BENDROJO TEISMO (antroji kolegija) SPRENDIMAS

2016 m. birželio 28 d.(*)

„Konkurencija – Karteliai – Portugalijos ir Ispanijos telekomunikacijų rinkos – Nekonkuravimo Iberijos pusiasalio rinkoje sąlyga, įrašyta sutartyje dėl Telefónica įsigyjamos Portugal Telecom priklausančios Brazilijos judriojo ryšio operatoriaus Vivo dalies – Teisinė apsauga, „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ – Pažeidimas dėl tikslo – Pagalbinis ribojimas – Ieškovės veiksmų savarankiškumas – Galima konkurencija – Pažeidimas dėl poveikio – Baudos dydžio apskaičiavimas – Prašymas apklausti liudytojus“

Byloje T‑216/13

Telefónica, SA, įsteigta Madride (Ispanija), atstovaujama advokatų J. Folguera Crespo, P. Vidal Martínez ir E. Peinado Iríbar,

ieškovė,

prieš

Europos Komisiją, atstovaujamą C. Giolito ir C. Urraca Caviedes

atsakovę,

visų pirma dėl prašymo panaikinti 2013 m. sausio 23 d. Komisijos sprendimą C(2013) 306 final dėl procedūros pagal SESV 101 straipsnį (byla COMP/39.839 – Telefónica / Portugal Telecom) ir dėl papildomo prašymo sumažinti baudą

BENDRASIS TEISMAS (antroji kolegija),

kurį sudaro kolegijos pirmininkė M. E. Martins Ribeiro (pranešėja), teisėjai S. Gervasoni ir L. Madise,

posėdžio sekretorius J. Palacio González, vyriausiasis administratorius,

atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2015 m. gegužės 19 d. posėdžiui,

priima šį

Sprendimą

 Ginčo aplinkybės

1        Šis ginčas susijęs su 2013 m. sausio 23 d. Komisijos sprendimu C (2013) 306 final dėl procedūros pagal SESV 101 straipsnį (byla COMP/39.839 – Telefónica / Portugal Telecom) (toliau – ginčijamas sprendimas) ir kilo dėl sąlygos (toliau – sąlyga), įtrauktos į 2010 m. liepos 28 d. ieškovės Telefónica, SA (toliau – Telefónica) ir Portugal Telecom SGPS, SA (toliau – PT) pasirašytos akcijų pirkimo sutarties (toliau – sutartis) dėl Brazilijos judriojo ryšio operatoriaus Vivo Participações, SA (toliau – Vivo) išimtinio valdymo perdavimo bendrovei Telefónica 9 straipsnį. Sąlyga išdėstyta taip (ginčijamo sprendimo 1 konstatuojamoji dalis):

„Devinta. Nuostata nekonkuruoti

Tiek, kiek leidžia įstatymai, kiekviena šalis tiesiogiai arba netiesiogiai (per susijusią įmonę) nedalyvauja jokiame telekomunikacijų verslo projekte arba į jį neinvestuoja (įskaitant fiksuotojo ir judriojo ryšio paslaugas, interneto prieigą ir televizijos paslaugas, bet išskyrus bet kokias šiuo metu ir šią dieną turimas investicijas ir vykdomą veiklą), jei gali būti laikoma, kad šis projektas Iberijos pusiasalio rinkoje konkuruoja su kitu per visą laikotarpį, kuris prasideda [2010 m. rugsėjo 27 d., kai sudaromas galutinis sandoris] ir tęsiasi iki 2011 m. gruodžio 31 d.“

2        Europos Komisija, laikydamasi 2011 m. spalio 21 d. pranešime apie kaltinimus išdėstytos preliminarios išvados, nusprendė, kad atsižvelgiant į sąlygą ir aplinkybes (teisinį ir ekonominį kontekstą, kuriam esant kilo šios bylos aplinkybės, ir į šalių elgesį), ši sąlyga yra susitarimas pasidalyti rinkas, turint tikslą riboti konkurenciją vidaus rinkoje pažeidžiant SESV 101 straipsnį (ginčijamo sprendimo 2 ir 434 konstatuojamosios dalys).

I –  „Telefónica“ ir PT pristatymas

3        Telefónica yra sena Ispanijos valstybės telekomunikacijų monopolininkė, visiškai privatizuota 1997 m., ir pagrindinė Ispanijos telekomunikacijų operatorė. Telefónica išplėtojo savo veiklą tarptautiniu mastu įvairiose Europos Sąjungos, Lotynų Amerikos ir Afrikos šalyse ir yra viena didžiausių Europos telekomunikacijų grupių (ginčijamo sprendimo 12 ir 16 konstatuojamosios dalys).

4        Sprendimo, dėl kurio kilo šis ginčas, priėmimo momentu Telefónica priklausė 2 % PT kapitalo. Šiame sprendime nagrinėjamų faktinių aplinkybių susiklostymo momentu Telefónica priklausė mažesnioji dalis Zon Multimedia (toliau – Zon), elektroninių ryšių srityje veikiančios su PT konkuruojančios bendrovės, kuri buvo įsteigta, kai 2007 m. lapkričio mėn. PT Multimedia atsiskyrė nuo patronuojančiosios bendrovės PT, akcijų. Be to, kad turėjo Portugalijos bendrovių akcijų, Telefónica pradėjo plėtoti tiesioginę veiklą Portugalijoje per dvi dukterines įmones ir vienos iš šių įmonių filialą Portugalijoje (ginčijamo sprendimo 18–20 ir 215 konstatuojamosios dalys).

5        Taip pat, atsižvelgiant į datą, Telefónica skirdavo vieną arba du PT valdybos narius. Kai buvo sudarytas galutinis sandoris dėl Vivo pirkimo, t. y. 2010 m. rugsėjo 27 d. (žr. šio sprendimo 25 punktą), du PT valdybos narius buvo skyrusi Telefónica (ginčijamo sprendimo 67 išnaša).

6        Grupė Portugal Telecom įsteigta 1994 m., kai buvo sujungtos trys valstybinės bendrovės, ir privatizuota penkiais etapais nuo 1995 m. iki 2000 m. 2000 m. pasibaigus penktam ir paskutiniam privatizavimo etapui Portugalijos valstybei priklausė 500 A kategorijos akcijų (toliau – privilegijuotosios akcijos), kurios jai suteikė tam tikrų specialių teisių, kaip antai veto teisę dėl įstatų pakeitimo ir kitų svarbių sprendimų. 2000 m. gruodžio 12 d. Portugal Telecom, SA tapo kontroliuojančiąja bendrove ir pakeitusi pavadinimą tapo PT (ginčijamo sprendimo 21, 22 ir 23 konstatuojamosios dalys).

7        PT yra didžiausia Portugalijos telekomunikacijų operatorė ir užima strateginę padėtį kitose šalyse, būtent Brazilijoje ir Užsachario Afrikoje. Brazilijoje pagrindinį PT turtą sudarė 50 % bendros įmonės, kontroliuojančios Vivo, akcijų, kol pastarąją įmonę įsigijo Telefónica. 2010 m. liepos 28 d. perleidusi jai priklausiusią Vivo akcijų dalį, PT sudarė strateginės partnerystės sutartį su Oi, vienu iš pagrindinių Brazilijos elektroninių ryšių teikėjų (ginčijamo sprendimo 24 ir 25 konstatuojamosios dalys).

8        2010 m. PT pardavė turėtus 0,20 % Telefónica akcijų ir dabar nekontroliuoja jokios Ispanijos bendrovės. Ji teikia telekomunikacijų paslaugas savo įvairiataučiams klientams portugalams, veikiantiems Ispanijos rinkoje, naudodamasi kitų operatorių, būtent Telefónica, tinklais (ginčijamo sprendimo 27, 28 ir 233 konstatuojamosios dalys).

II –  Derybos ir sutarties pasirašymas

9        Vivo yra vienas iš pagrindinių Brazilijos judriojo ryšio operatorių. Sutarties pasirašymo momentu, t. y. 2010 m. liepos 28 d., bendrovę Vivo kartu kontroliavo Telefónica ir PT per bendrovę Brasilcel NV (toliau – Brasilcel), kuri yra Nyderlanduose įregistruota investicinė bendrovė (ginčijamo sprendimo 33 konstatuojamoji dalis).

10      2010 m. gegužės 6 d. Telefónica pateikė 5,7 mlrd. eurų vertės priešišką viešąjį pasiūlymą supirkti tuo metu PT turimas 50 % Brasilcel akcijų. Būtent šiame pasiūlyme buvo pateikta sąlyga pagal kurią „Telefónica nenustatys jokios nekonkuravimo ar draudimo verbuoti sąlygos bendrovei Portugal Telecom“. Šį pirmąjį pasiūlymą PT valdybos nariai atmetė vienbalsiai (ginčijamo sprendimo 35 ir 36 konstatuojamosios dalys).

11      2010 m. birželio 1 d. 2 val. 53 min., pasibaigus 2010 m. gegužės 31 d. įvykusiam šalių susitikimui, PT išsiuntė bendrovei Telefónica elektroninį laišką su pateiktu projektu dėl antrojo pasiūlymo pirkti jos turimas Vivo akcijas. Sąlyga pirmą kartą buvo pateikta šiame projekte (ginčijamo sprendimo 38 konstatuojamoji dalis).

12      Pirmoji sąlygos redakcija buvo išdėstyta taip (ginčijamo sprendimo 39 konstatuojamoji dalis):

„Nekonkuravimas

Kiekviena šalis tiesiogiai arba netiesiogiai (per susijusią įmonę) nedalyvauja jokiame telekomunikacijų verslo projekte arba į jį neinvestuoja (įskaitant fiksuotojo ir judriojo ryšio paslaugas, interneto prieigą ir televizijos paslaugas), jei gali būti laikoma, kad šis projektas Iberijos pusiasalio rinkoje konkuruoja su kitu per visą laikotarpį, kuris prasideda pasiūlymo priėmimo momentu ir kuris baigiasi i) 2011 m. gruodžio 31 d. arba ii) faktinio paskutinės alternatyviųjų B kategorijos akcijų dalies perdavimo momentu.“

13      2010 m. birželio 1 d. 12 val. 21 min. bendrovei PT išsiųstame elektroniniame laiške Telefónica pasiūlė pakeisti sąlygą ir papildyti šia sakinio dalimi: „išskyrus bet kokias šiuo metu ir šią dieną turimas investicijas ir vykdomą veiklą“, kad ši sąlyga nebūtų taikoma kiekvienos bendrovės tuo metu vykdytai veiklai kitos bendrovės nacionalinėje teritorijoje. Šis pakeitimas buvo įtrauktas į antrąjį pasiūlymą, pateiktą 2010 m. birželio 1 d. (ginčijamo sprendimo 40 konstatuojamoji dalis).

14      Antrajame pasiūlyme pateiktas ne tik pirmasis sąlygos variantas, bet ir numatytas kainos padidinimas iki 6,5 mlrd. eurų, galimybė išpirkti PT akcijas, pagal kurią ji galėjo iš Telefónica išpirkti pastarajai priklausančias savo akcijas, ir Telefónica įsipareigojimas nupirkti PT priklausančias bendrovės Dedi SA, Brazilijos skambučių centro operatoriaus, akcijas. Be to, antrajame pasiūlyme taip pat numatytas Telefónica įsipareigojimas nenustatyti „kokios nors nekonkuravimo ar draudimo verbuoti sąlygos bendrovei Portugal Telecom“, kuri jau buvo nustatyta pirmajame pasiūlyme (ginčijamo sprendimo 41 ir 42 konstatuojamosios dalys).

15      2010 m. birželio 1 d. vakare PT valdyba pranešė mananti, kad Telefónica pateiktame antrajame pasiūlyme neatsispindėjo reali Vivo vertė. Vis dėlto ji nusprendė pateikti šį sprendimą per 2010 m. birželio 30 d. vykusį visuotinį akcininkų susirinkimą (ginčijamo sprendimo 45 konstatuojamoji dalis).

16      Antrasis pasiūlymas paviešintas šalims jį paskelbus savo interneto svetainėse ir pateikus pranešimą Ispanijos ir Portugalijos biržų institucijoms. Be to, į antrąjį pasiūlymą įtrauktos sąlygos turinys taip pat buvo paviešintas lankstinuke, kurį PT valdyba išdalijo savo akcininkams 2010 m. birželio 9 d. rengdamasi 2010 m. birželio 30 d. turėjusiam įvykti visuotiniam akcininkų susirinkimui (ginčijamo sprendimo 128 ir 129 konstatuojamosios dalys).

17      2010 m. birželio 29 d. Telefónica pateikė trečiąjį 7,15 mlrd. eurų vertės pasiūlymą, jame išdėstytos tos pačios nuostatos ir sąlygos kaip ir antrajame pasiūlyme (ginčijamo sprendimo 46 konstatuojamoji dalis).

18      2010 m. birželio 30 d. PT eilinis akcininkų susirinkimas patvirtino trečiąjį Telefónica pateiktą pasiūlymą. Tačiau Portugalijos vyriausybė pasinaudojo turėtų PT privilegijuotųjų akcijų suteikiama teise (žr. šio sprendimo 6 punktą) ir blokavo sandorį, o Telefónica pratęsė trečiąjį pasiūlymą iki 2010 m. birželio 16 d. (ginčijamo sprendimo 47 ir 48 konstatuojamosios dalys).

19      2010 m. liepos 8 d. Sprendime Komisija / Portugalija (C‑171/08, Rink., EU:C:2010:412) Teisingumo Teismas nusprendė, kad išsaugodama bendrovėje PT specialiąsias teises, kaip antai numatytas šios bendrovės įstatuose valstybei ir kitiems viešiesiems subjektams, kurias suteikia valstybei priklausančios PT privilegijuotosios akcijos, Portugalijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal EB 56 straipsnį (ginčijamo sprendimo 50 konstatuojamoji dalis).

20      2010 m. liepos 16 d. PT paprašė Telefónica pratęsti pasiūlymą iki 2010 m. liepos 28 d., tačiau Telefónica su tuo nesutiko, todėl jos pasiūlymas neteko galios (ginčijamo sprendimo 51 konstatuojamoji dalis).

21      2010 m. liepos 27 d. įvyko naujas PT ir Telefónica susitikimas, per kurį pastaroji pasiūlė PT, pirma, sąlygos pradžioje pridėti žodžių junginį „tiek, kiek leidžia įstatymai“ ir, antra, nustatyti sąlygos trukmę nuo [2010 m. rugsėjo 27 d., kai sudaromas galutinis sandoris] iki 2011 m. gruodžio 31 d. (ginčijamo sprendimo 52 ir 53 konstatuojamosios dalys).

22      2010 m. liepos 28 d. Telefónica ir PT sudarė sutartį, pagal kurią Telefónica perima išimtinę Vivo kontrolę įsigydama 50 % Brasilcel kapitalo už 7,5 mlrd. eurų (ginčijamo sprendimo 54 konstatuojamoji dalis).

23      Sutarties 9 straipsnyje išdėstyta ši sąlyga (ginčijamo sprendimo 55 konstatuojamoji dalis):

„Devinta. Nuostata nekonkuruoti

Tiek, kiek leidžia įstatymai, kiekviena šalis tiesiogiai arba netiesiogiai (per susijusią įmonę) nedalyvauja jokiame telekomunikacijų verslo projekte arba į jį neinvestuoja (įskaitant fiksuotojo ir judriojo ryšio paslaugas, interneto prieigą ir televizijos paslaugas, bet išskyrus bet kokias šiuo metu ir šią dieną turimas investicijas ir vykdomą veiklą), jei gali būti laikoma, kad šis projektas Iberijos pusiasalio rinkoje konkuruoja su kitu per visą laikotarpį, kuris prasideda [2010 m. rugsėjo 27 d., kai sudaromas galutinis sandoris] ir tęsiasi iki 2011 m. gruodžio 31 d.“

24      Priešingai, nei numatyta antrajame pasiūlyme (šio sprendimo 14 punktas), sutartyje nebeliko galimybės išpirkti PT akcijas, pagal kurią ji galėjo iš Telefónica išpirkti šiai priklausančias savo akcijas. Priešingai, sutartyje visų pirma buvo numatyta, kad atsistatydina Telefónica paskirti PT valdybos nariai (sutarties 3 straipsnio 6 dalis), antra, dviejų įmonių pramoninės partnerystės programa (sutarties 6 straipsnis), jeigu jos nekonkuruos Brazilijoje (sutarties 7 straipsnis) ir, trečia, Telefónica galimybė įsigyti Brazilijos bendrovę Dedic, veikiančią skambučių centrų paslaugų teikimo srityje (sutarties 10 straipsnis) (ginčijamo sprendimo 56–61 konstatuojamoji dalis).

25      2010 m. rugsėjo 27 d. sandoris buvo galutiniai sudarytas pasirašius „notarinį akcijų perleidimo aktą“ ir „notarinį patvirtinimo aktą“ (ginčijamo sprendimo 63 konstatuojamoji dalis).

26      2010 m. liepos 28 d., kai buvo pasirašyta sutartis, PT taip pat paskelbė, kad tą pačią dieną sudarė susitarimo, kuriame nustatytos strateginės partnerystės su Oi įgyvendinimo taisyklės, protokolą (žr. šio sprendimo 4 punktą) ir tikisi įsigyti 22,38 % Oi grupės akcijų, kad galėtų daryti reikšmingą poveikį ją valdant (ginčijamo sprendimo 62 konstatuojamoji dalis).

27      2010 m. liepos 29 d. ir rugpjūčio 18 d. apie Vivo sandorį pranešta Agência National de Telecommunicações (Anatel, Brazilijos telekomunikacijų reguliavimo institucija) ir Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, Brazilijos konkurencijos priežiūros institucija), o 2010 m. rugpjūčio 23 d. spaudoje pasirodžiusiame straipsnyje Telefónica patvirtino, kad susitarime buvo nustatyta nekonkuravimo sąlyga (ginčijamo sprendimo 103, 130 ir 491 konstatuojamosios dalys).

III –  Po sutarties sudarymo susiklosčiusios faktinės aplinkybės

28      2010 m. spalio 26 ir 29 d. įvyko du Telefónica ir PT pokalbiai telefonu (ginčijamo sprendimo 113 ir 124 konstatuojamosios dalys).

29      Po to, kai 2011 m. sausio 19 d. Komisija pradėjo procedūrą žr. šio sprendimo 31 punktą), 2011 m. vasario 4 d. Telefónica ir PT sudarė sutartį dėl sąlygos panaikinimo (ginčijamo sprendimo 125 konstatuojamoji dalis); ji išdėstyta taip:

„Preambulė:

2010 m. birželio 28 d. [PT] ir Telefónica sudarė sutartį (toliau – sutartis), pagal kurią [PT] pardavė Telefónica 50 % (penkiasdešimt procentų) pagal Nyderlandų teisę įsteigtos bendrovės [Brasilcel] (toliau – Brasilcel arba bendrovė) akcijų.

Sutarties devintame straipsnyje numatyta nekonkuravimo sąlyga, pagal kurią tiek, kiek leidžia įstatymai, kiekviena šalis įsipareigojo nekonkuruoti su kita sutarties šalimi Iberijos pusiasalio rinkoje nuo sandorio sudarymo datos (nustatytos sutartyje) iki 2011 m. gruodžio 31 d.

Sutarties devintą straipsnį šalys iš anksto buvo numačiusios dėl numatomos galimybės PT išpirkti tuo metu Telefónica turėtas tos bendrovės akcijas; šis straipsnis galutinėje sutartyje buvo paliktas su sąlyga, kad neprieštarauja teisės aktams, nors galiausiai minėtos galimybės atsisakyta.

Šalys nori raštu įtvirtinti tai, kad devintas straipsnis netaikomas, kad jis niekada nebuvo vykdomas ir kad dėl tos priežasties nebuvo jokio poveikio atitinkamiems jų komerciniams sprendimams.

2011 m. sausio 24 d. ir sausio 21 d. atitinkamai Telefónica ir PT pranešta apie jų atžvilgiu Europos Komisijos pradėtą formalią procedūrą dėl minėto devinto straipsnio.

Atsižvelgdamos į tai, kas išdėstyta, šalys sutaria:

1 straipsnis. Sutarties pakeitimas ir teisių atšaukimas

Sutartis pakeičiama, o visas devintas straipsnis panaikinamas. Šis straipsnis laikomas niekiniu ir nesurašytu.

Šalys neatšaukiamai ir galutinai patvirtina, kad pagal devintą straipsnį nesuteikiama jokia teisė ir nenustatoma pareiga nei šalims, nei tretiesiems asmenims.

2 straipsnis. Taikytina teisė

Šią sutartį ir visus ginčus dėl jos vykdymo ar visas pasekmes, susijusias su bet kokiu jos nuostatų pažeidimu, reglamentuoja Portugalijos teisė, pagal kurią jos ir aiškinamos.“

IV –  Procedūra Komisijoje

30      2010 m. rugsėjo mėn. šią sąlygą aptiko Ispanijos konkurencijos tarnyba, ji apie tai informavo Portugalijos konkurencijos tarnybą su Komisija ir nusprendė patikėti pastarajai tyrimą (ginčijamo sprendimo 3 konstatuojamoji dalis).

31      2011 m. sausio 19 d. Komisija pradėjo procedūrą prieš Telefónica ir PT pagal 2002 m. gruodžio 16 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 1/2003 dėl konkurencijos taisyklių, nustatytų [SESV 101 ir 102] straipsniuose, įgyvendinimo (OL L 1, 2003, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 2 t., p. 205) 11 straipsnio 6 dalį ir 2004 m. balandžio 7 d. Komisijos reglamento (EB) Nr. 773/2004 dėl bylų nagrinėjimo Komisijoje pagal [SESV] 101 ir [102] straipsnius tvarkos (OL L 123, 2004, p. 18; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 3 t., p. 81) 2 straipsnio 1 dalį (ginčijamo sprendimo 5 konstatuojamoji dalis).

32      Atlikdama tyrimą ir taikydama Reglamento Nr. 1/2003 18 straipsnio 2 dalį,2011 m. sausio 5 d., balandžio 1 d., gegužės 25 d. ir birželio 10 d. bei 24 d. ir 2015 m. rugsėjo 5 d. Komisija išsiuntė šalims prašymus pateikti informacijos; tam tikriems jų tarptautiniams klientams toks prašymas išsiųstas 2011 m. balandžio 20 d. Taip pat 2011 m. kovo 17 d., rugsėjo 8 d. ir 2012 m. rugsėjo 27 d. įvyko susitikimai su PT, o 2011 m. kovo 21 d., rugsėjo 7 d. ir 2012 m. rugsėjo 27 d. – su Telefónica (ginčijamo sprendimo 6 konstatuojamoji dalis).

33      2011 m. spalio 21 d. Komisija priėmė pranešimą apie kaltinimus, 2011 m. lapkričio 4 d. šalims buvo suteikta galimybė susipažinti su bylos medžiaga, o 2011 m. lapkričio 7 d. jos gavo atitinkamus dokumentus. 2012 m. sausio 13 d. Telefónica ir PT atsakė į pranešimą apie kaltinimus, tačiau neprašė jų išklausyti (ginčijamo sprendimo 7, 8 ir 9 konstatuojamosios dalys).

34      2013 m. sausio 23 d. Komisija priėmė ginčijamą sprendimą.

 Ginčijamas sprendimas

35      Komisija nurodė, kad byla, dėl kurios priimtas sprendimas, susijusi su sutartyje nustatyta sąlyga (šio sprendimo 1, 22 ir 23 punktai) (ginčijamo sprendimo 1 konstatuojamoji dalis).

36      Komisija paaiškino, jog pranešime apie kaltinimus nusprendė, kad, atsižvelgiant į sąlygą ir aplinkybes (teisinį ir ekonominį kontekstą, kuriam esant kilo šios bylos aplinkybės, ir į šalių elgesį), ši sąlyga yra susitarimas pasidalyti rinkas turint tikslą apriboti konkurenciją vidaus rinkoje pažeidžiant SESV 101 straipsnį ir kad patvirtina šią išvadą ginčijamame sprendime (ginčijamo sprendimo 2 ir 2 konstatuojamosios dalys).

37      Pirma, Komisija išanalizavo šalių derybų, lėmusių sąlygos įtraukimą į galutinę sutarties redakciją, faktines aplinkybes, faktus po šios sutarties pasirašymo (žr. šio sprendimo 10–29 punktus) ir šalių pateiktus argumentus dėl minėtų faktinių aplinkybių ir vėlesnių faktų (ginčijamo sprendimo 29–130 konstatuojamosios dalys).

38      Antra, atsižvelgdama į sąlygos taikymo sritį ir atitinkamas rinkas Komisija nusprendė, kad, atsižvelgiant į sąlygos formuluotę (šio sprendimo 1 ir 23 punktai), ji taikoma visiems su elektroninių ryšių paslaugomis susijusiems projektams, jeigu viena ar kita šalis teikia ar gali teikti tokias paslaugas. Dėl šios priežasties ir remiantis sąlygos formuluote galima teigti, kad ji taikoma fiksuotojo ir judriojo telefono ryšio paslaugoms, interneto ir televizijos prieigai bei transliavimo paslaugoms, kurios laikomos ryšių paslaugomis, nors nuostatoje nepaminėtos. Komisija pažymėjo, kad, kaip nustatyta sąlygoje, visai vykdomai veiklai ir visoms investicijoms iki sutarties pasirašymo, t. y. iki 2010 m. liepos 28 d., sąlyga netaikoma (ginčijamo sprendimo 132–136 ir 185 konstatuojamosios dalys).

39      Dėl pastarojo aspekto Komisija pažymėjo, kad pasaulinėms telekomunikacijų paslaugoms ir didmeninėms tarptautinio nešlio paslaugoms ši sąlyga netaikoma, nes abi šalys veikė šių paslaugų rinkoje Iberijos pusiasalyje sutarties pasirašymo dieną (ginčijamo sprendimo 173, 174, 184 ir 185 konstatuojamosios dalys).

40      Dėl sąlygos geografinės taikymo srities reikia pažymėti, kad Komisija išaiškino žodžių junginį „Iberijos pusiasalio rinka“ taip, kad jis reiškia Ispanijos ir Portugalijos rinkas. Atsižvelgusi į šalių komercinę veiklą, kuri buvo vykdoma daugumoje elektroninių ryšių rinkų kiekvienos iš jų kilmės šalyje ir buvo silpnai išvystyta ar net nevykdoma kitos šalies kilmės šalyje (šio sprendimo 3–8 punktai), Komisija nusprendė, kad sąlygos geografinė taikymo sritis apėmė Portugaliją Telefónica atveju ir Ispaniją PT atveju (ginčijamo sprendimo 137–140 konstatuojamosios dalys).

41      Todėl Komisija nusprendė, kad sąlyga taikoma visoms elektroninių telekomunikacijų paslaugų rinkoms ir televizijos paslaugoms Ispanijoje ir Portugalijoje, išskyrus pasaulinių telekomunikacijų paslaugų ir didmeninio tarptautinio nešlio paslaugų teikimo rinkas (ginčijamo sprendimo 185 konstatuojamoji dalis).

42      Trečia, pasak Komisijos, nekyla abejonių, kad sąlyga yra susitarimas, kaip tai suprantama pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį, nes tai yra šalių sudaryta ir pasirašyta rašytinė sutartis, kurios egzistavimas nepaneigiamas, ir, be kita ko, ji patvirtinta notaro aktu, kurio preambulėje nurodyta, kad prie jo pridėta sutarties kopija (ginčijamo sprendimo 237 konstatuojamoji dalis).

43      Pirma, atsižvelgusi į teismų praktiką dėl konkurencijos ribojimo dėl tikslo ir išanalizavusi šalių argumentus, Komisija nusprendė, kad sąlyga yra ribojimas dėl tikslo, atsižvelgiant į sutarties turinį, sąlyga siekiamus tikslus, ekonominį ir teisinį kontekstą, kuriam esant ši sąlyga nustatyta, realų šalių elgesį bei veiksmus ir galiausiai į šalių ketinimus (ginčijamo sprendimo 238–242 ir 243–356 konstatuojamosios dalys).

44      Taigi dėl sąlygos tikslo Komisija nusprendė, kad, atsižvelgiant į jos taikymo sritį, pagal šią sąlygą PT draudžiama skverbtis į vieną iš Ispanijos telekomunikacijų rinkų, o Telefónica – plėtoti savo ribotą veiklą Portugalijos telekomunikacijų rinkose, ir šis draudimas taikomas visą sąlygos taikymo laikotarpį, todėl, užuot tarpusavyje konkuravusios ir besivaržiusios (tokio elgesio įprastai tikimasi atviroje ir konkurencingoje rinkoje), Telefónica ir PT laisva valia susitarė nekonkuruoti ir riboti konkurenciją savo rinkose, taigi ši sąlyga taip tampa susitarimu pasidalyti rinkas (ginčijamo sprendimo 353 konstatuojamoji dalis).

45      Dėl pastarojo aspekto Komisija nurodė, kad sąlyga, be kita ko, galėjo pristabdyti integraciją elektroninių ryšių sektoriuje, nes šios rinkos integracijos procesas būtų labai sutrikdytas, jei tokie istoriniai operatoriai, kokie yra Telefónica ir PT, galėtų sustiprinti savo ir taip stiprias pozicijas rinkoje, dalyvaudami vykdant slaptus veiksmus su tikslu apsaugoti savo kilmės rinkas ir į jas neįsileisti kitų operatorių (ginčijamo sprendimo 354 ir 355 konstatuojamosios dalys).

46      Antra, priminusi, kad, kaip nustatyta teismų praktikoje, atsižvelgimas į konkrečias susitarimo pasekmės būtų perteklinis, jeigu būtų įrodyta, kad tas susitarimas yra konkurencijos ribojimas dėl tikslo, o taip, pasak Komisijos, yra ir šiuo atveju, atsakydama į šalių argumentus Komisija vis dėlto nurodė, kad visų pirma sąlygą patvirtino dvi konkurentės, todėl ji gali daryti poveikį konkurencijai; antra, net jei sąlyga būtų pripažinta negalinčia sukelti pasekmių, tai nesukliudytų jos laikyti ribojimo dėl tikslo sudedamąja dalimi, nes jei susitarimo tikslas yra riboti konkurenciją, visiškai nesvarbu, kiek tai susiję su pažeidimo egzistavimu, ar sutartis buvo sudaryta siekiant kontrahentų komercinių interesų, kadangi aplinkybė, kad sąlyga, kurios tikslas riboti konkurenciją, galėjo nesukelti komerciškai naudingų pasekmių Telefónica ar PT, dėl šios priežasties neturi jokios reikšmės; galiausiai šalys neįrodė, kad pradėjo naują veiklą Ispanijoje ar Portugalijoje, kuri galėtų paneigti sąlygos įgyvendinimą, nors tai savaime neįrodo, kad sąlyga įgyvendinta, tačiau yra ženklas, kad taip galėjo būti (ginčijamo sprendimo 240 ir 357–365 konstatuojamosios dalys).

47      Komisija nusprendė, jog nereikia pamiršti, kad šiuo atveju nepasirodė esant reikalinga įrodyti, jog egzistuoja koks nors neigiamas poveikis konkurencijai, nes buvo įrodytas sąlygos antikonkurencinis tikslas, ir kad dėl to nereikėjo atlikti išsamaus kiekvienos nagrinėjamos telekomunikacijų rinkos ir sąlygos poveikio joms vertinimo (ginčijamo sprendimo 366 konstatuojamoji dalis).

48      Trečia, Komisija nurodė, kad sąlyga negalėjo būti analizuojama kaip sandorio Vivo pagalbinis apribojimas, nes buvo susijusi su Iberijos pusiasalio rinka, o Vivo sandoris sudarytas dėl operatoriaus, veikiančio tik Brazilijoje, ir kad sąlyga negalėjo būti laikoma reikalinga sandoriui įvykdyti (ginčijamo sprendimo 367–433 konstatuojamosios dalys).

49      Komisija priėjo prie išvados, kad sąlygoje šalims nustatytas įsipareigojimas nekonkuruoti ir kad tai yra susitarimas pasidalyti rinkas siekiant apriboti konkurenciją vidaus rinkoje; dėl šios priežasties šia sąlyga pažeistas SESV 101 straipsnis, atsižvelgiant į sutarties turinį (konkrečiai – sąlygos formuluotės turinį, kuris ne leido kilti tik menkoms, o gal visai neleido), į ekonominį ir teisinį kontekstą, kuriam esant buvo sudaryta sutartis (pavyzdžiui, 5 elektroninių ryšių rinkas, kurios buvo liberalizuotos), ir į realų šalių elgesį bei veiksmus (konkrečiai – į sąlygos panaikinimą jų iniciatyva tik 2011 m. vasario 4 d., t. y. po to, kai 2011 m. sausio 19 d. Komisija pradėjo procedūrą, o ne 2010 m. spalio mėn. įvykus pokalbiams telefonu, priešingai, nei teigia šalys) (ginčijamo sprendimo 434 konstatuojamoji dalis).

50      Ketvirta, Komisija pažymėjo, kad sąlyga neatitinka SESV 101 straipsnio 3 dalyje nustatytų reikalavimų (ginčijamo sprendimo 346–446 konstatuojamosios dalys) ir kad ji gali daryti įtakos valstybių narių prekybai (ginčijamo sprendimo 347–453 konstatuojamosios dalys).

51      Penkta, dėl pažeidimo trukmės Komisija nusprendė, kad jis buvo daromas laikotarpiu nuo sandorio galutinio sudarymo datos, t. y. 2010 m. rugsėjo 27 d. (žr. šio sprendimo 25 punktą), iki sąlygos panaikinimo datos, t. y. 2011 m. vasario 4 d. (žr. šio sprendimo 29 punktą) (ginčijamo sprendimo 454–465 konstatuojamosios dalys).

52      Šešta, dėl baudų dydžio apskaičiavimo pažymėtina, kad ginčijamame sprendime Komisija taikė Pagal Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies a punktą skirtų baudų apskaičiavimo gairių (OL C 210, 2006, p. 2; toliau – gairės) nuostatas.

53      Kad nustatytų skirtinos baudos dydį, Komisija atsižvelgė į ginčijamo sprendimo 5 skirsnyje (žr. šio sprendimo 38–40 punktus) nustatytų paslaugų, kurioms taikoma sąlyga, pardavimų vertę ir, be kita ko, kiekvienos šalies atveju atskirai tik į jų pardavimų vertę kilmės valstybėje (ginčijamo sprendimo 478–483 konstatuojamosios dalys).

54      Komisija taip pat priminė, kad įprastai ji atsižvelgia į įmonių įvykdytus pardavimus paskutiniais visais jų dalyvavimo darant pažeidimą metais, tačiau šiuo atveju pažeidimas buvo daromas mažiau nei vienus metus ir truko nuo 2010 iki 2011 metų. Paskui Komisija pasinaudojo įmonių 2011 m. pardavimų duomenimis, kurie buvo patikimesni už 2010 m. šalių įvykdytų pardavimų duomenis (ginčijamo sprendimo 484 konstatuojamoji dalis).

