε να εξαιρεθεί κατά τον υπολογισμό του προστίμου η αξία ορισμένων πωλήσεων

274    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι θα έπρεπε κατά τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου να εξαιρεθεί η αξία ορισμένων πωλήσεων, που αντιστοιχούσε σε υπηρεσίες οι οποίες δεν υπάγονταν σε ανταγωνισμό ή εξαιρούνταν από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας, και συγκεκριμένα των πωλήσεων που πραγματοποιήθηκαν στην Ισπανία αλλά εκτός της Ιβηρικής Χερσονήσου, των πωλήσεων για υπηρεσίες που παρέχει υπό καθεστώς μονοπωλίου, των πωλήσεων για λοιπές υπηρεσίες χονδρικής στις οποίες η PT δεν μπορούσε να έχει πρόσβαση και, τέλος, των πωλήσεων της Telefónica για υπηρεσίες μέσω της Zon, καθώς και των πωλήσεων που αφορούσαν δραστηριότητες για τις οποίες τα μέρη δεν ήταν πραγματικοί ανταγωνιστές. Η προσβαλλόμενη απόφαση δεν ανέφερε, κατά την προσφεύγουσα, για ποιους λόγους οι εξηγήσεις της προσφεύγουσας ως προς το ζήτημα αυτό κατά τη διοικητική διαδικασία δεν έγιναν δεκτές, θίγοντας, έτσι, σοβαρά τα δικαιώματά της άμυνας.

 Επί της αιτιολογίας

275    Υπενθυμίζεται ότι η αιτιολογία πρέπει να είναι προσαρμοσμένη στη φύση της οικείας πράξεως και πρέπει να διαφαίνεται από αυτήν, κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο, η συλλογιστική του θεσμικού οργάνου που εκδίδει την πράξη, ώστε οι ενδιαφερόμενοι να γνωρίζουν τους λόγους που δικαιολογούν τη λήψη του μέτρου και το αρμόδιο δικαιοδοτικό όργανο να μπορεί να ασκεί τον έλεγχό του (βλ. απόφαση της 29ης Σεπτεμβρίου 2011, Elf Aquitaine κατά Επιτροπής, C‑521/09 P, Συλλογή, EU:C:2011:620, σκέψη 147 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Η αιτιολογία δεν απαιτείται να διασαφηνίζει όλα τα ουσιώδη πραγματικά και νομικά στοιχεία, καθόσον το ζήτημα αν η αιτιολογία μιας πράξεως ικανοποιεί τις απαιτήσεις του άρθρου 296 ΣΛΕΕ πρέπει να εκτιμάται όχι μόνο βάσει του περιεχομένου της, αλλά και βάσει του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται καθώς και του συνόλου των κανόνων δικαίου που διέπουν το σχετικό θέμα (βλ. απόφαση της 2ας Απριλίου 1998, Επιτροπή κατά Sytraval και Brink’s France, C-367/95 P, Συλλογή, EU:C:1998:154, σκέψη 63 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

276    Όσον αφορά το περιεχόμενο της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, σχετικά με τον υπολογισμό του ποσού του προστίμου που επιβάλλεται για παραβίαση των κανόνων ανταγωνισμού της Ένωσης, σημειώνεται ότι το άρθρο 23, παράγραφος 3του κανονισμού 1/2003 ορίζει ότι «[ο] καθορισμός του ύψους του προστίμου γίνεται με βάση τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παράβασης». Ως προς το ζήτημα αυτό οι κατευθυντήριες γραμμές καθώς και η ανακοίνωση σχετικά με τη μη επιβολή και τη μείωση των προστίμων σε υποθέσεις συμπράξεων (ΕΕ 2006, C 298, σ. 17) περιλαμβάνουν ενδεικτικούς κανόνες ως προς τα στοιχεία εκτιμήσεως που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη από την Επιτροπή για τον υπολογισμό της σοβαρότητας και της διάρκειας της παραβάσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 9ης Ιουλίου 2003, Cheil Jedang κατά Επιτροπής, σκέψη 89 ανωτέρω, EU:T:2003:193, σκέψη 217 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

277    Υπ’ αυτές τις συνθήκες, ο ουσιώδης τύπος που συνίσταται στην υποχρέωση αιτιολογήσεως υφίσταται εφόσον η Επιτροπή εκθέτει στην απόφασή της στοιχεία εκτιμήσεως τα οποία έλαβε υπόψη κατά την εφαρμογή των κατευθυντήριων γραμμών και, ενδεχομένως, της ανακοινώσεώς της σχετικά με τη μη επιβολή και τη μείωση των προστίμων σε υποθέσεις συμπράξεων τα οποία της έδωσαν τη δυνατότητα να υπολογίσει τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως προκειμένου να προσδιορίσει το ύψος του προστίμου (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Cheil Jedang κατά Επιτροπής, σκέψη 89 ανωτέρω, EU:T:2003:193, σκέψη 218).

278    Εν προκειμένω, στα τμήματα 5 και 6.3.3.2 της προσβαλλομένης αποφάσεως και ειδικότερα στις αιτιολογικές σκέψεις 153, 184, 185 και 278 αυτής, η Επιτροπή επισήμανε ότι τα μέρη έπρεπε να θεωρηθούν δυνητικοί, έστω, ανταγωνιστές στο σύνολο των αγορών υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και υπηρεσιών τηλεοράσεως στην Ισπανία και στην Πορτογαλία, ότι τα επιχειρήματά τους με τα οποία εξαιρούσαν ορισμένες δραστηριότητες από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας δεν μπορούσαν να γίνουν δεκτά και ότι, δεδομένης της απορρίψεως των επιχειρημάτων των μερών ως προς την ύπαρξη δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ τους και λαμβανομένου υπόψη ότι το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας ήταν ευρύ, δεν κρινόταν αναγκαία εν προκειμένω καμία λεπτομερής ανάλυση ως προς το αν τα μέρη ήταν δυνητικοί ανταγωνιστές βάσει κάθε ειδικής αγοράς προκειμένου να κριθεί αν η συμφωνία έπρεπε να θεωρηθεί ως εκ του αντικειμένου περιορισμός του ανταγωνισμού. Στη συνέχεια η Επιτροπή σημείωσε, στην αιτιολογική σκέψη 482 της προσβαλλομένης αποφάσεως, υπό τον τίτλο «Η αξία των πωλήσεων», ότι φρονούσε ότι η ρήτρα περί μη ανταγωνισμού εφαρμοζόταν για κάθε είδος υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς και στις τηλεοπτικές υπηρεσίες, με την εξαίρεση των παγκόσμιων υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών και των διεθνών υπηρεσιών φορητότητας χονδρικής, και ότι, έτσι, η παράβαση αφορούσε άμεσα ή έμμεσα όλες τις υπηρεσίες που παρέχονται στην Ισπανία ή την Πορτογαλία και αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα των αγορών που έχουν απαριθμηθεί στο τμήμα 5.3, με εξαίρεση τις παγκόσμιες υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών και τις διεθνείς υπηρεσίες φορητότητας χονδρικής.

279    Επομένως η Επιτροπή παρέθεσε επαρκείς εξηγήσεις ως προς τον τρόπο με τον οποίο προσδιόρισε την αξία των πωλήσεων που έπρεπε να ληφθεί υπόψη για τον υπολογισμό του προστίμου και ως προς τους λόγους για τους οποίους έκρινε ότι δεν ήταν αναγκαίο να εξετασθεί καθεμία από τις υπηρεσίες για τις οποίες στην απάντησή της επί της ανακοινώσεως αιτιάσεων η προσφεύγουσα είχε ζητήσει να μη ληφθούν υπόψη κατά τον υπολογισμό του προστίμου. Κατά συνέπεια, η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας που στηρίζεται σε παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, και, κατ’ επέκταση, σε προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας, πρέπει να απορριφθεί.

 Επί της ουσίας

–       Επί των πωλήσεων που αφορούσαν δραστηριότητες οι οποίες είχαν πραγματοποιηθεί εκτός της Ιβηρικής Χερσονήσου

280    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι κατά τον υπολογισμό του προστίμου έπρεπε να εξαιρεθούν οι πωλήσεις που είχαν πραγματοποιηθεί στην Ισπανία αλλά εκτός της Ιβηρικής Χερσονήσου, δηλαδή στις Κανάριες Νήσους, τη Θέουτα, τη Μελίγια και τις Βαλεαρίδες Νήσους.

281    Το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί.

282    Συγκεκριμένα, σε αντίθεση προς όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, το κείμενο της ρήτρας δεν αναφέρεται επί λέξει στην «Ιβηρική Χερσόνησο», αλλά στην «ιβηρική αγορά». Φαίνεται, όμως, ότι η αναφορά στην «ιβηρική αγορά» δεν πρέπει να νοηθεί υπό την αυστηρώς γεωγραφική έννοια, ως αναφορά αποκλειστικά στην Ιβηρική Χερσόνησο, αλλά ως αναφορά στις αγορές της Ισπανίας και της Πορτογαλίας, που περιλαμβάνουν τις αγορές των εδαφών τους τα οποία δεν βρίσκονται στην Ιβηρική Χερσόνησο. Δεν υπάρχει κάποια ένδειξη ούτε η προσφεύγουσα προβάλλει κάποιο επιχείρημα ως προς το ότι τα εδάφη των κρατών αυτών που βρίσκονται εκτός της Ιβηρικής Χερσονήσου εξαιρούνταν από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας.

283    Ως προς το ζήτημα αυτό σημειώνεται ότι η προσφεύγουσα βάλλει, απλώς, κατά της ερμηνείας της Επιτροπής ως προς το γεωγραφικό πεδίο εφαρμογής της ρήτρας και υπενθυμίζει ότι τα μέρη ομόφωνα δήλωσαν ότι η επίμαχη γεωγραφική περιοχή ήταν η Ιβηρική Χερσόνησος, αλλά δεν προβάλλει κανένα επιχείρημα που θα κλόνιζε τα συμπεράσματα της Επιτροπής ως προς το ζήτημα αυτό, τα οποία εκτέθηκαν στις αιτιολογικές σκέψεις 175 έως 182 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Υπό τις συνθήκες αυτές όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα πρέπει να απορριφθούν.

–       Επί των πωλήσεων που αφορούσαν προϋφιστάμενες δραστηριότητες

284    Κατά την προσφεύγουσα θα έπρεπε να εξαιρεθούν κατά τον υπολογισμό του προστίμου οι πωλήσεις που αφορούσαν υπηρεσίες για τις οποίες τα μέρη ήταν πραγματικοί ανταγωνιστές.

285    Αφενός, θα έπρεπε, έτσι, να εξαιρεθούν κατά τον υπολογισμό του προστίμου οι πωλήσεις από τις παγκόσμιες υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών και τις διεθνείς υπηρεσίες φορητότητας χονδρικής, για τις οποίες τα μέρη ήταν πραγματικοί ανταγωνιστές κατά την ημερομηνία υπογραφής της συμβάσεως και, ως εκ τούτου, εξαιρούνταν από το πεδίο εφαρμογής της συμβάσεως.

286    Επισημαίνεται ότι κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, λόγω των αιτιολογικών σκέψεων 482 και 483 της προσβαλλομένης αποφάσεως, από τις οποίες προκύπτει ότι η αξία πωλήσεων από τις παγκόσμιες υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών και τις διεθνείς υπηρεσίες φορητότητας χονδρικής, για τις οποίες τα μέρη ήταν πραγματικοί ανταγωνιστές κατά την ημερομηνία υπογραφής της συμβάσεως, δεν είχε ληφθεί υπόψη για τον υπολογισμό του προστίμου, η προσφεύγουσα παραιτήθηκε από το αρχικό της αίτημα να εξαιρεθούν οι υπηρεσίες αυτές από τον υπολογισμό του προστίμου, κάτι που καταχωρίσθηκε στα πρακτικά της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως.

287    Αφετέρου, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι πρέπει να εξαιρεθούν από τον υπολογισμό της αξίας των πωλήσεών της οι πωλήσεις από υπηρεσίες οι οποίες παρέχονταν μέσω της Zon. Κατά την προσφεύγουσα, δεδομένου ότι κατείχε μετοχές της εταιρίας αυτής, που ήταν ανταγωνίστρια της PT και δραστηριοποιούνταν στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών (βλ. σκέψη 4 ανωτέρω), οι υπηρεσίες τις οποίες παρείχε η Zon εξαιρούνταν από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας, η οποία απέκλειε «όσ[ες]επενδύσ[εις] και δραστηρι[ότητες] βρίσκονται ήδη σε εξέλιξη κατά τον χρόνο υπογραφής της [συμβάσεως]» (βλ. σκέψη 1 ανωτέρω).

288    Η προσφεύγουσα είχε, όμως, μειοψηφική μόνο συμμετοχή στη Zon (5,46 %) και δεν είχε τον έλεγχο της εταιρίας αυτής. Εξάλλου, όπως επισημάνθηκε ήδη στις σκέψεις 172 έως 174 ανωτέρω, η προσφεύγουσα δεν απέκρουσε τα επιχειρήματα που παρατίθενται στις αιτιολογικές σκέψεις 156 έως 164 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά τα οποία δεν ενέπιπταν στην εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας οι δραστηριότητες των εταιριών που δεν ελέγχονταν από τα μέρη. Επομένως, το επιχείρημα κατά το οποίο θα έπρεπε να εξαιρεθεί από τον υπολογισμό του προστίμου η αξία των πωλήσεων που πραγματοποιήθηκαν από τις υπηρεσίες που παρασχέθηκαν μέσω της Zon πρέπει να απορριφθεί.

289    Σε κάθε περίπτωση, επισημαίνεται ότι το αίτημα να εξαιρεθεί η αξία των πωλήσεων που πραγματοποιήθηκαν από τη Zon από την αξία των πωλήσεων που ελήφθη υπόψη κατά τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου της προσφεύγουσας είναι αλυσιτελές, δεδομένου ότι οι πωλήσεις της Zon πραγματοποιήθηκαν στην Πορτογαλία, ενώ για τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου σε βάρος της Telefónica ελήφθησαν υπόψη μόνον οι πωλήσεις που είχαν πραγματοποιηθεί στην Ισπανία (βλ. σκέψεις 53 και 246 ανωτέρω). Επομένως, η εξαίρεση της αξίας των πωλήσεων της Zon από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας δεν θα επηρέαζε την αξία των πωλήσεων που ελήφθη υπόψη για τον υπολογισμό του προστίμου της προσφεύγουσας.

–       Επί των πωλήσεων που αφορούσαν δραστηριότητες για τις οποίες δεν μπορούσε να υπάρξει ανταγωνισμός

290    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι θα έπρεπε να αποκλεισθεί, επίσης, κατά τον υπολογισμό του προστίμου ο όγκος των πωλήσεων που πραγματοποιήθηκαν σε αγορές ή για υπηρεσίες που δεν υπόκεινται σε δυνητικό ανταγωνισμό, ακόμη και σε θεωρητικό επίπεδο, οι οποίες δεν ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής της ρήτρας, και συγκεκριμένα οι πωλήσεις για υπηρεσίες που παρέχονταν μονοπωλιακά και οι πωλήσεις για λοιπές υπηρεσίες χονδρικής στις οποίες η PT δεν μπορούσε να έχει πρόσβαση.

291    Επί του σημείου αυτού η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι κατά το διάστημα 2010-2011 παρέσχε διάφορες υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών υπό καθεστώς μονοπωλίου. Για τις υπηρεσίες αυτές η προσφορά της δεν θα μπορούσε να καλυφθεί από άλλες εταιρίες, είτε για λόγους αποκλειστικότητας είτε λόγω της ίδιας της φύσεως της υπηρεσίας. Πρόκειται, συγκεκριμένα, πρώτον, για την καθολική υπηρεσία, δεύτερον, για το «sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado» (SIRDEE, σύστημα ψηφιακών ραδιοεπικοινωνιών έκτακτης ανάγκης του Ισπανικού Κράτους), τρίτον, για υπηρεσίες τερματισμού κλήσεων στο σταθερό και στο κινητό της δίκτυο και, τέταρτο, για υπηρεσίες χονδρικής για την εκμίσθωση βασικών γραμμών ορισμένων υποθαλάσσιων διαδρομών. Εξάλλου, η PT δεν θα μπορούσε να ανταγωνιστεί την Telefónica στους τομείς των υπηρεσιών προσβάσεως και εκκινήσεως κλήσεων στο δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο που παρέχεται σε σταθερή θέση, των υπηρεσιών προσβάσεως και εκκινήσεως κλήσεων στα δημόσια δίκτυα κινητής τηλεφωνίας και στις υπηρεσίες δεδομένων στις αγορές χονδρικής. Βάσει του σκεπτικού που διατύπωσε το Γενικό Δικαστήριο στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 219 ανωτέρω (EU:T:2012:332), θα έπρεπε να εξαιρεθεί από την αξία των πωλήσεων της προσφεύγουσας που ελήφθη υπόψη για τον υπολογισμό του προστίμου το ύψος των πωλήσεων της προσφεύγουσας για τις υπηρεσίες αυτές.

292    Πρώτον, επισημαίνεται ότι η Επιτροπή, στην αιτιολογική σκέψη 478 της προσβαλλομένης αποφάσεως, παρέπεμψε στο σημείο 12 των κατευθυντήριων γραμμών, όπου ορίζεται ότι το βασικό ποσό του προστίμου καθορίζεται σε συνάρτηση με την αξία των πωλήσεων σύμφωνα με τη μεθοδολογία που περιγράφεται στα επόμενα σημεία. Στην εν λόγω αιτιολογική σκέψη η Επιτροπή εξήγησε, επίσης, ότι το βασικό ποσό του προστίμου σε βάρος των επιχειρήσεων θα καθοριζόταν σε συνάρτηση με την αξία των πωλήσεων αγαθών ή υπηρεσιών, που είχαν πραγματοποιηθεί από τις επιχειρήσεις, με τις οποίες συνδεόταν άμεσα ή έμμεσα η παράβαση, στον σχετικό γεωγραφικό τομέα εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Στην αιτιολογική σκέψη 482 της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σκέψη 278 ανωτέρω), η Επιτροπή συνέχισε αναφέροντας ότι θεωρούσε ότι η ρήτρα περί μη ανταγωνισμού εφαρμοζόταν για κάθε είδος υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών καθώς και για τις τηλεοπτικές υπηρεσίες, με την εξαίρεση των παγκόσμιων υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών και των διεθνών υπηρεσιών φορητότητας χονδρικής, και ότι, έτσι, η παράβαση αφορούσε άμεσα ή έμμεσα όλες τις υπηρεσίες που παρέχονται στην Ισπανία ή την Πορτογαλία και αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα των αγορών που έχουν απαριθμηθεί στο τμήμα 5.3, με εξαίρεση τις παγκόσμιες υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών και τις διεθνείς υπηρεσίες φορητότητας χονδρικής.

293    Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η Επιτροπή, απαντώντας σε γραπτή ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου (βλ. σκέψη 61 ανωτέρω), εξήγησε ότι, λόγω του ιδιαιτέρως ευρέος φάσματος της ρήτρας, δεν όφειλε να αναλύσει τον δυνητικό ανταγωνισμό μεταξύ των μερών για καθεμία από τις υπηρεσίες στις οποίες αναφέρθηκε η προσφεύγουσα για τον καθορισμό της αξίας πωλήσεων που έπρεπε να ληφθεί υπόψη κατά τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου. Στο πλαίσιο μιας ως εκ του αντικειμένου παραβάσεως, όπως η παράβαση της υπό κρίση υποθέσεως, όπου δεν απαιτείται τέτοια ανάλυση για την απόδειξη της παραβάσεως, η ανάλυση αυτή δεν επιβάλλεται ούτε για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου. Επικουρικώς η Επιτροπή προσέθεσε ότι οι υπηρεσίες στις οποίες αναφερόταν η προσφεύγουσα δεν αποτελούσαν «πραγματικές» αγορές αλλά υπηρεσίες που παρέχονταν σε αγορά στην οποία τα μέρη ήταν δυνητικοί ανταγωνιστές και η οποία ενέπιπτε, επομένως, στο πεδίο εφαρμογής της ρήτρας.

294    Η επιχειρηματολογία αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή.

295    Συγκεκριμένα, η ρήτρα εφαρμοζόταν, βάσει του γράμματός της, σε «κάθε έργο που αφορά των τομέα των τηλεπικοινωνιών (περιλαμβανομένων των υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, διαδικτύου και τηλεοράσεως, εξαιρουμένων όσων επενδύσεων και δραστηριοτήτων βρίσκονται ήδη σε εξέλιξη κατά τον χρόνο υπογραφής της παρούσας συμφωνίας) που ενδέχεται να ανταγωνίζεται τον έτερο συμβαλλόμενο στην ιβηρική αγορά». Εξάλλου, η Επιτροπή χρησιμοποίησε για τον υπολογισμό του προστίμου την αξία των πωλήσεων από δραστηριότητες οι οποίες θεωρούσε ότι ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής της ρήτρας και απέκλεισε τις πωλήσεις που αφορούσαν δραστηριότητες που ήταν σε εξέλιξη οι οποίες, βάσει του γράμματος της ρήτρας, εξαιρούνταν από το πεδίο εφαρμογής της. Επομένως, οι πωλήσεις που αφορούσαν δραστηριότητες οι οποίες δεν μπορούσαν να είναι ανταγωνιστικές ως προς το άλλο μέρος κατά τη διάρκεια εφαρμογής της ρήτρας, οι οποίες εξαιρούνται επίσης από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας βάσει του γράμματός της, θα έπρεπε επίσης να εξαιρεθούν για τον υπολογισμό του προστίμου.

296    Κατά συνέπεια, ανεξαρτήτως του ζητήματος αν οι υπηρεσίες για τις οποίες η προσφεύγουσα ζήτησε να εξαιρεθούν στο πλαίσιο του υπολογισμού του προστίμου ήταν χωριστές αγορές για τις οποίες η Επιτροπή όφειλε να εκτιμήσει τον δυνητικό ανταγωνισμό για τη διαπίστωση της παραβάσεως (βλ. σκέψη 215 ανωτέρω), η Επιτροπή όφειλε, πάντως, να εξετάσει αν η προσφεύγουσα βασίμως υποστήριζε ότι η αξία των πωλήσεων από τις επίμαχες υπηρεσίες έπρεπε να εξαιρεθεί από τον υπολογισμό του προστίμου λόγω της ελλείψεως δυνητικού ανταγωνισμού των μερών ως προς τις υπηρεσίες αυτές.

297    Ως προς το ζήτημα αυτό υπενθυμίζεται ότι, όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, η Επιτροπή οφείλει να αξιολογεί, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και λαμβανομένου υπόψη του πλαισίου καθώς και των σκοπών του καθεστώτος κυρώσεων το οποίο έχει θεσπίσει ο κανονισμός 1/2003, τις συνέπειες που πρέπει να έχουν οι κυρώσεις στη συγκεκριμένη επιχείρηση, λαμβάνοντας ιδίως υπόψη τον κύκλο εργασιών που αντικατοπτρίζει την πραγματική οικονομική κατάσταση της επιχειρήσεως αυτής την περίοδο κατά την οποία διαπράχθηκε η παράβαση (αποφάσεις της 7ης Ιουνίου 2007, Britannia Alloys & Chemicals κατά Επιτροπής, C-76/06 P, Συλλογή, EU:C:2007:326, σκέψη 25· της 12ης Νοεμβρίου 2014, Guardian Industries και Guardian Europe κατά Επιτροπής, C-580/12 P, Συλλογή, EU:C:2014:2363, σκέψη 53, και της 23ης Απριλίου 2015, LG Display και LG Display Taiwan κατά Επιτροπής, C-227/14 P, Συλλογή, EU:C:2015:258, σκέψη 49).

298    Η Επιτροπή, για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, μπορεί να λάβει υπόψη τόσο τον συνολικό κύκλο εργασιών της επιχειρήσεως, που αποτελεί ένδειξη, έστω κατά προσέγγιση και ατελή, του μεγέθους και της οικονομικής ισχύος της επιχειρήσεως, όσο και το ποσοστό του κύκλου εργασιών που προέρχεται από τα εμπορεύματα που συνιστούν το αντικείμενο της παραβάσεως και που μπορεί, ως εκ τούτου, να είναι ενδεικτικό της εκτάσεως της παραβάσεως αυτής (αποφάσεις Musique Diffusion française κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 261 ανωτέρω, EU:C:1983:158, σκέψη 121· Guardian Industries και Guardian Europe κατά Επιτροπής, σκέψη 297 ανωτέρω, EU:C:2014:2363, σκέψη 54, και LG Display και LG Display Taiwan κατά Επιτροπής, σκέψη 297 ανωτέρω, EU:C:2015:258, σκέψη 50).