55      Dėl pažeidimo sunkumo, kuris lemia tai, į kokią pradavimų vertės procentinę dalį reikia atsižvelgti nustatant bazinį baudos dydį, būtina pažymėti, jog Komisija priminė, kad pažeidimą sudarė susitarimas nekonkuruoti ir pasidalyti Ispanijos ir Portugalijos elektroninių ryšių ir televizijos rinkas ir kad Telefónica ir PT buvo istoriniai operatoriai savo šalyse. Be to, Komisija pažymėjo, kad atsižvelgia į tai, jog sąlygos šalys neslėpė (žr. šio sprendimo 16 ir 27 punktus). Atsižvelgusi į šiuos aspektus Komisija nusprendė, kad pardavimų vertės, į kurią turi būti atsižvelgta, procentinė dalis turi būti lygi 2 % abiejų nagrinėjamų įmonių atveju (ginčijamo sprendimo 489–491 ir 493 konstatuojamosios dalys).

56      Dėl pažeidimo trukmės Komisija atsižvelgė į aplinkybę, kad jis buvo daromas laikotarpiu nuo 2010 m. rugsėjo 27 d. (notaro patvirtinimo, taigi ir sandorio galutinio sudarymo data) iki 2011 m. vasario 4 d. (šalių susitarimo panaikinti sąlygą data) (ginčijamo sprendimo 492 konstatuojamoji dalis).

57      Komisija nenustatė jokios sunkinančios aplinkybės ir nusprendė, kad sąlygos panaikinimo data, t. y. 2011 m. vasario 4 d., yra lengvinanti aplinkybė, atsižvelgiant į tai, kad sąlyga panaikinti praėjus vos šešiolikai dienų nuo procedūros pradžios ir 30 dienų nuo pirmojo prašymo pateikti informacijos išsiuntimo šalims. Beje, kadangi sąlyga nebuvo slapta, Komisija nusprendė, kad šalims skirtinos baudos bazinį dydį reikia sumažinti 20 % (ginčijamo sprendimo 496, 500 ir 501 konstatuojamosios dalys).

58      Galutinis Telefónica skirtos baudos dydis yra 66 894 000 eurų, o PT – 12 290 000 eurų (ginčijamo sprendimo 512 konstatuojamoji dalis). Komisija pažymėjo, kad tokios baudos neviršija 10 % kiekvienos nagrinėjamos įmonės pasiektos bendros apyvartos (ginčijamo sprendimo 510 ir 511 konstatuojamosios dalys).

59      Ginčijamo sprendimo rezoliucinė dalis išdėstyta taip:

„1 straipsnis

[Telefónica] ir [PT] pažeidė [SESV] 101 straipsnį sudarydamos susitarimą nekonkuruoti, kuris išdėstytas 2010 m. liepos 28 d. šių bendrovių sudarytos sutarties 9 straipsnyje.

Pažeidimas truko nuo 2010 m. rugsėjo 27 d. iki 2011 m. vasario 4 d.

2 straipsnis

Dėl 1 straipsnyje nurodyto pažeidimo skiriamos tokios baudos:

a) [Telefónica]: 66 894 000 eurų

b) [PT]: 12 290 000 eurų

<...>“

 Procesas ir šalių reikalavimai

60      Ieškovė pareiškė šį ieškinį, jį Pirmosios instancijos teismo (dabar – Bendrasis Teismas) kanceliarija gavo 2013 m. balandžio 9 d.

61      Teisėjo pranešėjo pasiūlymu Bendrasis Teismas (antroji kolegija) nusprendė pradėti žodinę proceso dalį ir, taikydamas proceso organizavimo priemones pagal 1991 m. gegužės 2 d. Bendrojo Teismo procedūros reglamento 64 straipsnį, pateikė Komisijai klausimą raštu, į kurį ji turėjo atsakyti per teismo posėdį.

62      2015 m. kovo 31 d. ieškovė pateikė prašymą apklausti liudytojus ir taip pakartojo ieškinyje pateiktą prašymą apklausti liudytojus, kaip „papildomą prašymą“. 2015 m. balandžio 24 d. Komisija pateikė pastabas dėl šio prašymo.

63      Per 2015 m. gegužės 19 d. posėdį buvo išklausytos šalių kalbos ir jų atsakymai į Bendrojo Teismo žodžiu užduotus klausimus ir į raštu pateiktą klausimą.

64      Ieškovė Bendrojo Teismo prašo:

–        panaikinti ginčijamo sprendimo 1 ir 2 straipsnius tiek, kiek jie su ja susiję,

–        nepatenkinus pirmojo reikalavimo, pripažinti ginčijamo sprendimo 2 straipsnį negaliojančiu iš dalies ir sumažinti skirtos sankcijos dydį „dėl šiame ieškinyje išdėstytų priežasčių arba dėl kitų priežasčių, kurias Bendrasis Teismas gali nustatyti“,

–        priteisti iš Komisijos per šį procesą ieškovės patirtas bylinėjimosi išlaidas,

65      Komisija Bendrojo Teismo prašo:

–        atmesti ieškinį,

–        priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.

66      Per teismo posėdį ieškovė pažymėjo, kad prašymu „pripažinti ginčijamo sprendimo 2 straipsnį negaliojančiu iš dalies“, kuris pateiktas jos reikalavimų antroje dalyje, ji prašo iš dalies panaikinti ginčijamą sprendimą. Be to, ji nurodė, kad apsiriboja šiuo prašymu panaikinti iš dalies dėl ieškinyje nurodytų priežasčių, o formuluotė „arba dėl kitų priežasčių, kurias Bendrasis Teismas gali nustatyti“ yra Ispanijos teisėje įprastai vartojama formuluotė.

 Dėl teisės

I –  Dėl priimtinumo

67      Visų pirma Komisija ginčija tam tikrų ieškinio priedų priimtinumą, o ieškovė – Komisijos raštuose daromų nuorodų į PT pareikštą lygiagretų ieškinį dėl ginčijamo sprendimo byloje T‑208/13 Portugal Telecom / Komisija priimtinumą.

A –  Dėl tam tikrų ieškinio priedų priimtinumo

68      Komisija teigia, kad tam tikri ieškovės prie ieškinio pridėti priedai nebuvo pateikti per administracinę procedūrą, todėl turi būti pripažinti nepriimtinais. Tai taikoma A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 ir A.83 priedams bei A.70 priede išvardytiems spaudoje skelbtiems straipsniams, kurių administracinėje byloje dar nebuvo, t. y. A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 ir A.53 priedai ir A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ir A.52 priedų dalys.

69      Dėl priedų, pateiktų pagrįsti pagrindams, kuriuose neigiamas pažeidimo nustatymas, Komisija teigia, kad jie nepriimtini, nes Sąjungos teisės akto teisėtumas vertinamas atsižvelgiant į jį priimant buvusias faktines ir teisines aplinkybes. Be to, pasak Komisijos, sprendimo teisėtumą iš esmės reikia nagrinėti atsižvelgiant į per administracinę procedūrą šalių nurodytas faktines ir teisines aplinkybes.

70      Dėl priedų, pateiktų pagrindams, kuriuose ginčijamas baudos dydis, pagrįsti, Komisija teigia, kad nors Bendrasis Teismas, pasinaudodamas neribota jurisdikcija, iš tiesų gali vertindamas baudos dydį atsižvelgti į papildomus informacijos elementus, kurie nebuvo nurodyti ginčijamame sprendime, atsižvelgiant į teisinio saugumo principą ši galimybė iš esmės turi apsiriboti atsižvelgimu į už minėtą sprendimą ankstesnius informacijos elementus, su kuriais ji galėjo susipažinti priimdama tą sprendimą. Tačiau to negalima pasakyti apie A.76 (2013 m. balandžio 4 d. ataskaita), A.77, A.80, A.81 (2013 m. balandžio 5 d. ataskaita ir dokumentai), galiausiai A.82 (2013 m. balandžio 8 d. dokumentas) priedus.

71      Galiausiai dėl teisinių ataskaitų, t. y. A.69 ir A. 76 priedų, Komisija tvirtina, kad juose išdėstyti teisiniai duomenys turėjo būti pateikti pačiuose ieškovės procesiniuose dokumentuose arba bent jau aiškiai juose nurodyti. Dėl ekonominių ataskaitų, t. y. A.75 ir A. 77 priedų, remiantis teismų praktika teigtina, kad susitarimų, kurių ribojamasis tikslas buvo nustatytas neginčijamai, atveju jie neturi reikšmės.

72      Vis dėlto per teismo posėdį Komisija pažymėjo, jog teisinės ataskaitos nėra nepriimtinos, jei teisiniai aspektai, kuriuos šios ataskaitos turėjo iliustruoti, buvo pakankamai tiksliai identifikuoti procesiniuose dokumentuose, ir atsakyme į Bendrojo Teismo klausimą pripažino, kad tai yra kaip tik toks atvejis, nes ieškovė darė nuorodą į pakankamai tikslius aptariamų ataskaitų aspektus, kad pagrįstų aiškiai identifikuotus argumentų elementus ieškinio 78, 83, 85, 90, 94 punktuose ir 167 išnašoje. Be to, Komisija pažymėjo, kad remiasi teismų praktika, pagal kurią ekonominės ataskaitos neturi reikšmės susitarimų, kurių ribojamasis tikslas buvo nustatytas neginčijamai, atveju, ne tam, kad užginčytų šių ataskaitų priimtinumą, o tam kad pažymėtų, kad nereikia į ją atsižvelgti analizuojant pažeidimą iš esmės.

73      Pasak ieškovės, Komisija neteisingai aiškina teismų praktiką: nepriimtinais laikomos tik tos faktinės ar teisinės aplinkybės, kurios yra vėlesnės už sprendimo priėmimo datą, o taip nėra priedų, kuriuos Komisija bando atmesti, atveju, nes tie priedai susiję su aplinkybėmis iki sprendimo priėmimo. Be to, ekonominės ir teisinės ataskaitos, parengtos specialiai sprendimui užginčyti, taip pat yra priimtinos.

74      Iš priedų, kurių priimtinumas ginčijamas, reikia išskirti, pirma, tuos, kurie pateikti ginčijant pažeidimo įrodymą, ir, antra, tuos, kurie pateikti ginčijant baudos dydį.

75      Visų pirma iš karto reikia pažymėti, kad tarp priedų, kurių priimtinumas ginčijamas, šie priedai pateikti siekiant užginčyti pažeidimo įrodymą: A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 ir A.79 priedai bei A.70 priede nurodyti spaudoje paskelbti straipsniai.

76      Antra, visų pirma reikia pažymėti, kad A.56 (apibendrinančioji lentelė, kurioje pateikti Telefónica ir PT patarėjų bei atstovų per derybas dėl sandorio kontaktiniai duomenys), A.69 (M. M. P. pranešimas apie Portugalijos teisę), A.70 (ieškinyje nurodytų spaudoje skelbtų straipsnių apibendrinančioji lentelė), A.71 (Madrido (Ispanija) advokatų kontoros išduota pažyma dėl drausminių sankcijų), A.75 (PWC ataskaita), A.76 (D. W. C. A. parengta ataskaita dėl Brazilijos teisės) ir A.77 (S. & R. ataskaita) priedai buvo parengti specialiai ginčijamam sprendimui užginčyti. Tačiau remiantis dublike išdėstytais argumentais galima teigti, kad Komisija neginčija vėlesnių už ginčijamą sprendimą, tačiau pateiktų konkrečiai užginčyti arba palaikyti šį sprendimą, duomenų priimtinumo.

77      Komisija, kaip pati pripažino per teismo posėdį, taip pat negali ginčyti specialiai ginčijamam sprendimui užginčyti pateiktų teisinių ataskaitų, t. y. A.69 (M. M. P. pranešimas apie Portugalijos teisę) ir A.76 (D. W. C. A. parengta ataskaita dėl Brazilijos teisės) priedų, nes juose pateikti teisiniai duomenys, kuriais grindžiami tam tikri ieškinyje pateikti pagrindai, ir tie duomenys turi būti pateikti pačiame procesinio dokumento, prie kurio pridėti šie priedai, tekste ar bent pakankamai aiškiai jame nurodyti. Šiuo atveju teisinėse ataskaitose pateikti teisiniai duomenys yra pakankamai aiškiai nurodyti ieškovės procesiniuose dokumentuose (žr. šio sprendimo 72 punktą). Šiomis aplinkybėmis A.69 ir A.76 priedai turi būti pripažinti priimtinais.

78      Galiausiai, kaip Komisija taip pat pripažino per teismo posėdį (žr. šio sprendimo 72 punktą), tas pats taikoma ir specialiai ginčijamam sprendimui užginčyti pateiktoms ekonominėms ataskaitoms, t. y. A.75 (PWC ataskaita) ir A.77 (S. & R. ataskaita) priedams, nes Komisijos iškeltas klausimas dėl šių ataskaitų reikšmės susitarimų, kurių ribojamasis tikslas yra neginčijamai įrodytas, atveju akivaizdžiai susijęs su pažeidimo esme, todėl galimas atsakymas į šį klausimą negali turėti lemiamos reikšmės priedų priimtinumui.

79      Trečia, siekiant tiksliai apibrėžti likusius pažeidimo įrodymui užginčyti pateiktus priedus, kurių priimtinumą Komisija ginčija dėl to, kad jie nebuvo pateikti per administracinę procedūrą, reikia pažymėti, kad Komisija teigia, jog tam tikri iš šių priedų (žr. šio sprendimo 75 punktą) yra visiškai arba iš dalies papildomi, palyginti su duomenimis, pateiktais per administracinę procedūrą, ir ieškovė to neginčija.

80      Siekiant tiksliai apibrėžti priedus ar jų dalis, kurios tokiu atveju yra ginčijamo sprendimo teisėtumui užginčyti pateiktuose prieduose, Komisijos teigimu, nepriimtinuose, ir atmetus priedus, kurie parengti specialiai ginčijamam sprendimui užginčyti (žr. šio sprendimo 76 punktą), reikia išskirti, pirma, A.70 priede išvardytus spaudoje publikuotus straipsnius ir, antra, kitus pažeidimo įrodymui užginčyti pateiktus pateikus, kurie, Komisijos teigimu, yra nepriimtini.

81      Viena vertus, dėl A.70 priede išvardytų spaudoje publikuotų straipsnių, t. y. A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 ir A.54 priedų, reikia pažymėti, jog per teismo posėdį Komisija pripažino, kad A.70 priede teisingai nurodyta, kurie iš šių priedų jau buvo visi ar iš dalies pateikti bylos medžiagoje, o kurie yra papildantys, ir tai užfiksuota posėdžio protokole. Darytina išvada, kad A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36, A.54 priedai visi ir A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ir A.52 priedų dalys, kurios nurodytos kaip pateiktos bylos medžiagoje, jau buvo pateikti šios bylos administracinės bylos medžiagoje, todėl jų priimtinumas neginčijamas. Atvirkščiai, A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 ir A.53 priedai bei A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ir A.52 priedų dalys, kurios buvo nurodytos kaip papildančios, nebuvo pateiktos per administracinę procedūrą, todėl jų priimtinumas yra ginčijamas.

82      Kita vertus, kiek tai susiję su kitais ginčijamo sprendimo teisėtumui užginčyti pateiktais priedais, kurie, Komisijos teigimu, yra nepriimtini (žr. šio sprendimo 75 punktą), ir atmetus priedus, kurie specialiai buvo parengti ginčijamam sprendimui užginčyti (žr. šio sprendimo 76 punktą), t. y. A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 ir A.79 priedus, remiantis bylos medžiaga teigtina, kad tik tuose iš šių priedų, kuriuose pateiktas notaro patvirtintas susirašinėjimo autentiškumas, išskyrus A.58 priedą, t. y. A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67 ir A.37 prieduose, pateiktos dalys, kurios jau buvo nurodytos administracinėje byloje.

83      Šiuo klausimu visų pirma reikia pažymėti, kad atsiliepimo į ieškinį 11 išnašoje Komisija teigia, kad prie notaro patvirtintų dokumentų, kurie pateikti kaip A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 ir A.67 priedai, kartais pridedamas susirašinėjimas, jau pateiktas administracinėje byloje, pavyzdžiui A.65 priedo atveju. Šį teiginį patvirtina ieškovė, kuri dubliko 6 išnašoje atsako, kad A.55–A.63, A.65 ir A.67 prieduose pateiktas šalių susirašinėjimas per derybas, kuris taip pat pateiktas administracinėje byloje, tačiau dabar to susirašinėjimo data yra patvirtinta notaro, taip pat pateikti kiti susirašinėjimai, sustiprinantys aplinkybės, kuri Komisijai jau buvo žinoma, įrodymą, t. y. kad Portugalijos vyriausybė dalyvavo šiose derybose. Remiantis šiais teiginiais, darytina išvada, kad tuo atveju, kai šalių nurodytuose prieduose nurodytas susirašinėjimas, kuris jau buvo pateiktas administracinėje byloje, to susirašinėjimo priimtinumas neginčijamas, tačiau prie jų pridėti notaro patvirtinti dokumentai yra papildantys, todėl jų priimtinumas ginčijamas.

84      Paskui reikia pažymėti, kad A.25 ir A.59 prieduose nepateiktas susirašinėjimas, tačiau, viena vertus, pateiktos notaro patvirtintos PT ir C.G. de D. metinės ataskaitos, ir, kita vertus, Diário da República ištraukos, susijusios su Portugalijos Ministro Pirmininko kabineto vadovo paskyrimu ir pasitraukimu iš pareigų; kad ieškovė pati pripažino, jog nepateikė A.58 priedo per administracinę procedūrą; galiausiai, kad A.37 priedas jau buvo pateiktas Komisijos bylos medžiagoje, nes PT jį pridėjo prie atsakymo į pranešimą apie kaltinimus.

85      Galiausiai remiantis kartu aiškinamomis atsiliepimo į ieškinį 11 išnaša ir tripliko 6 išnaša (šio sprendimo 83 punktas) bei ankstesniame punkte išdėstytais konstatavimais, pažymėtina, kad A.37 priedas ir susirašinėjimai, pateikti A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 ir A.67 prieduose, jau buvo nurodyti bylos medžiagoje, todėl jų priimtinumas neginčijamas. Atvirkščiai, šiuose prieduose pateikti notaro patvirtinti dokumentai ir A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 ir A.79 priedai nebuvo pateikti per administracinę procedūrą, todėl jų priimtinumas yra ginčijamas.

86      Remiantis visais išdėstytais argumentais, darytina išvada, kad iš visų priedų, pateiktų pažeidimo įrodymui užginčyti, ginčijamas tik šių priedų priimtinumas: visų pirma, tai A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 ir A.79 priedai, antra, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 ir A.67 prieduose pateikti notaro patvirtinti dokumentai ir, trečia, iš visų spaudoje publikuotų straipsnių – A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 ir A.53 priedai bei A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ir A.52 priedų dalys, kurios A.70 priede pateiktoje lentelėje surašytos kaip papildomos.

87      Dėl šių priedų priimtinumo reikia priminti, kad, kaip Teisingumo Teismas jau ne kartą yra pripažinęs, SESV 263 straipsnyje numatyta teisėtumo kontrolė taikoma visiems Komisijos sprendimų dėl SESV 101 ir SESV 102 straipsnių taikymo procedūrų elementams, kurių išsamią teisinę kontrolę teisės ir fakto klausimais užtikrina Bendrasis Teismas, atsižvelgdamas į ieškovių nurodytus pagrindus (šiuo klausimu žr. 2011 m. gruodžio 8 d. sprendimų KME Germany ir kt. / Komisija, C‑272/09 P, Rink., EU:C:2011:810, 102 ir 109 punktus ir Chalkor / Komisija, C‑386/10 P, Rink., EU:C:2011:815, 62 ir 82 punktus bei 2014 m. liepos 10 Sprendimo Telefónica ir Telefónica de España / Komisija, C‑295/12 P, Rink., EU:C:2014:2062, 56 ir 59 punktus) ir į visus jų pateiktus duomenis, nepaisant to, ar jie ankstesni, ar vėlesni už priimtą sprendimą, ar buvo pateikti anksčiau per administracinę procedūrą, ar pirmą kartą išdėstyti Bendrajam Teismui pateiktame nagrinėti ieškinyje, nes šie duomenys yra reikšmingi atliekant Komisijos sprendimo teisėtumo kontrolę (šiuo klausimu žr. 2010 m. liepos 1 d. Sprendimo Knauf Gips / komisija, C‑407/08 P, Rink., EU:C:2010:389, 87–92 punktus), vis dėlto primenant, kad Sąjungos teismai, vykdydami SESV 263 straipsnyje nurodytą teisėtumo kontrolę, negali savo motyvavimu pakeisti nagrinėjamo akto autoriaus pateiktų motyvų (šiuo klausimu žr. 2013 m. vasario 24 d. Sprendimo Frucona Košice / Komisija, C‑73/11 P, Rink., EU:C:2013:32, 89 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

88      Tuo remiantis darytina išvada, kad Komisijos pateiktas nepriimtinumu grindžiamas prieštaravimas dėl pažeidimo įrodymui užginčyti pateiktų ir šio sprendimo 86 punkte nurodytų priedų turi būti atmestas, o šie priedai – pripažinti priimtinais.

89      Antra, dėl grindžiant prašymą sumažinti baudos dydį pateiktų priedų, kurių priimtinumas ginčijamas, ir, išskyrus A.75 ir A.77 priedus, kurie taip pat buvo pateikti ginčijant ginčijamo sprendimo teisėtumą ir jau pripažinti priimtinais (žr. šio sprendimo 76 ir 78 punktus), t. y. dėl A.80, A.81, A.82 ir A.83 priedų, svarbu pažymėti, kad jau buvo nuspręsta, jog Bendrasis Teismas turi kompetenciją naudodamasis neribota jurisdikcija vertinti baudų dydžio tinkamumą ir kad šiuo vertinimu galima pagrįsti papildomų informacijos elementų, kurie nebuvo nurodyti ginčijamame sprendime, pateikimą ir atsižvelgimą į juos (2000 m. lapkričio 16 d. Sprendimo SCA Holding / Komisija, C‑297/98 P, Rink., EU:C:2000:633, 53–55 punktai ir 2003 m. liepos 9 d. Sprendimo Cheil Jedang / Komisija, T‑220/00, Rink., EU:T:2003:193, 100 punktas). Darytina išvada, kad ieškovei skirtos baudos dydžio sumažinimo tikslais pateiktų priedų priimtinumo negalima ginčyti remiantis tuo, kad jie nebuvo pateikti per administracinę procedūrą.

90      Remiantis tuo, kas išdėstyta, darytina išvada, kad Komisijos pateiktas nepriimtinumu grindžiamas prieštaravimas turi būti atmestas, o visi ieškovės pateikti priedai yra priimtini.

B –  Dėl nuorodų į lygiagretų PT ieškinį dėl ginčijamo sprendimo priimtinumo

91      Ieškovė teigia, kad atsiliepimo į ieškinį 10, 39, 67 ir 75 punktuose darydama nuorodą į PT pareikštą lygiagretų ieškinį dėl ginčijamo sprendimo, Komisija nesilaiko pagrindinio rungtyniškumo principo ir pažeidžia jos teisę į gynybą. Komisija negali remtis trečiosios šalies pateiktais argumentais kitoje byloje, nes ieškovė neturėjo galimybės susipažinti su tais dokumentais ir negali apsiginti nuo juose pateiktų argumentų. Be to, negalima atmesti galimybės, kad Komisija pateikia iškraipytą ir sau naudingą PT teiginių aiškinimą, kaip ji tai jau darė per administracinę procedūrą. Galiausiai Komisija gali būti šališka, nes ji nurodo tik tuos PT argumentus, kurie patvirtina jos kaltinimus, tačiau nenurodo aspektų, kurie, numanoma, turi egzistuoti ir dėl kurių šalių požiūriai sutampa.

92      Komisija teigia, kad dėl to, jog jos pateiktuose dokumentuose daromos nuorodos į PT teiginius, ieškovė gali juos ginčyti, todėl negali būti jokios kalbos apie teisės į gynybą pažeidimą. Per teismo posėdį Komisija pažymėjo, kad PT pateiktų dokumentų citatose tik pakartojami per administracinę procedūrą jau pateikti duomenys ir kad bet kuriuo atveju ji daro nuorodą į tuos dokumentus tik pateikdama kaip pavyzdį.

93      Bet kuriuo atveju reikia pažymėti, jog remiantis teismų praktika teigtina, jog tam, kad būtų patenkinti reikalavimai, susiję su teise į teisingą procesą, svarbu, kad šalys žinotų tiek faktines, tiek teisines bylos aplinkybes, nuo kurių priklauso proceso baigtis, ir galėtų pagal rungimosi principą dėl jų pareikšti savo poziciją (2009 m. gruodžio 2 d. Sprendimo Komisija / Airija ir kt., C‑89/08 P, Rink., EU:C:2009:742, 56 punktas).

94      Nors ieškovė tikrai galėjo susipažinti su Komisijos atsiliepime į ieškinį pateiktais teiginiais ir dublike pareikšti savo nuomonę dėl jų, taip pat per teismo posėdį įvertinti Komisijos triplike pateiktus teiginius, vis dėlto negalėdama susipažinti su Komisijos cituojamų PT procesinių dokumentų tekstu ji negalėjo patikrinti citatų, kuriomis ši institucija rėmėsi, teisingumo ir aplinkybių, kuriomis jos buvo suformuluotos. Tačiau ieškovė teigia, kad negalima atmesti galimybės, jog PT procesinių dokumentų ištraukas Komisija cituoja pasirinktinai ir jas aiškina iškraipytai.

95      Remiantis tuo, kas išdėstyta, darytina išvada, kad Komisijos padarytos nuorodos į PT procesinius dokumentus lygiagrečioje byloje yra nepriimtinos.

II –  Dėl esmės

96      Ieškiniui pagrįsti ieškovė pateikė aštuonis pagrindus, iš kurių penkiais siekiama panaikinti ginčijamą sprendimą, o likusiais trimis – jai skirtos baudos dydžio sumažinimo. Pirmasis pagrindas susijęs su SESV 101 straipsnio pažeidimu dėl to, kad sąlygai buvo neteisingai pritaikyta teismų praktika dėl ribojimo dėl tikslo, ir su nekaltumo prezumpcijos, įrodinėjimo naštos ir in dubio pro reo principų pažeidimu. Antrasis pagrindas susijęs su SESV 101 straipsnio pažeidimu dėl to, kad padaryta akivaizdi faktinių aplinkybių vertinimo klaida, ir su įrodymų dėl konteksto, šalių elgesio ir sąlygos tikslo vertinimo kaip vienos visumos principo pažeidimu. Trečiasis pagrindas susijęs su įrodinėjimo naštos ir gero administravimo principų, teisės į gynybą ir nekaltumo prezumpcijos, kiek tai susiję su įrodymu, kad į derybas dėl sandorio ir ypač dėl sąlygos kišosi Portugalijos vyriausybė, pažeidimu. Ketvirtasis pagrindas susijęs su SESV 101 straipsnio pažeidimu, nepakankamu motyvavimu ir neteisingu konkurencijos ribojimo galimybių vertinimu. Penktasis pagrindas susijęs su SESV 101 straipsnio pažeidimu dėl to, kad sąlyga nėra ribojimas dėl poveikio, su taisyklių dėl įrodinėjimo naštos ir in dubio pro reo principo pažeidimu. Šeštasis pagrindas susijęs su akivaizdžia klaida apskaičiuojant pradinę Telefónica pardavimų vertę, kuria remiantis nustatomas baudos dydis, ir su proporcingumo bei motyvavimo principų pažeidimu. Septintasis pagrindas susijęs su akivaizdžia klaida apskaičiuojant bazinį baudos dydį atsižvelgiant į sunkumą ir su proporcingumo principo pažeidimu. Galiausiai aštuntasis pagrindas susijęs su SESV 101 straipsnio ir proporcingumo principo pažeidimu ir su akivaizdžia klaida nepripažinus kitų lengvinančių aplinkybių.

A –  Dėl reikalavimų panaikinti ginčijamą sprendimą

1.     Dėl pirmųjų trijų pagrindų, iš esmės susijusių su SESV 101 straipsnio pažeidimu dėl to, kad sąlyga nėra konkurencijos ribojimas dėl tikslo.

97      Šiais pirmaisiais trimis pagrindais, kuriuos reikia nagrinėti kartu, ieškovė ginčija Komisijos išvadą, kad sąlyga yra konkurencijos ribojimas dėl tikslo. Ieškovė kaltina Komisiją, jog ši nusprendė, kad sąlyga yra nuo Vivo sandorio nepriklausomas susitarimas nekonkuruoti ir kad žodžių junginys „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ neturėjo jokio konkretaus tikslo ir buvo įrašytas tik estetiniais sumetimais, kad būtų nuslėptas konkurencijos ribojimas. Tačiau, pasak ieškovės, neįmanoma sąlygos suvokti atskirai nuo Vivo sandorio ir su juo susijusio derybų dėl sutarties proceso, kuris pasižymėjo tuo, kad jame nuolat dalyvavo Portugalijos vyriausybė, kuri šia sąlyga norėjo užtikrinti PT, kaip pirmaujančios nepriklausomos įmonės Portugalijos rinkoje, veiklos tęstinumą. Tokiomis aplinkybėmis sąlyga buvo būtinas elementas, kad sandoris įvyktų, o teisėta apsauga „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ iš pradžių nustatytą įsipareigojimą dėl nekonkuravimo pavertė įsipareigojimu dėl savikontrolės įsipareigojimo nekonkuruoti forma, kiek tai susiję su aptariamo sandorio pagalbinio apribojimo tikslu ir taikymo sritimi.

a)     Pirminės pastabos

98      Reikia priminti, kad susitarimo sąvoka, kaip ji suprantama pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį, yra tame susitarime dalyvaujančių šalių bendros valios elgtis rinkoje tam tikru būdu išraiška (dėl EB 81 straipsnio 1 dalies žr. 1999 m. liepos 8 d. Sprendimo Komisija / Anic Patecipazioni, C‑49/92 P, Rink., EU:C:1999:356, 130 punktą; dėl AP 65 straipsnio 1 dalies žr. 1999 m. kovo 11 d. Sprendimo Thyssen Stahl / Komisija, T‑141/94, Rink., EU:T:1999:48, 262 punktą). Taigi šio sąvokos pagrindas yra bent dviejų šalių bendros valios suderinimas, kurio išraiškos forma, jeigu tiksliai perteikia šalių valią, nėra svarbi (2000 m. spalio 26 d. Sprendimo Bayer / Komisija, T‑41/96, Rink., EU:T:2000:242, 69 punktas ir 2010 m. gegužės 19 d. Sprendimo IMI ir kt. / Komisija, T‑18/05, Rink., EU:T:2010:202, 88 punktas).

99      Be to, reikia priminti, jog tam, kad pažeidimui būtų taikoma SESV 101 straipsnio 1 dalis, susitarimo, įmonių asociacijos sprendimo ar suderintų veiksmų „tikslas ar poveikis“ turi būti konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas vidaus rinkoje.

100    Šiuo klausimu pažymėtina, jog, remiantis Teisingumo Teismo praktika, tam tikros įmonių veiksmų koordinavimo rūšys yra pakankamai žalingos konkurencijai, kad būtų galima teigti, kad jų poveikio tyrimas yra nereikalingas (žr. 2014 m. rugsėjo 11 d. Sprendimo CB / Komisija, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, 49 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

101    Ši teismo praktika susijusi su aplinkybe, kad tam tikros veiksmų derinimo tarp įmonių formos gali būti savaime laikomos žalingomis tinkamam įprastos konkurencijos veikimui (žr. šio sprendimo 100 punkte minėto Sprendimo CB / Komisija, EU:C:2014:2204, 50 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

102    Taigi pripažįstama, kad tam tikri slapti veiksmai, kaip antai lemiantys horizontalų kainų nustatymą karteliuose, gali būti laikomi darančiais tokią didelę neigiamą įtaką kainai, prekių kiekiui ar kokybei ir paslaugoms, kad gali būti pripažįstama, jog SESV 101 straipsnio 1 dalies taikymo tikslais neverta įrodinėti, kad tais veiksmais daromas konkretus poveikis rinkai. Patirtis rodo, kad tokie veiksmai lemia gamybos mažėjimą ir kainų didėjimą, o tai baigiasi blogu išteklių paskirstymu, dėl kurio visų pirma nukenčia vartotojai (žr. šio sprendimo 100 punkte minėto Sprendimo CB / Komisija, EU:C:2014:2204, 51 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

103    Jeigu atlikus tam tikros rūšies įmonių veiksmų derinimo vertinimą neatskleidžiamas pakankamai kenksmingas tokių veiksmų poveikis konkurencijai, tuomet reikia nagrinėti jų poveikį ir, kad jie būtų uždrausti, įrodyti, kad konkurencija iš tikrųjų buvo smarkiai trukdoma, ribojama arba iškraipoma (žr. šio sprendimo 100 punkte minėto Sprendimo CB / Komisija, EU:C:2014:2204, 52 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

104    Remiantis Teisingumo Teismo praktika, siekiant įvertinti, ar įmonių susitarimas arba įmonių asociacijos sprendimas yra pakankamai kenksmingas, kad galėtų būti laikomas konkurencijos ribojimu dėl tikslo, kaip tai suprantama pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį, reikia išnagrinėti jo nuostatų turinį, siekiamus tikslus ir ekonominį bei teisinį taikymo kontekstą. Vertinant tą kontekstą taip pat reikia atsižvelgti į prekių ar paslaugų, kuriems jis taikomas, pobūdį ir į realias nagrinėjamos rinkos ar rinkų veikimo sąlygas ir struktūrą (žr. šio sprendimo 100 punkte minėto Sprendimo CB / Komisija, EU:C:2014:2204, 53 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

105    Be to, nors šalių valia nėra būtinas elementas įmonių susitarimo ribojamam poveikiui nustatyti, niekas nedraudžia konkurencijos priežiūros institucijoms ar Sąjungos teismams atsižvelgti į šią valią (žr. šio sprendimo 100 punkte minėto Sprendimo CB / Komisija, EU:C:2014:2204, 54 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

106    Atsižvelgiant būtent į šią teismo praktiką reikia išnagrinėti, ar šiuo atveju Komisija pagrįstai nusprendė, kad įvertinus sąlygą ir aplinkybes (teisinį ir ekonominį kontekstą, kuriam esant kilo šios bylos aplinkybės, ir šalių elgesį), ši sąlyga yra susitarimas pasidalyti rinkas, turint tikslą apriboti konkurenciją vidaus rinkoje pažeidžiant SESV 101 straipsnį (ginčijamo sprendimo 2 ir 434 konstatuojamosios dalys).

b)     Dėl sąlygos vertinimo kaip galimo Vivo sandorio pagalbinio ribojimo

107    Reikia pažymėti, jog ieškovė kaltina Komisiją, kad ši tik nurodė, jog sąlyga neatitinka Vivo sandorio pagalbinio ribojimo kriterijų, nors jeigu būti diskutuojama dėl klausimo, ar sąlyga yra pagalbinis ribojimas stricto sensu, būtų neginčijama, kad, atsižvelgiant į kontekstą, kuriam esant dėl jos buvo susiderėta, ji priklausė nuo galutinio tikslo sudaryti daug sudėtingesnį sandorį, nes buvo sine qua non sąlyga, kad PT ir ypač Portugalijos vyriausybė neblokuotų sandorio. Be to, Telefónica dėjo visas įmanoma pastangas, kad apribotų sąlygos antikonkurencinį turinį, būtent įtraukdama formuluotę „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“.