299    Μολονότι το άρθρο 23, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003 παρέχει στην Επιτροπή ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως, εντούτοις περιορίζει την άσκηση της ευχέρειας αυτής θεσπίζοντας αντικειμενικά κριτήρια με τα οποία η Επιτροπή πρέπει να συμμορφώνεται. Συγκεκριμένα, αφενός, υπάρχει ένα αριθμητικά προσδιορίσιμο και απόλυτο ανώτατο όριο σε σχέση με το ποσό του προστίμου που μπορεί να επιβληθεί σε μια επιχείρηση και, ως εκ τούτου, το ανώτατο ποσό του προστίμου που μπορεί να επιβληθεί σε ορισμένη επιχείρηση είναι εκ των προτέρων προσδιορίσιμο. Αφετέρου, η άσκηση της εν λόγω διακριτικής ευχέρειας οριοθετείται από τους κανόνες συμπεριφοράς με τους οποίους η Επιτροπή αυτοδεσμεύθηκε, ιδίως με τις κατευθυντήριες γραμμές (αποφάσεις Guardian Industries και Guardian Europe κατά Επιτροπής, σκέψη 297 ανωτέρω, EU:C:2014:2363, σκέψη 55, και LG Display και LG Display Taiwan κατά Επιτροπής, σκέψη 297 ανωτέρω, EU:C:2015:258, σκέψη 51).

300    Έτσι, αν η Επιτροπή καθορίζει το βασικό ποσό του προστίμου βάσει της μεθοδολογίας που αναπτύσσεται στις κατευθυντήριες γραμμές, όπως έπραξε εν προκειμένω, τότε οφείλει να συμμορφωθεί προς τη μεθοδολογία αυτή.

301    Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, κατά το σημείο 13 των κατευθυντήριων γραμμών, «[γ]ια τον καθορισμό του βασικού ποσού του προστίμου, η Επιτροπή θα χρησιμοποιεί την αξία των πωλήσεων των προϊόντων ή υπηρεσιών που πραγματοποιήθηκαν από την επιχείρηση, με τις οποίες η παράβαση σχετίζεται άμεσα ή έμμεσα [...], στον σχετικό γεωγραφικό χώρο εντός του ΕΟΧ». Στο σημείο 6 των ίδιων κατευθυντήριων γραμμών διευκρινίζεται ότι «[ο] συνδυασμός της αξίας των πωλήσεων με τις οποίες σχετίζεται η παράβαση και της διάρκειας της παράβασης θεωρείται ως κατάλληλη βάση υπολογισμού για να προσδιοριστεί η οικονομική σημασία της παράβασης καθώς και το σχετικό βάρος της συμμετοχής κάθε επιχείρησης σε αυτήν».

302    Εξάλλου, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 261 ανωτέρω, από τη νομολογία προκύπτει ότι το μέρος του κύκλου εργασιών που προέρχεται από εμπορεύματα τα οποία αποτελούν αντικείμενο της παραβάσεως δύναται να αποτελέσει επαρκή ένδειξη του μεγέθους της παραβάσεως στην οικεία αγορά, καθώς ο κύκλος εργασιών που πραγματοποιήθηκε με τα προϊόντα τα οποία αποτέλεσαν το αντικείμενο περιοριστικής πρακτικής αποτελεί αντικειμενικό στοιχείο που παρέχει ορθό μέτρο του πόσο επιζήμια ήταν η πρακτική αυτή για την κανονική λειτουργία του ανταγωνισμού (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις Musique Diffusion française κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 261 ανωτέρω, EU:C:1983:158, σκέψη 121· British Steel κατά Επιτροπής, σκέψη 261 ανωτέρω, EU:T:1999:52, σκέψη 643, και SainT‑Gobain Gyproc Belgium κατά Επιτροπής, σκέψη 261 ανωτέρω, EU:T:2008:252, σκέψη 84).

303    Σκοπός του σημείου 13 των κατευθυντήριων γραμμών είναι να προσδιορίσει ως βάση αναφοράς για τον υπολογισμό του προστίμου που επιβάλλεται σε επιχείρηση ένα ποσό που αντιστοιχεί προς την οικονομική σημασία της παραβάσεως και το σχετικό βάρος της συγκεκριμένης επιχειρήσεως στο πλαίσιο της παραβάσεως (αποφάσεις της 11ης Ιουλίου, Team Relocations κ.λπ. κατά Επιτροπής, C-444/11 P, EU:C:2013:464, σκέψη 76· Guardian Industries και Guardian Europe κατά Επιτροπής, σκέψη 297 ανωτέρω, EU:C:2014:2363, σκέψη 57, και LG Display και LG Display Taiwan κατά Επιτροπής, σκέψη 297 ανωτέρω, EU:C:2015:258, σκέψη 53).

304    Κατά συνέπεια, η έννοια της αξίας των πωλήσεων στην οποία αναφέρεται το σημείο 13 περιλαμβάνει τις πωλήσεις που πραγματοποιούνται στην αγορά την οποία αφορά η παράβαση εντός του ΕΟΧ, χωρίς να χρειάζεται να προσδιοριστεί αν οι πωλήσεις αυτές επηρεάστηκαν πράγματι από την παράβαση, καθώς το μέρος του κύκλου εργασιών που προέρχεται από τις πωλήσεις προϊόντων που αποτελούν το αντικείμενο της παραβάσεως συνιστά την καλύτερη ένδειξη περί της οικονομικής σημασίας της παραβάσεως αυτής (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις Team Relocations κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 303 ανωτέρω, EU:C:2013:464, σκέψεις 75 έως 78· Guardian Industries και Guardian Europe κατά Επιτροπής, σκέψη 297 ανωτέρω, EU:C:2014:2363, σκέψεις 57 έως 59· της 19ης Μαρτίου 2015, Dole Food και Dole Fresh Fruit Europe κατά Επιτροπής, C-286/13 P, Συλλογή, EU:C:2015:184, σκέψεις 148 και 149, και LG Display και LG Display Taiwan κατά Επιτροπής, σκέψη 297 ανωτέρω, EU:C:2015:258, σκέψεις 53 έως 58 και 64).

305    Παρότι, όμως, ο σκοπός της διατάξεως αυτής θα θιγόταν από μια ερμηνεία της αναφερόμενης στη διάταξη έννοιας της αξίας των πωλήσεων που θα περιλάμβανε μόνο τον κύκλο εργασιών που πραγματοποιήθηκε με τις πωλήσεις για τις οποίες αποδεικνύεται ότι πράγματι επηρεάστηκαν από την καταγγελλόμενη σύμπραξη, η έννοια αυτή δεν θα μπορούσε, πάντως, να διευρυνθεί τόσο ώστε να περιλαμβάνει τις πωλήσεις της επίμαχης επιχειρήσεως οι οποίες δεν εμπίπτουν, άμεσα ή έμμεσα, στο πεδίο της συμπράξεως αυτής (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις Team Relocations κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 303 ανωτέρω, EU:C:2013:464, σκέψη 76, και Dole Food και Dole Fresh Fruit Europe κατά Επιτροπής, σκέψη 304 ανωτέρω, EU:C:2015:184, σκέψη 148).

306    Στο πλαίσιο αυτό επισημαίνεται ότι, δεν θα μπορούσε να απαιτηθεί από την Επιτροπή, ενώπιον ενός ως εκ του αντικειμένου περιορισμού όπως ο επίμαχος, να προβεί αυτεπαγγέλτως σε εξέταση του δυνητικού ανταγωνισμού για όλες τις αγορές και τις υπηρεσίες τις οποίες αφορά το πεδίο εφαρμογής της παραβάσεως, γιατί τότε θα παραβιάζονταν οι αρχές που έχουν τεθεί από τη νομολογία που παρατέθηκε στις σκέψεις 213, 214 και 216 ανωτέρω και θα θεσπιζόταν, μέσω του καθορισμού της αξίας των πωλήσεων που πρέπει να ληφθεί υπόψη για τον υπολογισμό του προστίμου, η υποχρέωση να εξετάζεται ο δυνητικός ανταγωνισμός, παρότι μια τέτοια υποχρέωση δεν υφίσταται στην περίπτωση ως εκ του αντικειμένου περιορισμού του ανταγωνισμού (βλ. σκέψη 177 ανωτέρω). Συγκεκριμένα, ως προς το ζήτημα αυτό το Δικαστήριο έχει κρίνει, σε περίπτωση που διεπόταν από τις κατευθυντήριες γραμμές του 1998 που αναφέρθηκαν στη σκέψη 272 ανωτέρω, ότι, σε περίπτωση παραβάσεως που συνίσταται σε κατανομή των αγορών, ερμηνεία που θα είχε ως αποτέλεσμα την επιβολή στην Επιτροπή, στο πλαίσιο της μεθόδου υπολογισμού των προστίμων, υποχρεώσεως την οποία δεν υπέχει στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, δεδομένου ότι η επίμαχη παράβαση έχει αντικείμενο αντίθετο προς τον ανταγωνισμό, δεν μπορεί να γίνει δεκτή (απόφαση Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, σκέψη 234 ανωτέρω, EU:C:2009:505, σκέψη 64).

307    Με τη λύση που γίνεται δεκτή εν προκειμένω δεν επιβάλλεται σε βάρος της Επιτροπής, στο πλαίσιο του προσδιορισμού του ύψους του προστίμου, υποχρέωση την οποία δεν υπέχει στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ για παράβαση με αντικείμενο αντίθετο στον ανταγωνισμό, αλλά αντλούνται οι συνέπειες του γεγονότος ότι η αξία των πωλήσεων πρέπει να συνδέεται άμεσα ή έμμεσα με την παράβαση κατά την έννοια του σημείου 13 των κατευθυντήριων γραμμών και δεν μπορεί να καταλαμβάνει και τις πωλήσεις που δεν εμπίπτουν, άμεσα ή έμμεσα, στο πεδίο της τιμωρούμενης παραβάσεως (βλ. τη νομολογία που παρατέθηκε στη σκέψη 305 ανωτέρω). Επομένως, εφόσον η Επιτροπή επιλέγει για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου να στηριχθεί στην αξία των πωλήσεων που συνδέονται άμεσα ή έμμεσα με την παράβαση, οφείλει να προσδιορίζει την αξία αυτή με ακρίβεια.

308    Ως προς το ζήτημα αυτό επισημαίνεται ότι, εν προκειμένω, βάσει του γράμματος της ρήτρας, η οποία αναφέρεται ρητώς σε «κάθε έργο που αφορά των τομέα των τηλεπικοινωνιών (περιλαμβανομένων των υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, διαδικτύου και τηλεοράσεως, εξαιρουμένων όσων επενδύσεων και δραστηριοτήτων βρίσκονται ήδη σε εξέλιξη κατά τον χρόνο υπογραφής της παρούσας συμφωνίας) που ενδέχεται να ανταγωνίζεται τον έτερο συμβαλλόμενο στην ιβηρική αγορά», και του ότι η προσφεύγουσα, στην απάντησή της επί της ανακοινώσεως αιτιάσεων, προέβαλε πραγματικά στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι η αξία των πωλήσεων ορισμένων υπηρεσιών έπρεπε να εξαιρεθεί κατά τον υπολογισμό του προστίμου λόγω της απουσίας ανταγωνισμού μεταξύ των μερών, η Επιτροπή έπρεπε να προβεί στην εξέταση των στοιχείων αυτών για τον καθορισμό της αξίας των πωλήσεων αγαθών ή υπηρεσιών που είχαν πραγματοποιηθεί από την επιχείρηση και συνδέονταν άμεσα ή έμμεσα με την παράβαση.