108    Komisija teigia, kad klausimas yra ne tai, ar sąlyga susijusi su sandoriu, ar ne, o tai, ar ji gali būti kvalifikuojama kaip pagalbinė jo atžvilgiu.

109    Per teismo posėdį ieškovė nurodė, kad neginčija ginčijamo sprendimo 367–433 konstatuojamosiose dalyse Komisijos pateiktos išvados, kad sąlyga negalėjo būti kvalifikuojama kaip Vivo sandorio pagalbinis ribojimas. Šis tvirtinimas buvo užregistruotas posėdžio protokole.

110    Tuo remiantis darytina išvada, kad nebereikia nagrinėti ieškovės ieškinio, atsižvelgiant į klausimą, ar sąlyga galėjo būti kvalifikuota kaip Vivo sandorio pagalbinis ribojimas.

c)     Dėl ieškovės elgesio savarankiškumo

111    Per posėdį Bendrasis Teismas taip pat pateikė ieškovei klausimą, ar jos argumentai dėl galimos Portugalijos vyriausybės įtakos turi būti suprantami taip, kad dėl tos įtakos Telefónica prarado bet kokį savarankiškumą įgyvendindama viešosios valdžios institucijų sprendimus, dėl ko jos elgesiui gali būti netaikoma SESV 101 straipsnio 1 dalis (šiuo klausimu žr. 1996 m. rugsėjo 18 d. Sprendimo Asia Motor France ir kt. / Komisija, T‑387/94, Rink., EU:T:1996:120, 65 ir 69 punktus).

112    Atsakydama į šį klausimą ieškovė tvirtino, kad liko savarankiškas subjektas ta prasme, kad galėjo nepasirašyti sutarties. Konkrečiai dėl sąlygos ieškovė nurodė, kad, remiantis jos rašte pateiktais teiginiais, jos argumentai dėl Telefónica savarankiškumo per derybas turėjo būti suprasti taip: viena vertus, Telefónica liko savarankiška ta prasme, kad galėjo pasiekti, kad formuluotė „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ būtų įtraukta į sąlygą, tačiau, kita vertus, ji negalėjo taip pakeistos sąlygos visiškai pašalinti, nerizikuodama pakenkti visam sandoriui.

113    Tokiomis aplinkybėmis vertėtų pažymėti, jog dėl to, kad šie ieškovės patikslinimai gali būti suprasti taip, kad ji norėjo nurodyti, jog neteko viso savarankiškumo įgyvendindama viešosios valdžios institucijų sprendimus, dėl ko jos elgesiui gali būti netaikoma SESV 101 straipsnio 1 dalis, tokiems argumentams bet kuriuo atveju negalima pritarti.

114    Šiuo klausimu reikia priminti, kad iš teismo praktikos matyti, jog SESV 101 ir 102 straipsniai taikomi tik įmonių antikonkurencinei veiklai, vykdomai jų pačių iniciatyva. Jeigu įmonių antikonkurencinę veiklą lemia nacionalinės teisės aktai arba jeigu jais sukuriamas teisinis pagrindas, dėl kurio panaikinama bet kokia įmonių konkurencinės veiklos galimybė, SESV 101 ir 102 straipsniai netaikomi. Tokiu atveju konkurencijos ribojimo priežastis, kaip reikalaujama pagal šiuos straipsnius, nėra savarankiška įmonių veikla (žr. 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Deutsche Telekom / Komisija, T‑271/03, Rink., EU:T:2008:101, 85 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

115    Teisingumo Teismas tik ribotai pripažino galimybę netaikyti SESV 101 ir 102 straipsnių nustatytai antikonkurencinei veiklai dėl to, kad šią įmonių veiklą lėmė galiojantys nacionalinės teisės aktai, arba dėl to, kad jie pašalino bet kokią konkurencinės įmonių veiklos galimybę (žr. šio sprendimo 114 punkte minėto Sprendimo Deutsche Telekom / Komisija, EU:T:2008:101, 86 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

116    Galiausiai, nors įmonės veiksmams galima netaikyti SESV 101 straipsnio 1 dalies dėl jos savarankiškumo trūkumo, tai vis dėlto nereiškia, kad bet koks nacionalinių valdžios institucijų pageidaujamas ar skatinamas elgesys nepatenka į šios nuostatos taikymo ribas. Taigi, jeigu valstybės priemonėje pakartojami sektoriaus ūkio subjektų sudaryto kartelio elementai arba jei ta priemonė taikoma pasikonsultavus su suinteresuotaisiais ūkio subjektais ir jiems pritarus, šie ūkio subjektai negali remtis teisės aktų privalomumu, kad jiems nebūtų taikoma SESV 101 straipsnio 1 dalis (žr. šio sprendimo 111 punkte minėto Sprendimo Asia Motor France ir kt. / Komisija, Rink., EU:T:1996:120, 60 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

117    Nesant privalomos teisės aktų nuostatos, reikalaujančios antikonkurencinio elgesio, Komisija gali nuspręsti, kad atitinkami ūkio subjektai negalėjo veikti savarankiškai, tik jei remiantis objektyviais, reikšmingais ir nuosekliais įrodymais galima daryti išvadą, kad toks elgesys jiems buvo primestas nacionalinės valdžios institucijoms darant neatremiamą spaudimą, kaip antai grasinant imtis valstybinių priemonių, kurios lemtų tokių ūkio subjektų didelius nuostolius (šio sprendimo 111 punkte minėto Sprendimo Asia Motor France ir kt. / Komisija, EU:T:1996:120, 65 punktas; 2003 m.gruodžio11 d. Sprendimo Minoan Lines prieš Komisiją, T‑66/99, Rink., EU:T:2003:337, 179 punktas ir 2012 m. rugsėjo 27 d. Sprendimo Koninklijke Wegenbouw Stevin / Komisija, T‑357/06, Rink., EU:T:2012:488, 44 punktas).

118    Be to, kad nebūtų taikoma SESV 101 straipsnio 1 dalis, toks spaudimas turi būti vykdomas taip, kad suinteresuotieji ūkio subjektai netektų bet kokios galimybės įgyvendinti viešosios valdžios institucijų priimamus sprendimus (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 111 punkte minėto Sprendimo Asia Motor France ir kt. / Komisija, Rink., EU:T:1996:120, 65 ir 69 punktus). Jeigu nenustatoma, kad savarankiškumo netekta, aplinkybė, jog antikonkurencinį elgesį lėmė ar paskatino viešosios valdžios institucijos, savaime neturi įtakos SESV 101 straipsnio taikymui (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 111 punkte minėto Sprendimo Asia Motor France ir kt. / Komisija, Rink., EU:T:1996:120, 71 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

119    Šiuo atveju ieškovė negali teigti, kad dėl nurodytų netinkamų Portugalijos vyriausybės veiksmų ji neteko viso savo savarankiškumo. Remiantis bylos medžiaga ir konkrečiai 2010 m. liepos 6 d. Telefónica vidaus elektroniniu laišku (žr. šio sprendimo 152 ir 338 punktus), darytina išvada, kad galutinė sutartis yra bendro šalių susitarimo rezultatas. Be to, joks požymis nesuteikia galimybės nustatyti, kad šias nuostatas Portugalijos vyriausybė nustatė vienašališkai (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 111 punkte minėto Sprendimo Asia Motor France ir kt. / Komisija, Rink., EU:T:1996:120, 65 ir 69 punktus).

120    Nors ieškovės pateikti argumentai, susiję su Telefónica savarankiškumu sudarant sutartį, negali lemti Bendrojo teismo išvados, kad ši įmonė neteko savarankiškumo įgyvendindama viešosios valdžios institucijų sprendimus, dėl ko jos elgesiui galėtų būti netaikoma SESV 101 straipsnio 1 dalis, vis dėlto reikia išnagrinėti kitus ieškovės pateiktus duomenis dėl sąlygos nustatymo ir derybų dėl sutarties aplinkybių, laikantis principo, kad vertinant, ar įmonių sutartis arba įmonių asociacijos sprendimas yra pakankamai žalingas, kad jį būtų galima laikyti konkurencijos ribojimu dėl tikslo, kaip tai suprantama pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį, reikia atsižvelgti į jos nuostatų turinį, ja siekiamus tikslus ir į ekonominį bei teisinį kontekstą, kuriam esant ji sudaryta, taip pat nepamirštant, jei reikia, šalių ketinimų (žr. šio sprendimo 100 punkte minėto Sprendimo CB / Komisija, EU:C:2014:2204, 53 ir 54 punktus bei į juos nurodytą teismų praktiką).

d)     Dėl sąlygos įtraukimo į sutartį dėl Vivo sandorio aplinkybių ir šalių elgesio

121    Ieškovė teigia, jog nagrinėjant sąlygą ir apsaugos „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ praktinius tikslus turi būti atsižvelgta į aplinkybę, kad sąlyga buvo susieta su Vivo sandoriu ir kad jos reikalavo Portugalijos vyriausybė, taip pat į faktą, jog Telefónica dėjo visas įmanomas pastangas, kad apribotų sąlygos antikonkurencinį tikslą; ši aplinkybė ir faktas įrodo, kad minėta apsauga sąlygą pavertė įsipareigojimu atlikti galimybės riboti konkurenciją savikontrolę.

 Dėl tariamo Portugalijos vyriausybės daryto spaudimo

122    Ieškovės pateiktus argumentus siekiant įrodyti, kad sąlyga buvo „sąlyga sine qua non“ Vivo sandoriui įgyvendinti, iš esmės galima reziumuoti kaip teiginį, jog sąlyga buvo būtinas reikalavimas, kad Portugalijos vyriausybė neblokuotų šio sandorio.

–       Dėl su įrodinėjimo pareiga susijusių principų

123    Reikia pažymėti, kad šioje byloje ginčas nesusijęs su klausimu, ar sąlyga egzistuoja, nes tai akivaizdu. Tačiau šalys nesutaria dėl klausimo, ar ieškovės pateikti duomenys suteikia galimybę įrodyti, jog sąlyga buvo būtinas reikalavimas, kad Portugalijos vyriausybė neblokuotų Vivo sandorio. Be to, pasak ieškovės, šios įtariamos Portugalijos vyriausybės įtakos pripažinimas leistų įrodyti, kad sąlygoje buvo ne įsipareigojimas nekonkuruoti, o įsipareigojimas dėl savikontrolės, ir kad nustačius šią sąlygą nebuvo pažeistas SESV 101 straipsnis.

124    Tokiomis aplinkybėmis vertėtų priminti, jog, remiantis Reglamento Nr. 1/2003 2 straipsniu ir nusistovėjusia teismų praktika, galima teigti, kad Komisija, nagrinėdama bylą dėl pažeidimo egzistavimo konkurencijos teisės srityje, privalo įrodyti konstatuotus pažeidimus ir pateikti įrodymų, kurie teisės požiūriu pakankamai patvirtintų pažeidimą sudarančių aplinkybių buvimą (1998 m. gruodžio 17 d. Sprendimo Baustahlgewebe / Komisija, C‑185/95 P, Rink., EU:C:1998:608, 58 punktas; 2004 m. sausio 6 d. Sprendimo BAI ir Komisija / Bayer, C‑2/01 P ir C‑3/01 P, Rink., EU:C:2004:2, 62 punktas; 2012 m. lapkričio 22 d. Sprendimo E.ON Energie / Komisija, C‑89/11 P, Rink., EU:C:2012:738, 71 punktas; 2007 m. rugsėjo 17 d. Sprendimo Microsoft / Komisija, T‑201/04, Rink. EU:T:2007:289, 688 punktas ir 2010 m. gruodžio 15 d. Sprendimo E.ON Energie / Komisija, T‑141/08, Rink., EU:T:2010:516, 48 punktas). Tam tikslui ji turi pateikti pakankamai tikslių ir nuoseklių įrodymų tvirtam įsitikinimui, kad įtariamas pažeidimas buvo padarytas, pagrįsti (šiuo klausimu žr. 1984 m. kovo 28 d. Sprendimo Compagnie royale asturienne des mines ir Rheinzink / Komisija, 29/83 ir 30/83, Rink., EU:C:1984:130, 20 punktą; 1993 m. kovo 31 d. Sprendimo Ahlström Osakeytiö ir kt. / Komisija, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 ir C‑125/85–C‑129/85, Rink., EU:C:1993:120, 127 punktą; 1999 m. sausio 21 d. Sprendimo Riviera Auto Service ir kt. / Komisija, T‑185/96, T‑189/96 ir T‑190/96, Rink., EU:T:1999:8, 47 punktą ir minėto Sprendimo E.ON Energie / Komisija, Rink., EU:T:2010:516, 48 punktą).

125    Kai konstatuodama konkurencijos teisės pažeidimą Komisija remiasi dokumentiniais įrodymais, suinteresuotosios įmonės turi ne tik pateikti kitokį įtikinamą Komisijos teiginio paaiškinimą, bet ir įrodyti, kad ginčijamame sprendime pateiktų įrodymų nepakanka pažeidimui įrodyti (1999 m. balandžio 20 d. Sprendimo Limburgse Vinyl Maatschappij ir kt. / Komisija, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 ir T‑335/94, Rink., EU:T:1999:80, 725–728 punktai; 2004 m. liepos 8 d. Sprendimo JFE Engineering ir kt. / Komisija T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 ir T‑78/00, Rink., EU:T:2004:221, 187 punktas ir šio sprendimo 124 punkte minėto Sprendimo E.ON Energie / Komisija, EU:T:2010:516, 55 punktas). Jeigu Komisija konstatuoja konkurencijos taisyklių pažeidimą remdamasi suinteresuotųjų įmonių veiksmais, Sąjungos teismas turi panaikinti aptariamą sprendimą, kai įmonės pateikia argumentų, leidžiančių kitaip pažvelgti į Komisijos nustatytas faktines aplinkybes, ir suteikiančių galimybę pateikti kitokį įtikinamą faktinių aplinkybių paaiškinimą nei tas, kurį pateikė Komisija, darydama išvadą dėl pažeidimo egzistavimo (šio sprendimo 124 punkte minėto Sprendimo E.ON Energie / Komisija, EU:T:2010:516, 54 punktas ir jame nurodyta teismų praktika).

126    Vertinant Komisijos surinktus įrodymus, teismo abejonės turi būti aiškinamos įmonės, kuriai skirtas sprendimas dėl pažeidimo, naudai. Todėl teismas negali pripažinti, kad Komisija pateikė pakankamų teisinių pažeidimo buvimo įrodymų, jei šiuo klausimu vis dar turi abejonių, ypač nagrinėdamas ieškinį dėl sprendimo, kuriuo skirta bauda, panaikinimo (šio sprendimo 125 punkte minėto Sprendimo JFE Engineering ir kt. / Komisija, EU:T:2004:221, 177 punktas; 2006 m. rugsėjo 27 d. Sprendimo Dresdner Bank ir kt. / Komisija, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP ir T‑61/02 OP, Rink. EU:T:2006:271, 60 punktas ir šio sprendimo 124 punkte minėto Sprendimo E.ON Energie / Komisija, EU:T:2010:516, 51 punktas).

127    Iš tiesų pastaruoju atveju reikia atsižvelgti į nekaltumo prezumpcijos principą, išdėstytą Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 48 straipsnio 1 dalyje ir taikomą procedūroms dėl įmonėms taikomų konkurencijos normų pažeidimų, kurioms pasibaigus gali būti skirtos vienkartinės arba periodinės baudos (1999 m. liepos 8 d. sprendimų Hüls / Komisija, C‑199/92 P, Rink., EU:C:1999:358, 149 ir 150 punktai; Montecatini / Komisija, C‑235/92 P, Rink., EU:C:1999:362, 175 ir 176 punktai; šio sprendimo 124 punkte minėto Sprendimo E.ON Energie / Komisija, EU:C:2012:738, 72 ir 73 punktai ir šio sprendimo 125 punkte minėto Sprendimo JFE Engineering ir kt. / Komisija, EU:T:2004:221, 178 punktas).

128    Be to, remiantis Teisingumo Teismo praktika teigtina, kad konkurencijos taisyklių pažeidimą turi įrodyti šiuo pažeidimu kaltinanti šalis ar valdžios institucija ir kad naudodamasi tam tikra gynybos priemone nuo kaltinimo šių taisyklių pažeidimu besiginanti įmonė ar įmonių asociacija turi įrodyti, kad įvykdytos taisyklės, kuria ši gynybos priemonė grindžiama, taikymo sąlygos, todėl minėta valdžios institucija turi pateikti kitų įrodymų (2004 m. sausio 7 d. Sprendimo Aalborg Portland ir kt. / Komisija, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ir C‑219/00 P, Rink., EU:C:2004:6, 78 punktas ir 2010 m. birželio 17 d. Sprendimo Lafarge / Komisija, C‑413/08 P, Rink., EU:C:2010:346, 29 punktas).

129    Net jeigu pagal šiuos principus įrodinėjimo pareiga tenka Komisijai arba suinteresuotajai įmonei ar asociacijai, dėl faktinių aplinkybių, kuriomis remiasi viena šalis, kitai šaliai gali tekti pateikti paaiškinimų ar pateisinimų, antraip būtų galima daryti išvadą, kad buvo laikytasi įrodinėjimo naštos paskirstymo taisyklių (žr. šio sprendimo 128 punkte minėto Sprendimo Aalborg Portland ir kt. prieš Komisiją, EU:C:2004:6, 79 punktą ir šio sprendimo 128 punkte minėto Sprendimo Lafarge / Komisija, EU:C:2010:346, 30 punktą).

130    Be to, svarbu pabrėžti, kad įmonė negali perkelti įrodinėjimo pareigos Komisijai, remdamasi aplinkybėmis, kurių negali įrodyti. Kitaip tariant, kai Komisija remiasi įrodymais, kurių iš esmės pakanka pažeidimui įrodyti, suinteresuotajai įmonei neužtenka remtis galimybe, jog aplinkybės galėjo turėti poveikį minėtų įrodymų įrodomajai galiai, kad Komisijai tektų pareiga įrodyti, jog taip nebuvo. Atvirkščiai, išskyrus atvejus, kai tokio įrodymo suinteresuotoji įmonė negali pateikti dėl pačios Komisijos veiksmų, ši įmonė privalo teisės požiūriu tinkamai įrodyti, kad, pirma, aplinkybė, kuria ji remiasi, egzistuoja, antra, šia aplinkybe paneigiama įrodymų, kuriais remiasi Komisija, įrodomoji galia (žr. šio sprendimo 124 punkte minėto Sprendimo E.ON Energie / Komisija, EU:C:2010:516, 56 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

131    Atsižvelgiant būtent į šiuos principus reikia išnagrinėti ieškovės pateiktus duomenis.

–       Ginčijamas sprendimas

132    Ginčijamo sprendimo 71 konstatuojamojoje dalyje Komisija nurodė, kad neneigia aplinkybės, jog Portugalijos vyriausybė sekė derybų dėl Vivo sandorio eigą, skelbė viešus pareiškimus ir blokavo trečiąjį pasiūlymą, pasinaudodama specialiomis su turimomis PT privilegijuotosiomis akcijomis susijusiomis teisėmis. Šioje konstatuojamojoje dalyje Komisija pripažino, kad, kaip nurodė šalys ir buvo įrodyta remiantis prie bylos pridėtais spaudoje skelbtais straipsniais, Vivo sandoris Portugalijai buvo ypač svarbus politiniu aspektu.

133    Ginčijamo sprendimo 72 konstatuojamojoje dalyje Komisija pažymėjo, kad šalys, panašu, skirtingai aiškino Portugalijos vyriausybės poziciją per derybas. Pasak Telefónica, bendrovei PT suteikta apsauga (nustačius sąlygą) būtų leidusi Portugalijos vyriausybei nebesipriešinti Vivo sandoriui. PT nuomone, Portugalijos vyriausybė turėjo konkretų tikslą, kad PT toliau vykdytų veiklą Brazilijoje. Šiuo klausimu, remiantis PT teiginiais, susitarimo protokolo pasirašymas, kuriuo užtikrinamas jos veiklos vykdymas Brazilijoje, turėjo esminės svarbos Portugalijos vyriausybei nuraminti ir taip rasti išeitį iš susiklosčiusios padėties.

134    Ginčijamo sprendimo 73 konstatuojamojoje dalyje Komisija toliau nurodė, kad Telefónica prie bylos medžiagos nepridėjo jokio Portugalijos vyriausybės pareiškimo, kuriame būtų užsiminusi apie pageidavimą ar būtinybę įtraukti sąlygą į Vivo sandorį, įskaitant tai, jog Portugalijos vyriausybė leido suprasti, kad priešinsis Telefónica inicijuotam viešam pasiūlymui supirkti (VPS) PT akcijas, kad taip būtų išsaugota portugališkoji dimensija.

135    Ginčijamo sprendimo 74 konstatuojamojoje dalyje darydama išvadą Komisija pažymėjo, kad net jeigu Telefónica buvo įsitikinusi, kad sąlyga laikoma esmine ir net pageidaujama Portugalijos vyriausybės, joks šios pareiškimas to nepatvirtina, ir kad Telefónica niekada neįrodė, kad sąlyga atitinka Portugalijos vyriausybės reikalavimą vykstant deryboms dėl Vivo sandorio.

–       Dėl ieškovės pateiktų duomenų

136    Ieškovė teigia, kad Portugalijos vyriausybė turėjo du susijusius tikslus, t. y. apsaugoti PT Brazilijoje ir tą patį padaryti Portugalijoje, ir kad priemonės šiems dviem tikslams pasiekti buvo skirtingos. Pirma, siekiant užtikrinti PT dimensiją ir vaidmenį Brazilijos rinkoje, reikėjo kiek įmanoma padidinti Vivo pardavimo vertę ir pakeisti investicijas į šį operatorių investicijomis į kitą panašaus dydžio operatorių Brazilijoje, o tuo galima paaiškinti daromą spaudimą didinti sandorio kainą ir aplinkybę, kad sutartis nebuvo pasirašyta, kol nepasiektas išankstinis susitarimas įsigyti reikšmingą Oi akcijų dalį. Antra, siekiant užtikrinti PT, kaip Portugalijos rinkoje pirmaujančios įmonės, veiklos tęstinumą, kuris nepriklausytų nuo ne Portugalijos įmonių, išeitis buvo nustatyti sąlygą. Portugalijos vyriausybė, be jokios abejonės, galvojo, kad iki šiol Vivo dėka vykusį bendradarbiavimą su Telefónica reikėjo pakeisti sutartine apsauga nuo agresyvių veiksmų Iberijos pusiasalio rinkoje. Taip sąlyga tapo esminiu elementu siekiant išvengti vyriausybės veto ir užtikrinti sandorio sėkmę.

137    Ginčijamame sprendime pateiktos neišsamios ir be konteksto išdėstytos nuorodos į netinkamus Portugalijos vyriausybės veiksmus nesuteikia galimybės teisingai suvokti šios vyriausybės įtakos apimties, siekiant apsaugoti PT Brazilijoje ir Portugalijoje, kuri buvo daroma „tiesiogiai ir netiesiogiai bendraujant“ su Telefónica per derybas dėl sandorio.

138    Nors ieškovė pripažįsta, kad nesunku atsekti šiuose dokumentuose užfiksuotus kontaktus, ji teigia, kad yra grupė požymių ir nuoseklių duomenų, kurių visuma įrodo Portugalijos vyriausybės įtaką.

139    Dėl šio aspekto ieškovė pirmiausia remiasi įvairiais viešais pareiškimais, Portugalijos vyriausybės padarytais spaudoje, ir PT, vyriausybės bei PT pagrindinių akcininkų santykių darna, apie kuriuos sklido gandai spaudoje, Portugalijos vyriausybės elgesiu per derybų dėl trečiojo pasiūlymo pratęsimo iki 2010 m. liepos 10 d. ryto procesą, kurį liudija Portugalijos Ministro Pirmininko kabineto vadovo elektroninis laiškas, ir galiausiai šios vyriausybės darytu spaudimu dėl ketvirtojo pasiūlymo, kuris buvo pateiktas jai tvirtinti, kaip pripažįsta PT pastabų dėl pranešimo apie kaltinimą 136 punkte.

140    Antra, ieškovė teigia, kad 2010 m. liepos 27 d. aiškiai paprašė PT pašalinti bet kokį susitarimą dėl nekonkuravimo, tačiau PT nesutiko, nes, be jokios abejonės, patyrė vyriausybės spaudimą. Siekdama įrodyti šį aspektą ieškovė prašo Bendrojo Teismo išklausyti liudytojų parodymų ir ragina šiose darybose dalyvavusius Telefónica atstovus liudyti teisme.

141    Trečia, ieškovė teigia, kad priešpriešiniame PT pasiūlyme esančios nuostatos kilmė (žr. šio sprendimo 11 punktą) yra akivaizdus Portugalijos vyriausybės daryto spaudimo įrodymas, nes ši nuostata atsirado šios vyriausybės pranešimuose dėl PT, kaip nacionalinio strateginio turto, apsaugos tuo metu, kai ėmė sklisti gandai apie galimą Telefónica viešą pasiūlymą supirkti PT akcijas, kaip priemonę įsigyti Vivo. Susitarimas nekonkuruoti akivaizdžiai atsirado kaip atsakymas į Portugalijos vyriausybės reikalavimą apsaugoti PT nuo galimo Telefónica VPS.

142    Ketvirta, ieškovė tvirtina, kad Portugalijos vyriausybė nuolat grasino bendrovei Telefónica blokuoti sandorį pasinaudodama savo veto, ir primena, kad ši vyriausybė blokavo sandorį per 2010 m. birželio 30 d. įvykusį PT akcininkų susirinkimą; kad ta pati vyriausybė kaltino PT akcininkus ir jos valdybą nacionalinių interesų nepaisymu priimant trečiąjį pasiūlymą per 2010 m. birželio 30 d. vykusį akcininkų susirinkimą ir iš arti sekė paskesnes darybas, o tai yra vienintelis paaiškinimas, kodėl PT pasiūlymuose nuolat užsimenama apie „visų šalių“ interesus; kad spaudoje cituojamuose viešuose pareiškimuose vyriausybė bendrovei Telefónica siuntė asmeninius pranešimus, kaip antai „Telefónica turėtų mus išklausyti“ arba „galvoju apie strateginius PT ir savo šalies interesus“; kad ji siuntė pranešimus PT valdybai per C. G. de D., viešąjį finansų subjektą ir vieną iš PT akcininkų; ir galiausiai, kad 2010 m. liepos 6 d. Telefónica vidaus elektroninis laiškas ypač gerai atskleidžia Portugalijos vyriausybės darytą spaudimą.

143    Visų pirma vertėtų pažymėti, kad per posėdį atsakydama į Bendrojo teismo klausimą Telefónica pažymėjo, kad įrodymai, pateikti siekiant įrodyti įtariamą Portugalijos vyriausybės darytą spaudimą įtraukti sąlygą į sutartį, yra ieškinio priede pateikti spaudoje publikuoti straipsniai, A.58 priede pateiktas susirašinėjimas su Portugalijos Ministro Pirmininko kabinetu, A.50 priede pateiktas Telefónica vidaus elektroninis laiškas, PT atsakymas į 2011 m. sausio 5 d. Komisijos prašymą pateikti informacijos ir PT atsakymas į pranešimą apie kaltinimus.

144    Paskui reikia konstatuoti, kad ieškovės pateikti įrodymai ir požymiai yra netinkami siekiant įrodyti, kad Portugalijos vyriausybė nurodė nustatyti sąlygą. Iš tikrųjų atrodo, kad Portugalijos vyriausybės suinteresuotumą apskritai Vivo sandoriu ir jos netinkamus veiksmus siekiant apsaugoti PT per šį sandorį reikia atskirti nuo teiginio, jog ši vyriausybė nurodė nustatyti sąlygą. Tačiau nurodydama įtariamus Portugalijos vyriausybės netinkamus veiksmus dėl Vivo sandorio ieškovė niekaip nesiremia jokiu netinkamu veiksmu, kuris galėtų būti susijęs su sąlyga. Nors ieškovės pateikti duomenys įrodo, kad Portugalijos vyriausybė iš arti sekė derybas dėl Vivo sandorio ir rūpinosi PT pozicijos apsauga, ir tai Komisija apskritai pripažįsta ginčijamame sprendime, šie duomenys yra netinkami siekiant įrodyti, kad Portugalijos vyriausybė nurodė nustatyti sąlygą. Viena vertus, jokie duomenys nepatvirtina jokio Portugalijos vyriausybės veiksmo, kuris būtų susijęs su sąlyga. Kita vertus, bet kuriuo atveju, kaip pažymi Komisija, net jeigu Portugalijos vyriausybės interesas būtų apsaugoti PT nuo Telefónica ketinamo skelbti VPS, ši sąlyga negalėtų užkirsti tam kelio.

145    Visų pirma būtina konstatuoti, kad ieškovės pateiktuose duomenyse nėra požymių, kuriais būtų galima įrodyti, kad Portugalijos vyriausybė nurodė nustatyti sąlygą.

146    Pirma, dėl viešų pranešimų, kuriuos Portugalijos vyriausybė išplatino spaudoje, ir dėl PT, vyriausybės bei PT pagrindinių akcininkų santykių darnos, apie kuriuos spaudoje sklido gandai, reikia konstatuoti, kad ieškovė necituoja nė vieno spaudoje publikuoto straipsnio, kuriame būtų paminėtas faktas, jog vyriausybė pageidavo nustatyti sąlygą, ir kad per teismo posėdį ji pripažino, kad nė viename jos nurodytame straipsnyje nepateiktas tiesioginis Portugalijos vyriausybės pareiškimas, kuris patvirtintų, jog ši reikalauja ar pageidauja nustatyti sąlygą arba kad nepasirašys sutarties be šios sąlygos. Su sąlyga arba apskritai su įsipareigojimu nekonkuruoti Iberijos pusiasalio rinkoje susijusių teiginių nebuvimas yra dar ryškesnis, nes Portugalijos vyriausybė, be kita ko, aiškiai patvirtino, kad jos pagrindinis reikalavimas, kiek tai susiję su sutartimi, yra PT pozicijos Brazilijoje apsauga.

147    Antra, dėl ieškinio A.58 priede pateikto susirašinėjimo, t. y. kelių SMS žinučių, kurias 2010 m. liepos mėn. išsiuntė Telefónica advokatas ir derybininkas palaikant kontaktus bei derantis su Portugalijos vyriausybe A.V. ir kuriose kalbama apie tariamą Portugalijos Ministro Pirmininko sutikimą dėl sutarties dėl Vivo sandorio, taip pat dėl 2010 m. liepos 17 d. Portugalijos Ministro Pirmininko kabineto vadovo išsiųsto elektroninio laiško, adresuoto A. V., pakanka pažymėti (nesant reikalo toliau nagrinėti, ar pasikeičiant SMS žinutėmis minimas asmuo tikrai buvo Portugalijos Ministras Pirmininkas, dėl ko Komisija abejoja), kad nors šis susirašinėjimas ir minėtas elektroninis laiškas patvirtina Portugalijos vyriausybės suinteresuotumą Vivo sandoriu, juose visiškai nepaminėta sąlyga, ir ieškovė tai patvirtino per posėdį atsakydama į Bendrojo Teismo klausimą.

148    Trečia, dėl ketvirtojo pasiūlymo pateikimo Portugalijos vyriausybei patvirtinti reikia konstatuoti, kad atsakymo į pranešimą apie kaltinimus 136 punkte PT apsiriboja tvirtinimu, jog konsultavosi su savo akcininkais, taip pat su valstybe, o tai yra įprasta procedūra. Bet kuriuo atveju, kaip teisingai tvirtina Komisija, net jeigu pasiūlymą turi patvirtinti Portugalijos vyriausybė, kuri buvo viena iš PT akcininkių, tai neįrodytų ir net neleistų įtarti, kad ši vyriausybė reikalavo ar pageidavo nustatyti sąlygą.

149    Ketvirta, dėl teiginio, kad, viena vertus, 2010 m. liepos 27 d. Telefónica aiškiai paprašė PT išbraukti bet kokį susitarimą nekonkuruoti ir, antra vertus, PT atsisakė tai padaryti, net jeigu iš tikrųjų Telefónica bandė panaikinti sąlygą, remdamasi tariamu PT atsisakymu išbraukti, negalima daryti išvados, kad Portugalijos vyriausybė turėjo kokį nors suinteresuotumą dėl aptariamos sąlygos, todėl prašymas apklausti liudytojus šiuo klausimu (žr. šio sprendimo 140 punktą) yra nereikšmingas. Iš tikrųjų ieškovė nenurodo, kad liudytojai, kuriuos ji prašo apklausti, gali teigti, kad PT nurodė, jog tariamą jos atsisakymą išbraukti sąlygą lėmė kokie nors netinkami Portugalijos vyriausybės veiksmai.

150    Penkta, dėl teiginio, kad priešpriešiniame PT pasiūlyme esančios nuostatos kilmė (žr. šio sprendimo 11 punktą) yra akivaizdus Portugalijos vyriausybės daryto spaudimo įrodymas, nes ši nuostata atsirado šios vyriausybės pranešimuose dėl PT, kaip nacionalinio strateginio turto, apsaugos ir dėl tos priežasties kaip siekis apsaugoti šią įmonę nuo galimo Telefónica viešo pasiūlymo išpirkti, reikia konstatuoti, kad šiuo atveju kalbama apie prielaidą, kuri niekaip nepagrįsta Portugalijos vyriausybės pranešimais, todėl šį teiginį lieka tik atmesti.

151    Šešta, ieškinio 107 punkte nurodyti tariami požymiai neįrodo, kad Portugalijos vyriausybė reikalavo nustatyti sąlygą. Šios vyriausybės grasinimas blokuoti sandorį ir šio grasinimo realus įgyvendinimas pasinaudojant su jos specialiosiomis teisėmis susijusia veto teise iš tikrųjų įrodo jos norą apsaugoti PT ir, be kita ko, šios įmonės veiklą Brazilijoje, tačiau neįrodo, kad ši vyriausybė norėjo nustatyti sąlygą. Tą patį reikia pasakyti apie tariamai mestus kaltinimus PT akcininkams, apie spaudoje paskelbtus gandus ir pranešimus, kurie tariamai buvo nusiųsti PT valdybai per C. G. de D., o tai kad PT pasiūlymuose nuolatos buvo minimi „visų šalių“ interesai, neturi reikšmės, kiek tai susiję su sąlyga.

152    Galiausiai dėl 2010 m. liepos 6 d. Telefónica vidaus elektroninio laiško reikia pažymėti, kaip tai daro Komisija (ginčijamo sprendimo 49, 68, 165 ir 171 konstatuojamosios dalys), kad ieškinio 44 punkte ieškovė netiksliai pacitavo šį elektroninį laišką. Iš tiesų šiame elektroniniame laiške Telefónica numatyti pasiūlymo pakeitimo variantai (vienas iš jų – padidinti sąlygos taikymo trukmę), atitinka ne tik tikslą „įtraukti aspektus, kurie mums nepakenkdami padėtų Portugalijos vyriausybei persvarstyti savo radikalią poziciją“, bet ir tikslą „performuluoti pasiūlymą nedidinant kainos, kad dėl jo galima būtų diskutuoti ir teikti tvirtinti PT valdybos lygiu“. Elektroniniame laiške neišskirta, kurie variantai susiję su vienu ar kitu tikslu. Be to šiame elektroniniame laiške Telefónica nurodė, kad „reikėtų sugalvoti neįtikėtiną istoriją ar scenarijų dėl galimų naujų sąlygų, jog atrodytų, kaip mums buvo paaiškinta, kad mes susėdome prie derybų stalo ir kad mums buvo „primestos“ naujos sąlygos (nors būtent mes jas pasiūlėme)“. Todėl remiantis šiuo elektroninių laišku negalima daryti išvados, kad Portugalijos vyriausybė nurodė Telefónica įtraukti sąlygą į sutartį dėl Vivo sandorio.

153    Septinta, ieškovė kaltina Komisiją, kad teiginį, jog sąlyga yra „sąlyga sine qua non“ sandoriui įgyvendinti, ši atmetė remdamasi tariamu PT ir Telefónica skirtingu sąlygos svarbos sutarčiai vertinimu, nors tokios skirtumo nebuvo. Komisija pabrėžė tariamus PT ir Telefónica požiūrių nenuoseklumus dėl aplinkybių pašalinių aspektų, siekdama parodyti, kad jų gynybos teiginiai neįtikinami. Tačiau ieškovė nedaro nuorodos į jokias kalbas, kad PT pripažino, jog Portugalijos vyriausybė reikalavo nustatyti sąlygą, ir tik daro nuorodą į PT atsakymo į pranešimo apie kaltinimus 48–51 punktus, kuriuose PT tvirtina, be kita ko, kad „[jos] pagrindinio turto Brazilijoje pirkimas ir galimybė, jog Telefónica paskelbs viešą siūlymą išpirkti <...> yra tie scenarijai, kuriuos reikia vertinti ypač atsargiai“, kad „be to, valstybė yra akcininkė ir turi įmonės [privilegijuotąją akciją]“ ir kad „Portugalijos vyriausybė aiškiai nurodė esanti nepasirengusi nusileisti nė per nago juodymą <...> ir taip viešai sukūrė spaudimą [savo] valdybai“.

154    Galiausiai, aštunta, taip pat reikia pažymėti, kaip tai daro Komisija, kad ieškovė nepateikė tenkinamo aplinkybės, kad sąlygoje nustatytas dvišalis įsipareigojimas nekonkuruoti, t. y. įsipareigojimas, kuris naudingas Telefónica, ir aplinkybės, kad Portugalijos vyriausybė norėjo nustatyti sąlygą nekonkuruoti Telefónica ir PT naudai, paaiškinimo. Telefónica argumentams dėl šio aspekto negalima pritarti neišnagrinėjus klausimo, kam – Telefónica ar PT – priklausė iniciatyva dėl sąlygos dvišališkumo, o šalys šiuo klausimu nesutaria (ginčijamo sprendimo 86 ir 291 konstatuojamosios dalys).

155    Viena vertus, ieškovė teigia, kad norėdama panaikinti sąlygą ji paliko galioti jos dvišalį pobūdį, nes prireikus tai jai suteiktų galimybę išvengti teisinių ginčų ir lengvai bei greitai atlikti reikalaujamą jos teisėtumo vertinimą. Tačiau šiam argumentui negalima pritarti, nes bet kuriuo atveju faktas, kad toks vertinimas buvo atliktas, negali būti laikomas įrodytu (žr. šio sprendimo 181–192 punktus).

156    Antra vertus, ieškovė teigia, kad įmonei PT ir Telefónica naudai nustatytą įsipareigojimą nekonkuruoti nustatė PT dėl visiškai estetinių klausimų, kad palengvintų derybas su Telefónica, tačiau tai jai nedavė jokio snaudos, nes PT nebuvo potenciali konkurentė Ispanijoje. Tačiau ieškovė neįrodė, kad neįveikiamos kliūtys trukdė PT patekti į Ispanijos rinką (žr. šio sprendimo 223 ir 224 punktus), todėl sąlyga, skirta sutrukdyti patekti į šią rinką, nedavė jokios naudos Telefónica. Beje, kaip teisingai pažymi Komisija, argumentas, kad „PT buvo pagrindinė naudos iš sąlygos gavėja“, reiškia, kad bet kuriuo atveju reikia pripažinti potencialią šalių konkurenciją Portugalijoje.

157    Antra, dėl ieškovės argumento, kad Portugalijos vyriausybė norėjo apsaugoti PT Portugalijoje ir išvengti Telefónica viešo siūlymo išpirkti PT akcijas, pažymėtina, kad šis įrodymas neturi reikšmės, kiek tai susiję su sąlyga, nes pagal šią sąlygą Telefónica nedraudžiama pirkti PT. Iš tiesų reikia konstatuoti, kad pagal sąlygą šalims draudžiama tarpusavyje konkuruoti, o PT pirkimo faktas nereiškia konkurencijos su ja.

158    Pasak ieškovės ir remiantis jos būtent per teismo posėdį pateiktais argumentais, sąlygos formuluotė galėjo leisti PT ir Portugalijos vyriausybei aiškinti sąlygą kaip apsaugą viešojo pasiūlymo išpirkti atveju, nes sąlyga trukdė Telefónica patekti į sektorių, kuriame veikė PT, o tam, kad būtų galima įgyti PT kontrolę, reikėjo patekti į tuos sektorius, kuriuose veikė PT. Ieškovė teigia, kad šis aiškinimas atitinka Komisijos aiškinimą, kad pagal sąlygą šalims draudžiama įsigyti kitų įmonių akcijų ar didinti tų akcijų kiekį, ir sutampa su Portugalijos vyriausybės siekiu apsaugoti PT nacionalinį pobūdį. Dėl pastarojo aspekto ieškovė pabrėžia būtent tai, kad sąlygos dėl nekonkuravimo nustatymas yra tiesioginis PT ir Portugalijos vyriausybės susirūpinimo galimu Telefónica viešu pasiūlymu išpirkti PT akcijas rezultatas.

159    Be to, ieškovė teigia, kad „sąlygos redakcija yra ne teisinis modelis, o veidmainiškų derybų, kuriose didelę reikšmę turėjo politiniai ir su žiniasklaida susiję tikslai, rezultatas“. Pasak ieškovės, kad būtų patenkinti vyriausybės interesai, pakako, kad siekis visiškai apsaugoti PT būtų aiškiai išreikštas žiniasklaidoje ir atsispindėtų sutartyje.

160    Šie ieškovės argumentai neįtikina. Viena vertus, net jeigu nustatydama sąlygą Portugalijos vyriausybė norėjo apsaugoti PT nuo galimo Telefónica viešo pasiūlymo išpirkti, neįtikima, kad ši vyriausybė patvirtino sąlygą nepasidomėjusi tikslia jos teksto redakcija, nors turėjo būti tikimasi, kad ji patikrins, ar jos nustatyta sąlyga realiai galima pasiekti užsibrėžtus tikslus.

161    Antra vertus, reikia konstatuoti, jog bylos medžiagoje nėra duomenų, galinčių paneigti teiginį, kad remiantis sąlygos nuostatomis galima daryti labai aiškią išvadą, kad pagal šią sąlygą Telefónica nedraudžiama skelbti viešo pasiūlymo išpirkti PT akcijas. Iš tiesų šia sąlyga nė vienai šaliai nedraudžiama telekomunikacijų sektoriuje imtis projektų, kurie nagrinėjamu laikotarpiu galėtų konkuruoti su kita šalimi Iberijos pusiasalio rinkoje, o PT įsigijimas nereiškia, kad imamasi projekto, galinčio konkuruoti su PT, priešingai, nei būtų įsigijus kitų įmonių akcijų.

162    Kadangi ieškovė nepateikė duomenų, galinčių įrodyti, kad Portugalijos vyriausybė nurodė nustatyti sąlygą, ir neįrodė, kad netinkami šios vyriausybės veiksmai galėjo būti aiškinami taip, kad šia sąlyga ji norėjo sukliudyti Telefónica skelbti viešą pasiūlymą išpirkti PT akcijas, ieškovės argumentai, susiję su Portugalijos vyriausybės spaudimu dėl sąlygos turi būti atmesti.

–       Dėl įtariamo pareigos atlikti tyrimą ir gero administravimo principo pažeidimo

163    Atsižvelgiant į tai, kad ieškovė nenurodė požymių, kuriais remiantis galima įrodyti, kad Portugalijos vyriausybė nurodė nustatyti sąlygą, ieškovės argumentus, kuriuose ji kaltina Komisiją pažeidus jai nustatytą pareigą atlikti tyrimą, o dėl tos priežasties – pažeidus su įrodinėjimo našta susijusius principus, galima tik atmesti. Remiantis šio sprendimo 130 punkte nurodyta teismo praktika, iš tiesų reikia pripažinti, kad Komisijos pateikti duomenys įpareigoja ieškovę pateikti paaiškinimą ar pateisinimą, o to nepadarius galima daryti išvadą, jog ši institucija įvykdė jai tenkančią pareigą dėl įrodinėjimo naštos. Tačiau, kadangi ieškovė pateikė tik tuos duomenis, kurie buvo ką tik išnagrinėti ir kuriais remiantis negalima teigti, jog Portugalijos vyriausybė išreiškė kokį nors suinteresuotumą dėl sąlygos, reikia daryti išvadą, kad ieškovė taip ir nepateikė įrodymų pagrįsti teiginiui, kad sąlyga buvo nustatyta šios vyriausybės pageidavimu ar kad bet kuriuo atveju ji buvo „sąlyga sine qua non“, kad ši vyriausybė neblokuotų sutarties dėl Vivo sandorio (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 128 punkte minėto Sprendimo Lafarge / Komisija, EU:C:2010:346, 32 punktą).

164    Tuo remiantis darytina išvada, kad, nesant požymių dėl šio aspekto, ieškovė nebegali remtis gero administravimo principo pažeidimu dėl tariamo Komisijos nepasinaudojimo turimomis teisėmis priemonėms išnagrinėti Portugalijos vyriausybės tariamai darytą spaudimą Telefónica. Iš tiesų, nors pagal gero administravimo principą reikalaujama, kad Komisija savo priemonėmis siektų įrodyti reikšmingus faktus bei aplinkybes ir nors ji turi kruopščiai ir nešališkai išanalizuoti visus bylos duomenis (žr. šio sprendimo 124 punkte minėto Sprendimo E.ON Energie / Komisija, EU:T:2010:516, 75 ir 76 punktus bei juose nurodytą teismų praktiką), šiuo atveju ieškovė neįrodė, kad Komisija nepakankamai išnagrinėjo šalių pateiktus įrodymus, o Komisija negali būti priversta pasinaudoti įgaliojimais atlikti tyrimą, kad įrodytų pateiktus duomenis, kurie nepagrįsti jokiais požymiais šalių pateiktuose įrodymuose (žr. šio sprendimo 124 punkte minėto Sprendimo E.ON Energie / Komisija, EU:T:2010:516, 56 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

165    Be to, negalima pritarti ieškovės teiginiui, kad gali būti vyriausybės įtakos nustatant neteisėtą sąlygą įrodymų; jis atrodo „naivus“ ir „prieštarauja sveikai nuovokai“, o reikalavimas pateikti tokių įrodymų yra įrodinėjimo naštai taikomų principų pažeidimas. Kaip teisingai pažymi Komisija, nors, pasak ieškovės, sąlyga buvo esminis sandorio sėkmės aspektas, tokiu atveju neįtikima, kad nėra jokio to laikmečio dokumento, kuriame tai būtų paminėta, juo labiau kad, atvirkščiai, yra Portugalijos vyriausybės netinkamų veiksmų įrodymų dėl su sąlyga nesusijusių sandorio aspektų, būtent dėl PT veiklos Brazilijoje svarbos.

166    Galiausiai šiomis aplinkybėmis taip pat reikia pažymėti, kad, kaip patvirtinta per posėdį, tik 2010 m. spalio mėn. Komisija sužinojo apie sąlygos egzistavimą, t. y. po sutarties pasirašymo ir net jos įsigaliojimo. Darytina išvada, kad ieškovės kaltinimai, kuriais kritikuojamas Komisijos neveikimas per derybas dėl šios sutarties, yra nepakankamai pagrįsti.

 Dėl tariamų Telefónica veiksmų siekiant sumažinti sąlygos antikonkurencinį turinį

167    Ieškovė teigia, kad Komisija neteisingai įvertino jos neginčijamus veiksmus sąlygos turiniui sumažinti ir rizikai dėl neteisėtumo išvengti. Ginčijamo sprendimo 338 konstatuojamojoje dalyje pripažinusi, kad žodžių „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ vartojimas savaime nėra ketinimo sukčiauti įrodymas, kad Telefónica ėmėsi priemonių, siekdama apriboti sąlygos taikymo sritį bei trukmę, ir kad apsaugos sąlyga „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ atsirado jos iniciatyva, Komisija nepadarė jokios išvados remdamasi šias duomenimis.

168    Pirma, ieškovė teigia, kad netiesa, jog „nuo pat pradžių“ ji pageidavo nustatyti sąlygą nekonkuruoti. Vis dėlto, kaip nurodo Komisija, ji netvirtino, kad Telefónica nuo pat pradžių pageidavo nustatyti sąlygą nekonkuruoti, o tik ginčijamo sprendimo 36ir 42–44 konstatuojamosiose dalyse atmetė argumentą, kad Telefónica iš pirmojo pasiūlymo išbraukė bet kokį įsipareigojimą nekonkuruoti.

169    Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad dviejuose pirmuosiuose sutarties projektuose buvo nustatytas Telefónica įsipareigojimas, pagal kurį ji turėjo susilaikyti nuo „kokios nors nekonkuravimo ar draudimo verbuoti sąlygos bendrovei PT“ nustatymo. Viena vertus, minėtose ginčijamo sprendimo konstatuojamosiose dalyse Komisija nurodė, kad atsakymuose į 2011 m. sausio 5 d. prašymą pateikti informacijos šalys tvirtino, kad šis įsipareigojimas taikomas bet kokiai sąlygai dėl nekonkuravimo, susijusiai su Brazilijos, o ne su Iberijos pusiasalio rinka. Kita vertus, Komisija teisingai pažymėjo, kad antrajame pasiūlyme buvo nustatytas tiek minėtas Telefónica įsipareigojimas nenustatyti sąlygos dėl nekonkuravimo bendrovei PT, tiek sąlyga dėl nekonkuravimo Iberijos pusiasalio rinkoje, o tai patvirtina aiškinimą, kad pirmasis įsipareigojimas buvo susijęs su Brazilijos, o ne su Iberijos pusiasalio rinka.

170    Antra, nors ieškovė atmeta PT atsakyme į pranešimą apie kaltinimus šios bendrovės išdėstytą ir ginčijamame sprendime pateiktą (ginčijamo sprendimo 86 ir 293 konstatuojamosios dalys) tvirtinimą, kad Telefónica pageidavo į sąlygos taikymo sritį įtraukti su televizija susijusias paslaugas, ji nepateikė jokio įrodymo savo teiginiams pagrįsti. Bet kuriuo atveju, net jeigu šios paslaugos buvo įtrauktos į minėtą taikymo sritį PT iniciatyva, tuo remiantis negalima teigti, kad „Telefónica nuolat dėjo pastangas siekdama sumažinti sąlygos apimtį“.

171    Trečia, ieškovė neigia bet kokį skatinamąjį vaidmenį dėl sąlygos dvišališkumo nustatymo. Vis dėlto, net jeigu ieškovė neatliko tokio vaidmens ir Komisija netvirtina, kad ji tokį vaidmenį atliko, ieškovė neginčija, kad pirmoji sąlygos versija ir galiausiai priimta versija buvo dvišalio pobūdžio. Ieškovei taip pat nepavyko įrodyti, kad PT arba Portugalijos vyriausybė reikalavo, kad sąlyga būtų dvišalė (žr. šio sprendimo 154 punktą).

172    Galiausiai, ketvirta, ieškovė teigia, kad sprendime nepagrįstai sumažinta sąlygos taikymo srities išimties apimtis, kurią Telefónica pavyko nustatyti; pagal tą išimtį sąlyga netaikoma šiuo metu vykdomai veiklai (žr. šio sprendimo 13 punktą). Galiausiai Komisija nepripažino, kad Portugalijoje Zon teikiamoms paslaugoms, kurias ieškovė laiko šiuo metu vykdoma veikla, taip pat taikoma ši išimtis. Vis dėlto ieškovė nepaneigė ginčijamo sprendimo 156–164 konstatuojamosiose dalyse išdėstytų teiginių, kad šalių nekontroliuojamų bendrovių vykdomai veiklai netaikoma į sąlygos taikymo sritį įtraukta išimtis.

173    Dėl šio aspekto reikia pažymėti, kad Komisija paaiškino: nors bendrovės, kurioje viena iš šalių turi akcijų, bet jos nekontroliuoja, vykdoma veikla turi reikšmės nustatant sąlygos taikymo sritį, toje sąlygoje turėjo būti nurodyta, kad ji taikoma šalių kontrolei nepriklausančių bendrovių veiklai. Be to, jeigu tokia veikla turėtų reikšmės nustatant sąlygos taikymo sritį, ji taip pat turėtų turėti reikšmės ir šios sąlygos nuostatų laikymuisi, nes nekontroliuojamai bendrovei, kurios akcijų mažesnioji dalis priklauso vienai iš šalių, pradėjus pagal sąlygą draudžiamą veiklą sąlyga būtų pažeista. Komisija dėl šio aspekto tvirtino, kad šalys negali teigti, jog susitarė dėl tokio įsipareigojimo bendrovių, kurių mažesnioji dalis akcijų joms priklauso, tačiau kurių jos nekontroliuoja, vardu ir sąskaita, nes jos nesugebėtų užtikrinti, kad tokio įsipareigojimo bus laikomasi. Todėl tam, kad veikla galėtų būti neįtraukta į sąlygos taikymo sritį, ją turi tiesiogiai vykdyti viena iš šalių arba netiesiogiai viena iš jų kontroliuojamųjų bendrovių.

174    Kadangi nėra duomenų ar bent nepateikta argumentų, galinčių paneigti šią išvadą, kuria remiantis galima teigti, kad Zon, kurios mažoji akcijų dalis priklausė ieškovei (žr. šio sprendimo 4 punktą), veiklai netaikoma į sąlygos taikymo sritį įtraukta išimtis, ieškovės pretenzijos šiuo klausimu turi būti atmestos.

175    Remiantis visais išdėstytais argumentais ir dėl to, kad ieškovės pateiktas prašymas apklausti liudytojus turi būti atmestas (žr. šio sprendimo 357 ir paskesnius punktus), darytina išvada, kad ieškovė nepateikė duomenų, kuriais remdamasi galėtų įrodyti, kad sąlyga buvo reikalavimas, kurį įvykdžius Portugalijos vyriausybė neblokuos Vivo sandorio, ir kad dėl šios priežasties Telefónica neturėjo kito pasirinkimo, tik ja pasinaudoti ir sumažinti jos poveikį, būtent paversti ją sąlyga dėl savikontrolės, įtraukiant žodžius „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“.

e)     Dėl apsaugos „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ tariamo materialinio turinio ir tariamų praktinių tikslų

176    Pasak ieškovės, jeigu būtų atsižvelgta į faktą, kad sąlyga buvo glaudžiai susijusi su Vivo sandoriu, iš karto paaiškėtų, jog ji buvo ne tik praktiškai naudinga, bet ir atliko didelę dalį klasikinių ir teisėtų funkcijų, kurias teisės apsaugos sąlygos turi atlikti sudarant sutartis, t. y. sandorio sąnaudų sumažinimas, strateginis svertas siekiant konsensuso ir sandorio tvarumo garantija. Be to, Komisijos pateiktas sąlygos aiškinimas akivaizdžiai prieštarauja jos formuluotei.

177    Visų pirma reikia paminėti, kad šie argumentai grindžiami prielaida, kad Portugalijos vyriausybė reikalavo nustatyti sąlygą kaip Vivo sandorio sąlygą, todėl Telefónica buvo priversta daryti viską, kas įmanoma, kad apribotų jos poveikį. Tačiau remiantis šio sprendimo 136–162 ir 167–175 punktuose išdėstytais argumentais darytina išvada, kad ieškovė nepateikė duomenų, kuriais remiantis būtų galima įrodyti šios prielaidos pagrįstumą, todėl šia prielaida grindžiamiems jos argumentams negalima pritarti. Bet kuriuo atveju ieškovė taip pat nepateikė duomenų, kuriais remiantis būtų galima įrodyti apsaugos „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ tariamą materialinį turinį ir tariamus praktinius tikslus.

 Dėl tariamos sandorio sąnaudų sumažinimo funkcijos

178    Dėl sandorio sąnaudų sumažinimo funkcijos ieškovė teigia, kad teisinė apsauga įprastai naudojama tais atvejais, kai šalims kyla abejonių arba kai skiriasi teisinis vertinimas ir kai šalys siekia išvengti pinigų, energijos ir laiko praradimo per teisines diskusijas, kurios gali užsitęsti ir užvilkinti derybų procesą. Pasak ieškovės, būtent taip nutiko ir šiuo atveju: kai PT į priešpriešinį pasiūlymą įtraukė sąlygą ir tvirtino, kad ji gali būti pateisinama kaip papildomas ribojimas. Telefónica tuo nebuvo įsitikinusi, tačiau pripažino, kad gali kilti abejonių.

179    Nors ir turėdama abejonių dėl sąlygos pagrindimo, ieškovė, atsižvelgdama į sąlygos svarbą Portugalijos vyriausybei, buvo priversta leisti tęstis derybų procesui ir priimti sąlygą, į ją įtraukdama kokius tik galima objektyvius ir laikinus ribojimus ir žinodama, kad galiausiai galės ją pasirašyti tik tuo atveju, jeigu jos teisėtumas ir apimtis bus vėliau patikrinta. Pasak ieškovės, sutartis dėl nekonkuravimo buvo išgryninta, taip pat išvengta jos poveikio tuo atveju, jei atlikus individualų, o ne bendrą, kaip klaidingai aiškina Komisija, jos teisėtumo vertinimą būtų padaryta išvada, kad teisiškai ji negalima. Nustačiusi, kad ribojimui bus taikomas jo teisėtumo patikrinimas, Telefónica taip pat atsiribojo nuo bet kokios atsakomybės dėl socialinės ir politinės reputacijos PT atžvilgiu, jeigu ši imtųsi su ribojimu nesuderinamų iniciatyvų.

180    Reikia pažymėti, kad, remiantis ieškovės nuomone, teigtina, jog šie argumentai iš esmės pagrįsti tuo, kad kilo abejonių dėl klausimo, ar sąlyga gali būti kvalifikuojama kaip sandorio Vivo pagalbinis ribojimas. Kadangi šiuo tikslu reikiamų sąlygų teisinis vertinimas būtų trukęs ilgai ir brangiai kainavęs, šalys nustatė teisinę apsaugą „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ ir sąlygos teisėtumo analizę atidėjo vėlesniam laikui.

181    Tačiau, nesant reikalo priimti sprendimo dėl PT arba ieškovės tariamų abejonių dėl galimo sąlygos teisėtumo pagrįstumo, reikia konstatuoti, kad argumentai, grindžiami prielaida, kad šalys tam tikra prasme „laikinai susitarė“ dėl įsipareigojimo nekonkuruoti su sąlyga, kad vėliau bus patikrintas tokio susitarimo teisėtumas, turi būti atmesti dėl to, kad ieškovė, viena vertus, nepaaiškino, kodėl nebuvo įmanoma išsiaiškinti šio klausimo iki sutarties pasirašymo 2010 m. liepos 28 d. ar bent iki jos įsigaliojimo sandorio galutinio sudarymo tų pačių metų rugsėjo 27 dieną, ir, kita vertus, neįrodė, kad toks patikrinimas buvo atliktas įsigaliojus sutarčiai.

182    Tokiomis aplinkybėmis reikia priminti, kad ginčijamo sprendimo 96–100 konstatuojamosiose dalyse Komisija pažymėjo, jog šalys teigia, kad atlikti savikontrolę buvo numatyta sąlygoje ir kad tai buvo padaryta per 2010 m. spalio 26 ir 29 d. vykusius pokalbius telefonu. Be to, Komisija nurodė, jog šalys pateikė skirtingas priežastis, kad pateisintų aplinkybę, jog savikontrolė nebuvo atlikta iki sutarties įsigaliojimo sandorio galutinio sudarymo momentu 2010 m. rugsėjo 27 d. (žr. šio sprendimo 25 punktą), t. y.:

–        atsižvelgiant į tai, kad sutartis buvo pasirašyta PT vardu ir sąskaita prieš tai jos nepatvirtinus per PT akcininkų visuotinį susirinkimą, Telefónica nuomone, buvo pavojus, kad Portugalijos vyriausybė pasipriešins tokiems veiksmams; Komisija vis dėlto atmetė šį argumentą, nes jis nepagrįstas jokiais byloje esančiais duomenimis, o sutarties 4 straipsnyje, aiškinamame atsižvelgiant į 4.1 priedą, nustatyta, kad PT garantavo įmonei Telefónica, kad „šios sutarties pasirašymą ir sudarymą bei sandorių įgyvendinimą tinkamai ir teisėtai patvirtino [jos] ir PT Movéis valdybos ir kad jokių kitų formalumų atlikti nebereikia nei PT, nei PT Movéis, kad būtų galima pasirašyti, sudaryti ir vykdyti šią sutartį arba įgyvendinti joje numatytą sandorį“,

–        savikontrolė ir šalių dalijimasis rezultatais pareikalavo pradėti diskusijas dėl sąlygos apimties ir poveikio, kurios galėjo pakenkti pasiektai pusiausvyrai sudarant sutartį; Komisija šiuo klausimu vis dėlto nurodė, kad jeigu šalys, siekdamos atidėti tokias diskusijas vėlesniam laikui, iš tikrųjų susitarė dėl įsipareigojimo vėliau atlikti sąlygos teisėtumo savikontrolę, toks įsipareigojimas turėjo būti įrašytas į sutarties sąlygas,

–        buvo neaiškumų dėl Oi sandorio ir dėl „pramoninės partnerystės programos“ sukūrimo ir tik po „kelių savaičių“ nuo sandorio sudarymo spaudoje buvo pranešta, kad PT veiklos atnaujinimas Brazilijoje yra neišvengiamas; tačiau Komisija nusprendė, kad Telefónica neįrodė perėjimo nuo nežinomybės scenarijaus prie aiškios situacijos dėl Oi sandorio 2010 m. spalio mėn.,

–        2010 m. rugsėjo 9 d. ir 30 d. Comisión Nacional de la Competencia (CNC, Ispanijos nacionalinė konkurencijos komisija) prašymai pateikti informacijos, kuria remiantis būtų galima atlikti tyrimą dėl galimų antikonkurencinių šalių susitarimų sudarant Vivo sandorį, galėjo sustiprinti abejones dėl įsipareigojimo nekonkuruoti teisėtumo; tačiau Komisija pažymėjo, kad pirmasis CNC prašymas pateikti informacijos pateiktas 2010 m. rugsėjo 9 d., t. y. maždaug septynios savaitės iki datos, kai buvo tariamai vykdoma savikontrolė, t. y. 2010 m. spalio 26 ir 29 d.

183    Taigi ginčijamo sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje Komisija priėjo prie išvados, kad Telefónica pateikti paaiškinimai dėl delsimo atlikti tariamą savikontrolę nepagrįsti jokiais byloje esančiais duomenimis.

184    Be to, ginčijamo sprendimo 99 ir 100 konstatuojamosiose dalyse Komisija atmetė PT argumentus, pagrįstus tuo, kad sąlyga nebebuvo prioritetas po sutarties pasirašymo. Pirma, PT teigė, kad sutelkė pastangas Vivo ir Oi sandoriams sudaryti. Antra, sąlyga dėl nekonkuravimo priklausė nuo jos teisėtumo ir apimties patvirtinimo. Trečia, sąlyga neįsigaliojo iki sandorio galutinio sudarymo datos, t. y. 2010 m. rugsėjo 27 d. Ketvirta, PT teigė, kad su ja nebuvo susisiekusi jokia už konkurenciją atsakinga valdžios institucija. Penkta, PT manė, kad savikontrolės rezultatuose bus padaryta išvada, kad mažai tikėtina, jog įsipareigojimas nekonkuruoti bus įgyvendintas, neatsižvelgiant į jo apimtį. Būtent 2010 m. rugpjūčio mėn. pabaigoje Jornal de Negócios ir Cinco Días paskelbta informacija apie šalis siejančią sąlygą ir 2010 m. spalio 19 d. Diario Economico paskelbta informacija apie CNC atliekamą tyrimą dėl sąlygos paskatino šalis vieną su kita susisiekti.

185    Pasak Komisijos, šių argumentų nepakanka siekiant paaiškinti priežastis, dėl kurių nebuvo laikytasi privalomo sutartinio įsipareigojimo, t. y. tariamo įsipareigojimo atlikti savikontrolę. Juo labiau kad net jeigu sąlygoje buvo nustatytas koks nors įsipareigojimas atlikti savikontrolę, šio įsipareigojimo laikymasis turėjo tapti Vivo sandorio, kuriam PT, atrodo, skyrė visą savo dėmesį, sudedamąja dalimi. Be to, aplinkybe, kad įsipareigojimas nekonkuruoti įsigalioja sandorio galutinio sudarymo dieną, t. y. 2010 m. rugsėjo 27 d., negalima pateisinti konstatuoto delsimo atlikti savikontrolę, kuri buvo įgyvendinta spalio mėn. Atvirkščiai, buvo galima tikėtis, kad sąlygos teisėtumo vertinimas bus atliktas iki jos įsigaliojimo. Galiausiai aplinkybė, kad buvo mažai tikėtina, jog įsipareigojimas nekonkuruoti bus pateisintas, turėjo dar labiau paskatinti veikiau greitai išbraukti sąlygą, nei ją palikti.

186    Ginčijamo sprendimo 298 konstatuojamojoje dalyje Komisija galiausiai nurodė, kad byloje esantys įrodymai dėl faktinio šalių elgesio sąlygos atžvilgiu, būtent 2011 m. vasario 4 d. sutartis dėl jos panaikinimo (žr. šio sprendimo 29 punktą), atskleidė, jog sąlygoje nebuvo nustatytas joks įsipareigojimas dėl savikontrolės. Dėl šio aspekto Komisija vėliau išnagrinėjo atitinkamus įrodymus, t. y. pirma, šalių parodymus dėl sąlygos pobūdžio iki jų atsakymo į pranešimą apie kaltinimus, antra, 2011 m. vasario 4 d. sutartį, kuria panaikinama sąlyga, trečia, 2010 m. spalio mėn. vykusius pokalbius telefonu, ketvirta, tariamo savikontrolės atlikimo datą ir, penkta, kitus šalių nurodytus duomenis, kaip antai sąlygos viešumą (ginčijamo sprendimo 299–328 konstatuojamosios dalys).

187    Reikia konstatuoti, kad ieškovė nepateikė duomenų, kuriais būtų galima paneigti šias Komisijos išvadas dėl tariamo savikontrolės atlikimo siekiant patikrinti sąlygos teisėtumą.

188    Viena vertus, ieškovė tik tvirtina, kad Komisija klaidingai suvokia savikontrolės vykdymą, kuriam reikėjo taikyti ne bendrąjį, o tik individualų vertinimą su rezultatų apibendrinimu, todėl aplinkybė, kad šis apibendrinimas buvo atliktas tik praėjus keturioms savaitėms nuo sutarties įsigaliojimo, negali būti laikomas per ilgu terminu. Tačiau net jeigu šalys individualiai įvertino sąlygą, tai nepateisina keturių savaičių termino nuo jos įsigaliojimo iki tariamos jos teisėtumo kontrolės rezultatų apibendrinimo.

189    Kita vertus, nors ieškovė teigia, kad pateikė 2010 m. spalio 26 ir 29 d. vykusių pokalbių telefonu turinio įrodymų, ji tik daro nuorodą į atsakymuose į pranešimą apie kaltinimus šalių išdėstytus teiginius ir dviejų nepriklausomų teisės konsultantų – Telefónica atstovo ir PT atstovo – parodymus. Tačiau, nors iš tikrųjų nereikia nuvertinti šalių atstovų pateiktų parodymų patikimumo, ypač jeigu šie parodymai duoti dalyvaujant notarui, vis dėlto reikia konstatuoti, kaip ginčijamo sprendimo 313–323 konstatuojamosiose dalyse pažymi Komisija, kad Telefónica nurodytų konferencinių pokalbių rezultatai ir turinys niekaip nepagrįstas 2011 m. vasario 4 d. sutarties dėl sąlygos panaikinimo formuluotėje, nors šioje sutartyje išsamiai nurodytos aplinkybės, kuriomis šalims pavyko priimti sprendimą panaikinti sąlygą (žr. šio sprendimo 29 punktą).