309    Έτσι, εν προκειμένω, στο μέτρο που οι πωλήσεις που συνδέονταν άμεσα ή έμμεσα με την παράβαση είναι οι πωλήσεις υπηρεσιών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της ρήτρας, ήτοι οι πωλήσεις κάθε έργου που εμπίπτει στον τομέα των τηλεπικοινωνιών –με την εξαίρεση των υπό εξέλιξη έργων– το οποίο θα μπορούσε να ανταγωνίζεται το άλλο μέρος στην ιβηρική αγορά, η Επιτροπή έπρεπε, για τον καθορισμό της αξίας των πωλήσεων αυτών, να προσδιορίσει τις υπηρεσίες για τις οποίες τα μέρη δεν τελούσαν σε δυνητικό ανταγωνισμό στην ιβηρική αγορά, εξετάζοντας τα στοιχεία που προέβαλαν τα μέρη στις απαντήσεις τους επί της ανακοινώσεως αιτιάσεων προκειμένου να αποδείξουν την απουσία δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ τους ως προς ορισμένες υπηρεσίες κατά τη διάρκεια εφαρμογής της ρήτρας. Μόνο βάσει μιας τέτοιας πραγματικής και νομικής αναλύσεως θα ήταν δυνατόν να καθοριστούν οι πωλήσεις που συνδέονταν άμεσα ή έμμεσα με την παράβαση, των οποίων η αξία έπρεπε να ληφθεί ως αφετηρία για τον υπολογισμό του βασικού ποσού του προστίμου.

310    Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτή η επιχειρηματολογία με την οποία η προσφεύγουσα υποστήριξε ότι η Επιτροπή όφειλε να προσδιορίσει, βάσει των στοιχείων που είχε προβάλει η προσφεύγουσα σχετικά με την απουσία δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ της Telefónica και της PT ως προς ορισμένες υπηρεσίες, την αξία των πωλήσεων που συνδέονταν άμεσα ή έμμεσα με την παράβαση και πρέπει να ακυρωθεί το άρθρο 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, αποκλειστικά και μόνον καθόσον ορίζει το ύψος του προστίμου βάσει της αξίας πωλήσεων την οποία έλαβε υπόψη η Επιτροπή.

311    Δεύτερον, υπενθυμίζεται ότι το σύστημα δικαστικού ελέγχου των αποφάσεων της Επιτροπής που αφορούν τις διαδικασίες εφαρμογής των άρθρων 101 ΣΛΕΕ και 102 ΣΛΕΕ συνίσταται σε έλεγχο νομιμότητας των πράξεων των θεσμικών οργάνων που θεσπίζεται στο άρθρο 263 ΣΛΕΕ, ο οποίος μπορεί να συμπληρωθεί, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 261 ΣΛΕΕ και κατόπιν αιτήματος των προσφευγόντων, με την άσκηση πλήρους δικαιοδοσίας εκ μέρους του Γενικού Δικαστηρίου όσον αφορά τα πρόστιμα που επιβάλλονται στον τομέα αυτόν από την Επιτροπή (απόφαση Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής, σκέψη 87 ανωτέρω, EU:C:2014:2062, σκέψη 42). Ως προς το ζήτημα αυτό επισημαίνεται ότι η πλημμέλεια που διαπιστώθηκε εν προκειμένω αφορά την αξία των πωλήσεων που ελήφθη υπόψη για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου σε βάρος της προσφεύγουσας και, άρα, την ίδια τη βάση υπολογισμού του προστίμου.

312    Στο πλαίσιο αυτό είναι χρήσιμο να υπομνησθεί εκ νέου ότι η Επιτροπή, στην αιτιολογική σκέψη 482 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν προέβη σε ανάλυση του δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ των μερών για τις υπηρεσίες στις οποίες αναφέρθηκε η προσφεύγουσα. Εξάλλου, ως απάντηση σε μέτρο οργανώσεως της διαδικασίας που διατάχθηκε προκειμένου να υπάρξουν εκ μέρους της Επιτροπής στοιχεία απαντήσεως στα επιχειρήματα της προσφεύγουσας ως προς την προβαλλόμενη απουσία δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ της Telefónica και της PT για ορισμένες υπηρεσίες στην Ισπανία (βλ. σκέψεις 61 έως 293 ανωτέρω) η Επιτροπή επανέλαβε απλώς τη θέση της ότι δεν ήταν υποχρεωμένη να αναλύσει τον δυνητικό ανταγωνισμό μεταξύ των μερών προκειμένου να καθορίσει το ύψος του προστίμου και απάντησε στο σύνολο των επιχειρημάτων της προσφεύγουσας προβάλλοντας, απλώς, ότι η PT αποτελούσε δυνητικό ανταγωνιστή της Telefónica για τις επίμαχες υπηρεσίες, καθώς θα μπορούσε να λάβει μέρος στις διαδικασίες υποβολής προσφορών ή να εξαγοράσει έναν υφιστάμενο πάροχο.

313    Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι, εν προκειμένω, το Γενικό Δικαστήριο δεν διαθέτει επαρκή στοιχεία για τον καθορισμό του τελικού ύψους του προστίμου που πρέπει να επιβληθεί στην προσφεύγουσα.

314    Πράγματι η αρμοδιότητα πλήρους δικαιοδοσίας που διαθέτει το Γενικό Δικαστήριο δυνάμει του άρθρου 31 του κανονισμού 1/2003 παρέχει στον δικαστή την εξουσία, πέραν του απλού ελέγχου νομιμότητας της κυρώσεως, να υποκαθιστά την Επιτροπή προβαίνοντας στη δική του εκτίμηση. Εν προκειμένω, όμως, η Επιτροπή δεν προέβη στην ανάλυση των στοιχείων που είχε προβάλει η προσφεύγουσα προς απόδειξη της απουσίας δυνητικού ανταγωνισμού μεταξύ των μερών ως προς ορισμένες υπηρεσίες προκειμένου να καθορίσει την αξία των πωλήσεων που πρέπει να ληφθούν υπόψη για τον υπολογισμό του ποσού του προστίμου. Ο καθορισμός της αξίας των πωλήσεων αυτών από το Γενικό Δικαστήριο απαιτεί κατά συνέπεια να συμπληρώσει το ίδιο ένα κενό στη δικογραφίας.

315    Η άσκηση της αρμοδιότητας πλήρους δικαιοδοσίας δεν βαίνει, όμως, μέχρι του σημείου να προβαίνει το ίδιο το Γενικό Δικαστήριο στη διαμόρφωση της δικογραφίας, κάτι που θα υπερέβαινε την υποκατάσταση της εκτιμήσεως της Επιτροπής με αυτή του Γενικού Δικαστηρίου, καθώς η εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου θα ήταν στην περίπτωση αυτή η πρώτη και μόνη εκτίμηση στοιχείων τα οποία θα έπρεπε να είχε λάβει υπόψη η Επιτροπή για τον καθορισμό της αξίας των πωλήσεων που συνδέονται άμεσα ή έμμεσα με την παράβαση κατά την έννοια του σημείου 13 των κατευθυντήριων γραμμών, η ανάλυση των οποίων απόκειται στην Επιτροπή.

316    Κατά συνέπεια, εν προκειμένω, δεν συντρέχει λόγος να ασκηθεί η αρμοδιότητα πλήρους δικαιοδοσίας του Γενικού Δικαστηρίου με αποτέλεσμα να απόκειται στην Επιτροπή κατά την εκτέλεση της παρούσας αποφάσεως να συναγάγει όλες τις συνέπειες που απορρέουν από την πλημμέλεια που διαπιστώθηκε και να αποφανθεί εκ νέου επί του υπολογισμού του ύψους του προστίμου. Εξάλλου, το Γενικό Δικαστήριο κρίνει ότι παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων που σχετίζονται με το ύψος του προστίμου.

3.     Επί του έβδομου λόγου, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, λόγω πρόδηλης πλάνης κατά τον υπολογισμό του βασικού ποσού του προστίμου βάσει της σοβαρότητας της παραβάσεως και σε παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας

317    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή κατά τον υπολογισμό του βασικού ποσού του προστίμου δεν έλαβε δεόντως υπόψη τα ακόλουθα στοιχεία, τα οποία θα δικαιολογούσαν την επιβολή συμβολικού προστίμου ή, έστω, προστίμου μειωμένου σε σχέση με αυτό που επιβλήθηκε εν προκειμένω: η ρήτρα είχε καθοριστεί από τη συμπεριφορά της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως· η ρήτρα δεν είχε εφαρμοστεί· τα μέρη δήλωσαν εγγράφως, αμέσως μετά την παρέμβαση της Επιτροπής, ότι θεωρούσαν ότι ο περιορισμός δεν μπορούσε να ισχύσει και ότι δεν είχε ισχύσει ποτέ· επικουρικώς, ο περιορισμός στον οποίο αναφέρεται η ρήτρα δεν εφαρμόστηκε ποτέ και δεν ανέπτυξε καμία συνέπεια και η Telefónica εξασφάλισε ότι ο περιορισμός δεν θα μπορούσε να εφαρμοστεί σε περίπτωση που ήταν παράνομος· δεν υπήρχε προηγούμενη περίπτωση επιβολής κυρώσεως για μια συμφωνία τόσο ιδιαίτερη όπως η επίμαχη· και, τέλος, η ρήτρα είχε λάβει δημοσιότητα.

318    Υπενθυμίζεται ότι το ύψος του προστίμου καθορίζεται από την Επιτροπή σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα της παραβάσεως και, κατά περίπτωση, με τη διάρκειά της. Η σοβαρότητα της παραβάσεως πρέπει να προσδιορίζεται βάσει κριτηρίων όπως οι ιδιαίτερες περιστάσεις της υποθέσεως, το πλαίσιο στο οποίο αυτή εντάσσεται και η αποτρεπτική λειτουργία των προστίμων. Αντικειμενικά στοιχεία όπως το περιεχόμενο και η διάρκεια των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό συμπεριφορών, ο αριθμός και η έντασή τους, η έκταση της επηρεασθείσας αγοράς και η επιδείνωση που υπέστη η δημόσια οικονομική τάξη πρέπει να λαμβάνονται υπόψη. Κατά τη σχετική εξέταση πρέπει να λαμβάνεται, επίσης, υπόψη το σχετικό μέγεθος των ευθυνόμενων επιχειρήσεων και το μερίδιο της αγοράς που κατέχουν, καθώς και η τυχόν καθ’ υποτροπήν υιοθέτηση τέτοιων συμπεριφορών (αποφάσεις Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 128 ανωτέρω, EU:C:2004:6, σκέψεις 89 έως 91, και Toshiba κατά Επιτροπής, σκέψη 262 ανωτέρω, EU:T:2011:343, σκέψη 281).

319    Υπενθυμίζεται, επίσης, ότι εν προκειμένω, βάσει της σοβαρότητας της παραβάσεως, η Επιτροπή έλαβε υπόψη πολύ χαμηλό ποσοστό της αξίας των πωλήσεων των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων, ήτοι το 2 % (βλ. σκέψη 251 ανωτέρω). Επισημαίνεται, εξάλλου ότι η Επιτροπή δεν εφάρμοσε «δικαίωμα εισόδου», όπως προβλέπεται στο σημείο 25 των κατευθυντήριων γραμμών (βλ. σκέψη 240 ανωτέρω) προκειμένου να αποτραπούν οι επιχειρήσεις από το να εισέρχονται σε οριζόντιες συμφωνίες καθορισμού των τιμών, κατανομής της αγοράς και περιορισμού της παραγωγής (βλ. σκέψη 252 ανωτέρω). Τέλος, η Επιτροπή ανέφερε ότι, κατά τον καθορισμό του ποσοστού που έπρεπε να οριστεί βάσει της σοβαρότητας της παραβάσεως, είχε λάβει υπόψη το ότι η ρήτρα δεν είχε κρατηθεί μυστική από τα μέρη, καθώς και τη μικρή διάρκεια που προβλεπόταν για την εφαρμογή της (βλ. σκέψεις 249 και 251 ανωτέρω).

320    Δεδομένου ότι η ρήτρα αποτελούσε συμφωνία κατανομής αγορών, η οποία κατά κανόνα περιλαμβάνεται στις σοβαρότερες παραβάσεις, και δεδομένου ότι το ποσοστό της αξίας πωλήσεων που λαμβάνεται υπόψη για τέτοιου είδους παραβάσεις ανέρχεται σε ύψος μέχρι και 30 % (βλ. σημεία 21 και 23 των κατευθυντήριων γραμμών, σκέψη 240 ανωτέρω), φαίνεται ότι η Επιτροπή έλαβε υπόψη σε μεγάλο βαθμό στοιχεία που περιόριζαν τη σοβαρότητα της υπό κρίση παραβάσεως.

321    Έτσι, τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας με τα οποία υποστηρίζει ότι η Επιτροπή δεν έλαβε δεόντως υπόψη άλλα στοιχεία που θα μείωναν το ποσοστό που έγινε δεκτό λόγω της σοβαρότητας της παραβάσεως, δεν μπορούν να γίνουν δεκτά.

322    Πρώτον, όσον αφορά τη λήψη υπόψη, για τον καθορισμό της σοβαρότητας της παραβάσεως, της προβαλλόμενης συμπεριφοράς της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως, επισημαίνεται ότι οι κατευθυντήριες γραμμές ορίζουν ρητά ότι το ότι «η αντιανταγωνιστική συμπεριφορά επετράπη ή ενθαρρύνθηκε από τις δημόσιες αρχές ή με νομοθετικά μέτρα» μπορεί να ληφθεί υπόψη ως ελαφρυντική περίσταση (βλ., ως προς το ζήτημα αυτό, σκέψεις 333 επ. κατωτέρω). Επομένως, η ενθάρρυνση αυτή, ακόμη και αν θεωρηθεί αποδεδειγμένη, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη και για τον καθορισμό της σοβαρότητας της παραβάσεως.

323    Δεύτερον, όσον αφορά την εφαρμογή της ρήτρας, επισημαίνεται ότι δεν αποδείχθηκε αν η ρήτρα πράγματι εφαρμόστηκε. Η Επιτροπή ανέφερε, απλώς, στη σκέψη 365 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, παρότι από την απουσία νέων ανταγωνιστικών δραστηριοτήτων δεν μπορούσε να συναχθεί ευθέως ότι η ρήτρα εφαρμόστηκε, το ότι τα μέρη δεν έδειξαν ότι ανέπτυξαν νέες δραστηριότητες στην Ισπανία ή στην Πορτογαλία, στοιχείο βάσει του οποίου θα μπορούσε να κριθεί ότι η ρήτρα δεν εφαρμόστηκε, έπρεπε να θεωρηθεί ως ένδειξη (μη αποφασιστικής σημασίας) του ότι η ρήτρα ενδέχεται να εφαρμόστηκε. Βάσει των περιστάσεων αυτών, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι η Επιτροπή έπρεπε να εφαρμόσει χαμηλότερο ποσοστό βάσει της σοβαρότητας της παραβάσεως λόγω της προβληθείσας μη εφαρμογής της ρήτρας. Εξάλλου, το επιχείρημα ότι η Telefónica είχε διασφαλίσει ότι η ρήτρα δεν θα εφαρμοζόταν αν κρινόταν παράνομη δεν μπορεί να γίνει δεκτό, καθώς στο πλαίσιο της εξετάσεως των τριών πρώτων λόγων ακυρώσεως (βλ., ιδίως, σκέψεις 121 και 176 έως 199 ανωτέρω) διαπιστώθηκε ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι η επιφύλαξη «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» είχε μετατρέψει τη ρήτρα σε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως για τη δυνατότητα περιορισμού του ανταγωνισμού.

324    Τρίτον, όπως επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 500 της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σκέψη 254 ανωτέρω), έλαβε υπόψη ως ελαφρυντική περίσταση σύμφωνα με το σημείο 29 των κατευθυντήριων γραμμών (βλ. σκέψη 242 ανωτέρω) το γεγονός ότι τα μέρη κατήργησαν τη ρήτρα εντός πολύ σύντομου χρονικού διαστήματος από την παρέμβασή της, με αποτέλεσμα το γεγονός αυτό να μην μπορεί να ληφθεί υπόψη και κατά τον προσδιορισμό της σοβαρότητας της παραβάσεως.

325    Τέταρτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι δεν ελήφθη υπόψη δεόντως το ότι η ρήτρα δεν είχε κρατηθεί μυστική. Επισημαίνεται ότι η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 491 της προσβαλλομένης αποφάσεως ανέφερε ότι η δημοσιότητα που έλαβε η ρήτρα ήταν ένα από τα στοιχεία που δικαιολογούσαν το ότι έλαβε υπόψη πολύ χαμηλό ποσοστό της αξίας των πωλήσεων και με βάση τη σοβαρότητα της παραβάσεως (βλ. σκέψεις 249 και 319 ανωτέρω). Αν η μυστικότητα μιας συμφωνίας είναι στοιχείο που λαμβάνεται υπόψη στο πλαίσιο της σοβαρότητας των συμφωνιών που αποτελούν συμπράξεις (βλ. σημείο 23 των κατευθυντήριων γραμμών, σκέψη 240 ανωτέρω) φαίνεται ότι εν προκειμένω η Επιτροπή, λαμβάνοντας υπόψη μόνο το 2 % της αξίας των πωλήσεων βάσει της σοβαρότητας της παραβάσεως έλαβε δεόντως υπόψη τη δημοσιότητα που δόθηκε στη ρήτρα.

326    Τέλος, πέμπτον, όσον αφορά τον προβαλλόμενο εξαιρετικό χαρακτήρα της επίμαχης συμφωνίας, υπενθυμίζεται ότι η προσφεύγουσα επιχείρησε να δικαιολογήσει τη ρήτρα επικαλούμενη, ιδίως, το ότι ήταν δύσκολο να κριθεί αν μπορούσε να θεωρηθεί παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με τη συναλλαγή Vivo, με αποτέλεσμα το ζήτημα αυτό να μετατεθεί για το μέλλον με την προσθήκη της επιφυλάξεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» (βλ. σκέψη 178 ανωτέρω). Όπως, όμως, ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, υπάρχουν προηγούμενα στον τομέα των παρεπόμενων περιορισμών, κατά συνέπεια τα μέρη ήταν σε θέση να κρίνουν αν η ρήτρα μπορούσε να αποτελέσει παρεπόμενο περιορισμό. Επομένως, μια επιμελής επιχείρηση, όπως η προσφεύγουσα, η οποία άλλωστε έχει πρόσβαση σε ποιοτικές νομικές υπηρεσίες, δεν μπορεί να επικαλείται υπέρμετρο περιθώριο αμφιβολιών ως προς τη νομιμότητα της ρήτρας.

327    Εξάλλου, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να υποστηρίξει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση θεσπίζει νέο κανόνα αξιολογήσεως των περιορισμών η εφαρμογή των οποίων εξαρτάται από ρήτρα νομιμότητας, κατά τον οποίο τέτοιοι περιορισμοί αποτελούν ως εκ του αντικειμένου παραβάσεις, εκτός αν η Επιτροπή θεωρήσει σε μια ex post αξιολόγηση ότι υπήρχαν εύλογες αμφιβολίες ως προς τον περιοριστικό χαρακτήρα και ότι τα μέρη προέβησαν αμέσως σε αυτοαξιολόγηση και κατήργησαν ή τροποποίησαν τη συμφωνία που προέβλεπε τον περιορισμό. Το μόνο που έκρινε η Επιτροπή, ορθώς, ήταν ότι υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, το ότι δεν υπήρχε μεγάλο περιθώριο αμφιβολιών ως προς τη νομιμότητα της ρήτρας κατά τον χρόνο υπογραφής της συμφωνίας καθώς και το ότι τα μέρη δεν προέβησαν στην εξέταση της νομιμότητας της ρήτρας πριν τεθεί σε ισχύ η συμφωνία, δύο μήνες μετά την υπογραφή της, έρχονταν σε αντίθεση με τη δήλωση των μερών ότι η επιφύλαξη νομιμότητας είχε μετατρέψει τη ρήτρα μη ανταγωνισμού σε ρήτρα αυτοαξιολογήσεως. Αν δεν λαμβάνονταν υπόψη οι περιστάσεις αυτές κατά την αξιολόγηση ρήτρας που περιλάμβανε επιφύλαξη νομιμότητας, τότε θα αρκούσε τα μέρη να προσθέσουν τη φράση «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο», ώστε μια συμφωνία κατά του ανταγωνισμού να μην αποτελεί πλέον ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού και η Επιτροπή να είναι υποχρεωμένη να εξετάσει τα αποτελέσματά της. Μια τέτοια κατάσταση δεν θα κατέληγε, μόνο, στην υπέρμετρη επιβάρυνση του βάρους αποδείξεως που φέρει η Επιτροπή για συμπεριφορές αντίθετες στο άρθρο 101 ΣΛΕΕ, όντας έτσι ασυμβίβαστη προς την αποστολή της επιβλέψεως της ορθής εφαρμογής των διατάξεων αυτών που ανατίθεται στην Επιτροπή από τις Συνθήκες, αλλά θα άνοιγε, επίσης, το δρόμο σε κάθε είδους καταχρήσεις εκ μέρους των μερών μιας συμφωνίας κατά του ανταγωνισμού.

328    Σε κάθε περίπτωση, στο μέτρο που αποτελούσε συμφωνία καταμερισμού των αγορών, η ρήτρα δεν μπορούσε να απαλλαγεί από την κύρωση, ακόμη και αν υποτεθεί ότι επρόκειτο για πρωτόγνωρη περίπτωση λόγω της φράσεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο». Εξάλλου, το γεγονός ότι συμπεριφορά με τα ίδια χαρακτηριστικά δεν έχει αποτελέσει ακόμη αντικείμενο εξετάσεως σε προγενέστερες αποφάσεις δεν απαλλάσσει την επιχείρηση από την ευθύνη της (απόφαση της 1ης Ιουλίου 2010, AstraZeneca κατά Επιτροπής, T‑321/05, Συλλογή, EU:T:2010:266, σκέψη 901).

329    Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι ο έβδομος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

4.     Επί του όγδοου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ λόγω παραβιάσεως της αρχής της αναλογικότητας και λόγω πρόδηλης πλάνης στο μέτρο που δεν έγιναν δεκτές άλλες ελαφρυντικές περιστάσεις

330    Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη, στο μέτρο που δεν ελήφθη δεόντως υπόψη ως ελαφρυντική περίσταση η επιρροή που άσκησε η Πορτογαλικής Κυβερνήσεως ως προς τη δημιουργία και την εισαγωγή της ρήτρας και ο ενεργός ρόλος και η καλή πίστη της Telefónica.

331    Υπενθυμίζεται ότι από την προσβαλλόμενη απόφαση, τις κατευθυντήριες γραμμές, των οποίων οι αρχές εφαρμόζονται στην απόφαση αυτή, και, τέλος, από τη νομολογία, προκύπτει ότι η σοβαρότητα της παραβάσεως εκτιμάται, σε ένα πρώτο στάδιο, σε συνάρτηση με τα χαρακτηριστικά της παραβάσεως, όπως είναι η φύση της, το συνολικό μερίδιο αγοράς όλων των εμπλεκομένων, η γεωγραφική της έκταση και η εφαρμογή της, αλλά σε ένα δεύτερο στάδιο η εκτίμηση αυτή προσαρμόζεται σε συνάρτηση με τις επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις που χαρακτηρίζουν καθεμία από τις επιχειρήσεις που έλαβαν μέρος στην παράβαση (βλ. απόφαση της 25ης Οκτωβρίου 2011, Aragonesas Industrias y Energía κατά Επιτροπής, T‑348/08, Συλλογή, EU:T:2011:621, σκέψη 264 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

332    Όπως αναφέρθηκε στις σκέψεις 254 και 255 ανωτέρω, η Επιτροπή εν προκειμένω εφάρμοσε μείωση ύψους 20 % λόγω ελαφρυντικών περιστάσεων, καθώς τα μέρη κατήργησαν τη ρήτρα, η οποία άλλωστε δεν κρατήθηκε μυστική, εντός πολύ σύντομου διαστήματος μετά την παρέμβασή της και απέρριψε τα επιχειρήματα των μερών σχετικά με τη συνδρομή άλλων ελαφρυντικών περιστάσεων.

333    Πρώτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή δεν έλαβε δεόντως υπόψη το ότι η ρήτρα είχε επιβληθεί από την Πορτογαλική Κυβέρνηση, παρότι δέχτηκε, στην αιτιολογική σκέψη 75 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η συμπεριφορά της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως την είχε πείσει ότι ο περιορισμός ήταν αναγκαίος για τη βιωσιμότητα της συναλλαγής.