190    Be to, kaip pažymi Komisija (ginčijamo sprendimo 120 ir 122 konstatuojamosios dalys), aptariami parodymai nėra atitinkamo laikotarpio 2010 m. spalio mėn. pokalbių turinio įrodymas, o tai jiems suteiktų didesnę įrodomąją vertę (šiuo klausimu žr. 1999 m. kovo 11 d. Sprendimo Ensidesa / Komisija, T‑157/94, Rink., EU:T:1999:54, 312 punktą ir 2003 m. gruodžio 16 d. Sprendimo Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied ir Technische Unie / Komisija, T‑5/00 ir T‑6/00, Rink, EU:T:2003:342, 181 punktą). Taip pat, net jeigu tiesioginio liudininko pateiktas aplinkybių liudijimas iš principo turi būti laikomas turinčiu didelę įrodomąją vertę (2011 m. kovo 3 d. Sprendimo Siemens / Komisija, T‑110/07, Rink., EU:T:2011:68, 75 punktas), reikia atsižvelgti ir į aplinkybę, kad šioje byloje aptariamus parodymus davė asmenys, kurie gali būti tiesiogiai suinteresuoti byla ir negalintys būti laikomi nepriklausomais nuo ieškovės (šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo Siemens / Komisija, EU:T:2011:68, 69 ir 70 punktus).

191    Tuo remiantis galima daryti išvadą, kad, atsižvelgiant į visus turimus duomenis, šių parodymų, kaip vienintelių įrodymų, nepakanka norit įrodyti, kad sąlygoje buvo numatytas įsipareigojimas dėl savikontrolės, nepamirštant, kad, kiek tai susiję su atskiriems įrodymams suteikiama įrodomąja verte, vienintelis kriterijus vertinant laisva valia pateiktus įrodymus yra jų įtikimumas (žr. 2004 m. liepos 8 d. sprendimų Mannesmannröhren-Werke / Komisija, T‑44/00, Rink., EU:T:2004:218, 84 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką ir Dalmine / Komisija, T‑50/00, Rink., EU:T:2004:220, 72 punktą; taip pat šio sprendimo 125 punkte minėto Sprendimo JFE Engineering ir kt. / Komisija, EU:T:2004:221, 273 punktą) ir kad remiantis bendrai taikomomis taisyklėmis dėl įrodymų dokumento įtikimumas ir, dėl tos priežasties, įrodomoji vertė priklauso nuo jo kilmės, parengimo aplinkybių, adresato ir jo turinio pagrįstumo ir patikimumo (2000 m. kovo 15 d. Sprendimo Cimenteries CBR ir kt. / Komisija, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 ir T‑104/95, Rink., EU:T:2000:77, 1053 punktas).

192    Remiantis išdėstytais argumentais, darytina išvada, kad 2010 m. spalio mėn. tariamai atlikta savikontrole grindžiami ieškovės argumentai turi būti atmesti kaip ir visi argumentai, kuriuose teigiama, kad sąlyga atliko sandorio sąnaudų sumažinimo funkciją.

 Dėl tariamos strateginio sverto funkcijos, kad būtų pasiektas konsensusas

193    Dėl įterptų žodžių „tiek, kiek“ tariamos strateginio sverto funkcijos, kad būtų pasiektas konsensusas, Telefónica teigia, kad ji visada norėjo panaikinti sąlygą, tačiau per derybų procesą ir dėl Portugalijos vyriausybės politinės darbotvarkės ji suvokė, kad negali panaikinti sąlygos, nekeldama sandoriui pavojaus, todėl nusprendė išvengti šio pavojaus, sutikdama su išlyga „kiek tai“. Kadangi norėjo panaikinti sąlygą, ji paliko galioti jos dvišalį pobūdį, nes prireikus tai jai būtų suteikę galimybę išvengti teisinių ginčų ir lengvai bei greitai atlikti reikalaujamą jos teisėtumo vertinimą.

194    Viena vertus, kadangi šie argumentai grindžiami šio sprendimo 136–162 punktuose jau atmestu postulatu, kad Portugalijos vyriausybė reikalavo nustatyti sąlygą, jiems negalima pritarti. Kita vertus, šio sprendimo 154 ir 171 punktuose jau buvo konstatuota, kad ieškovės argumentai dėl sąlygos dvišališkumo turi būti atmesti.

 Dėl tariamos sandorio tvarumo apsaugos funkcijos

195    Pasak ieškovės, įterpti žodžiai „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ taip pat atliko sandorio tvarumo apsaugos funkciją ir užtikrino jo egzistavimą net užginčijimo arba ex post sprendimo atveju. PT suteikta reikšmė sąlygai leido manyti, kad pati PT laiko ją esmine todėl, kad kilo pavojus, jog sąlygos negaliojimo atveju PT bandys panaikinti visą sutartį; šis pavojus buvo sušvelnintas, tačiau nepanaikintas, nustačius „standartinę dalumo sąlygą“, kuri pagal Portugalijos teisę reiškia ne ką kitą, kaip įrodinėjimo naštos perkėlimą, kiek tai susiję su sąlygos svarba visai sutarčiai.

196    Šiems argumentams negalima pritarti, nes jie grindžiami teiginiu, kad žodžiais „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ ieškovė norėjo užsitikrinti, kad įsipareigojimo nekonkuruoti negaliojimo atveju nenustotų galioti visa sutartis. Tačiau tai gali reikšti, kad sąlyga vertinama kaip esminė visai sutarčiai, ir, kadangi ieškovė neteigia, kad sąlyga yra Vivo sandorio pagalbinis ribojimas (žr. šio sprendimo 107–110 punktus), ir pasitelkdama būtent priede pateiktą teisinę išvadą neįrodo, kad Telefónica subjektyvus supratimas ar tariamas PT rūpestis galėjo turėti reikšmės sąlygos svarbai vertinant visą sutartį, reikia konstatuoti, kad ieškovė nepateikė jokių duomenų, kuriais remiantis būtų galima paaiškinti, dėl kokios priežasties sąlyga nekonkuruoti Iberijos pusiasalio rinkoje galėjo būti laikoma objektyviai esmine sandoriui, susijusiam su Brazilijos operatoriaus akcijų perėmimu.

 Dėl sąlygos formuluotės aiškinimo

197    Ieškovė teigia, kad Komisija iš dalies atsižvelgia į sąlygos formuluotę ir susikoncentruoja į pavadinimą „nekonkuruoti“, tačiau neatkreipia dėmesio į žodžius „kiek tai“, todėl taip pažeidžia teisę į gynybą ir jai tenkančią įrodinėjimo naštą. Iš tikrųjų reikšminga sąlygos formuluotė išdėstyta rezoliucinėje dalyje, kuri įrodo, kad buvo siekiama ne apriboti konkurenciją, o laikytis įstatymų. Sąlygos viešumas ir neilga galiojimo trukmė būtų nesuvokiami susitarime pasidalyti rinkas, kaip tai įvardija Komisija. Sutartyje taip pat nebuvo numatyta ribojimo laikymosi kontrolės mechanizmų, o jos taikymo sritis toli gražu nebuvo aiški. „Įprasti“ susitarimai pasidalyti rinkas nebūtų vieši, nereikėtų vertinti jų teisėtumo ir dėl jų derėtis su vyriausybe, jie nesudaromi ribotam laikotarpiui, o svarbiausia, šie susitarimai būtų taikomi ir įgyvendinami.

198    Sąlygos formuluote grindžiamiems ieškovės argumentams negalima pritarti, nes, priešingai jos teiginiams, sąlyga aiškiai neatskleidžia, kad šalių tikslas buvo ne apriboti konkurenciją, o laikytis įstatymų.

199    Šiuo klausimu daug pasako ieškovės teiginys, kad galima įsivaizduoti, jog sąlygoje buvo galima nurodyti, kad „šalys [galėjo] laisvai konkuruoti visame Iberijos pusiasalyje (PT – Ispanijoje, o Telefónica – Portugalijoje), išskyrus atvejus, kai teisėtas motyvas [leistų] teisėtai riboti konkurenciją“. Ieškovė laikosi nuomonės, kad jei sąlyga būtų taip suformuluota, Komisija būtų priėmusi kitokį sprendimą, tačiau taip negalėtų nutikti, nes esama ir alternatyvi redakcijos funkciniu požiūriu būtų lygiavertės. Vis dėlto, nesant reikalo priimti sprendimo dėl klausimo, ar ieškovės siūloma alternatyvi redakcija yra tikrai lygiavertė sąlygos redakcijai, vien funkciniu požiūriu tariamai lygiavertės alternatyvios redakcijos siūlymas aiškiai rodo, kad sąlygos aiškinimas negali būti grindžiamas tik jos formuluote, nes taip pat reikia atsižvelgti į jos kontekstą, kuris, kaip nurodyta išdėstytuose argumentuose, nepagrindžia ieškovės pasiūlyto aiškinimo.

200    Remiantis visais išdėstytais argumentais galima teigti, kad ieškovė neįrodė, jog, atsižvelgiant į visas aplinkybes, sąlyga nėra konkurencijos ribojimas dėl tikslo, nes žodžiai „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ ją pavertė sąlyga dėl įsipareigojimo nekonkuruoti teisėtumo savikontrolės. Todėl pirmuosius tris pagrindus reikia atmesti.

2.     Dėl ketvirtojo pagrindo, susijusio su SESV 101 straipsnio pažeidimu, nepakankamu motyvavimu ir neteisingu konkurencijos ribojimo galimybių vertinimu

201    Ieškovė teigia, kad Komisija padarė akivaizdžią klaidą vertindama sąlygos pajėgumą riboti PT ir jos konkurenciją ir kad nepakankamai motyvavo ginčijamą sprendimą šiuo klausimu. Komisija neišnagrinėjo šio klausimo, kuris buvo iškeltas atsakyme į pranešimą apie kaltinimus, ir neatliko nė menkiausios pažeistų rinkų sandaros, ekonominio konteksto ir realių bei konkrečių šalių galimybių ateiti į atitinkamas kaimynines rinkas per tokį trumpą sąlygoje nustatytą laikotarpį analizės. Pasak ieškovės, jei Komisija būtų atlikusi tokią analizę, būtų konstatavusi, kad šalys nebuvo potencialios konkurentės. Nesant potencialios konkurencijos, kurią būtų galima riboti, sąlyga negali būti laikoma konkurencijos ribojimu dėl tikslo. Galiausiai ginčijamame sprendime Komisijos nurodytiems veiksniams, kuriais grindžiamas sprendimas neatlikti išsamios rinkų analizės ir kuriais atsakoma į atsakymuose į pranešimą apie kaltinimus išdėstytus šalių argumentus, ieškovės nuomone, negalima pritarti.

202    Beje, ieškovė kaltina Komisiją, jog ši ginčijamo sprendimo 364 konstatuojamojoje dalyje (žr. šio sprendimo 46 punktą) tvirtino, kad net jeigu sąlyga nebūtų pajėgi riboti konkurencijos, tai nesutrukdytų jos laikyti konkurencijos ribojimo dėl tikslo sudėtine dalimi.

203    Visų pirma atsakant į šį argumentą turėtų būti pažymėta, kad iš tikrųjų negalima teigti, kad net jeigu sąlyga nebūtų pajėgi riboti konkurencijos, tai nesutrukdytų jos laikyti konkurencijos ribojimo dėl tikslo sudėtine dalimi. Kaip nurodė Teisingumo Teismas, tam, kad sutartis turėtų antikonkurencinį tikslą, ji turi sukelti neigiamų pasekmių konkurencijai, t. y. konkrečiai trukdyti, riboti arba iškraipyti konkurenciją vidaus rinkoje (2013 m. kovo 14 d. Sprendimo Allianz Hungária Biztosító ir kt., C‑32/11, Rink, EU:C:2013:160, 38 punktas).

204    Vis dėlto reikia pažymėti, jog ieškovė nenurodo, kad ginčijamo sprendimo 364 konstatuojamojoje dalyje Komisija citavo 2007 m. sausio 25 d. Sprendimą Metal Industries ir Nippon Steel / Komisija (C‑403/04 P ir C‑405/04 P, Rink., EU:C:2007:52, 44 ir 45 punktai) ir teigė: jeigu sutarties tikslas yra riboti konkurenciją, visiškai nesvarbu, kiek tai susiję su sprendimo egzistavimu, ar ji sudaryta siekiant, ar nesiekiant kontrahentų komercinių interesų. Taigi Komisija padarė išvadą, kad jokios reikšmės neturi aplinkybė, kad sąlyga galėjo pasirodyti kaip negalinti padaryti poveikio tenkinat Telefónica arba PT komercinius interesus (žr. šio sprendimo 46 punktą).

205    Tuo remiantis darytina išvada, kad, atsižvelgiant į šią konstatuojamąją dalį, teigtina, jog Komisija netvirtino, kad apskritai yra nesvarbu, ar sutartis yra pajėgi daryti poveikį, kad ją būtų galima kvalifikuoti kaip konkurencijos ribojimą dėl tikslo, tačiau teigė, kad šiuo atveju būtent ginčijamo sprendimo 359 konstatuojamosios dalies d punkte Telefónica pateikti argumentai dėl paskatų šalims ateiti į viena kitos rinką nebuvimo neturi reikšmės, nes, kai kalbama apie sutartį, kurios tikslas yra riboti konkurenciją, nesvarbu, ar sutartis sudaryta siekiant, ar nesiekiant šalių komercinių interesų.

206    Be to, kalbant visų pirma apie kaltinimą dėl nepakankamo motyvavimo, remiantis ieškovės argumentais galima daryti išvadą, kad, tiesą sakant, ji kelia klausimą ne dėl ginčijamo sprendimo motyvavimo, o dėl to, kad Komisija, ieškovės manymu, klaidingai, neatliko paveiktų rinkų struktūros ir šalių realių galimybių konkuruoti šiose rinkose studijos. Iš tikrųjų ieškovė ginčija ginčijamo sprendimo 265–278 konstatuojamosiose dalyse išdėstytus teiginius.

207    Bet kuriuo atveju, remiantis šiomis konstatuojamosiomis dalimis, darytina išvada, kad Komisija paaiškino priežastis, dėl kurių nemanė esant reikalinga atlikti išsamią paveiktų rinkų struktūros analizę, ir atsakė į šalių atsakymuose į pranešimą apie kaltinimus suformuluotus argumentus dėl galimos jų tarpusavio konkurencijos, kuriuos trumpai paminėjo ginčijamo sprendimo 268–270 konstatuojamosiose dalyse. Kadangi ieškovės argumentai gali būti suprasti taip, kad ji kritikuoja tariamą ginčijamo sprendimo motyvavimo trūkumą šiuo klausimu, jiems negalima pritarti.

208    Antra, dėl kaltinimo, susijusio su neteisingu sąlygos „gebėjimo“ riboti PT ir Telefónica konkurenciją vertinimu dėl to, kad Komisija laikėsi nuomonės, jog šioje byloje neprivalėjo atlikti nagrinėjamų susijusių rinkų sandaros analizės, reikia, kaip galima teigti remiantis ginčijamu sprendimu, pažymėti tris aspektus, kuriais Komisija rėmėsi darydama išvadą, kad vertinant, ar sutartyje buvo nustatytas konkurencijos ribojimas dėl tikslo, nereikėjo atlikti jokios išsamios galimos konkurencijos tarp šalių kiekvienoje konkrečioje rinkoje analizės (ginčijamo sprendimo 278 konstatuojamoji dalis).

209    Pirmiausia Komisija pažymėjo, kad, jei būtų laikomasi šalių siūlomo sąlygos išaiškinimo, faktas, kad buvo sudaryta sutartis nekonkuruoti arba sutartis, kurioje numatytas poreikis atlikti papildomo įsipareigojimo nekonkuruoti teisėtumo ir taikymo apimties savikontrolę, būtų laikomas šių šalių pripažinimu, kad jos buvo bent potencialios konkurentės, kiek tai susiję su tam tikromis paslaugomis. Iš tiesų, nesant jokios potencialios konkurencijos, nereikėjo sudaryti jokios sutarties nekonkuruoti ar numatyti atlikti savikontrolės, kiek tai susiję su įsipareigojimu nekonkuruoti (ginčijamo sprendimo 271 konstatuojamoji dalis).

210    Paskui Komisija pažymėjo, kad sąlygos taikymo apimtis yra plati, nes taikoma visoms elektroninių ryšių paslaugomis ir televizijos paslaugoms (ginčijamo sprendimo 141, 265 ir 278 konstatuojamosios dalys).

211    Galiausiai Komisija nurodė, kad šios paslaugos buvo liberalizuotos pagal Sąjungos teisės aktus, kuriais leidžiama ir skatinama operatorių konkurencija (ginčijamo sprendimo 265 konstatuojamoji dalis), ir kad šis liberalizuotas kontekstas, kuriame konkurencija galima ir skatinama, turi būti sąlygos vertinimo atskaitos taškas (ginčijamo sprendimo 267 konstatuojamoji dalis.

212    Beje, reikia priminti šio sprendimo 104 punkte jau minėtą teismų praktiką, pagal kurią, siekiant įvertinti, ar įmonių susitarimas arba įmonių asociacijos sprendimas yra pakankamai kenksmingas, kad galėtų būti laikomas konkurencijos ribojimu dėl tikslo, kaip tai suprantama pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį, svarbu išnagrinėti jo nuostatų turinį, siekiamus tikslus ir ekonominį bei teisinį taikymo kontekstą. Vertinant tą kontekstą taip pat reikia atsižvelgti į prekių ar paslaugų, kuriems jis taikomas, pobūdį ir į realias nagrinėjamos rinkos ar rinkų veikimo sąlygas bei struktūrą (žr. šio sprendimo 100 punkte minėto Sprendimo CB / Komisija, EU:C:2014:2204, 53 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

213    Vis dėlto, jei aiškinant sutarties kontekstą reikia atsižvelgti į realias aptariamos rinkos ar rinkų veikimo sąlygas ir sandarą, Komisija ne visada privalo tiksliai apibrėžti atitinkamą rinką ar rinkas. Iš tiesų nagrinėjamos rinkos apibrėžimas atlieka nevienodą vaidmenį, nelygu, ar taikomas SESV 101 straipsnis, ar SESV 102 straipsnis. Taikant SESV 102 straipsnį tinkamas aptariamos rinkos apibrėžimas yra būtina išankstinė sąlyga sprendžiant dėl, kaip įtariama, antikonkurencinio elgesio (1992 m. kovo 10 d. Sprendimo SIV r kt. / Komisija, T‑68/89, T‑77/89 ir T‑78/89, Rink., EU:T:1992:38, 159 punktas ir 2003 m. gruodžio 11 d. Sprendimo Adriatica di Navigazione / Komisija, T‑61/99, Rink., EU:T:2003:335, 27 punktas), nes prieš įrodant piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi reikia įrodyti dominuojančią padėtį tam tikroje rinkoje, o tai reiškia, kad ji prieš tai turėjo būti apibrėžta. Atvirkščiai, remiantis nusistovėjusia teismų praktika darytina išvada, kad taikant SESV 101 straipsnį atitinkamą rinką reikia apibrėžti, kad būtų nustatyta, ar aptariama sutartis gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą ir ar jos tikslas arba poveikis yra konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas vidaus rinkoje (1995 m. vasario 21 d. Sprendimo SPO ir kt. / Komisija, T‑29/92, Rink., EU:T:1995:34, 74 punktas ir minėto Sprendimo Adriatica di Navigazione / Komisija, Rink., EU:T:2003:335, 27 punktas; taip pat žr. 2007 m. rugsėjo 12 d. Sprendimo Prym ir Prym Consumer / Komisija, T‑30/05, EU:T:2007:267, 86 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

214    Taigi taikant SESV 101 straipsnio 1 dalį nebūtina iš anksto apibrėžti atitinkamos rinkos, jeigu ginčijamos sutarties tikslas savaime yra antikonkurencinis, t. y. jeigu iš anksto neapibrėždama rinkos Komisija galėjo pagrįstai padaryti išvadą, kad nagrinėjama sutartis iškreipia konkurenciją ir gali pastebimai paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą. Šiuo atveju kalbama būtent apie sunkiausius ribojimus, kurie aiškiai draudžiami SESV 101 straipsnio 1 dalies a–e punktuose (generalinio advokato Y. Bot išvados sujungtose bylose Erste Group Bank ir kt. / Komisija, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P ir C‑137/07 P, Rink., EU:C:2009:192, 168–175 punktai). Jeigu tikrasis susitarimo tikslas yra riboti konkurenciją pasidalijant rinkas, nebūtina tiksliai nustatyti nagrinėjamų rinkų, nes faktinė ar potenciali konkurencija tikrai buvo apribota šio sprendimo (191 punkte minėto Sprendimo Mannesmannröhren-Werke / Komisija, EU:T:2004:218, 132 punktas).

215    Taigi dėl to, kad šiuo atveju Komisija konstatavo, jog sąlygos, už kurią ginčijamu sprendimu skirta sankcija, tikslas buvo rinkų pasidalijimas, ieškovė negali teigti, kad išsami nagrinėjamų rinkų analizė buvo būtina siekiant nustatyti, ar sąlyga buvo konkurencijos ribojimas dėl tikslo.

216    Įmonės, sudarančios sutartį, kurios tikslas – riboti konkurenciją, iš principo negali išvengti SESV 101 straipsnio 1 dalies taikymo teigdamos, kad jų sutartis neturi daryti pastebimo poveikio konkurencijai (191 punkte minėto Sprendimo Mannesmannröhren-Werke / Komisija, EU:T:2004:218, 130 punktas). Kadangi sutartis, už kurią šiuo atveju skirta sankcija, yra sąlyga dėl nekonkuravimo, kurią šalys apibrėžė kaip taikytiną „bet kokiam su telekomunikacijų sektoriumi susijusiam projektui (įskaitant fiksuotojo ir judriojo ryšio paslaugas, interneto prieigą ir televizijos paslaugas, bet išskyrus bet kokias šios sutarties pasirašymo dieną turimas investicijas ir vykdomą veiklą), galinčiam konkuruoti su kita šalimi Iberijos pusiasalio rinkoje“, jos egzistavimas turi reikšmės tik tuo atveju, jei yra konkurencija, kurią galima riboti (šio sprendimo 191 punkte minėto Sprendimo Mannesmannröhren-Werke / Komisija, EU:T:2004:218, 131 punktas ir 2014 m. gegužės 21 d. Sprendimo Toshiba / Komisija, T‑519/09, EU:T:2014:263, 231 punktas).

217    Šiuo atveju reikia atmesti ieškovės argumentus, kad jei dar būtų galima pripažinti, kad reali šalių valia buvo neteisėtai riboti konkurenciją, sąlyga būtų potencialios konkurencijos egzistavimo požymis, tačiau šiuo atveju taip nėra, nes sąlygos tikslas nebuvo ribojamasis, o tik atitiko strateginius derybų reikalavimus.

218    Iš tikrųjų ieškovė ne tik neįrodė, kad sąlyga atitinka tokius strateginius reikalavimus (žr. šio sprendimo 121–175 punktus), nors tai buvo pati jos argumentų prielaida; reikia konstatuoti ir pritarti Komisijai, kad ieškovės argumentai yra ne visai nuoseklūs. Iš tiesų, net jeigu prielaidoje nustatytas tik įsipareigojimas įvertinti, ar įsipareigojimas nekonkuruoti teisėtai įmanomas, ir jei tokio įsipareigojimo įtraukimą į sutartį vienas iš su Vivo sandoriu susijusių subjektų suvoktų kaip būtiną, tai būtų tvirtas požymis, kad tarp šalių yra potenciali konkurencija.

219    Be to, ieškovė taip pat negali remtis 2012 m. birželio 29 d. Sprendimu E.ON Ruhrgas ir E.ON / Komisija (T‑360/09, Rink., EU:T:2012:332) ir teigti, kad susitarimo nekonkuruoti egzistavimas apskritai negali būti potencialios konkurencijos tarp šalių egzistavimo įrodymas.

220    Taigi minėto sprendimo 115 punkte Bendrasis Teismas tik nurodė, kad laikotarpiu, kuriuo rinkoje buvo kliūčių į ją patekti ir struktūrų, trukdančių ateiti naujiems konkurentams, vienintelis susitarimo nekonkuruoti egzistavimas negali būti pakankamas siekiant įrodyti, kad nagrinėjamoje rinkoje egzistuoja potenciali konkurencija.

221    Atvirkščiai, remiantis, be kita ko, minėta teismų praktika, galima teigti, kad kai rinka yra liberalizuota, kaip antai aptariama šioje byloje, Komisija neprivalo atlikti atitinkamos rinkos sandaros analizės ir nagrinėti klausimo, ar atėjimas į šią rinką kiekvienai šaliai yra ekonomiškai perspektyvi strategija (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 219 punkte minėto Sprendimo E.ON Ruhrgas ir E.ON / Komisija, EU:T:2012:332, 89–93 punktus); ji turi išnagrinėti, ar yra neįveikiamų kliūčių patekti į šią rinką, dėl kurių nebūtų jokios galimos konkurencijos (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 216 punkte minėto Sprendimo Toshiba / Komisija, EU:T:2014:263, 230 punktą).

222    Šioje byloje Komisija ne tik konstatavo, kad telekomunikacijų ir televizijos paslaugų rinka Ispanijoje ir Portugalijoje yra visiškai liberalizuota (žr. šio sprendimo 211 punktą), bet ir pažymėjo, kad šalys pačios pripažino, jog veikia visoje Iberijos pusiasalio rinkoje, pasaulinėse telekomunikacijų paslaugų teikimo rinkose ir tarptautinėje didmeninėje nešlio paslaugų rinkoje (ginčijamo sprendimo 173, 174 ir 272 konstatuojamosios dalys); kad jos neįrodė, jog numatyta sąlygos taikymo trukmė pasirodė nepakankama, kad būtų galima įsigyti egzistuojantį telekomunikacijų operatorių, kaip priemonę tapti tam tikrų tinklų savininku jų nekuriant (ginčijamo sprendimo 273 konstatuojamoji dalis); kad esama padėtimi Ispanijos ir Portugalijos rinkose negalima remtis siekiant atmesti galimybę investuoti šiame sektoriuje, nes, nepaisant krizės, investicijos jame padidėjo ar bent liko stabilios (ginčijamo sprendimo 274 konstatuojamoji dalis); ir galiausiai, kad Telefónica pati pripažino, jog per derybas dėl Vivo sandorio buvo numatyta teikti viešą pasiūlymą supirkti PT akcijas, todėl taip pat galėjo būti įmanoma įsigyti PT konkurentą (ginčijamo sprendimo 37 ir 275–277 konstatuojamosios dalys).

223    Ieškinyje ieškovė nepateikia jokių duomenų, nurodančių, kad, nepaisant šių aspektų, išsami atitinkamų rinkų analizė buvo reikalinga nustatant, ar sąlyga yra konkurencijos ribojimas dėl tikslo, arba įrodant, kad jokios neįveikiamos kliūtys šalims netrukdė patekti į atitinkamas kaimynines rinkas.

224    Iš tikrųjų reikia pažymėti, kad, be argumentų, kurie jau aptarti šio sprendimo 201–221 punktuose, procesiniuose dokumentuose ieškovė paprasčiausiai ginčija šio sprendimo 222 punkte trumpai pateiktus Komisijos argumentus, tačiau toks ginčijimas negali paneigti Komisijos atlikto tyrimo, pagal kurį šioje byloje ji neprivalėjo atlikti išsamios galimos šalių konkurencijos atitinkamose rinkose, kurioms taikoma sąlyga, analizės.

225    Papildomiems ieškovės argumentams, kuriuose ji pateikia duomenis, turinčius įrodyti, jog patekimas į nagrinėjamas rinkas nebuvo šalių strateginis prioritetas arba nebuvo ekonomiškai palankus ar patrauklus, taip pat negalima pritarti.

226    Nesant reikalo išsamiai nagrinėti šių argumentų ir priimti sprendimo dėl vienos iš ieškovės pateiktos ekonominės ataskaitos metodikos, kurią Komisija ginčija, pakanka pažymėti, kad nors įmonės ketinimas įeiti į rinką gali būti svarbus nustatant, ar ji gali būti laikoma potencialia konkurente toje rinkoje, vis dėlto esminis veiksnys, kuriuo turi būti grindžiamas toks kvalifikavimas, yra jos pajėgumas įeiti į minėtą rinką (žr. šio sprendimo 219 punkte minėto Sprendimo E.ON Ruhrgas ir E.ON / Komisija, EU:T:2012:332, 87 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

227    Remiantis išdėstytais argumentais darytina išvada, kad negalima tvirtinti, jog, nepaisant to, kad pats sąlygos egzistavimas yra rimtas potencialios šalių konkurencijos požymis, kad jos dalykas yra sutartis dėl rinkų pasidalijimo, kad jos taikymo sritis buvo plati ir kad ji buvo taikoma liberalios ekonomikos sąlygomis, Komisija turėjo atlikti išsamią nagrinėjamų rinkų sandaros ir galimos šalių konkurencijos šiose rinkose analizę, kad padarytų išvadą, jog sąlyga yra konkurencijos ribojimas dėl tikslo. Taigi ketvirtąjį pagrindą reikia atmesti.

3.     Dėl penktojo pagrindo, susijusio su SESV 101 straipsnio pažeidimu dėl to, kad sąlyga nėra ribojimas dėl poveikio, su taisyklių dėl įrodinėjimo naštos ir in dubio pro reo principo pažeidimu

228    Ieškovė teigia, kad dėl to, jog sąlyga nėra ribojimas dėl tikslo, Komisija privalo įrodyti, kad buvo atliekami tariamai ribojantys veiksmai, kad šie veiksmai turėjo realų ar potencialų poveikį rinkai ir kad šis poveikis buvo reikšmingas. Kadangi Komisija neįrodė, kad sąlyga buvo ribojanti dėl poveikio, SESV 101 straipsnis buvo pritaikytas neteisingai, o nekaltumo prezumpcijos ir įrodinėjimo naštos principai – pažeisti.

229    Kadangi šie argumentai grindžiami klaidinga prielaida, kad nagrinėjamas elgesys negali būti kvalifikuojamas kaip konkurencijos ribojimas dėl tikslo, jie tegali būti atmesti. Iš paties SESV 101 straipsnio 1 dalies teksto matyti, jog įmonių susitarimai, jeigu jų tikslas – riboti konkurenciją, yra draudžiami, neatsižvelgiant į jų poveikį. Todėl, jei įrodytas inkriminuojamų veiksmų antikonkurencinis tikslas, nereikalaujama įrodyti faktinio antikonkurencinio poveikio (žr. 2011 m. kovo 3 d. Sprendimo Siemens ir VA Tech Transmission & Distribution / Komisija, T‑122/07–T‑124/07, Rink., EU:T:2011:70, 75 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką.)

230    Iš tikrųjų taikant SESV 101 straipsnio 1 dalį nereikia atsižvelgti į konkretų susitarimo poveikį, jei paaiškėja, kad susitarimo tikslas yra konkurencijos ribojimas, trukdymas arba iškraipymas. Būtent taip yra susitarimų, kuriais akivaizdžiai ribojama konkurencija, kaip antai dėl kainų nustatymo ir rinkos pasidalijimo, atveju (2011 m. gruodžio 8 d. Sprendimo KME Germany ir kt. / Komisija, C‑389/10 P, Rink., EU:C:2011:816, 75 punktas).

231    Todėl penktasis pagrindas, susijęs su tuo, kad Komisija neišnagrinėjo sąlygos poveikio, turi būti atmestas.

B –  Dėl reikalavimų, susijusių su baudos dydžiu

232    Šeštajame, septintajame ir aštuntajame pagrinduose, kurie pateikti subsidiariai, ieškovė nurodo įvairias klaidas, padarytas apskaičiuojant baudą.

1.     Pirminės pastabos

a)     Dėl baudų apskaičiavimo principų

233    Reikia priminti, jog remiantis nusistovėjusia teismų praktika galima teigti, kad Komisija turi didelę diskreciją pasirinkti baudų dydžio apskaičiavimo metodą. Šiame gairėse apibrėžtame metode yra įvairių lankstumo nuostatų, leidžiančių Komisijai naudotis savo diskrecija laikantis Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies nuostatų (šiuo klausimu ir pagal analogiją žr. 2009 m. rugsėjo 3 d. Sprendimo Papierfabrik August Koehler ir kt. / Komisija, C‑322/07 P, C‑327/07 P ir C‑338/07 P, Rink., EU:C:2009:500, 112 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

234    Sąjungos konkurencijos teisės pažeidimų sunkumas turi būti vertinamas remiantis daugeliu veiksnių, pavyzdžiui, konkrečiomis bylos aplinkybėmis, jos kontekstu ir baudų atgrasomuoju poveikiu, tačiau privalomo ir baigtinio kriterijų, į kuriuos reikia atsižvelgti bet kuriuo atveju, sąrašo nėra (2009 m. kovo 19 d. Sprendimo Archer Daniels Midland / Komisija, C‑510/06 P, Rink., EU:C:2009:166, 72 punktas ir 2009 m. rugsėjo 3 d. Sprendimo Prym ir Prym Consumer / Komisija, C‑534/07 P, Rink.,EU:C:2009:505, 54 punktas).

235    Kaip buvo nurodyta šio sprendimo 52 punkte, Komisija šioje byloje baudų dydį nustatė taikydama gairėse apibrėžtą metodą.

236    Nors šios gairės negali būti kvalifikuotos kaip teisės norma, kurios administracija turi paisyti bet kuriuo atveju, vis dėlto jose nustatyta elgesio taisyklė, nurodanti administracijos praktiką, nuo kurios konkrečiu atveju ji negali nukrypti, nenurodžiusi priežasčių, atitinkančių vienodo požiūrio principą (pagal analogiją žr. 2005 m. birželio 28 d. Sprendimo Dansk Rørindustri ir kt. / Komisija, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P ir C‑213/02 P, Rink., EU:C:2005:408, 209 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką ir 2008 m. spalio 8 d. Sprendimo Carbone Lorraine / Komisija, T‑73/04, Rink., EU:T:2008:416, 70 punktą).

237    Priėmusi tokias elgesio taisykles ir apie jas pranešusi viešai paskelbdama, jog nuo šio momento taikys jas atvejams, kuriems skirtos šios normos, Komisija savanoriškai apribojo savo diskreciją ir negali nukrypti nuo šių taisyklių, nes priešingu atveju gali būti nubausta už bendrųjų teisės principų, pavyzdžiui, vienodo požiūrio ar teisėtų lūkesčių apsaugos principų, pažeidimą (pagal analogiją žr. šio sprendimo 236 punkte minėto Sprendimo Dansk Rørindustri ir kt. / Komisija, EU:C:2005:408, 211 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką ir šio sprendimo 236 punkte minėto Sprendimo Carbone-Lorraine / Komisija, EU:T:2008:416, 71 punktą).

238    Be to, šiose gairėse bendrai ir abstrakčiai nustatytas metodas, kurio Komisija įsipareigojo laikytis nustatydama baudų dydį, todėl jomis užtikrinamas įmonių teisinis saugumas (pagal analogiją žr. šio sprendimo 236 punkte minėto Sprendimo Dansk Rørindustri ir kt. / Komisija, EU:C:2005:408, 211 ir 213 punktus).