334    Η επιχειρηματολογία αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Επισημαίνεται, συγκεκριμένα, ότι, παρότι οι κατευθυντήριες γραμμές αναφέρουν ρητώς, ως ελαφρυντική περίσταση, το ότι η αντιανταγωνιστική συμπεριφορά επετράπη ή ενθαρρύνθηκε από τις δημόσιες αρχές ή με νομοθετικά μέτρα (βλ. σκέψη 242 ανωτέρω), εν προκειμένω, από τις σκέψεις 122 έως 175 ανωτέρω προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση είχε ενθαρρύνει την εισαγωγή της ρήτρας στη συμφωνία, με αποτέλεσμα η ενθάρρυνση αυτή να μην μπορεί να ληφθεί υπόψη ως ελαφρυντική περίσταση. Στο μέτρο που η προσφεύγουσα δεν προέβαλε καμία ένδειξη ως προς το ότι υπήρχε κάποιο ενδιαφέρον της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως για τη ρήτρα, δεν μπορεί να υποστηρίζει ότι η συμπεριφορά της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως την οδήγησε να πιστέψει ότι η ρήτρα ήταν αναγκαία για την υλοποίηση της συναλλαγής. Ως προς το ζήτημα αυτό επισημαίνεται, εξάλλου, ότι, σε αντίθεση προς όσα προβάλλει η προσφεύγουσα, η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 75 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν δέχτηκε ότι η συμπεριφορά της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως έκανε την Telefónica να πιστέψει ότι η ρήτρα ήταν αναγκαία για τη βιωσιμότητα της συμφωνίας, αλλά ανέφερε, απλώς, ότι, ακόμη και αν η Telefónica θεωρούσε ότι ίσχυε κάτι τέτοιο, αυτό δεν ήταν αρκετό ώστε η ρήτρα να θεωρηθεί παρεπόμενος περιορισμός της συναλλαγής σχετικά με τη Vivo.

335    Δεύτερον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή έπρεπε να έχει λάβει υπόψη το ότι είχε ενεργήσει καλόπιστα και ότι δεν ήθελε να εφαρμόσει μια συμφωνία κατανομής των αγορών· σε αντίθετη περίπτωση η φράση «στο μέτρο που» δεν θα είχε νόημα και η δημοσιότητα που δόθηκε στη συμφωνία θα ήταν παράλογη. Ομοίως, η προβαλλόμενη καθυστέρηση κατά την εφαρμογή της αυτοαξιολογήσεως της νομιμότητας της ρήτρας θα μπορούσε να θεωρηθεί στη χειρότερη περίπτωση ως αμέλεια αλλά όχι ως σκόπιμη επιθυμία περιορισμού του ανταγωνισμού.

336    Ούτε αυτή η επιχειρηματολογία μπορεί να γίνει δεκτή.

337    Καταρχάς, από την εξέταση των τριών πρώτων λόγων ακυρώσεως προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ούτε ότι είχε εξαναγκασθεί να δεχτεί τη ρήτρα (βλ. σκέψεις 122 έως 175 ανωτέρω) ούτε ότι είχε ενεργό στάση για τον περιορισμό των επιπτώσεων της ρήτρας (βλ. σκέψεις 167 έως 174 ανωτέρω).

338    Επίσης, το να θεωρηθεί η υποτιθέμενη «καλή πίστη» της προσφεύγουσας ως ελαφρυντική περίσταση δεν θα λάμβανε δεόντως υπόψη το ότι η υποχρέωση μη ανταγωνισμού περιλαμβανόταν σε ρήτρα η οποία είχε διμερή χαρακτήρα, με αποτέλεσμα να ωφελεί και την Telefónica, ούτε το ότι η συμφωνία είχε συμφωνηθεί μεταξύ των δύο μερών. Ως προς το ζήτημα αυτό υπενθυμίζεται, εξάλλου, όπως επισημαίνει και η Επιτροπή, η από 6 Ιουλίου 2010 ηλεκτρονική αλληλογραφία της Telefónica στην οποία αναφέρεται ότι «πρέπει να σκεφτούμε πώς θα σκηνοθετήσουμε τυχόν νέους όρους, προκειμένου να δίνεται η εντύπωση ότι, όπως μας εξήγησαν, καθόμαστε στο τραπέζι των διαπραγματεύσεων και μας “επιβάλλονται” νέοι όροι (ενώ αυτοί έχουν προταθεί από εμάς)». Υπό το πρίσμα του στοιχείου αυτού η προσφεύγουσα δεν μπορεί να υποστηρίξει ότι ο ρόλος της ήταν αμιγώς αμυντικός κατά τις διαπραγματεύσεις της συμφωνίας.

339    Τέλος, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η καθυστέρηση αξιολογήσεως της νομιμότητας της ρήτρας και καταργήσεώς της θα μπορούσε να θεωρηθεί, στη χειρότερη περίπτωση, ως αμέλεια αλλά όχι ως σκόπιμη επιθυμία περιορισμού του ανταγωνισμού. Δεδομένης, όμως, της σημασίας της συναλλαγής Vivo, την οποία τονίζει η ίδια η προσφεύγουσα, δεν μπορεί να γίνει πιστευτό ότι η παράλειψη υλοποιήσεως εντός ευλόγου χρόνου μιας υποτιθέμενης δεσμευτικής συμβατικής υποχρεώσεως που προβάλλεται ότι προβλεπόταν στη συμφωνία για τη συναλλαγή αυτή –δηλαδή η αξιολόγηση της νομιμότητας της υποχρεώσεως μη ανταγωνισμού που προβλεπόταν στη ρήτρα– οφείλεται σε αμέλεια εταιριών όπως η Telefónica και η PT, οι οποίες έχουν πρόσβαση σε εξειδικευμένες νομικές συμβουλές.

340    Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο όγδοος λόγος πρέπει να απορριφθεί.

 Γ – Επί του αιτήματος εξετάσεως μαρτύρων

341    Με το πρόσθετο αίτημά της, το οποίο επαναλήφθηκε με το από 31 Μαρτίου 2015 έγγραφο (βλ. σκέψη 62 ανωτέρω) η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο, προς στήριξη του ισχυρισμού της ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών που σχετίζονται με τη διαπραγμάτευση της τρίτης και της τέταρτης προσφοράς καθώς και με την αυτοαξιολόγηση της ρήτρας από τα μέρη και την ανταλλαγή των αποτελεσμάτων της αυτοαξιολογήσεως μέσω διάφορων τηλεφωνικών επαφών στις 26 και στις 29 Οκτωβρίου 2010, να υπάρξει μαρτυρική κατάθεση των προσώπων που έλαβαν μέρος στα γεγονότα αυτά.

342    Στην αίτηση εξετάσεως μαρτύρων που υπέβαλε με χωριστή επιστολή της 31ης Μαρτίου 2015 η προσφεύγουσα επιμένει ως προς τη σημασία της εξετάσεως ενός εκ των προταθέντων μαρτύρων, και συγκεκριμένα του A. V., εξωτερικού της δικηγόρου, συνομιλητή στις επαφές και τις διαπραγματεύσεις με την Πορτογαλική Κυβέρνηση.

343    Στα δικόγραφά της όπως και στην απάντησή της επί της αιτήσεως εξετάσεως μαρτύρων, η Επιτροπή αμφισβητεί το λυσιτελές της εξετάσεως των μαρτύρων που προτάθηκαν από την προσφεύγουσα στο πλαίσιο της επιλύσεως της διαφοράς.

344    Πρέπει να υπομνησθεί ότι το Γενικό Δικαστήριο είναι αποκλειστικά αρμόδιο να κρίνει την ενδεχόμενη ανάγκη συμπληρώσεως των πληροφοριακών στοιχείων που διαθέτει στις υποθέσεις των οποίων επιλαμβάνεται (βλ. διάταξη της 10ης Ιουνίου 2010, Thomson Sales Europe κατά Επιτροπής, C-498/09 P, EU:C:2010:338, σκέψη 138 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

345    Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο στο πλαίσιο υποθέσεως που αφορούσε το δίκαιο του ανταγωνισμού, ακόμη και όταν μια αίτηση εξετάσεως μαρτύρων, που υποβάλλεται με το δικόγραφο της προσφυγής, αναφέρει με ακρίβεια τα πραγματικά περιστατικά για τα οποία επιβάλλεται εξέταση μάρτυρα ή μαρτύρων και τους λόγους που δικαιολογούν την εξέτασή τους, απόκειται στο Γενικό Δικαστήριο να εκτιμήσει τη χρησιμότητα της αιτήσεως σε σχέση με το αντικείμενο της διαφοράς και την αναγκαιότητα να προχωρήσει στην εξέταση των προταθέντων μαρτύρων (βλ. απόφαση της 19ης Δεκεμβρίου 2013, Siemens κατά Επιτροπής, C‑239/11 P, C‑489/11 P και C‑498/11 P, EU:C:2013:866, σκέψη 323 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

346    Το Δικαστήριο έχει, εξάλλου, επισημάνει ότι η εξουσία εκτιμήσεως του Γενικού Δικαστηρίου δεν είναι αντίθετη στο δικαίωμα δίκαιη δίκης και, ειδικότερα, στο άρθρο 6, παράγραφος 3, στοιχείο δʹ, της Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, που υπεγράφη στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950 (ΕΣΔΑ). Συγκεκριμένα, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι η ανωτέρω διάταξη δεν αναγνωρίζει στον κατηγορούμενο απόλυτο δικαίωμα να επιτύχει την εξέταση μαρτύρων ενώπιον δικαστηρίου και ότι απόκειται, κατ’ αρχήν, στο εθνικό δικαστήριο να αποφασίζει για το αν είναι αναγκαίο ή σκόπιμο να κλητεύσει έναν μάρτυρα. Το άρθρο 6, παράγραφος 3, της ΕΣΔΑ δεν επιβάλλει την κλήτευση οποιουδήποτε μάρτυρα, αλλ’ αποσκοπεί στην πλήρη ισότητα των όπλων, διασφαλίζοντας ότι η ένδικη διαδικασία, θεωρούμενη συνολικά, προσέφερε στον κατηγορούμενο μια πρόσφορη και επαρκή ευκαιρία να αμφισβητήσει τις υποψίες που τον βαρύνουν (βλ. απόφαση Siemens κατά Επιτροπής, σκέψη 345 ανωτέρω, EU:C:2013:866, σκέψεις 324 και 325 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

347    Ως προς το ζήτημα αυτό το Γενικό Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η αίτηση εξετάσεως μαρτύρων που υποβάλλεται από την προσφεύγουσα επιχείρηση δεν μπορεί να γίνει δεκτή όταν οι δηλώσεις που επιδιώκει να γίνουν με την εξέταση αυτή ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου έχουν ήδη διατυπωθεί ενώπιον της Επιτροπής, έχει θεωρηθεί ότι δεν τεκμηριώνονται από έγγραφα αποδεικτικά στοιχεία και μάλιστα αντιφάσκουν προς ορισμένα στοιχεία της δικογραφίας (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 13ης Ιουνίου 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs κατά Επιτροπής, T‑144/07, T‑147/07 έως T‑150/07 και T‑154/07, Συλλογή, EU:T:2011:364, σκέψεις 152 και 154).

348    Εξάλλου, σημειώνεται ότι αίτημα που αποσκοπεί στο να συμπληρωθούν τα στοιχεία που διαθέτει το Γενικό Δικαστήριο είναι αλυσιτελές όταν, ακόμη και στην περίπτωση που το αίτημα αυτό γίνει δεκτό από το Γενικό Δικαστήριο, δεν θα επηρεαστεί η απόφαση που θα εκδοθεί (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διάταξη Thomson Sales Europe κατά Επιτροπής, σκέψη 344 ανωτέρω, EU:C:2010:338, σκέψη 141).

349    Αν το Γενικό Δικαστήριο μπορεί να αποφανθεί βάσει των αιτημάτων, των λόγων και των επιχειρημάτων που έχουν διατυπωθεί κατά την έγγραφη και την προφορική διαδικασία και βάσει των εγγράφων που έχουν προσκομισθεί, τότε πρέπει να απορριφθεί η αίτηση εξετάσεως μάρτυρα που έχει υποβληθεί από τον προσφεύγοντα, χωρίς να απαιτείται το Γενικό Δικαστήριο να αιτιολογήσει ειδικά την κρίση του περί του ότι δεν είναι χρήσιμη η αναζήτησε πρόσθετων αποδεικτικών στοιχείων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διάταξη της 15ης Σεπτεμβρίου 2005, Marlines κατά Επιτροπής, C-112/04 P, EU:C:2005:554, σκέψη 39, και απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Clearstream κατά Επιτροπής, T‑301/04, Συλλογή, EU:T:2009:317, σκέψη 218).

350    Ωστόσο, καίτοι αληθεύει ότι οι διάδικοι δεν μπορούν να αξιώσουν από τον δικαστή της Ένωσης να λάβει κάποιο μέτρο οργανώσεως της διαδικασίας ή να διατάξει τη διεξαγωγή αποδείξεων, εντούτοις ο δικαστής δεν μπορεί να εξαγάγει συμπεράσματα από το ότι απουσιάζουν από τη δικογραφία κάποια στοιχεία, όσο δεν έχει εξαντλήσει τα μέσα που προβλέπει ο Κανονισμός Διαδικασίας για να επιτύχει την προσκόμιση των στοιχείων αυτών από τον οικείο διάδικο (βλ. διάταξη της 8ης Οκτωβρίου 2013, Μιχαήλ κατά Επιτροπής, T‑597/11 P, Συλλογή Υπ.Υπ., EU:T:2013:542, σκέψη 40 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

351    Εν προκειμένω η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο να προβεί στην εξέταση των προσώπων που έλαβαν μέρος στη διαπραγμάτευση σχετικά με την παράταση της τρίτης προσφοράς στις 16 και στις 17 Ιουλίου 2010, στη διαδικασία διαπραγματεύσεως της τέταρτης προφοράς στις 26, στις 27 και στις 28 Ιουλίου 2010 και στις επαφές μεταξύ της Telefónica και της PT που πραγματοποιήθηκαν στις 26 και στις 29 Οκτωβρίου 2010.

352    Όσον αφορά, αφενός, τις τελευταίες ως άνω επαφές, επισημαίνεται ότι οι δηλώσεις των εν λόγω προσώπων περιλαμβάνονται ήδη στη δικογραφία.

353    Υπενθυμίζεται ως προς το ζήτημα αυτό, όπως αναφέρθηκε ήδη στη σκέψη 347 ανωτέρω, ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η αίτηση εξετάσεως μαρτύρων που υποβάλλεται από την προσφεύγουσα επιχείρηση δεν μπορεί να γίνει δεκτή, όταν οι δηλώσεις που επιδιώκει να γίνουν με την εξέταση αυτή ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου έχουν ήδη διατυπωθεί ενώπιον της Επιτροπής, έχει θεωρηθεί ότι δεν τεκμηριώνονται από έγγραφα αποδεικτικά στοιχεία, και μάλιστα αντιφάσκουν προς ορισμένα στοιχεία της δικογραφίας.

354    Εν προκειμένω υπενθυμίζεται ότι η Επιτροπή επισήμανε, όπως σημειώθηκε ήδη στις σκέψεις 189 έως 191 ανωτέρω, ότι είχε λάβει υπόψη τις επίμαχες δηλώσεις και τις είχε αξιολογήσει σύμφωνα με τις αρχές που διέπουν την εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων. Η Επιτροπή έλαβε, έτσι, υπόψη το ότι οι δηλώσεις αυτές είχαν γίνει από πρόσωπα τα οποία θα μπορούσαν να έχουν άμεσο συμφέρον στην υπόθεση (αιτιολογική σκέψη 122 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και προέβη σε προσεκτική αξιολόγηση των στοιχείων αυτών σε σχέση με τα λοιπά διαθέσιμα αποδεικτικά στοιχεία (αιτιολογικές σκέψεις 121, 124 και 308 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή ουδέποτε αμφισβήτησε το ότι τα πρόσωπα που είχαν κάνει τις δηλώσεις αυτές δεν είχαν εκφρασθεί κατά τρόπο τεκμηριωμένο σε αυτές.

355    Υπό τις συνθήκες αυτές πρέπει να απορριφθεί η αίτηση να διαταχθεί η εξέταση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου των προσώπων που είχαν κάνει τις δηλώσεις αυτές, καθώς τα στοιχεία που βρίσκονται στη δικογραφία αρκούν ώστε να μπορέσει το Γενικό Δικαστήριο να αποφανθεί σχετικά με τις τηλεδιασκέψεις του Οκτωβρίου του 2010 (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση ThyssenKrupp Liften Ascenseurs κατά Επιτροπής, σκέψη 347 ανωτέρω, EU:T:2011:364, σκέψεις 152 και 154· βλ. επίσης, υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 7ης Οκτωβρίου 2004, Mag Instrument κατά ΓΕΕΑ, C-136/02 P, Συλλογή, EU:C:2004:592, σκέψη 77).

356    Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από το επιχείρημα της προσφεύγουσας κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι, βάσει της αρχής της αμεσότητας, η εξέταση μαρτύρων από το Γενικό Δικαστήριο έχει αδιαμφισβήτητα μεγαλύτερη αξία σε σχέση με τη λήψη γραπτών δηλώσεων. Συγκεκριμένα, στο μέτρο που δεν αμφισβητείται το περιεχόμενο των δηλώσεων και που τίθεται απλώς ζήτημα κατανοήσεως των στοιχείων αυτών σε σχέση με το σύνολο των αποδείξεων, τα επιχειρήματα που πρόβαλε η προσφεύγουσα κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση δεν μπορούν να κλονίσουν τη διαπίστωση ότι είναι περιττό να εξετασθούν ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου τα πρόσωπα που είχαν κάνει τις επίμαχες δηλώσεις.

357    Όσον αφορά, αφετέρου, τις μαρτυρίες που προτείνονται σε σχέση με τις διαπραγματεύσεις της τρίτης και της τέταρτης προσφοράς στις 16, 17, 26, 27 και 28 Ιουλίου 2010, η αίτηση εξετάσεως μαρτύρων πρέπει, επίσης, να απορριφθεί.

358    Όσον αφορά, κατά πρώτο λόγο, τις διαπραγματεύσεις της τρίτης προσφοράς στις 16 και 17 Ιουλίου 2010, πρώτον, σημειώνεται ότι η προσφεύγουσα ανέφερε στην αίτηση εξετάσεως μαρτύρων της 31ης Μαρτίου 2015 και επιβεβαίωσε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι ο A. V., ο εξωτερικός της δικηγόρος, συνομιλητής στις επαφές και τις διαπραγματεύσεις με την Πορτογαλική Κυβέρνηση, ήταν ο μόνος από τους προταθέντες μάρτυρες που είχε επαφές με την Πορτογαλική Κυβέρνηση και, επομένως, «ο μόνος άμεσος μάρτυρας της αιτιώδους σχέσεως μεταξύ των ενεργειών της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως και της ρήτρας» και ο μόνος «που είχε άμεση γνώση των ενεργειών της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως και της επιρροής της στο αποτέλεσμα της επίμαχης συναλλαγής». Επομένως, δεν συντρέχει λόγος να εξετασθεί, ως προς τις διαπραγματεύσεις της 16ης και της 17ης Ιουλίου 2010, η ανάγκη να εξετασθούν τα λοιπά πρόσωπα που προτάθηκαν από την προσφεύγουσα, καθώς αυτά δεν έχουν, βάσει των δηλώσεων της ίδιας της προσφεύγουσας, καμία άμεση γνώση των προβαλλόμενων ενεργειών της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως.

359    Δεύτερον, σημειώνεται ότι η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το περιεχόμενο των δηλώσεων του A. V., εξωτερικού της δικηγόρου, συνομιλητή στις επαφές και τις διαπραγματεύσεις με την Πορτογαλική Κυβέρνηση, το οποίο δεν εμφανίζεται σε κανένα έγγραφο της δικογραφίας, είναι ουσιώδες για την άμυνά της, καθώς ο μάρτυρας αυτός είναι σε θέση να αποδείξει την αιτιώδη σχέση μεταξύ των ενεργειών της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως και της ρήτρας. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η προσφεύγουσα διευκρίνισε ότι σκοπός της εξετάσεως του μάρτυρα αυτού ήταν, ιδίως, να διευκρινιστούν οι συνθήκες που περιέβαλλαν το παράρτημα A.58 (βλ. σκέψη 147 ανωτέρω), κάτι που καταχωρίσθηκε στα πρακτικά της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως.

360    Ως προς το ζήτημα αυτό υπενθυμίζεται ότι διαπιστώθηκε ήδη ότι το παράρτημα A.58 (βλ. σκέψη 147 ανωτέρω) και, εν γένει, το σύνολο των στοιχείων που προέβαλε η προσφεύγουσα προς απόδειξη του προβαλλόμενου ενδιαφέροντος της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως για τη ρήτρα (βλ. σκέψεις 136 έως 162 ανωτέρω) δεν περιλαμβάνουν καμία ένδειξη σχετικά με ένα τέτοιο ενδιαφέρον. Συγκεκριμένα, παρότι είχε αποδειχθεί το ενδιαφέρον της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως για τις διαπραγματεύσεις της συμφωνίας, η προσφεύγουσα δεν προσκόμισε καμία ένδειξη περί του ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση επέβαλε, ή, έστω, επιθυμούσε τη ρήτρα, και δεν εξήγησε πώς η μαρτυρία του εξωτερικού της δικηγόρου, συνομιλητή κατά τις επαφές και τις διαπραγματεύσεις με την Πορτογαλική Κυβέρνηση σχετικά με την αλληλογραφία που αναφέρεται στο παράρτημα A.58, θα αποδείκνυε «την αιτιώδη σχέση μεταξύ των ενεργειών της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως και της ρήτρας» και φαίνεται, αντιθέτως, να παραδέχεται η ίδια στα δικόγραφά της ότι οι «ενδείξεις» που είχαν προσκομισθεί μέχρι τότε αποτελούσαν το «υψηλότερο επίπεδο αποδείξεως της […] πρακτικής της [Πορτογαλικής Κυβερνήσεως] στο οποίο μπορούσε να έχει πρόσβαση η Telefónica διότι –ως εκ της φύσεώς της– η πίεση που ασκεί μια κυβέρνηση σε ευαίσθητα ζητήματα συνήθως είναι διακριτική και άτυπη».

361    Ως προς το ζήτημα αυτό επισημαίνεται ότι κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η προσφεύγουσα δέχτηκε, προκειμένου να εξηγήσει για ποιον λόγο κατά τη διοικητική διαδικασία δεν είχε προσκομίσει την αλληλογραφία που αναφερόταν στο παράρτημα Α.58 ούτε είχε προτείνει τη μαρτυρία του εξωτερικού της δικηγόρου, συνομιλητή στις επαφές και τις διαπραγματεύσεις με την Πορτογαλική Κυβέρνηση όσον αφορά αυτή την αλληλογραφία, ότι, λόγω του μεγάλου όγκου των εγγράφων που έπρεπε να ελεγχθούν στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως, εντόπισε την αλληλογραφία αυτή –η οποία υποτίθεται ότι αποκαλύπτει τον κομβικό ρόλο του εν λόγω δικηγόρου στην υπόθεση και την κρισιμότητα της μαρτυρίας του για την απόδειξη της προβαλλόμενης επιρροής της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως όσον αφορά τη ρήτρα– σε μεταγενέστερο διάστημα, κατά την πραγματοποίηση ηλεκτρονικής έρευνας. Υπό το πρίσμα της δηλώσεως αυτής, όπως ορθώς παρατήρησε η Επιτροπή, πρέπει να σημειωθεί ότι αν ο εν λόγω δικηγόρος είχε πράγματι διαδραματίσει τον κρίσιμο ρόλο που υποστηρίζει η προσφεύγουσα και αν θα μπορούσε να καταθέσει άμεση μαρτυρία για τις ενέργειες της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως σχετικά με τη ρήτρα, δεν είναι πιθανό να είχε ξεχαστεί έως ότου μια ηλεκτρονική αναζήτηση αποκάλυψε την αλληλογραφία που έδειχνε τη σημασία του για την παρούσα υπόθεση.