239    Gairių 4 ir 5 punktuose nustatyta:

„4. Komisijos teisė skirti baudas įmonėms ir įmonių asociacijoms, tyčia ar dėl neatsargumo pažeidusioms [SESV 101] ar [SESV 102] straipsnio nuostatas, yra vienas iš Komisijai suteiktų būdų atlikti Sutartyje numatytą priežiūros funkciją. Ši užduotis neapsiriboja vien tyrimais ir baudų už atskirus pažeidimus skyrimu, tačiau taip pat įpareigoja tęsti bendrą Sutartyje numatytų principų taikymo konkurencijos srityje bei įmonių veiksmų kreipimo šia linkme politiką. To siekdama Komisija ypatingą dėmesį turi kreipti į savo veiksmų atgrasomąjį pobūdį. Todėl Komisijai nustačius [SESV 101] ar [SESV 102] straipsnių nuostatų pažeidimą gali būti reikalinga paskirti baudą tiems, kurie pažeidė šias teisės nuostatas. Pakankamai atgrasomas baudas reikia nustatyti ne vien tik siekiant nubausti susijusią įmonę (konkretus atgrasomasis poveikis), bet ir siekiant atgrasyti kitas įmones imtis veiksmų, prieštaraujančių [SESV 101] ir [SESV 102] straipsniams, arba tęsti tokius veiksmus (bendras atgrasomasis poveikis).

5. Siekdama šių tikslų, nustatydama baudų dydžius Komisija turėtų remtis su pažeidimu susijusių prekių ar paslaugų pardavimo verte. Pažeidimo trukmė taip pat turėtų vaidinti svarbų vaidmenį nustatant atitinkamo dydžio baudą. Pažeidimo trukmė neišvengiamai daro poveikį galimoms pažeidimo pasekmėms rinkoje. Todėl svarbu, kad skiriant baudą taip pat būtų atsižvelgiama į metų, per kuriuos įmonė atliko pažeidimą, skaičių.“

240    Gairėse nustatytas skaičiavimo metodas sudarytas iš dviejų etapų (gairių 9 punktas). Jose numatyta, kad pirmajame skaičiavimo etape Komisija nustato bazinį baudos dydį kiekvienai iš nagrinėjamų įmonių ar įmonių asociacijų, ir šiuo klausimu jose įtvirtintos tokios nuostatos:

„12. Bazinis baudos dydis bus nustatomas atsižvelgiant į pardavimo vertę ir taikant šį metodą.

<...>

13. Siekdama nustatyti bazinį skirtinos baudos dydį, Komisija remsis tiesiogiai ar netiesiogiai su pažeidimu susijusių įmonės prekių ar paslaugų pardavimo verte atitinkamame geografiniame EEE teritorijos sektoriuje. Paprastai Komisija remsis paskutinių visų įmonės dalyvavimo darant pažeidimą metų pardavimo rezultatais.

<...>

19. Bazinis baudos dydis priklausys nuo pardavimo vertės dalies, apskaičiuotos remiantis pažeidimo sunkumu, padaugintu iš pažeidimo metų skaičiaus.

20. Pažeidimo sunkumas bus nustatomas atskirai kiekvienu konkrečiu pažeidimo atveju, atsižvelgiant į visas su juo susijusias aplinkybes.

21. Paprastai nustatyta pardavimo vertės dalis, į kurią bus atsižvelgiama, sieks daugiausiai 30 %.

22. Siekdama nustatyti, ar pardavimo vertės dalis, į kurią turi būti atsižvelgiama tam tikru atveju, turėtų būti mažesnė ar didesnė, Komisija atsižvelgs į keletą veiksnių, pavyzdžiui, pažeidimo pobūdį, visų susijusių šalių bendrą rinkos dalį, pažeidimo geografinį plotą, pažeidimo įgyvendinimą (arba neįgyvendinimą).

23. Horizontalūs kainų nustatymo, rinkos pasidalijimo ir gamybos ribojimo susitarimai, kurie paprastai būna slapti, dėl savo pobūdžio laikomi vienu iš didžiausių konkurencijos apribojimų. Laikantis konkurencijos politikos, už juos turėtų būti griežtai baudžiama. Taigi pardavimo vertės dalis, į kurią bus atsižvelgiama tokių pažeidimų atveju, paprastai bus didelė (viršutinėje skalės dalyje).

24. Siekiant visiškai atsižvelgti į kiekvienos įmonės dalyvavimo darant pažeidimą trukmę, pagal pardavimo vertę nustatyta suma (žr. 20–23 punktus) bus padauginta iš dalyvavimo darant pažeidimą metų skaičiaus. Trumpesnis nei šešių mėnesių laikotarpis bus laikomas puse metų; ilgesni už šešis mėnesius, trumpesnis už metus laikotarpis bus laikomas metais.

25. Be to, neatsižvelgdama į įmonės dalyvavimo darant pažeidimą trukmę, Komisija prie bazinio baudos dydžio pridės sumą, lygią 15–25 % pardavimo vertės, nustatytos, kaip aprašyta pirmiau, A skirsnyje, siekdama atgrasyti įmones net nuo horizontalių kainų nustatymo, rinkos pasidalijimo ir gamybos ribojimo susitarimų. Komisija taip pat gali taikyti tokią pridėtinę sumą kitų pažeidimų atveju. Nustatydama pardavimo vertės dalį, į kurią reikia atsižvelgti konkrečiu atveju, Komisija įvertina keletą veiksnių, ypač tuos, kurie buvo minėti 22 punkte.

<...>“

241    Gairėse numatyta, kad antrajame apskaičiavimo etape Komisija, remdamasi bendru vertinimu pagal visas svarbias aplinkybes, galės pakoreguoti bazinį dydį jį didindama arba mažindama (gairių 11 ir 27 punktai).

242    Dėl šių aplinkybių gairių 29 punkte nustatyta:

„Bazinis baudos dydis gali būti sumažintas, kai Komisija nustato, jog esama lengvinančių aplinkybių, pavyzdžiui:

–        kai susijusi įmonė pateikia įrodymų, kad nutraukė pažeidimą iškart po pirmojo Komisijos įsikišimo. [Tai] nebus taikoma slaptiems susitarimams ar veiksmams (ypač karteliams);

–        kai susijusi įmonė pateikia įrodymų, kad pažeidimas buvo padarytas dėl neatsargumo;

–        kai susijusi įmonė pateikia įrodymų, kad jos dalyvavimas darant pažeidimą buvo tikrai menkas, ir įrodo, kad per laikotarpį, per kurį ji buvo prisijungusi prie neteisėtų susitarimų, ji iš esmės tų susitarimų nevykdė, rinkoje veikdama pagal konkurencijos principus. Nebus laikoma lengvinančia aplinkybe tai, kad įmonė dalyvavo [darant] pažeidim[ą] trumpiau negu kitos, kadangi į šią aplinkybę atsižvelgiama nustatant bazinį baudos dydį;

–        kai susijusi įmonė veiksmingai bendradarbiauja su Komisija kitose nei pranešimo apie atleidimą nuo baudų taikymo srityse ir plačiau nei reikalauja jos teisiniai įsipareigojimai bendradarbiauti;

–        kai antikonkurencinis elgesys buvo leidžiamas ar skatinamas valdžios institucijų arba teisės aktų.“

243    Galiausiai, kaip Teisingumo Teismas yra priminęs šio sprendimo 230 punkte minėtame Sprendime KME Germany ir kt. / Komisija (EU:C:2011:816, 129 punktas) ir šio sprendimo 87 punkte minėtame Sprendime KME Germany ir kt. / Komisija (EU:C:2011:810, 102 punktas), Sąjungos teismas turi atlikti jam priskiriamą teisėtumo kontrolę, remdamasis ieškovo nurodytomis aplinkybėmis pateiktiems ieškinio pagrindams pagrįsti. Atlikdamas šią kontrolę teismas negali remtis Komisijos turima diskrecija, nei kiek tai susiję su pasirinktais elementais, į kuriuos atsižvelgta taikant gairėse nurodytus kriterijus, nei kiek tai susiję su šių elementų vertinimu, kad atsisakytų vykdyti išsamią tiek teisinę, tiek faktinę kontrolę.

244    Teisėtumo kontrolę papildo neribota jurisdikcija, kuri Sąjungos teismui buvo suteikta pagal 1962 m. vasario 6 d. Tarybos reglamento Nr. 17, Pirmojo reglamento, įgyvendinančio Sutarties [81] ir [82] straipsnius (OL 13, 1962, p. 204; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 3), 17 straipsnį, o šiuo metu – pagal Reglamento Nr. 1/2003 31 straipsnį, remiantis SESV 261 straipsniu. Ši jurisdikcija, be paprastos baudos teisėtumo kontrolės, teismui suteikia teisę pakeisti Komisijos vertinimą savuoju, todėl panaikinti, sumažinti ar padidinti skirtą vienkartinę ar periodinę baudą (šio sprendimo 87 punkte minėto Sprendimo KME Germany ir kt. / Komisija, EU:C:2011:810, 103 punktą).

b)     Ginčijamas sprendimas

245    Komisija nusprendė, kad, atsižvelgiant į ginčijamame sprendime aprašytas faktines aplinkybes, pažeidimas buvo padarytas tyčia ir jį sudarė aiškiai neteisėta sutartis nekonkuruoti ir tarp šalių pasidalyti Ispanijos ir Portugalijos elektroninių ryšių rinkas. Anot Komisijos, kiek tai susiję su šios rūšies akivaizdžiais pažeidimais, šalys negali teigti, jog neveikė tyčia (ginčijamo sprendimo 477 konstatuojamoji dalis).

246    Dėl pardavimų vertės, kuria remiamasi nustatant bazinį dydį, Komisija nusprendė, kad sąlyga dėl nekonkuravimo taikoma visoms elektroninių ryšių paslaugoms ir Ispanijoje bei Portugalijoje teikiamoms televizijos paslaugoms, išskyrus pasaulines telekomunikacijų paslaugas ir didmenines tarptautinių telekomunikacijų nešlio paslaugas, dėl kurių šalys Iberijos pusiasalyje konkuravo sutarties pasirašymo dieną ir kurioms dėl šios aplinkybės sąlyga netaikyta. Be to, atsižvelgiant į tai, kad sąlyga nebuvo taikoma visoms sutarties dieną vykdytoms investicijoms ir veiklai, kuri gali būti laikoma konkuruojančia su kitos šalies investicijomis ir veikla Iberijos pusiasalio rinkoje, Komisija kiekvienos šalies atžvilgiu atsižvelgė tik į kiekvienos jų pardavimų vertę kilmės šalyje. Taigi ji neatsižvelgė būtent į kiekvienos šalies pardavimų vertę kitos šalies kilmės šalyje, nes šios sumos iš principo atitiko ankstesnę veiklą, kuriai sąlyga netaikoma. Tai reiškia, kad, kiek tai susiję su Telefónica, Komisija pardavimų vertę nustatė atsižvelgdama į šios bendrovės pardavimų vertę Ispanijoje, o PT atveju ši vertė buvo nustatyta atsižvelgiant į šios bendrovės pardavimų vertę Portugalijoje (ginčijamo sprendimo 482 ir 483 konstatuojamosios dalys).

247    Paskui Komisija nurodė, kad įprastai ji atsižvelgia į įmonių įvykdytus pardavimus paskutiniais visais jų dalyvavimo darant pažeidimą metais. Kadangi šiuo atveju pažeidimas buvo daromas trumpiau nei vienerius metus ir truko nuo 2010 iki 2011 metų, Komisija pasinaudojo įmonių 2011 m. pardavimų duomenimis, kurie buvo patikimesni už 2010 m. šalių įvykdytų pardavimų duomenis (ginčijamo sprendimo 484 konstatuojamoji dalis).

248    Dėl pažeidimo sunkumo, kuris lemia tai, į kokią pradavimų vertės procentinę dalį reikia atsižvelgti nustatant baudos dydį, būtina pažymėti, jog Komisija teigė, kad šiuo atveju pažeidimą sudarė susitarimas nekonkuruoti ir tarp šalių pasidalyti Ispanijos ir Portugalijos elektroninių ryšių ir televizijos rinkas ir kad Telefónica ir PT buvo istoriniai operatoriai savo šalyse (ginčijamo sprendimo 489 konstatuojamoji dalis).

249    Komisija pažymėjo, kad atsižvelgia į tai, jog šalys neslėpė sąlygos nuo pat jos nustatymo pirmą kartą 2010 m. birželio 1 d. pasiūlyme. Kaip nustatyta ginčijamo sprendimo 128–130 konstatuojamosiose dalyse, antrąjį pasiūlymą, į kurį buvo įtrauktas pirmasis sąlygos projektas, šalys paskelbė savo interneto svetainėse ir apie tai pranešė Ispanijos ir Portugalijos biržoms, kurios jį paskelbė savo interneto svetainėse. Be to, 2010 m. birželio 9 d. PT savo akcininkams išdalijo lankstinuką, kuriame paaiškinama apie sandorį ir sąlygą. Taip pat sutartis, kurioje pateikta galutinė sąlygos redakcija, buvo įtraukta į bylą, kurią bendrovės Telefónica ir PT pateikė Anatel ir CADE. Galiausiai straipsnyje, kuris 2010 m. rugpjūčio 23 d. paskelbtas Jornal de Negócios, Telefónica patvirtino, kad susitarime nustatyta sąlyga nekonkuruoti (ginčijamo sprendimo 491 konstatuojamoji dalis).

250    Dėl pažeidimo trukmės pažymėtina, kad Komisija atsižvelgė į aplinkybę, kad jis truko nuo 2010 m. rugsėjo 27 d., t. y. notaro patvirtinimo, taigi ir sandorio galutinio sudarymo datos, iki 2011 m. vasario 4 d., t. y. šalių susitarimo panaikinti sąlygą datos (ginčijamo sprendimo 492 konstatuojamoji dalis).

251    Atsižvelgdama į šiuos aspektus, įmonių dydį ir ribojančio susitarimo neilgą trukmę Komisija nusprendė, kad konkrečiomis šios bylos aplinkybėmis yra proporcinga ir pakankama atgrasymo tikslais atsižvelgti į mažą pardavimų vertės procentinę dalį apskaičiuojant bazinį baudų dydį. Taigi Komisija nusprendė, kad pardavimų vertės, į kurią turi būti atsižvelgta, procentinė dalis turi būti lygi 2 % abiejų nagrinėjamų įmonių atveju (ginčijamo sprendimo 493 konstatuojamoji dalis). Kiekvienai įmonei nustatyta pardavimų vertės procentinė dalis buvo padauginta iš koeficiento už trukmę, t. y. 0,33, už keturis visų metų mėnesius.

252    Taip apskaičiuotas sumas Komisija pateikė kaip galutines bazines sumas, todėl reikia konstatuoti, kad šioje byloje ji nepridėjo fiksuotos atgrasymo sumos (pridėtinės sumos), kaip nustatyta gairių 25 punkte (žr. šio sprendimo 240 punktą), ir tai ji patvirtino per teismo posėdį.

253    Dėl bazinės sumos koregavimo pažymėtina, pirma, kad Komisija nusprendė, jog nėra jokios sunkinančios aplinkybės, į kurią reikėtų šiuo atveju atsižvelgti (ginčijamo sprendimo 496 konstatuojamoji dalis).

254    Kita vertus, Komisija priminė, kad 2011 m. vasario 4 d. šalys nusprendė panaikinti sąlygą ir taip nutraukti nagrinėjamus antikonkurencinius veiksmus. Pasak Komisijos, atsižvelgiant į tai, kad sąlyga buvo panaikinta tik praėjus šešiolikai dienų po to, kai Komisija pradėjo procedūrą ir 30 dienų po pirmojo Komisijos šalims pateikto prašymo pateiki informacijos, ir į tai, kad sąlyga nebuvo slapta, reikia pripažinti, kad minėtas panaikinimas yra lengvinanti aplinkybė, kurią reikia taikyti abiem šalims (ginčijamo sprendimo 500 konstatuojamoji dalis).

255    Atsižvelgusi į šias aplinkybes Komisija nusprendė, kad šalims skirtinos baudos bazinis dydis turi būti sumažintas 20 % (ginčijamo sprendimo 501 konstatuojamoji dalis) ir atmetė visus šalių argumentus, kuriuose nurodytos kitos lengvinančiosios aplinkybės (ginčijamo sprendimo 502–507 konstatuojamosios dalys).

256    Todėl galutinis Telefónica skirtos baudos dydis yra 66 894 000 eurų, o PT – 12 290 000 eurų.

2.     Dėl šeštojo pagrindo, susijusio su akivaizdžia klaida apskaičiuojant pradinę Telefónica pardavimų vertę, kuria remiantis nustatomas baudos dydis, ir su proporcingumo bei motyvavimo principų pažeidimu

257    Ieškovė teigia, kad Telefónica pardavimų apimtis, į kurią reikia atsižvelgti apskaičiuojant bazinį baudos dydį, turi būti sumažinta iki PT taikomo mažesnio dydžio ir kad Komisija į Telefónica pardavimų apimtis klaidingai įtraukė paslaugas, dėl kurių konkurencija nevyksta ar kurios nepatenka į sąlygos taikymo sritį, t. y. pardavimus Ispanijoje, tačiau už Iberijos pusiasalio ribų, pardavimus, susijusius su paslaugomis, teikiamomis monopolijos sąlygomis, pardavimus, susijusius su kitomis didmeninėmis paslaugomis, kuriomis PT negalėjo naudotis, ir galiausiai Telefónica pardavimus, susijusius su per bendrovę Zon teikiamomis paslaugomis, taip pat pardavimus, susijusius su veiklos rūšimis, dėl kurių šalys veiksmingai konkuravo.

a)     Dėl pirmosios dalies, susijusios su tuo, kad pardavimų apimtis, į kurią reikia atsižvelgti Telefónica atveju, turi būti tokia pati kaip PT atveju

258    Ieškovė nesutinka su tuo, kad, apskaičiuojant bazinį baudos dydį, ginčijamo sprendimo 483 konstatuojamojoje dalyje buvo atsižvelgta į kiekvienos šalies pardavimų savo kilmės valstybėje narėje apimtis. Remiantis proporcingumo principu, buvo nurodyta priešingai, kad pardavimų apimtis, į kuria atsižvelgta Telefónica atveju, turi būti sumažinta iki mažesnio PT atveju taikomo dydžio, kad Telefónica nebūtų neteisingai baudžiama už tą patį abipusį pažeidimą tik todėl, kad Ispanijos rinka yra gerokai didesnė už Portugalijos.

259    Be to, kaip ir byloje, kurioje priimtas šio sprendimo 219 punkte minėtas Sprendimas E.ON Ruhrgas ir E.ON / Komisija (EU:T:2012:332), šioje byloje yra išskirtinių aplinkybių, kuriomis galima pagrįsti tokį sumažinimą, t. y. viena vertus, skirtingas abiejų įmonių atliktas vaidmuo dėl sąlygos įtraukimo į sutartį, kuris rodo, kad tik PT iš tikrųjų buvo tuo suinteresuota, o Telefónica buvo priversta Portugalijos vyriausybės sutikti su sąlyga, ir, kita vertus, poveikio, kurį realus sąlygos taikymas galėjo padaryti veiksmingai konkurencijai Ispanijos telekomunikacijų rinkai, nebuvimas.

260    Reikia pažymėti, kad, remiantis nusistovėjusia teismų praktika, nustatydama tokias baudas, kaip nagrinėjamosios šioje byloje, Komisija turi paisyti bendrųjų teisės principų, ypač vienodo požiūrio ir proporcingumo principų, kaip jie išplėtoti Sąjungos teismų praktikoje (2006 m. balandžio 5 d. Sprendimo Degussa / Komisija, T‑279/02, Rink., EU:T:2006:103, 77 ir 79 punktai ir 2008 m. spalio 8 d. Sprendimo Schunk ir Schunk Kohlenstoff-Technik / Komisija, T‑69/04, Rink., EU:T:2008:415, 41 punktas). Konkrečiai kalbant, pagal proporcingumo principą reikalaujama, kad institucijų aktai neviršytų to, kas yra tinkama ir būtina nustatytam tikslui pasiekti (2006 m. rugsėjo 27 d. Sprendimo Air Inter / Komisija, T‑43/02, Rink., EU:T:2006:270, 226 punktas ir šio sprendimo 213 punkte minėto Sprendimo Prym ir Prym Consumer / Komisija, EU:T:2007:267, 223 punktas).

261    Nusistovėjusioje teismų praktikoje taip pat nustatyta, kad prekių, su kuriomis susijęs pažeidimas, apyvartos dalis gali tiksliai parodyti pažeidimo atitinkamoje rinkoje mastą (1983 m. birželio 7 d. Sprendimo Musique Diffusion française ir kt. / Komisija, 100/80–103/80, Rink. EU:C:1983:158, 121 punktas). Konkrečiai kalbant, prekių, kurios buvo ribojančių veiksmų objektas, apyvarta yra objektyvus kriterijus, tiksliai parodantis, kokios žalos toks elgesys gali padaryti normaliai konkurencijai (1999 m. kovo 11 d. Sprendimo British Steel / Komisija, T‑151/94, Rink., EU:T:1999:52, 643 punktas ir 2008 m. liepos 8 d. Sprendimo Saint‑Gobain Gyproc Belgium / Komisija, T‑50/03, EU:T:2008:252, 84 punktas). Taigi Komisija gali teisėtai nuspręsti remtis šia apyvarta kaip atskaitos tašku, apskaičiuodama už konkurencijos taisyklių pažeidimus skirtinos baudos bazinį dydį, kaip ji tai padarė gairėse (šiuo klausimu žr. 2011 m. birželio 16 d. Sprendimo Putters International / Komisija, T‑211/08, Rink., EU:T:2011:289, 61 punktą).

262    Be to, jau buvo nuspręsta, kad reikia remtis darant tą patį pažeidimą dalyvavusių įmonių apyvarta, kad būtų galima nustatyti ryšius tarp skirtinų baudų (2011 m. liepos 12 d. Sprendimo Toshiba / Komisija, T‑113/07, Rink. EU:T:2011:343, 28 punktas).

263    Šiuo atveju, kaip teisingai pažymi Komisija, jeigu, kaip reikalauja ieškovė, apskaičiuojant Telefónica skirtinos baudos bazinį dydį būtų remiamasi PT apyvarta, tai prieštarautų tiek proporcingumo principui, tiek principui, pagal kurį turi būti nustatyta tokio dydžio bauda, kad ji būtų pakankamai atgrasanti.

264    Dėl nuorodos į bylą, kurioje priimtas šio sprendimo 219 punkte minėtas Sprendimas E.ON Ruhrgas ir E.ON / Komisija (EU:T:2012:332), reikia priminti, kad pagal nusistovėjusią teismų praktiką Komisijos sprendimų praktika nėra baudų konkurencijos srityje teisinis pagrindas, nes nustatydama baudų dydį Komisija turi plačią diskreciją ir neprivalo laikytis ankstesnių sprendimų, todėl tai, kad Telefónica paprasčiausiai pasirėmė Komisijos sprendimu, dėl kurio priimtas šio sprendimo 219 punkte minėtas Sprendimas E.ON Ruhrgas ir E.ON / Komisija (EU:T:2012:332), yra savaime nereikšminga, nes Komisija neprivalėjo šios bylos vertinti taip pat (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 234 punkte minėto Sprendimo Archer Daniels Midland / Komisija, EU:C:2009:166, 82 punktą).

265    Apskritai reikia pažymėti, kai tai daro Komisija, kad aplinkybės, kuriomis buvo pagrįstas tos pačios pardavimų vertės taikymas abiem suinteresuotosioms įmonėms byloje, kurioje priimtas šio sprendimo 219 punkte minėtas Sprendimas E.ON Ruhrgas ir E.ON / Komisija (EU:T:2012:332), šioje byloje nenustatytos. Toje byloje abi susitarime dėl rinkų pasidalijimo dalyvaujančios šalys turėjo vienodas rinkos dalis. Tačiau, kadangi didelė Prancūzijos dujų rinkos dalis nebuvo atverta konkurencijai, gairėse nustatyto kriterijaus taikymas būtų lėmęs didelį skirtumą tarp vienos ir kitos įmonės pardavimų. Susitarimas dėl rinkų pasidalijimo vis dėlto leido GDF apsaugoti visą Prancūzijos rinką. Be to, buvo nurodyta, kad būtų neteisinga, jei GDF pasinaudotų tuo, kad Prancūzijos rinka liberalizuojasi lėčiau. Tokios aplinkybės šioje byloje nenustatytos, nes nagrinėjamos rinkos yra visiškai liberalizuotos.

266    Galiausiai kiti ieškovės argumentai, kad apskaičiuojant Telefónica baudą reikėjo atsižvelgti į PT pardavimų vertę, šiuo atveju taip pat turi būti atmesti.

267    Pirma, dėl tariamai skirtingo abiejų įmonių atliekamo vaidmens įtraukiant sąlygą į sutartį, kuriuo siekiama parodyti, kad vienintelė PT buvo tuo suinteresuota, o Telefónica – priversta sutikti su sąlyga, reikia pažymėti, kad į tai negalima atsižvelgti apskaičiuojant baudos bazinį dydį, tačiau, jei reikia, galima į tai atsižvelgti kaip į lengvinančią aplinkybę (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 330 ir paskesnius punktus).

268    Antra, dėl poveikio, kurį realus sąlygos taikymas būtų galėjęs daryti veiksmingai konkurencijai Ispanijos telekomunikacijų rinkose, tariamo nebuvimo reikia daryti nuorodą į ketvirtojo pagrindo nagrinėjimą (žr. šio sprendimo 201–227 punktus), kurį atliekant konstatuota, jog ieškovė neįrodė, kad abi įmonės neturėjo būti laikomos potencialiomis konkurentėmis per su sąlyga susijusį laikotarpį. Todėl ieškovė negali teigti, kad realus sąlygos taikymas negalėjo daryti poveikio.

269    Be to, svarbu priminti, kad vienas iš SESV 101 straipsnio 1 dalies c punkte pateiktų susitarimų, kurie tiesiogiai pripažįstami nesuderinamais su vidaus rinka, pavyzdžių yra būtent susitarimas „pasidalyti rinkas“. Taigi sąlygos tikslą sudarantys veiksmai yra tiesiogiai draudžiami pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį, nes jais neišvengiamai ribojama konkurencija vidaus rinkoje (pagal analogiją žr. 2013 m. kovo 14 d. Sprendimo Fresh Del Monte Produce / Komisija, T‑587/08, Rink., EU:T:2013:129, 768 punktą).

270    SESV 101 straipsniu, kaip ir kitomis Sutartyje įtvirtintomis konkurencijos taisyklėmis, siekiama apsaugoti ne tik konkurentų arba vartotojų tiesioginius interesus, bet ir rinkos struktūrą ir kartu pačią konkurenciją. Todėl antikonkurencinio susitarimo tikslo buvimo konstatavimas negali priklausyti nuo to susitarimo tiesioginio ryšio su vartojimo kainomis konstatavimo (pagal analogiją žr. 2009 m. birželio 4 d. Sprendimo T-Mobile Netherlands ir kt., C‑8/08, Rink., EU:C:2009:343, 38 ir 39 punktus ir šio sprendimo 269 punkte minėto Sprendimo Fresh Del Monte Produce / Komisija, EU:T:2013:129, 769 punktą ).

271    Remiantis reglamentuose Nr. 17 ir Nr. 1/2003 nustatyta ir teismų praktikoje išaiškinta sankcijų už konkurencijos taisyklių pažeidimą sistema teigtina, kad už kartelius dėl paties jų pobūdžio turi būti skirtos griežčiausios baudos. Antikonkurencinių veiksmų poveikis savaime nėra lemiamas kriterijus nustatant baudų dydį (2009 m. lapkričio 12 d. Sprendimo Carbone-Lorraine / Komisija, C‑554/08 P,EU:C:2009:702, 44 punktas ir šio sprendimo 269 punkte minėto Sprendimo Fresh Del Monte Produce / Komisija, EU:T:2013:129, 770 punktas).

272    Be to, pažymėtina, kad, kitaip nei Baudų nustatymo remiantis Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalimi ir [AP] sutarties 65 straipsnio 5 dalimi metodo gairėse (OL C 9, 1998, p. 3; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 171), gairėse nebėra paminėtos būtinybės vertinant sunkumą atsižvelgti į „faktinę ekonominę pažeidėjų galimybę padaryti pastebimos žalos kitiems ūkio subjektams“ ir „[pažeidimo] įtaką rinkai, jeigu ji gali būti įvertinta“ (2011 m. birželio 16 d. Sprendimo Gosselin Group / Komisija, T‑208/08 ir T‑209/0/, rink., EU:T:2011/287, 128 punktas ir šio sprendimo 269 punkte minėto Sprendimo Fresh Del Monte Produce / Komisija, EU:T:2013:129, 772 punktas). Todėl Komisija neturėjo pareigos atsižvelgti į galimą pažeidimo įtaką, kad nustatytų pardavimų vertės dalį, vertindama sunkumą pagal gairių 19–24 punktus. Tačiau iš ieškovės argumentų nematyti, kad ji ginčija šių gairių teisėtumą.

273    Remiantis tuo, kas išdėstyta, darytina išvada, kad reikia atmesti šeštojo pagrindo pirmą dalį, susijusią su tuo, kad pardavimų apimtis, į kurią reikia atsižvelgti Telefónica atveju, turi būti tokia pati kaip PT atveju.

b)     Dėl antros dalies, susijusios su tuo, kad apskaičiuojant baudą nereikėtų atsižvelgti į tam tikrų pardavimų vertę

274    Ieškovė teigia, kad apskaičiuojant baudos dydį nereikėtų atsižvelgti į tam tikrų pardavimų, susijusių su paslaugomis, kurias teikiant nėra konkurencijos arba kurios nepatenka į sąlygos taikymo sritį, vertę, t. y. į pardavimus Ispanijoje, tačiau už Iberijos pusiasalio ribų, pardavimus, susijusius su paslaugomis, teikiamomis monopolijos sąlygomis, pardavimus, susijusius su kitomis didmeninėmis paslaugomis, kuriomis PT negalėjo naudotis, ir galiausiai Telefónica pardavimus, susijusius su per bendrovę Zon teikiamomis paslaugomis, taip pat pardavimus, susijusius su veiklos rūšimis, dėl kurių šalys veiksmingai konkuravo. Ginčijamame sprendime nenurodyta priežasčių, dėl kurių į per administracinę procedūrą ieškovės pateiktus paaiškinimus šiuo klausimu nebuvo atsižvelgta, taip sunkiai pažeidžiant jos teisę į gynybą.

 Dėl motyvavimo

275    Reikia priminti, kad motyvavimas turi atitikti ginčijamo akto pobūdį ir aiškiai bei nedviprasmiškai atskleisti aktą priėmusios institucijos argumentus, kad suinteresuotieji asmenys galėtų suprasti priimtos priemonės pagrindimą, o kompetentingas teismas – vykdyti jos kontrolę (žr. 2011 m. rugsėjo 29 d. Sprendimo Elf Aquitaine / Komisija, C‑521/09 P, Rink., EU:C:2011:620 147 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką). Nereikalaujama, kad motyvai apimtų visas svarbias faktines ir teisines aplinkybes, nes klausimas, ar akto motyvavimas atitinka SESV 296 straipsnio reikalavimus, turi būti nagrinėjamas atsižvelgiant ne tik į akto formuluotę, bet ir į jo priėmimo aplinkybes ir atitinkamą sritį reglamentuojančių teisės normų visumą (žr. 1998 m. balandžio 2 d. Sprendimo Komisija / Sytraval ir Brink’s France, C‑368/95 P, Rink., EU:C:1998:154, 63 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

276    Dėl pareigos motyvuoti apimties apskaičiuojant už Sąjungos konkurencijos teisės pažeidimus skirtos baudos dydį reikia pažymėti, kad Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 3 dalyje numatyta, kad „nustatant baudos dydį, be pažeidimo sunkumo, dar atsižvelgiama į jo trukmę“. Šiuo klausimu gairėse ir pranešime apie atleidimą nuo baudų ir baudų sumažinimą kartelių atveju (OL C 298, 2006, p. 17; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 2 t., p. 155) išdėstytos pavyzdinės taisyklės dėl vertinimo aspektų, į kuriuos Komisija atsižvelgia vertindama pažeidimo sunkumą ir trukmę (šiuo klausimu žr. 2003 m. liepos 9 d. Sprendimo Cheil Jedang / Komisija, T‑220/89, Rink., EU:T:2003:193, 217 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

277    Šiomis aplinkybėmis esminiai procedūros reikalavimai, kaip antai pareiga motyvuoti, įvykdomi, kai sprendime Komisija nurodo vertinimo aspektus, į kuriuos atsižvelgė taikydama gaires ir, jei reikia, pranešimą apie atleidimą nuo baudų ir baudų sumažinimą kartelių atveju ir kuriais remdamasi ji galėjo įvertinti pažeidimo sunkumą ir trukmę, kad apskaičiuotų baudos dydį (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 89 punkte minėto Sprendimo Cheil Jedang / Komisija, Rink., EU:T:2003:193, 218 punktą).

278    Šiuo atveju ginčijamo sprendimo 5 ir 6.3.3.2 skirsniuose, konkrečiai jo 153, 184, 185 ir 178 konstatuojamosiose dalyse, Komisija nurodė, kad šalys turi būti laikomos mažų mažiausiai potencialiomis konkurentėmis visose Ispanijos ir Portugalijos elektroninių ryšių paslaugų ir televizijos paslaugų rinkose, kad jų argumentams dėl tam tikrų veiklos rūšių neįtraukimo į sąlygos taikymo sritį pritarti negalima ir kad turint omenyje tai, jog šalių argumentai dėl galimos jų konkurencijos egzistavimo buvo atmesti, taip pat atsižvelgiant į plačią sąlygos taikymo sritį, jokia išsami analizė, ar kiekvienoje konkrečioje rinkoje šalys buvo potencialios konkurentės, šiuo atveju nereikalinga vertinant, ar sutartis turi būti laikoma ribojimo dėl tikslo sudedamąja dalimi. Paskui ginčijamo sprendimo 482 konstatuojamojoje dalyje „Pardavimų vertė“ Komisija pažymėjo, kad mano, jog sąlyga dėl nekonkuravimo taikoma visoms elektroninių ryšių ir televizijos paslaugoms, išskyrus pasaulines telekomunikacijų paslaugas ir didmenines tarptautinių telekomunikacijų nešlio paslaugas, todėl visos Ispanijoje ir Portugalijoje teikiamos ir 5.3 skirsnyje išvardytoms rinkoms priklausančios paslaugos, išskyrus pasaulines telekomunikacijų paslaugas ir didmenines tarptautinių telekomunikacijų nešlio paslaugas, yra tiesiogiai ar netiesiogiai susijusios su pažeidimu.