362    Μια μαρτυρία, όμως, που απλώς θα επαναλάμβανε τα στοιχεία που προβάλλει ήδη η προσφεύγουσα στο πλαίσιο της προσφυγής, το υποστατό των οποίων δεν αμφισβητείται, και που θα κατέληγε στα ίδια συμπεράσματα με αυτά στα οποία καταλήγει η προσφεύγουσα στα δικόγραφά της (βλ. σκέψεις 136 έως 143 ανωτέρω) δεν δύναται να αποτελέσει απόδειξη ικανή να επηρεάσει την επίλυση της παρούσας διαφοράς. Συγκεκριμένα, δεν αμφισβητείται ότι η Πορτογαλική Κυβέρνηση παρακολούθησε από κοντά τις διαπραγματεύσεις για τη συμφωνία, αλλά τούτο δεν σημαίνει ότι θέλησε να επιβάλει τη ρήτρα. Μια μαρτυρία που θα βεβαίωνε πραγματικά περιστατικά τα οποία αποδεικνύουν γενικά το ενδιαφέρον της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως για τη συμφωνία, χωρίς να αποκαλύπτουν πραγματικά περιστατικά που θα αποδείκνυαν το προβαλλόμενο ενδιαφέρον της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως για τη ρήτρα, δεν θα ήταν κρίσιμη για την αξιολόγηση του βασίμου της επιχειρηματολογίας της προσφεύγουσας.

363    Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν συντρέχει λόγος το Γενικό Δικαστήριο να διατάξει την αιτηθείσα διεξαγωγή αποδείξεων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις Siemens κατά Επιτροπής, σκέψη 345 ανωτέρω, EU:C:2013:866, σκέψη 323, και της 27ης Οκτωβρίου 1994, Fiatagri και New Holland Ford κατά Επιτροπής, T‑34/92, Συλλογή, EU:T:1994:258, σκέψη 27).

364    Κατά δεύτερο λόγο, όσον αφορά το αίτημα να εξετασθούν ως μάρτυρες ο R. S. L. G.-O., γενικός γραμματέας και μέλος του διοικητικού συμβουλίου της Telefónica, ο A. V. B., γενικός διευθυντής οικονομικών και ανάπτυξης της Telefónica, ο J. S. B., διευθυντής βιομηχανικών συμμαχιών και θυγατρικών, η M. L. M. A., αναπληρώτρια γενική διευθύντρια και μέλος του διοικητικού συμβουλίου και, τέλος, εκ νέου ο A. V., εξωτερικός δικηγόρος της Telefónica, συνομιλητής στις επαφές και τις διαπραγματεύσεις με την Πορτογαλική Κυβέρνηση, σχετικά με την επιμονή της Telefónica για την κατάργηση της ρήτρας και τη σχετική άρνηση της PT στις 27 Ιουλίου 2010, διαπιστώνεται ότι το αίτημα αυτό είναι αλυσιτελές.

365    Συγκεκριμένα, ακόμη και αν υποτεθεί ότι οι μάρτυρες που προτείνονται από την προσφεύγουσα βεβαίωναν ότι η Telefónica ζήτησε από την PT, στις 27 Ιουλίου 2010, την κατάργηση της ρήτρας και ότι η PT αρνήθηκε, βάσει του συνόλου των υφιστάμενων στοιχείων, και, ιδίως, του διμερούς χαρακτήρα της ρήτρας (βλ. σκέψεις 154 και 171 ανωτέρω) και της στάσεως της Telefónica κατά τις διαπραγματεύσεις (βλ. σκέψεις 152 και 338 ανωτέρω), το στοιχείο αυτό δεν θα επέτρεπε να αναγνωρισθεί ούτε ότι η ρήτρα περιλάμβανε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως ούτε ότι έπρεπε να ληφθούν υπόψη κατά τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, ως ελαφρυντικές περιστάσεις, οι προβαλλόμενες προσπάθειες της Telefónica να περιοριστούν οι επιπτώσεις της ρήτρας (βλ. σκέψεις 335 έως 338 κατωτέρω).

366    Υπό τις συνθήκες αυτές και στο μέτρο που αίτημα που αποσκοπεί στο να συμπληρωθούν τα στοιχεία που διαθέτει το Γενικό Δικαστήριο είναι αλυσιτελές όταν, ακόμη και στην περίπτωση που το αίτημα αυτό γίνει δεκτό από το Γενικό Δικαστήριο, δεν θα επηρεαστεί η απόφαση που θα εκδοθεί (βλ. τη νομολογία που αναφέρθηκε στη σκέψη 348 ανωτέρω), η αίτηση εξετάσεως των μαρτύρων των διαπραγματεύσεων της 26ης και της 27ης Ιουλίου 2010 πρέπει να απορριφθεί, όπως και το αίτημα εξετάσεως μαρτύρων στο σύνολό του.

367    Από το σύνολο των ανωτέρω προκύπτει ότι ο έκτος λόγος πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτός, στο μέτρο που η Επιτροπή για τον καθορισμό της αξίας των πωλήσεων της προσφεύγουσας που έπρεπε να ληφθούν υπόψη για τον υπολογισμό του ύψους προστίμου έπρεπε να εξετάσει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας περί του ότι δεν υπήρχε δυνητικός ανταγωνισμός μεταξύ της Telefónica και της PT ως προς ορισμένες υπηρεσίες. Κατά συνέπεια, το άρθρο 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως πρέπει να ακυρωθεί, αποκλειστικά και μόνο καθόσον ορίζει το ύψος του προστίμου βάσει της αξίας πωλήσεων την οποία έλαβε υπόψη η Επιτροπή, και η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί κατά τα λοιπά.

 Επί των δικαστικών εξόδων

368    Κατά το άρθρο 134, παράγραφος 3, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου, σε περίπτωση μερικής ήττας των διαδίκων, κάθε διάδικος φέρει τα δικαστικά του έξοδα. Πάντως, αν τούτο δικαιολογείται από τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υποθέσεως, το Γενικό Δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει ότι ένας διάδικος, πέραν των δικαστικών εξόδων του, φέρει και μέρος των εξόδων του αντιδίκου.

369    Επειδή η προσφυγή έγινε μερικώς μόνο δεκτή, το Γενικό Δικαστήριο, κατά δίκαιη κρίση των περιστάσεων της υποθέσεως, αποφασίζει ότι η προσφεύγουσα φέρει τα τρία τέταρτα των δικαστικών της εξόδων και το ένα τέταρτο των δικαστικών εξόδων της Επιτροπής. Η Επιτροπή φέρει τα τρία τέταρτα των δικαστικών της εξόδων και το ένα τέταρτο των δικαστικών εξόδων της προσφεύγουσας.

Για τους λόγους αυτούς,

ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (δεύτερο τμήμα),

αποφασίζει:

1)      Ακυρώνει το άρθρο 2 της αποφάσεως C(2013) 306 final της Επιτροπής, της 23ης Ιανουαρίου 2013, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (υπόθεση COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom), στο μέτρο που ορίζει το ύψος του προστίμου στην Telefónica, SA σε 66 894 000 ευρώ, καθόσον το ποσό αυτό καθορίστηκε βάσει της αξίας των πωλήσεων την οποία έλαβε υπόψη η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.

2)      Απορρίπτει την προσφυγή κατά τα λοιπά.

3)      Η Telefónica φέρει τα τρίτα τέταρτα των δικαστικών της εξόδων και το ένα τέταρτο των δικαστικών εξόδων της Επιτροπής. Η Επιτροπή φέρει τα τρία τέταρτα των δικαστικών της εξόδων και το ένα τέταρτο των δικαστικών εξόδων της Telefónica .

Martins Ribeiro Gervasoni Madise

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 28 Ιουνίου 2016.

(υπογραφές)

Περιεχόμενα

Ιστορικό της διαφοράς

I –  Παρουσίαση της Telefσnica και της PT

II –  Οι διαπραγματεύσεις και η σύναψη της συμφωνίας

III –  Γεγονότα μεταγενέστερα της συνάψεως της συμφωνίας

IV –  Διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής

Προσβαλλομένη απόφαση

Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων

Σκεπτικό

I –  Επί του παραδεκτού

A – Επί του παραδεκτού ορισμένων παραρτημάτων του δικογράφου της προσφυγής

B – Επί του παραδεκτού της παραπομπής στην παράλληλη προσφυγή της PT κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως

II –  Επί της ουσίας

A – Επί του αιτήματος ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως

1.  Επί των τριών πρώτων λόγων, οι οποίοι στηρίζονται, κατ’ ουσίαν, σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ στο μέτρο που η ρήτρα δεν αποτελεί ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού

α) Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

β) Επί της αξιολογήσεως της ρήτρας ως πιθανού παρεπόμενου περιορισμού σε σχέση με τη συναλλαγή Vivo

γ) Επί της αυτονομίας της συμπεριφοράς της προσφεύγουσας

δ) Επί του πλαισίου της εισαγωγής της ρήτρας στη συμφωνία σχετικά με τη συναλλαγή Vivo και επί της συμπεριφοράς των μερών

Επί της πιέσεως που προβάλλεται ότι άσκησε η Πορτογαλική Κυβέρνηση

–  Επί των αρχών που διέπουν το βάρος αποδείξεως

–  Προσβαλλομένη απόφαση

–  Επί των στοιχείων που προέβαλε η προσφεύγουσα

–  Επί της παραβάσεως της υποχρεώσεως έρευνας και της παραβιάσεως της αρχής της χρηστής διοικήσεως

Επί των προβαλλόμενων ενεργειών της Telefσnica για να ελαχιστοποιηθεί το αντίθετο προς τον ανταγωνισμό περιεχόμενο της ρήτρας

ε) Επί του προβαλλόμενου ουσιαστικού περιεχομένου και τους προβαλλόμενους πρακτικούς σκοπούς της επιφυλάξεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο»

Επί της προβαλλόμενης μειώσεως του κόστους συναλλαγής ως λειτουργίας της ρήτρας

Επί της προβαλλόμενης λειτουργίας της ρήτρας ως στρατηγικού εργαλείου για την επίτευξη συναινέσεως

Επί της προβαλλόμενης λειτουργίας διασφαλίσεως της διατηρήσεως της συναλλαγής που επιτελούσε η ρήτρα

Επί της ερμηνείας του γράμματος της ρήτρας

2.  Επί του τέταρτου λόγου, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, σε ανεπαρκή αιτιολογία και σε εσφαλμένη εκτίμηση της ικανότητας της επίμαχης πρακτικής να περιορίσει τον ανταγωνισμό

3.  Επί του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ στο μέτρο που η ρήτρα δεν ήταν περιορισμός εκ του αποτελέσματος, και σε παραβίαση των κανόνων που διέπουν το βάρος αποδείξεως και της αρχής in dubio pro reo

B – Επί των αιτημάτων που αφορούν το ύψος του προστίμου

1.  Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

α) Επί των αρχών που διέπουν τον υπολογισμό των προστίμων

β) Προσβαλλομένη απόφαση

2.  Επί του έκτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε πρόδηλη πλάνη κατά τον υπολογισμό της αρχικής αξίας πωλήσεως της Telefσnica για τον προσδιορισμό του βασικού ποσού του προστίμου και σε παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας και της αιτιολογήσεως

α) Επί του πρώτου σκέλους, το οποίο στηρίζεται στο ότι ο όγκος των πωλήσεων που ελήφθη υπόψη για την Telefσnica έπρεπε να είναι ο ίδιος με αυτόν που ελήφθη υπόψη για την PT

β) Επί του δεύτερου σκέλους, το οποίο στηρίζεται στο ότι έπρεπε να εξαιρεθεί κατά τον υπολογισμό του προστίμου η αξία ορισμένων πωλήσεων

Επί της αιτιολογίας

Επί της ουσίας

–  Επί των πωλήσεων που αφορούσαν δραστηριότητες οι οποίες είχαν πραγματοποιηθεί εκτός της Ιβηρικής Χερσονήσου

–  Επί των πωλήσεων που αφορούσαν προϋφιστάμενες δραστηριότητες

–  Επί των πωλήσεων που αφορούσαν δραστηριότητες για τις οποίες δεν μπορούσε να υπάρξει ανταγωνισμός

3.  Επί του έβδομου λόγου, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, λόγω πρόδηλης πλάνης κατά τον υπολογισμό του βασικού ποσού του προστίμου βάσει της σοβαρότητας της παραβάσεως και σε παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας

4.  Επί του όγδοου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ λόγω παραβιάσεως της αρχής της αναλογικότητας και λόγω πρόδηλης πλάνης στο μέτρο που δεν έγιναν δεκτές άλλες ελαφρυντικές περιστάσεις

Γ – Επί του αιτήματος εξετάσεως μαρτύρων

Επί των δικαστικών εξόδων

** Γλώσσα διαδικασίας: η ισπανική.