279    Darytina išvada, kad Komisija pateikė pakankamai paaiškinimų, kaip nustatė pardavimų vertę, į kurią turėjo būti atsižvelgta apskaičiuojant baudą, ir dėl kokių priežasčių ji nusprendė, kad nereikia nagrinėti kiekvienos paslaugos, į kurią atsakyme į pranešimą apie kaltinimus ieškovė reikalavo neatsižvelgti apskaičiuojant baudą. Todėl ieškovės argumentai, kad buvo pažeista pareiga motyvuoti ir, dėl tos priežasties, jos teisė į gynybą, turi būti atmesti.

 Dėl esmės

–       Dėl pardavimų, susijusių su veikla, vykdoma už Iberijos pusiasalio ribų

280    Ieškovė teigia, kad apskaičiuojant baudą nereikėtų atsižvelgti į pardavimus Ispanijoje už Iberijos pusiasalio ribų, t. y. Kanarų salose, Seutoje, Meliljoje ir Balearų salose.

281    Šį argumentą reikia atmesti.

282    Iš tiesų, priešingai, nei tvirtina ieškovė, sąlygos tekste pažodžiui kalbama ne apie „Iberijos pusiasalį“, o apie „Iberijos pusiasalio rinką“. Taigi nuoroda į „Iberijos pusiasalio rinką“ turi būti suprantama ne griežtai geografine prasme kaip nuoroda tik į Iberijos pusiasalį, bet kaip nuoroda į Ispanijos ir Portugalijos rinkas, kurios apima už Iberijos pusiasalio ribų esančių teritorijų rinkas. Nėra požymių, ir ieškovė taip pat nepateikia argumentų, kad įrodytų, jog šių valstybių teritorijos, esančios už Iberijos pusiasalio ribų, nebuvo įtrauktos į sąlygos taikymo sritį.

283    Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad ieškovė tik kritikuoja Komisijos pateiktą geografinės sąlygos taikymo srities aiškinimą ir primena, kad šalys vienbalsiai nurodė, jog nagrinėjama geografinė teritorija buvo Iberijos pusiasalis, tačiau nepateikia jokio argumento, kuriuo užginčytų ginčijamo sprendimo 175–182 konstatuojamosiose dalyse pateiktas Komisijos išvadas dėl geografinės sąlygos taikymo srities. Tokiomis aplinkybėmis jos reikalavimus galima tik atmesti.

–       Dėl pardavimų, susijusių su ankstesne veikla

284    Pasak ieškovės, apskaičiuojant baudas nereikėtų atsižvelgti į pardavimus, susijusius su paslaugomis, dėl kurių šalys veiksmingai konkuravo.

285    Viena vertus, apskaičiuojant baudą nereikėtų atsižvelgti į telekomunikacijų paslaugų ir didmeninių tarptautinių telekomunikacijų nešlio paslaugų pardavimus pasaulio mastu, dėl kurių šalys realiai konkuravo sutarties pasirašymo dieną ir kurios dėl šios priežasties nepateko į jos taikymo sritį.

286    Reikia pažymėti, kad per teismo posėdį remdamasi ginčijamo sprendimo 482 ir 483 konstatuojamosiomis dalimis, pagal kurias darytina išvada, jog apskaičiuojant baudą nebuvo atsižvelgta į telekomunikacijų paslaugų pasaulio mastu ir didmeninių tarptautinių telekomunikacijų nešlio paslaugų, dėl kurių šalys realiai konkuravo sutarties pasirašymo dieną, pardavimų vertę, ieškovė atsisakė pirminio prašymo neįtraukti šių paslaugų apskaičiuojat baudą, ir tai užfiksuota posėdžio protokole.

287    Kita vertus, ieškovė teigia, kad apskaičiuojant jos pardavimų vertę neturi būti atsižvelgta į paslaugų, teiktų per bendrovę Zon, pardavimus. Pasak ieškovės, dėl to, kad ji turėjo šios su PT konkuruojančios elektroninių ryšių sektoriuje veiklą vykdančios bendrovės akcijų (žr. šio sprendimo 4 punktą), Zon teikiamoms paslaugoms nebuvo taikoma sąlyga, pagal kurią ji netaikoma „bet kokioms šiuo metu ir šią dieną turimoms investicijoms ir vykdomai veiklai“ (žr. šio sprendimo 1 punktą).

288    Tačiau ieškovei priklausė tik mažesnioji dalis Zon akcijų (5,46 %), taigi ieškovė jos nekontroliavo. Beje, kaip jau minėta šio sprendimo 172–174 punktuose, ieškovė nepaneigė ginčijamo sprendimo 156–164 konstatuojamosiose dalyse išdėstytų teiginių, kad šalių nekontroliuojamų bendrovių vykdomai veiklai netaikoma į sąlygos taikymo sritį įtraukta išimtis. Tuo remiantis darytina išvada, kad argumentui, jog apskaičiuojant baudą neturi būti atsižvelgta į paslaugų, teikiamų per bendrovę Zon, pardavimų vertę, negalima pritarti.

289    Bet kuriuo atveju reikia pažymėti, kad per bendrovę Zon įvykdytų pardavimų vertės neįtraukimas į pardavimų vertę, į kurią atsižvelgta apskaičiuojant ieškovės baudos dydį, yra nereikšmingas dėl to, kad Zon pardavimai buvo vykdomi Portugalijoje, ir dėl to, kad apskaičiuojat Telefónica baudos dydį atsižvelgiama tik į tuos pardavimus, kurie įvykdyti Ispanijoje (žr. šio sprendimo 53 ir 246 punktus). Todėl Zon pardavimų vertės neįtraukimas į sąlygos taikymo sritį neturėtų įtakos pardavimų vertei, į kurią atsižvelgiama apskaičiuojant ieškovės baudą.

–       Dėl pardavimų, susijusių su veikla, kurią vykdant negalima konkurencija

290    Ieškovė teigia, kad apskaičiuojant baudą taip pat nereikėtų atsižvelgti į pardavimus rinkose arba susijusius su paslaugomis, kur net teoriškai konkurencija negalima, ir kurie nepatenka į sąlygos taikymo sritį, t. y. į pardavimus, susijusius su paslaugomis, teikiamomis monopolijos sąlygomis, ir į pardavimus, susijusius su kitomis didmeninėmis paslaugomis, kuriomis PT negalėjo naudotis.

291    Šiuo klausimu ieškovė teigia, kad 2010–2011 metais ji teikė įvairias paslaugas monopolijos sąlygomis. Kiek tai susiję su šiomis paslaugomis, jos pasiūlos negalėjo pakartoti kitos bendrovės dėl paslaugų išskirtinumo arba dėl jų pobūdžio. Pirma, kalba eina apie universaliąją paslaugą, antra, apie „sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado“ (SIRDEE, Ispanijos valstybės perspėjimo skaitmeniniu radijo ryšiu sistema), trečia, apie skambučių užbaigimo jos fiksuotojo ir judriojo ryšio tinkluose paslaugas ir, ketvirta, apie tam tikrų povandeninių maršrutų pagrindinių linijų didmeninės nuomos paslaugas. Be to, PT negalėjo konkuruoti su Telefónica viešojo telefono ryšio tinklo fiksuotoje vietoje prieigos ir skambučių paslaugų, viešųjų judriojo telefono ryšio tinklų prieigos ir skambučių paslaugų bei didmeninių duomenų paslaugų srityse. Atsižvelgiant į bendrojo Teismo išdėstytus motyvus byloje, kurioje priimtas šio sprendimo 219 punkte minėtas Sprendimas E.ON Ruhrgas ir E.ON / Komisija, (EU:T:2012:332), su šiomis paslaugomis susijusių ieškovės pardavimų vertę reikėtų atimtis iš jos pardavimų vertės, į kurią atsižvelgiama apskaičiuojant baudą.

292    Visų pirma reikia pažymėti, kad ginčijamo sprendimo 478 konstatuojamojoje dalyje Komisija padarė nuorodą į gairių 12 punktą, kuriame nustatyta, kad bazinis baudos dydis bus nustatytas atsižvelgiant į pardavimų vertę pagal paskesniuose punktuose nustatytą metodiką. Toje konstatuojamojoje dalyje Komisija, be kita ko, paaiškino, kad įmonėms skirtinos baudos bazinis dydis bus nustatytas atsižvelgiant į įmonių įvykdytų prekių ar paslaugų pardavimų, tiesiogiai ar netiesiogiai susijusių su pažeidimu, vertę atitinkamame geografiniame sektoriuje Europos Sąjungoje. Ginčijamo sprendimo 482 konstatuojamojoje dalyje (žr. šio sprendimo 278 punktą) Komisija dėl to paties klausimo pažymėjo, kad mano, jog sąlyga dėl nekonkuravimo taikoma visoms elektroninių ryšių ir televizijos paslaugoms, išskyrus pasaulines telekomunikacijų paslaugas ir didmenines tarptautinių telekomunikacijų nešlio paslaugas, todėl visos Ispanijoje ir Portugalijoje teikiamos ir 5.3 skirsnyje išvardytoms rinkoms priklausančios paslaugos, išskyrus pasaulines telekomunikacijų paslaugas ir didmenines tarptautinių telekomunikacijų nešlio paslaugas, yra tiesiogiai ar netiesiogiai susijusios su pažeidimu.

293    Per teismo posėdį būtent atsakydama į raštu pateiktą Bendrojo Teismo klausimą (žr. šio sprendimo 61 punktą) Komisija paaiškino, kad atsižvelgdama į labai plačią sąlygos taikymo sritį, ji neturėjo analizuoti potencialios šalių konkurencijos dėl kiekvienos ieškovės nurodytos paslaugos, kad nustatytų pardavimų vertę, į kurią reikia atsižvelgti apskaičiuojant baudos dydį. Nagrinėjant pažeidimą dėl tikslo, kaip yra šiuo atveju, kai nereikia atlikti tokio tyrimo pažeidimui įrodyti, tokia analizė juo labiau nereikalinga nustatant baudos dydį. Subsidiariai Komisija pridūrė, kad ieškovės nurodytos paslaugos yra ne „autentiškos“ paslaugos, o tiesiog rinkoje, kurioje šalys buvo potencialios konkurentės ir kuri dėl to pateko į sąlygos taikymo sritį, teikiamos paslaugos.

294    Šiems argumentams negalima pritarti.

295    Iš tikrųjų sąlyga, remiantis jos formuluote, buvo taikoma bet tokiam „telekomunikacijų verslo projektui <...> (įskaitant fiksuotojo ir judriojo ryšio paslaugas, interneto prieigą ir televizijos paslaugas, bet išskyrus bet kokias šiuo metu ir šią dieną turimas investicijas ir vykdomą veiklą), jei gali būti laikoma, kad šis projektas Iberijos pusiasalio rinkoje konkuruoja su kitu“. Be to, apskaičiuodama baudą Komisija naudojosi tų veiklos sričių pardavimų verte, kuri, pasak jos, patenka į sąlygos taikymo sritį, ir neatsižvelgė į tuo metu vykdytos veiklos pardavimų vertę, kuriai sąlyga netaikoma, kaip nustatyta jos formuluotėje. Todėl į pardavimus, susijusius su veikla, kurią vykdant konkurencija su kita šalimi negalima sąlygos taikymo laikotarpiu ir kuri nepatenka į sąlygos taikymo sritį remiantis tos sąlygos formuluote, taip pat neturėtų būti atsižvelgta apskaičiuojant baudą.

296    Darytina išvada, kad, neatsižvelgdama į klausimą, ar paslaugos, į kurias ieškovė reikalauja neatsižvelgti apskaičiuojant baudą, teikiamos atskirose rinkose, kuriose Komisija turėjo įvertinti potencialią konkurenciją pažeidimo konstatavimo tikslais (žr. šio sprendimo 215 punktą), Komisija turėjo išnagrinėti, ar ieškovė pagrįstai teigė, kad į nagrinėjamų paslaugų pardavimų vertę neturi būti atsižvelgta apskaičiuojant baudą, nes dėl šių paslaugų šalys nebuvo potencialios konkurentės.

297    Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad, kaip jau yra nusprendęs Teisingumo Teismas, Komisija turi kiekvienu atveju ir atsižvelgdama į kontekstą bei į Reglamente Nr. 1/2003 nustatytų sankcijų sistemos siekiamus tikslus įvertinti baudos poveikį atitinkamai įmonei, būtent paisydama apyvartos, kuri atspindi jos realią ekonominę situaciją pažeidimo padarymo laikotarpiu (2007 m. birželio 7 d. Sprendimo Britannia Alloys & Chemicals / Komisija, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, 25 punktas; 2014 m. lapkričio 12 d. Sprendimo Guardian Industries ir Guardian Europe / Komisija, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, 53 punktas ir 2015 m. balandžio 23 d. Sprendimo LG Display ir LG Display Taiwan / Komisija, C‑227/14 P, Rink., EU:C:2015:258, 49 punktas).

298    Nustatant baudą galima atsižvelgti tiek į bendrą įmonės apyvartą, kuri yra jos dydžio ir ekonominio pajėgumo rodiklis, nors netikslus ir netobulas, tiek į tos apyvartos dalį, gautą iš prekių, dėl kurių buvo padarytas pažeidimas, todėl rodančią pažeidimo mastą (šio sprendimo 261 punkte minėto Sprendimo Musique Diffusion française ir kt. / Komisija, EU:C:1983:158, 121 punktas; šio sprendimo 297 punkte minėto Sprendimo Guardian Industries ir Guardian Europe / Komisija, EU:C:2014:2363, 54 punktas ir šio sprendimo 297 punkte minėto Sprendimo LG Display ir LG Display Taiwan / Komisija, EU:C:2015:258, 50 punktas).

299    Nors Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalyje Komisijai palikta diskrecija, šioje nuostatoje vis dėlto įtvirtinti objektyvūs kriterijai, kurių ji privalo laikytis naudodamasi ta diskrecija. Pirma, baudos, kurią galima skirti įmonei, dydis turi skaičiais įvertinamą ir absoliučią ribą, todėl galima iš anksto nustatyti maksimalų baudos, kuri gali būti skirta konkrečiai įmonei, dydį. Antra, naudojimasis šia diskrecija taip pat ribojamas elgesio taisyklėmis, Antra, naudojimasis šia diskrecija taip pat ribojamas elgesio taisyklėmis, kurias nusistatė pati Komisija, visų pirma gairėse (šio sprendimo 297 punkte minėto Sprendimo Guardian Industries ir Guardian Europe / Komisija, EU:C:2014:2363, 55 punktas ir šio sprendimo 297 punkte minėto Sprendimo LG Display ir LG Display Taiwan / Komisija, EU:C:2015:258, 51 punktas).

300    Taigi, jeigu Komisija, kaip ir šiuo atveju, nustato baudos dydį remdamasi gairėse nustatyta metodika, ji privalo laikytis tos metodikos.

301    Dėl šio aspekto reikia priminti, kad pagal gairių 13 punktą „siekdama nustatyti bazinį skirtinos baudos dydį Komisija remsis tiesiogiai ar netiesiogiai su pažeidimu susijusių įmonės prekių ar paslaugų pardavimo verte atitinkamame geografiniame EEE teritorijos sektoriuje“. Tų pačių gairių 6 punkte patikslinta, kad „su pažeidimu susijusio pardavimo vertės ir pažeidimo trukmės derinys yra laikomas tinkama pakaitine verte, parodančia ekonominę pažeidimo svarbą ir santykinę kiekvienos pažeidime [darant pažeidimą] dalyvaujančios įmonės reikšmę“.

302    Be to, kaip minėta šio sprendimo 261 punkte, remiantis teismų praktika teigtina, kad prekių, su kuriomis susijęs pažeidimas, apyvartos dalis gali tiksliai parodyti pažeidimo atitinkamoje rinkoje mastą, nes prekių, kurios buvo ribojamųjų veiksmų objektas, apyvarta yra objektyvus kriterijus, tiksliai parodantis, kokios žalos toks elgesys gali padaryti įprastam konkurencijos veikimui (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 261 punkte minėto Sprendimo Musique Diffusion française ir kt. / Komisija, EU:C:1983:158, 121 punktą; šio sprendimo 261 punkte minėto Sprendimo British Steel / Komisija, EU:T:1999:52, 643 punktą ir šio sprendimo 261 punkte minėto Sprendimo Saint-Gobain Gyproc Belgium / Komisija, EU:T:2008:252, 84 punktą).

303    Taip gairių 13 punkte siekiama nustatyti, kad įmonei skirtos baudos apskaičiavimo pagrindas yra dydis, kuris atspindi pažeidimo ekonominę svarbą ir šios įmonės santykinę reikšmę darant šį pažeidimą (2013 m. liepos 11 d. Sprendimo Team Relocations ir kt. / Komisija, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, 76 punktas, šio sprendimo 297 punkte minėto Sprendimo Guardian Industries ir Guardian Europe / Komisija, EU:C:2014:2363, 57 punktas ir šio sprendimo 297 punkte minėto Sprendimo LG Display ir LG Display Taiwan / Komisija, C‑444/11 P, EU:C:2015:258, 53 punktas).

304    Todėl gairių 13 punkte vartojama pardavimų vertės sąvoka apima pardavimus, įvykdytus su pažeidimu EEE susijusioje rinkoje, ir nereikia nustatyti, ar pažeidimas darė realios įtakos šiems pardavimams, nes apyvartos dalis, gauta iš su pažeidimu susijusių prekių pardavimo, gali geriausiai atspindėti šio pažeidimo ekonominę svarbą (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 303 punkte minėto Sprendimo Team Relocations ir kt. / Komisija, EU:C:2013:464, 75–78 punktus; šio sprendimo 297 punkte minėto Sprendimo Guardian Industries ir Guardian Europe / Komisija, EU:C:2014:2363, 57–59 punktus; 2015 m. kovo 19 d. Sprendimo Dole Food ir Dole Fresh Fruit Europe / Komisija, C‑286/13  P, Rink., EU:C:2015:184, 148 ir 149 punktus ir šio sprendimo 297 punkte minėto Sprendimo LG Display ir LG Display Taiwan / Komisija, C‑444/11 P, EU:C:2015:258, 53–58 ir 64 punktus).

305    Tačiau, nors iš tikrųjų būtų pakenkta šia nuostata siekiamam tikslui, jeigu joje vartojama pardavimų vertės sąvoka turėtų būti suprantama kaip susijusi tik su apyvarta, pasiekta vykdant tik tuos pardavimus, dėl kurių įrodyta, jog jie tikrai susiję su inkriminuojamu karteliu, ši sąvoka vis dėlto negalėtų būti išplėsta taip, kad apimtų nagrinėjamos įmonės pradavimus, kurie tiesiogiai ar netiesiogiai nesusiję su šiuo karteliu (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 303 punkte minėto Sprendimo Team Relocations ir kt. / Komisija, EU:C:2013:464, 76 punktą ir 304 punkte minėto Sprendimo Dole Food ir Dole Fresh Fruit Europe / Komisija, EU:C:2015:184, 148 punktą).

306    Šiomis aplinkybėmis svarbu pažymėti, kad, kaip ir šioje byloje, nagrinėjant ribojimą dėl tikslo iš tiesų negalima reikalauti iš Komisijos, kad ji savo iniciatyva atliktų potencialios konkurencijos tyrimą dėl visų rinkų ir paslaugų, susijusių su pažeidimo apimtimi, nes taip būtų nukrypta nuo šio sprendimo 213, 214 ir 216 punktuose nurodytoje teismų praktikoje nustatytų principų, o nustatant pardavimų, į kuriuos reikia atsižvelgti baudos apskaičiavimo tikslais, vertę, būtų nustatyta pareiga išnagrinėti potencialią konkurenciją, nors tokios analizės nereikalaujama, kai kalbama apie konkurencijos ribojimo dėl tikslo atvejį (žr. šio sprendimo 215 punktą). Dėl šio aspekto Teisingumo Teismas dėl šio sprendimo 272 punkte minėtų gairių reglamentuojamo atvejo yra nusprendęs, kad kai daromo pažeidimo esmė yra rinkų pasidalijimas, aiškinimui, dėl kurio Komisijai taikant baudų apskaičiavimo metodą būtų nustatyta pareiga kurios ji neprivalo laikytis SESV 101 straipsnio taikymo tikslais, nes nagrinėjamo pažeidimo tikslas yra antikonkurencinis, negalima pritarti (žr. šio sprendimo 234 punkte minėto Sprendimo Prym ir Prym Consumer / Komisija, EU:C:2009:505, 64 punktą).

307    Šiuo atveju rasta išeitis reiškia ne tai, kad Komisijai apskaičiuojant baudos dydį jai nustatoma pareiga, kurios ji neprivalo laikytis SESV 101 straipsnio taikymo tikslais, kiek tai susiję su antikonkurencinį tikslą turinčiu pažeidimu, o tai, kad reikia atsižvelgti į pardavimų vertę, kuri turi būti tiesiogiai ar netiesiogiai susijusi su pažeidimu, kaip tai suprantama pagal gairių 13 punktą, ir ji negali apimti pardavimų, kurie tiesiogiai ar netiesiogiai nesusiję su pažeidimu, už kurį baudžiama (žr. šio sprendimo 305 punkte minėtą teismų praktiką). Darytina išvada, kad nuo to momento, kai Komisija, nustatydama baudos dydį, nusprendžia remtis tiesiogiai ar netiesiogiai su pažeidimu susijusių pardavimų verte, ji turi tiksliai nustatyti šią vertę.

308    Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad atsižvelgdama į sąlygos formuluotę, kurioje aiškiai kalbama apie „bet kokį su telekomunikacijų sektoriumi susijusį projektą (įskaitant fiksuotojo ir judriojo ryšio paslaugas, interneto prieigą ir televizijos paslaugas, bet išskyrus bet kokias šios sutarties pasirašymo dieną vykdomas investicijas ir veiklą), galintį konkuruoti su kita šalimi Iberijos pusiasalio rinkoje“, ir į tai, kad atsakyme į pranešimą apie kaltinimus ieškovė pateikė faktinių aplinkybių siekdama įrodyti, jog į tam tikrų paslaugų pardavimų vertę neturėtų būti atsižvelgta apskaičiuojant baudą, nes tarp šalių nebuvo jokios konkurencijos, Komisija turėjo išnagrinėti šiuos aspektus, kad nustatytų įmonės įvykdytų tiesiogiai ar netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių ar paslaugų pardavimų vertę.

309    Kadangi šiuo atveju tiesiogiai ar netiesiogiai su pažeidimu susiję pardavimai yra paslaugų, patenkančių į sąlygos taikymo sritį, pardavimai, t. y. bet kokio su telekomunikacijų sektoriumi susijusio projekto, kuris gali konkuruoti su kita šalimi Iberijos pusiasalio rinkoje, pardavimai, išskyrus šiuo metu vykdomą veiklą, Komisija, nustatydama šių pardavimų vertę, turėjo apibrėžti paslaugas, dėl kurių šalys nebuvo potencialios konkurentės Iberijos pusiasalio rinkoje, ir išnagrinėti jų atsakymuose į pranešimą apie kaltinimus pateiktus argumentus, kuriais siekta įrodyti, kad sąlygos taikymo laikotarpiu nebuvo potencialios jų konkurencijos dėl tam tikrų paslaugų. Tik tokios faktų ir teisinės analizės pagrindu buvo galima apibrėžti su pažeidimu tiesiogiai ar netiesiogiai susijusius pardavimus, kurių vertė turėjo būti pradinis dydis apskaičiuojant bazinį baudos dydį.

310    Darytina išvada, kad reikia pritarti ieškovės argumentams – Komisija, remdamasi ieškovės pateiktais duomenimis dėl potencialios Telefónica ir PT konkurencijos dėl tam tikrų paslaugų nebuvimo, turėjo nustatyti tiesiogiai ar netiesiogiai su pažeidimu susijusių pardavimų vertę ir panaikinti ginčijamo sprendimo 2 straipsnį tik tiek, kiek jame nustatytas baudos dydis remiantis jos apskaičiuota pardavimų verte.

311    Antra, reikia priminti, kad Komisijos sprendimų, susijusių su SESV 101 ir 102 straipsnių taikymo procedūra, teisminės priežiūros sistemą sudaro SESV 263 straipsnyje nustatytas institucijų aktų teisėtumo patikrinimas, kuris pagal SESV 261 straipsnį ir ieškovių prašymu gali būti papildytas Bendrojo Teismo neribota jurisdikcija, kiek tai susiję su šioje srityje Komisijos skirtomis sankcijomis (šio sprendimo 87 punkte minėto Sprendimo Telefónica ir Telefónica de España / Komisija, EU:C:2014:2062, 42 punktas). Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad šioje byloje konstatuotas pažeidimas susijęs su pardavimų verte, į kurią atsižvelgta nustatant ieškovei skirtos baudos dydį, ir dėl to – su pačiu jos apskaičiavimo pagrindu.

312    Šiomis aplinkybėmis naudinga ir vėl priminti, kad ginčijamo sprendimo 482 konstatuojamojoje dalyje Komisija neatliko potencialios šalių konkurencijos dėl ieškovės nurodytų paslaugų analizės. Beje, atsakydama į proceso organizavimo priemonę, kuria Komisijos prašyta nurodyti, kokie atsakymai pateikti į ieškovės argumentus dėl tariamo Telefónica ir PT potencialios konkurencijos dėl tam tikrų paslaugų Ispanijoje nebuvimo (žr. šio sprendimo 61 ir 293 punktus), Komisija tik pakartojo savo poziciją, kad apskaičiuodama baudos dydį neanalizavo potencialios šalių konkurencijos ir į visus ieškovės argumentus atsakė tvirtindama, kad PT buvo potenciali Telefónica konkurentė dėl nagrinėjamų paslaugų, nes galėjo dalyvauti konkursuose arba pirkti egzistuojantį operatorių.

313    Remiantis tuo, kas išdėstyta galima teigti, kad šiuo atveju Bendrasis Teismas neturi pakankamai informacijos, kad galėtų nustatyti galutinį ieškovei skirtinos baudos dydį.

314    Iš tikrųjų pagal Reglamento Nr. 1/2003 31 straipsnį Bendrajam Teismui suteikta neribota jurisdikcija suteikia galimybę teismui atlikti ne tik paprasčiausią sankcijos teisėtumo kontrolę, bet ir Komisijos vertinimą pakeisti savuoju. Vis dėlto šiuo atveju Komisija, nustatydama pardavimų vertę, į kurią reikia atsižvelgti apskaičiuojant baudos dydį, neatliko ieškovės pateiktų duomenų, kuriais siekta įrodyti potencialios šalių konkurencijos dėl tam tikrų paslaugų nebuvimą, analizės. Jeigu Bendrasis Teismas imtųsi nustatyti šių pardavimų vertę, tai tiesiog reikštų, kad jis privalo užpildyti bylos medžiagos tyrimo spragą.

315    Tačiau naudojimasis neribota konkurencija nereiškia, kad Bendrasis Teismas turi atlikti tokį tyrimą, kuris peržengtų Komisijos vertinimo pakeitimo Bendrojo Teismo vertinimu ribas, nes Bendrojo Teismo vertinimas būtų vienintelis ir pirmas aspektų, į kuriuos Komisija turėjo atsižvelgti nustatydama tiesiogiai ar netiesiogiai su pažeidimu susijusių, kaip tai suprantama pagal gairių 13 punktą, pardavimų vertę ir privalėjo išnagrinėti, vertinimas.

316    Tai reiškia, kad šioje byloje Bendrasis Teismas neturi naudotis neribota jurisdikcija, todėl Komisija, vykdydama šį sprendimą, privalo atsižvelgti į konstatuotą pažeidimą ir priimti naują sprendimą dėl baudos dydžio nustatymo. Beje, Bendrasis Teismas mano, kad reikia išnagrinėti kitus su baudos dydžiu susijusius pagrindus.

3.     Dėl septintojo pagrindo, susijusio su SESV 101 straipsnio pažeidimu dėl akivaizdžios klaidos apskaičiuojant bazinį baudos dydį atsižvelgiant į sunkumą ir su proporcingumo principo pažeidimu

317    Ieškovė teigia, kad apskaičiuodama baudos bazinį dydį Komisija tinkamai neatsižvelgė į šiuos veiksnius, kuriais būtų galima pagrįsti simbolinės baudos skyrimą ar bent skirti sumažintą baudą, palyginti su šiuo atveju skirta bauda: visų pirma sąlygą nulėmė Portugalijos vyriausybės elgesys; sąlyga buvo neįgyvendinta; iš karto po Komisijos įsikišimo šalys raštu nurodė, kad mano, jog sąlyga negali būti veiksminga ir niekada tokia nebuvo; subsidiariai ribojimas, apie kurį kalbama sąlygoje, niekada nebuvo įgyvendintas ir nesukėlė jokių pasekmių, o Telefónica užsitikrino, kad šis ribojimas negalės būti įgyvendintas, jei tai būtų neteisėta; precedento, kai už tokį išskirtinį susitarimą, kaip nagrinėjamasis šioje byloje, būtų skirta sankcija, nebuvimas; galiausiai sąlygos viešumas.

318    Reikia priminti, kad baudos dydį Komisija nustato pagal pažeidimo sunkumą ir, jei taikytina, jo trukmę. Pažeidimo sunkumo laipsnis nustatomas remiantis daugeliu veiksnių, pavyzdžiui, konkrečiomis bylos aplinkybėmis, kontekstu ir baudų atgrasomuoju poveikiu. Reikia atsižvelgti į objektyvius veiksnius, kaip antai antikonkurencinio elgesio turinį ir trukmę, šio elgesio epizodų skaičių ir intensyvumą, paveiktos rinkos dydį ir žalą viešajai ekonominei tvarkai. Be to, analizuojant būtina atsižvelgti į santykinę atsakingų įmonių svarbą, rinkos dalį ir galimą jų recidyvą (šio sprendimo 128 punkte minėto Sprendimo Aalborg Portland ir kt. / Komisija, EU:C:2004:6, 89–91 punktai ir šio sprendimo 262 punkte minėto Sprendimo Toshiba / Komisija, EU:T:2011:343, 281 punktas).

319    Taip pat reikia priminti, kad šioje byloje vertindama pažeidimo sunkumą Komisija rėmėsi nedidele nagrinėjamų įmonių pardavimų vertės procentine dalimi, t. y. 2 % (žr. 251 punktą). Be to, reikia pažymėti, kad Komisija šioje byloje netaikė „pridėtinės sumos“, kaip numatyta gairių 25 punkte (žr. šio sprendimo 240 punktą), kad atgrasytų įmones dalyvauti horizontaliuose kainų nustatymo, rinkos pasidalijimo ir gamybos ribojimo susitarimuose (žr. šio sprendimo 252 punktą). Galiausiai Komisija nurodė, kad nustatydama procentinę dalį, į kurią reikia atsižvelgti nustatant pažeidimo sunkumą, atsižvelgė būtent į tai, kad sąlyga nebuvo slapta, ir į tai, kad ją taikyti buvo numatyta trumpai (žr. šio sprendimo 249 ir 251 punktus).

320    Atsižvelgiant į tai, kad sąlyga buvo susitarimas dėl rinkų pasidalijimo, kuris įprastai yra vienas sunkiausių, ir į tai, kad pardavimų vertės dalis, į kurią atsižvelgta, nustatyta tokia, kad gali siekti iki 30 % už tokį pažeidimą (žr. gairių 21 ir 23 punktus ir šio sprendimo 240 punktą), paaiškėja, kad Komisija daugiausia atsižvelgė į veiksnius, lengvinančius šioje byloje nagrinėjamo pažeidimo sunkumą.

321    Taip pat negalima pritarti ieškovės argumentams, kuriuose teigiama, kad Komisija tinkamai neatsižvelgė į kitus veiksnius, dėl kurių galėjo būti sumažinta už pažeidimo sunkumą nustatyta procentinė dalis.

322    Pirma, dėl atsižvelgimo į minėtą Portugalijos vyriausybės elgesį nustatant pažeidimo sunkumą, reikia pažymėti, kad gairėse aiškiai nustatyta, kad į aplinkybę, jog „antikonkurencinis elgesys buvo leidžiamas ar skatinamas valdžios institucijų arba teisės aktų“, gali būti atsižvelgta kaip į lengvinančią (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 333 ir paskesnius punktus). Tačiau į tokį skatinimą, jei jis būtų įrodytas, nebegali būti atsižvelgta nustatant pažeidimo sunkumą.

323    Antra, dėl sąlygos įgyvendinimo reikia pažymėti, kad neaišku, ar ji buvo įgyvendinta. Ginčijamo sprendimo 365 konstatuojamojoje dalyje Komisija tik pažymėjo, kad nors negalima daryti tiesioginės išvados, jog nauja konkurencinė veikla nevykdoma dėl to, kad sąlyga įgyvendinama, pastaba, kad šalys neįrodė, jog plėtojo naujas veiklos kryptis Ispanijoje ir Portugalijoje, kurios įrodytų, kad sąlyga nebuvo taikoma, lieka galioti kaip ženklas (neturintis lemiamos reikšmės), kad ji galėjo būti taikoma. Atsižvelgiant į šias aplinkybes negalima teigti, kad dėl tariamo sąlygos neįgyvendinimo Komisija turėjo taikyti mažesnę procentinę dalį už pažeidimo sunkumą. Be to, argumentui, kad Telefónica užsitikrino, jog sąlyga negalės būti įgyvendinama, jei paaiškėtų, kad ji neteisėta, negalima pritarti, nes nagrinėjant tris pirmuosius pagrindus (žr., be kita ko, šio sprendimo 121 ir 176–199 punktus) konstatuota, kad ieškovė neįrodė, jog apsauga „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ sąlygą pavertė įsipareigojimu atlikti konkurencijos ribojimo galimybės savikontrolę.

324    Trečia, kaip ginčijamo sprendimo 500 konstatuojamojoje dalyje pažymėjo Komisija (žr. šio sprendimo 254 punktą), remdamasi gairių 29 punktu (žr. šio sprendimo 242 punktą), kaip į lengvinančią aplinkybę ji atsižvelgė į tai, kad šalys panaikino sąlygą netrukus po jos įsikišimo, todėl nereikia į tai dar kartą atsižvelgti nustatant pažeidimo sunkumą.

325    Ketvirta, ieškovė teigia, kad į aplinkybę, jog sąlyga nebuvo nustatyta slaptai, nebuvo tinkamai atsižvelgta. Reikia pažymėti, kad ginčijamo sprendimo 491 konstatuojamojoje dalyje Komisija nurodė, kad sąlygos viešumas buvo vienas iš veiksnių, kuriais grindžiamas atsižvelgimas tik į mažą pardavimų vertę nustatant pažeidimo sunkumą (žr. šio sprendimo 249 ir 319 punktus). Jeigu kartelinių susitarimų slaptumas yra veiksnys, į kurį atsižvelgiama nustatant jų sunkumą (žr. gairių 23 punktą ir šio sprendimo 240 punktą), atrodytų, kad šioje byloje atsižvelgusi tik į 2 % pardavimų vertės už pažeidimo sunkumą Komisija tinkamai atsižvelgė į sąlygos viešumą.

326    Galiausiai, penkta, dėl šioje byloje nagrinėjamo susitarimo tariamo išskirtinumo reikia priminti, kad ieškovė bandė pagrįsti sąlygos egzistavimą būtent tuo, kad klausimo, ar ji galėjo būti kvalifikuojama kaip Vivo sandorio pagalbinis ribojimas, vertinimas buvo sudėtingas, todėl buvo atidėtas vėlesniam laikui nustačius apsaugą „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ (žr. šio sprendimo 178 punktą). Tačiau, kaip teisingai pažymi Komisija, yra precedentų dėl pagalbinių ribojimų, todėl šalys galėjo įvertinti klausimą, kad sąlyga galėjo būti toks pagalbinis ribojimas. Todėl tokia rūpestinga įmonė kaip ieškovė, kuri, be to, naudojasi kokybiškomis teisininkų paslaugomis, negali remtis nepagrįstomis abejonėmis dėl sąlygos teisėtumo.

327    Be to, ieškovė negali teigti, kad ginčijamame sprendime nustatyta nauja ribojimų vertinimo taisyklė, kuriai įgyvendinti taikoma teisinė apsauga, pagal kurią tokie ribojimai yra pažeidimai dėl tikslo, nebent atlikusi ex post vertinimą Komisija nusprendžia, kad buvo pagrįstų abejonių dėl jų ribojamojo pobūdžio ir kad šalys turi nedelsdamos atlikti savarankišką vertinimą ir panaikinti arba pakeisti sutartį, kurioje numatytas ribojimas. Iš tikrųjų Komisija tik pagrįstai nusprendė, kad šios bylos aplinkybėmis tai, kad nebuvo didelių abejonių dėl sąlygos teisėtumo sutarties pasirašymo momentu, ir tai, kad šalys neišnagrinėjo sąlygos teisėtumo iki sutarties įsigaliojimo praėjus dviem mėnesiams nuo jos pasirašymo, prieštarauja šalių teiginiui, kad dėl teisinės apsaugos sąlyga dėl nekonkuravimo virto sąlyga dėl savikontrolės. Jeigu į tokias aplinkybes nebūtų atsižvelgta vertinant sąlygą, kurioje nustatyta teisė apsauga, šalims pakaktų įterpti žodžius „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“, kad antikonkurencinis susitarimas nebegalėtų būti laikomas konkurencijos ribojimu dėl tikslo ir kad Komisija būtų įpareigota nagrinėti jo poveikį. Tačiau tokia situacija ne tik nepamatuotai apsunkintų Komisijai tenkančią SESV 101 straipsniui prieštaraujančių veiksmų įrodinėjimo naštą ir dėl to būtų nesuderinama su pagal Sutartis jai suteikta užduotimi prižiūrėti tinkamą šių nuostatų taikymą, bet ir atvertų kelius įvairiems antikonkurencinio susitarimo šalių piktnaudžiavimams.

328    Bet kuriuo atveju, kadangi sąlyga buvo susitarimas pasidalyti rinkas, jai negali būti netaikoma sankcija net ir tuo atveju, jei būtų pripažintas jos išskirtinumas dėl žodžių „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“. Iš tiesų tai, kad tokių pačių požymių turintis elgesys nebuvo nagrinėtas ankstesniuose sprendimuose, neatleidžia įmonės nuo atsakomybės (2010 m. liepos 1 d. Sprendimas AstraZeneca / Komisija, T‑321/05, Rink., EU:T:2010:266, 901 punktas).

329    Remiantis išdėstytais argumentais, darytina išvada, kad septintasis pagrindas turi būti atmestas.

4.     Dėl aštuntojo pagrindo, susijusio su SESV 101 straipsnio pažeidimu dėl proporcingumo principo pažeidimo ir akivaizdžios klaidos nepripažinus kitų lengvinančių aplinkybių

330    Ieškovė teigia, kad Komisija padarė akivaizdžią klaidą, nes kaip į lengvinančias aplinkybes tinkamai neatsižvelgė į Portugalijos vyriausybės įtaką sąlygos atsiradimui ir nustatymui ir į Telefónica aktyvų vaidmenį bei sąžiningumą.

331    Reikia priminti, kad iš ginčijamo sprendimo, iš gairių, kurių principai taikomi ginčijamame sprendime, ir galiausiai iš teismų praktikos matyti, kad nors iš pradžių pažeidimo sunkumas vertinamas atsižvelgiant į tokius pažeidimo požymius, kokie yra jo pobūdis, visų susijusių šalių užimama rinkos dalis, pažeidimo geografinis plotas ir jo įgyvendinimas (arba neįgyvendinimas), paskui šis vertinimas koreguojamas atsižvelgiant į sunkinančias ar lengvinančias aplinkybes, būdingas kiekvienai darant pažeidimą dalyvavusiai įmonei (žr. 2011 m. spalio 25 d. Sprendimo Aragonesas Industrias y Energía / Komisija, T‑348/08, Rink., EU:T:2011:621, 264 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

332    Kaip nurodyta šio sprendimo 254 ir 255 punktuose, Komisija šioje byloje taikė 20 % sumažinimą už lengvinančias aplinkybes, nes netrukus po jos įsikišimo šalys panaikino sąlygą, kuri, be to, nebuvo slapta, ir atmetė šalių argumentus, kuriais reikalavo pripažinti kitas lengvinančias aplinkybes.

333    Visų pirma, ieškovė teigia, kad Komisija tinkamai neatsižvelgė į tai, kad sąlygą nustatyti reikalavo Portugalijos vyriausybė, nors ginčijamo sprendimo 75 konstatuojamojoje dalyje pripažino, kad šios vyriausybės elgesys galėjo įtikinti ieškovę, kad ribojimas būtinas sandorio tvarumui.

334    Tokiems argumentams negalima pritarti. Iš tiesų reikia pažymėti, kad nors gairėse aiškiai nustatyta, kad tai, jog antikonkurencinį elgesį leido ar skatino valdžios institucijos ar teisės aktai, laikoma lengvinančia aplinkybe (žr. šio sprendimo 242 punktą), šiuo atveju remiantis šio sprendimo 122–175 punktais darytina išvada, kad ieškovė neįrodė, jog Portugalijos vyriausybė skatino įtraukti sąlygą į sutartį, todėl į tokį skatinimą negalima atsižvelgti kaip į lengvinančią aplinkybę. Kadangi ieškovė nepateikė jokio požymio, galinčio patvirtinti kokį nors Portugalijos vyriausybės suinteresuotumą sąlyga, ji taip pat negali teigti, kad šios vyriausybės elgesys ją paskatino manyti, kad sąlyga yra būtina sandoriui įgyvendinti. Šiuo klausimu reikia, be kita ko, pažymėti, kad, priešingai, nei teigia ieškovė, ginčijamo sprendimo 75 konstatuojamojoje dalyje Komisija nepripažino, jog Portugalijos vyriausybės elgesys galėjo įtikinti Telefónica, kad sąlyga buvo būtina sandorio tvarumui, o tik pažymėjo, kad net jeigu Telefónica taip pamanė, to negalėjo pakakti sąlygai kvalifikuoti kaip Vivo sandorio pagalbiniam ribojimui.

335    Antra, ieškovė teigia, kad Komisija turėjo atsižvelgti į tai, kad ji veikė sąžiningai ir nenorėjo tyčia įgyvendinti susitarimo dėl rinkų pasidalijimo; priešingu atveju žodžiai „kiek tai“ būtų buvę nenaudingi, o susitarimo paviešinimas – atrodęs absurdiškai. Taip pat tariamas delsimas atlikti sąlygos teisėtumo savarankišką kontrolę daugių daugiausia gali būti laikomas nerūpestingumu, o ne apsvarstytu ketinimu riboti konkurenciją.

336    Šiems argumentams taip pat negalima pritarti.

337    Visų pirma remiantis trijų pirmųjų pagrindų nagrinėjimu darytina išvada, kad ieškovė neįrodė nei to, kad ji buvo priversta sutikti su sąlyga (žr. šio sprendimo 122–175 punktus, nei to, kad ji aktyviai veikė stengdamasi riboti jos poveikį (žr. šio sprendimo 167–174 punktus).

338    Paskui, jei tariamas ieškovės „sąžiningumas“ būtų pripažintas lengvinančia aplinkybe, nebūtų tinkamai atsižvelgta į tai, kad sąlygoje nustatytas įsipareigojimas nekonkuruoti buvo dvišalis, todėl iš jo naudos turėjo gauti ir Telefónica, ir į tai, kad sutartį sudarė dvi šalys. Šiuo klausimu vis dėlto reikia priminti, kaip tai daro Komisija, 2010 m. liepos 6 d. Telefónica vidaus elektroninį laišką, kuriame pasakyta, kad „reikėtų sugalvoti neįtikėtiną istoriją ar scenarijų dėl galimų naujų sąlygų, kad atrodytų, kaip mums buvo paaiškinta, kad mes susėdome prie derybų stalo ir kad mums buvo „primestos“ naujos sąlygos (nors būtent mes jas pasiūlėme)“. Atsižvelgdama į šį elementą ieškovė negali teigti, kad per derybas dėl sutarties jos vaidmuo buvo tik gynybinis.

339    Galiausiai ieškovė teigia, kad delsimas atlikti sąlygos teisėtumo vertinimą ir ją panaikinti daugių daugiausia gali būti laikomas nerūpestingumu, o ne apsvarstytu ketinimu riboti konkurenciją. Tačiau atsižvelgiant į Vivo sandorio svarbą, kurią ieškovė pati pabrėžia, paprasčiausiai neįtikima, kad tariamai privalomas sutartinis įsipareigojimas, kuris nustatytas sutartyje dėl šio sandorio (t. y. įvertinti sąlygoje nustatyto įsipareigojimo nekonkuruoti teisėtumą), neįgyvendintas laiku dėl tokių įmonių, kokios yra Telefónica ir PT, kurios gali naudotis ir naudojasi geriausių teisininkų paslaugomis, nerūpestingumo.

340    Remiantis išdėstytais argumentais darytina išvada, kad aštuntasis pagrindas turi būti atmestas.

C –  Dėl prašymo apklausti liudytojus

341    Papildomu prašymu, kuris buvo pakartotas 2015 m. kovo 31 d. rašte (žr. šio sprendimo 62 punktą), ieškovė, grįsdama teiginį, kad Komisija padarė akivaizdžią faktinių aplinkybių, susijusių su derybomis dėl trečiojo ir ketvirtojo pasiūlymo ir su šalių atliktu sąlygos savarankišku vertinimu bei jo rezultatų suderinimu per kelis 2010 m. spalio 26 ir 29 d. pokalbius telefonu, vertinimo klaidą, prašo Bendrojo Teismo apklausti asmenis, dalyvavusius šiuose įvykiuose ir išklausyti jų liudijimus.

342    Atskiru 2015 m. kovo 31 d. raštu pateiktame prašyme išklausyti liudytojus ieškovė be kita ko primygtinai pabrėžia vieno iš šaukiamų liudytojų, t. y. A. V., jos išorės advokato ir derybininko palaikant kontaktus bei derantis su Portugalijos vyriausybe, apklausos svarbą.

343    Savo procesiniuose dokumentuose, kaip antai atsakyme į prašymą apklausti liudytojus, Komisija ginčija ieškovės siūlomų liudytojų apklausos reikšmingumą ginčui išspręsti.

344    Reikia priminti, kad tik Bendrasis Teismas gali spręsti dėl galimos būtinybės papildyti informaciją, kurią jis turi apie nagrinėjamas bylas (žr. 2010 m. birželio 10 d. Nutarties Thomson Sales Europe / Komisija, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, 138 punktą ir jame nurodytą teisų praktiką).

345    Kaip Teisingumo Teismas yra nusprendęs su konkurencijos teise susijusioje byloje, net jei ieškinyje pateiktame prašyme apklausti liudytojus tiksliai nurodomi faktai, dėl kurių liudytojas ar liudytojai turėtų būti apklausti, ir priežastys, dėl kurių tai turėtų būti padaryta, Bendrasis Teismas pats įvertina prašymo svarbą, atsižvelgdamas į bylos dalyką ir būtinybę apklausti nurodytus liudytojus (žr. 2013 m. gruodžio 19 d. Sprendimo Siemens / Komisija, C‑239/11 P, C‑489/11 P ir C‑498/11 P, EU:C:2013:866, 323 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

346    Teisingumo Teismas, be kita ko, yra nurodęs, kad ši Bendrojo teismo diskrecija neprieštarauja pagrindinei teisei į teisingą procesą ir 1950 m. lapkričio 4 d. Romoje pasirašytos Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos (toliau – EŽTK) 6 straipsnio 3 dalies d punktui. Remiantis Teisingumo Teismo praktika darytina išvada, kad ši nuostata nesuteikia kaltinamajam absoliučios teisės reikalauti, kad liudytojai būtų iškviesti į teismą ir kad iš esmės teismas turi priimti sprendimą dėl liudytojo iškvietimo būtinybės ar prasmingumo. EŽTK 6 straipsnio 3 dalis nereikalauja iškviesti kiekvieno liudytojo, o garantuoja visišką procesinį lygiateisiškumą, užtikrinantį, kad ginčijamas procesas, vertinamas kaip visuma, suteikia kaltinamajam tinkamą ir pakankamą galimybę ginčyti jam pateiktus įtarimus (žr. šio sprendimo 345 punkte minėto Sprendimo Siemens / Komisija, EU:C:2013:866, 324 ir 325 punktus bei juose nurodytą teismų praktiką).

347    Dėl šio aspekto Bendrasis Teismas jau yra nusprendęs, kad negalima patenkinti teisės į prašymą apklausti ieškove esančios įmonės liudytojus, jei parodymai, kuriuos ji tikisi gauti per liudijimą Bendrajame Teisme, jau buvo pateikti Komisijai, kai buvo nuspręsta, kad tie parodymai nepagrįsti dokumentais paremtais įrodymais ir net prieštarauja tam tikriems bylose medžiagoje esantiems duomenims (šiuo klausimu žr. 2011 m. liepos 13 d. Sprendimo ThyssenKrupp Liften Ascenseurs / Komisija, T‑144/07, T‑147/07–T‑150/07 ir T‑154/07, Rink., EU:T:2011:364, 152 ir 154 punktus).

348    Be to, reikia pažymėti, kad prašymas, jog Bendrasis Teismas papildytų turimą informaciją, yra nereikšmingas, nes net ir tuo atveju, jei Bendrasis Teismas tenkintų tokį prašymą, jo sprendimo prasmė dėl to nepasikeistų (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 344 minėtos Nutarties Thomson Sales Europe / Komisija, EU:C:2010:338, 141 punktą).

349    Jeigu Bendrasis Teismas gali priimti sprendimą remdamasis rašytinėje ir žodinėje teismo proceso dalyse išplėtotomis išvadomis, pagrindais ir argumentais ir atsižvelgdamas į pateiktus dokumentus, reikia atmesti ieškovės pateiktą prašymą apklausti liudytoją, o Bendrasis Teismas neprivalo konkrečiais motyvais pagrįsti savo nuomonės, kad papildomas įrodymų rinkimas yra nereikalingas (šiuo klausimu žr. 2005 m. rugsėjo 15 d. Nutarties Marlines / Komisija, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, 39 punktą ir 2009 m. rugsėjo 9 d. Sprendimo Clearstream / Komisija, T‑301/04, Rink., EU:T:2009:317, 218 punktą).

350    Vis dėlto, jeigu šalis neturi teisės reikalauti Sąjungos teismo taikyti proceso organizavimo arba tyrimo priemonę, tai nereiškia, kad teismas negali atsižvelgti į tam tikrų bylos medžiagos duomenų trūkumą, kol nėra išnaudojęs Procedūros reglamente nustatytų priemonių, kad atitinkama šalis tuos duomenis pateiktų (žr. 2013 m. spalio 8 d. Nutarties Michail / Komisija, T‑597/11 P, Rink. VT., EU:T:2013:542, 40 punktą ir jame nurodyt teismų praktiką).

351    Šiuo atveju ieškovė prašo Bendrojo teismo apklausti asmenis, dalyvavusius 2010 m. liepos 16 ir 17 d. derybose dėl trečiojo pasiūlymo pratęsimo, 2010 m. liepos 26, 27 ir 28 d. derybose dėl ketvirtojo pasiūlymo ir 2010 m. spalio 26 ir 29 d. vykusiuose Telefónica ir PT pokalbiuose.

352    Viena vertus, dėl pastarųjų pokalbių reikia pažymėti, kad reikiamų asmenų parodymai jau pateikti bylos medžiagoje.

353    Dėl šio aspekto reikia priminti, kaip jau nurodyta šio sprendimo 347 punkte, kad Bendrasis Teismas nusprendė, jog negalima patenkinti teisės į prašymą apklausti ieškove esančios įmonės liudytojus, jei parodymai, kuriuos ji tikisi gauti per liudijimą Bendrajame Teisme, jau buvo pateikti Komisijai, kai buvo nuspręsta, kad tie parodymai nepagrįsti dokumentais paremtais įrodymais ir net prieštarauja tam tikriems bylose medžiagoje esantiems duomenims.

354    Šiuo atveju reikia priminti, kad, kaip pažymėta šio sprendimo 189–191 punktuose, Komisija nurodė, jog atsižvelgė į aptariamus parodymus ir juos įvertino remdamasi įrodymų vertinimo srityje taikomais principais. Taigi Komisija atsižvelgė į aplinkybę, kad šiuos parodymus davė asmenys, galintys būti tiesiogiai suinteresuotas byla (ginčijamo sprendimo 122 konstatuojamoji dalis) ir atliko šių aspektų svertinį vertinimą kitų turimų įrodymų atžvilgiu (ginčijamo sprendimo 121, 124 ir 308 konstatuojamosios dalys). Komisija niekada neišreiškė abejonių, kad šiuos parodymus davę asmenys iš tikrųjų tai darė vykdydami gautus nurodymus.

355    Tokiomis aplinkybėmis prašymas nurodyti apklausti šiuos parodymus davusius asmenis Bendrajame Teisme turi būti atmestas, nes bylos medžiagoje esamų duomenų pakanka, kad Bendrasis Teismas galėtų priimti sprendimą dėl 2010 m. spalio mėn. vykusių konferencinių pokalbių telefonu (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 347 punkte minėto Sprendimo ThyssenKrupp Liften Ascenseurs / Komisija, EU:T:2011:364, 152 ir 154 punktus; pagal analogiją taip pat žr. 2004 m. spalio 7 d. Sprendimo Mag Instrument / VRDT, C‑136/02 P, Rink., EU:C:2004:592, 77 punktą).

356    Šios išvados negalima paneigti per teismo posėdį ieškovės pateiktu teiginiu, kad, remiantis betarpiškumo principu, liudytojų apklausa Bendrajame Teisme suteikia nepaneigiamą pridėtinę vertę, palyginti su raštu duotais parodymais. Kadangi parodymų turinys neginčijamas ir kadangi kalbama tik apie šių aspektų suvokimą atsižvelgiant į įrodymų visumą, per posėdį ieškovės pateikti argumentai negali paneigti konstatavimo, kad aptariamus parodymus davusių asmenų apklausa Bendrajame Teisme yra perteklinė.

357    Kita vertus, dėl siūlomų pateikti liudijimų, susijusių su 2010 m. liepos 16, 17, 26, 27 ir 28 d. vykusiomis derybomis dėl trečiojo ir ketvirtojo pasiūlymo, prašymai apklausti liudytojus taip pat turi būti atmesti.

358    Visų pirma dėl 2010 m. liepos 16 ir 17 d. vykusių derybų dėl trečiojo pasiūlymo reikia pažymėti, pirma, kad 2015 m. kovo 31 d. prašyme apklausti liudytojus ieškovė nurodė ir per teismo posėdį patvirtino, kad jos išorės advokatas A. V., kuris buvo derybininkas palaikant kontaktus bei derantis su Portugalijos vyriausybe, yra vienintelis iš siūlomų liudytojų, bendravęs su šia vyriausybe, todėl tai „vienintelis tiesioginis priežastinio ryšio tarp Portugalijos vyriausybės veiksmų ir sąlygos nustatymo liudytojas“ ir vienintelis „tiesiogiai susipažinęs su Portugalijos vyriausybės veiksmais ir jos įtaka nagrinėjamo sandorio rezultatui“. Darytina išvada, kad, kiek tai susiję su 2010 m. liepos 16 ir 17 d. vykusiomis derybomis, nereikia nagrinėti poreikio apklausti kitus ieškovės pasiūlytus asmenis, nes jie, remiantis jos pačios tvirtinimais, nieko tiesiogiai nežino apie įtariamus Portugalijos vyriausybės netinkamus veiksmus.

359    Antra, svarbu pažymėti, kad ieškovė teigia, jog A. V., kuris yra jos išorės advokatas ir derybininkas palaikant kontaktus bei derantis su Portugalijos vyriausybe, parodymų, kurie neužfiksuoti jokiam byloje esančiame dokumente, turinys turi esmės jos gynybai, nes šis liudytojas gali pateikti priežastinio ryšio tarp Portugalijos vyriausybės veiksmų ir sąlygos įrodymą. Per teismo posėdį ieškovė pažymėjo, kad šio liudytojo apklausa siekiama būtent paaiškinti sąlygas, susijusias su A.58 priedu, ir tai buvo užfiksuota posėdžio protokole.

360    Šiuo klausimu reikia priminti, kad jau buvo konstatuota, jog A.58 priede (žr. šio sprendimo 147 punktą) ir apskritai visuose ieškovės pateiktuose duomenyse, kuriais siekta įrodyti tariamą Portugalijos vyriausybės suinteresuotumą sąlyga (žr. šio sprendimo 136–162 punktus), nėra jokio požymio, kuriuo remiantis būtų galima įrodyti tokį suinteresuotumą. Iš tiesų, nors Portugalijos vyriausybės suinteresuotumas derybomis dėl sutarties buvo įrodytas, ieškovė nenurodė nė menkiausio požymio, kuris įrodytų, jog ši vyriausybė nurodė ar bent pageidavo nustatyti sąlygą, ir nepaaiškino, kaip jos išorės advokato ir derybininko palaikant kontaktus bei derantis su Portugalijos vyriausybe liudijimai dėl A.58 priede pateiktų susirašinėjimų gali atskleisti „priežastinį ryšį tarp Portugalijos vyriausybės netinkamų veiksmų ir sąlygos“, nes, atvirkščiai, atrodo, jog ji pati rašytiniuose dokumentuose teigia, kad iki šiol pateikti „požymiai“ buvo „paties aukščiausio lygmens [Portugalijos vyriausybės] veiksmų <...> įrodymai, kuriuos galėjo gauti Telefónica, kadangi dėl savo paties pobūdžio vyriausybės daromas spaudimas delikačiais klausimais paprastai būna diskretiškas ir neformalus“.

361    Šiuo klausimu vertėtų pažymėti, kad siekdama paaiškinti, kodėl per administracinę procedūrą nepateikė nei A.58 priede pateiktų susirašinėjimų, nei pasiūlė dėl šių susirašinėjimų apklausti kaip liudytoją savo išorinį advokatą ir derybininką palaikant kontaktus bei derantis su Portugalijos vyriausybe, per teismo posėdį ieškovė pripažino, jog dėl didžiulio dokumentų kiekio, kuriuos reikėjo peržiūrėti dėl šios bylos, tuos susirašinėjimus, kurie turėtų atskleisti minėto advokato atliktą pagrindinį vaidmenį šioje byloje ir jo liudijimų esminę svarbą įtariamai Portugalijos vyriausybės įtakai dėl sąlygos, ji aptiko tik vėliau, kai buvo atlikta elektroninė paieška. Kaip teisingai pažymėjo Komisija, atsižvelgiant į šį teiginį reikia pažymėti, kad jeigu aptariamas advokatas tikrai vaidino ieškovės jam skirtą pagrindinį vaidmenį ir galėjo pateikti tiesioginių liudijimų apie netinkamus Portugalijos vyriausybės veiksmus dėl sąlygos, mažai tikėtina, kad tai buvo užmiršta, kol atlikus elektroninę paiešką buvo aptikta susirašinėjimų patvirtinančių tariamą jo svarbą šioje byloje.

362    Tačiau liudijimai, kuriuose tik pakartojami ieškinyje ieškovės jau pateikti duomenys (jų teisingumas neginčijamas) ir kuriuose padarytos tos pačios išvados, kurias ieškovė jau išdėstė procesiniuose dokumentuose (žr. šio sprendimo 136 ir 143 punktus), negali būti faktų įrodymas, turintis reikšmės šios bylos sprendimui. Iš tiesų žinoma, kad Portugalijos vyriausybė iš arti stebėjo derybas dėl sutarties, tačiau tai nereiškia, kad ji norėjo nustatyti sąlygą. Taigi liudijimai, kurie patvirtina faktus, įrodančius Portugalijos vyriausybės suinteresuotumą sutartimi apskritai, tačiau kuriuose nepateikiama faktų, įrodančių įtariamą šios vyriausybės suinteresuotumą sąlyga, neturi reikšmės tikrinant ieškovės argumentų pagrįstumą.

363    Tokiomis aplinkybėmis Bendrasis Teismas neprivalo taikyti prašomų tyrimo priemonių (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 345 punkte minėto Sprendimo Siemens / Komisija, EU:C:2013:866, 323 punktą ir 1994 m. spalio 27 d. Sprendimo Fiatagri ir New Holland Ford / Komisija, T‑34/92, Rink., EU:T:1994:258, 27 punktą).

364    Antra dėl prašymo apklausti kaip liudytojus R. S. L. G.-O, Telefónica generalinį sekretorių ir valdybos narį, A. V. B., Telefónica finansų ir įmonės plėtros generalinį direktorių, J. S. B., pramoninių aljansų ir dukterinių įmonių direktorių, M. L. M. A., Telefónica generalinio sekretoriaus pavaduotoją ir valdybos narę, ir galiausiai vėl A.V., Telefónica išorės advokatą ir derybininką palaikant kontaktus bei derantis su Portugalijos vyriausybe, dėl Telefónica primygtinio reikalavimo išbraukti sąlygą ir PT atsisakymo tai padaryti 2010 m. liepos 27 d., reikia konstatuoti, kad šis prašymas nereikšmingas.

365    Iš tiesų, net jeigu liudytojai, kuriuos ieškovė prašo apklausti, tvirtintų, kad 2010 m. liepos 27 d. Telefónica prašė PT išbraukti sąlygą ir kad ši atsisakė tai padaryti, atsižvelgiant į visus turimus duomenis, būtent į sąlygos dvišališkumą (žr. šio sprendimo 154 ir 171 punktus) ir į Telefónica laikyseną per derybas (žr. šio sprendimo 152 ir 338 punktus), šis aspektas neleidžia pripažinti nei to, kad sąlygoje buvo nustatytas įsipareigojimas dėl savikontrolės, nei to, kad nustatant baudos dydį reikėtų atsižvelgti į tariamas Telefónica pastangas riboti sąlygos poveikį kaip į lengvinančias aplinkybes (žr. šio sprendimo 335–338 punktus).

366    Šiomis aplinkybėmis dėl to, jog prašymas, kad Bendrasis Teismas papildytų turimą informaciją, yra nereikšmingas, net ir tuo atveju, jei Bendrasis Teismas tenkintų tokį prašymą, jo sprendimo prasmė dėl to nepasikeistų (žr. šio sprendimo 348 punkte minėtą teismų praktiką); taigi prašymas apklausti 2010 m. liepos 26 ir 27 d. vykusių derybų liudytojus turi būti atmestas kaip ir visas prašymas apklausti liudytojus.

367    Remiantis visais išdėstytais argumentais darytina išvada, kad šeštajam pagrindui turi būti iš dalies pritarta tiek, kiek nustatydama ieškovės pardavimų vertę, į kurią reikia atsižvelgti apskaičiuojant baudos dydį, Komisija turėjo išnagrinėti ieškovės argumentus, kuriais ši siekė įrodyti, kad dėl tam tikrų paslaugų nebuvo potencialios Telefónica ir PT konkurencijos. Todėl ginčijamo sprendimo 2 straipsnis turi būti panaikintas tik tiek, kiek jame baudos dydis nustatytas remiantis Komisija apskaičiuota pardavimų verte, o likusi ieškinio dalis turi būti atmesta.

 Dėl bylinėjimosi išlaidų

368    Pagal Bendrojo Teismo procedūros reglamento 134 straipsnio 3 dalį, jeigu kiekvienos šalies dalis reikalavimų patenkinama, o dalis atmetama, kiekviena šalis padengia savo bylinėjimosi išlaidas. Tačiau Bendrasis Teismas gali nuspręsti, kad, be savo bylinėjimosi išlaidų, šalis padengia dalį kitos šalies bylinėjimosi išlaidų, jeigu tai pateisinama atsižvelgiant į nagrinėjamos bylos aplinkybes.

369    Atsižvelgiant į bylos aplinkybes, teisingas sprendimas būtų įpareigoti ieškovę padengti tris ketvirtadalius savo bylinėjimosi išlaidų ir viena ketvirtadalį Komisijos bylinėjimosi išlaidų. Komisija padengia tris ketvirtadalius savo bylinėjimosi išlaidų ir vieną ketvirtadalį ieškovės bylinėjimosi išlaidų.

Remdamasis šiais motyvais,

BENDRASIS TEISMAS (antroji kolegija),

nusprendžia:

1.      Panaikinti 2013 m. sausio 23 d. Komisijos sprendimo C(2013) 306 final dėl procedūros pagal SESV 101 straipsnį (byla COMP/39.839 – Telefónica / Portugal Telecom) 2 straipsnį tiek, jame Telefónica, SA skirta 66 894 000 eurų bauda, nes šis dydis gautas remiantis Europos Komisijos apskaičiuota pardavimų verte.

2.      Atmesti likusią ieškinio dalį.

3.      Telefónica padengia tris ketvirtadalius savo bylinėjimosi išlaidų ir vieną ketvirtadalį Komisijos bylinėjimosi išlaidų. Komisija padengia tris ketvirtadalius savo bylinėjimosi išlaidų ir vieną ketvirtadalį ieškovės bylinėjimosi išlaidų.

Martins Ribeiro Gervasoni Madise

Paskelbta 2016 m. birželio 28 d. viešame posėdyje Liuksemburge.

Parašai.

Turinys

Ginčo aplinkybės

I – „Telefónica“ ir „PT“ pristatymas

II – Derybos ir sutarties pasirašymas

III – Po sutarties sudarymo susiklosčiusios faktinės aplinkybės

IV – Procedūra Komisijoje

Ginčijamas sprendimas

Procesas ir šalių reikalavimai

Dėl teisės

I – Dėl priimtinumo

A – Dėl tam tikrų ieškinio priedų priimtinumo

B – Dėl nuorodų į lygiagretų PT ieškinį dėl ginčijamo sprendimo priimtinumo

II – Dėl esmės

A – Dėl reikalavimų panaikinti ginčijamą sprendimą

1. Dėl pirmųjų trijų pagrindų, iš esmės susijusių su SESV 101 straipsnio pažeidimu dėl to, kad sąlyga nėra konkurencijos ribojimas dėl tikslo.

a) Pirminės pastabos

b) Dėl sąlygos vertinimo kaip galimo sandorio Vivo pagalbinio ribojimo

c) Dėl ieškovės elgesio savarankiškumo

d) Dėl sąlygos įtraukimo į sutartį dėl Vivo sandorio aplinkybių ir šalių elgesio

Dėl tariamo Portugalijos vyriausybės daryto spaudimo

– Dėl su įrodinėjimo pareiga susijusių principų

– Ginčijamas sprendimas

– Dėl ieškovės pateiktų duomenų

– Dėl įtariamo pareigos atlikti tyrimą ir gero administravimo principo pažeidimo

Dėl tariamų Telefónica veiksmų sumažinti sąlygos antikonkurencinį turinį

e) Dėl apsaugos „kiek tai leidžiama pagal įstatymą“ tariamo materialinio turinio ir tariamų praktinių tikslų

Dėl tariamos sandorio sąnaudų sumažinimo funkcijos

Dėl tariamos strateginio sverto funkcijos, kad būtų pasiektas konsensusas

Dėl tariamos sandorio tvarumo apsaugos funkcijos

Dėl sąlygos formuluotės aiškinimo

2. Dėl ketvirtojo pagrindo, susijusio su SESV 101 straipsnio pažeidimu, nepakankamu motyvavimu ir neteisingu konkurencijos ribojimo galimybių vertinimu

3. Dėl penktojo pagrindo, susijusio su SESV 101 straipsnio pažeidimu dėl to, kad sąlyga nėra ribojimas dėl poveikio, su taisyklių dėl įrodinėjimo naštos ir in dubio pro reo principo pažeidimu

B – Dėl reikalavimų, susijusių su baudos dydžiu

1. Pirminės pastabos

a) Dėl baudų apskaičiavimo principų

b) Ginčijamas sprendimas

2. Dėl šeštojo pagrindo, susijusio su akivaizdžia klaida apskaičiuojant pradinę Telefónica pardavimų vertę, kuria remiantis nustatomas baudos dydis, ir su proporcingumo bei motyvavimo principų pažeidimu.

a) Dėl pirmosios dalies, susijusios su tuo, kad pardavimų apimtis, į kurią reikia atsižvelgti Telefónica atveju, turi būti tokia pati kaip PT atveju

b) Dėl antros dalies, susijusios su tuo, kad apskaičiuojant baudą reikėtų neatsižvelgti į tam tikrų pardavimų vertę

Dėl motyvavimo

Dėl esmės

– Dėl pardavimų, susijusių su veikla, vykdoma už Iberijos pusiasalio ribų

– Dėl pardavimų, susijusių su ankstesne veikla

– Dėl pardavimų, susijusių su veikla, kurią vykdant konkurencija negalima

3. Dėl septintojo pagrindo, susijusio su SESV 101 straipsnio pažeidimu dėl akivaizdžios klaidos apskaičiuojant bazinį baudos dydį atsižvelgiant į sunkumą ir su proporcingumo principo pažeidimu.

4. Dėl aštuntojo pagrindo, susijusio su SESV 101 straipsnio pažeidimu dėl proporcingumo principo pažeidimo ir akivaizdžios klaidos nepripažinus kitų lengvinančių aplinkybių

C – Dėl prašymo apklausti liudytojus

Dėl bylinėjimosi išlaidų

* Proceso kalba: ispanų