CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. PIKAMÄE
van 9 juli 2020 (1)
Zaak C‑342/19 P
Fabio De Masi,
Yanis Varoufakis
tegen
Europese Centrale Bank (ECB)
„Hogere voorziening – Toegang tot documenten van de Europese Centrale Bank (ECB) – Document dat verband houdt met de hoofdactiviteit van de ECB – Besluit 2004/258/EG – Artikel 4, leden 2 en 3 – Werkingssfeer – Weigering om toegang te verlenen tot een document voor intern gebruik – Verband tussen het document en een lopende of afgesloten besluitvormingsprocedure”
I. Inleiding
1. Met hun hogere voorziening verzoeken Fabio De Masi en Yanis Varoufakis om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 maart 2019, De Masi en Varoufakis/ECB(2), houdende verwerping van het beroep tot nietigverklaring van het besluit van de Europese Centrale Bank (ECB) van 16 oktober 2017, waarbij hun de toegang is geweigerd tot het document van 23 april 2015, getiteld „Responses to questions concerning the interpretation of Art. 14.4 of the Statute of the ESCB and of the ECB”.
2. Geschillen over de toegang tot documenten van de ECB hebben tot dusverre slechts zelden aanleiding gegeven tot een arrest van het Hof, met uitzondering van het arrest over de toepassing van verordening (EG) nr. 1049/2001(3), zodat de onderhavige zaak het Hof in de gelegenheid stelt om zijn rechtspraak op dit specifieke gebied nader te verduidelijken.
3. Op verzoek van het Hof zal ik deze conclusie toespitsen op het derde middel van de hogere voorziening, dat meer specifiek betrekking heeft op de afbakening van de in besluit 2004/258/EG(4) opgenomen uitzonderingen op het recht op toegang en de reikwijdte van de uitzondering betreffende documenten voor intern gebruik in de zin van artikel 4, lid 3, eerste alinea, van dit besluit.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Primair recht
4. Artikel 15 VWEU bepaalt:
„1. Om goed bestuur te bevorderen en de deelneming van het maatschappelijk middenveld te waarborgen, werken de instellingen, organen en instanties van de Unie in een zo groot mogelijke openheid.
2. Het Europees Parlement, en de Raad wanneer hij beraadslaagt en stemt over een ontwerp van wetgevingshandeling, vergaderen in het openbaar.
3. Iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat heeft recht op toegang tot documenten van de instellingen, organen en instanties van de Unie, ongeacht de informatiedrager waarop zij zijn vastgelegd, volgens de beginselen en onder de voorwaarden die overeenkomstig het huidige lid worden bepaald.
Het Europees Parlement en de Raad bepalen bij verordeningen volgens de gewone wetgevingsprocedure de algemene beginselen en de beperkingen op grond van openbare of particuliere belangen betreffende dit recht op toegang tot documenten.
Elke instelling, elk orgaan of elke instantie zorgt voor transparantie in zijn of haar werkzaamheden en neemt in zijn of haar eigen reglement van orde specifieke bepalingen betreffende de toegang tot zijn of haar documenten op, overeenkomstig de in de tweede alinea bedoelde verordeningen.
4. Ten aanzien van het Hof van Justitie van de Europese Unie, de Europese Centrale Bank en de Europese Investeringsbank, geldt het onderhavige lid alleen voor de uitoefening van hun administratieve taken.
5. Het Europees Parlement en de Raad zorgen voor de openbaarmaking van de stukken betreffende de wetgevingsprocedures overeenkomstig de voorwaarden van de in de tweede alinea bedoelde verordeningen.”
B. Besluit 2004/258
5. De eerste tot en met de derde overweging van besluit 2004/258 luiden als volgt:
„(1) In artikel 1, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de Europese Unie vindt het begrip openheid zijn verankering: ‘het Verdrag markeert een nieuwe etappe in het proces van totstandbrenging van een steeds hechter verbond tussen de volkeren van Europa, waarin de besluiten in zo groot mogelijke openheid en zo dicht mogelijk bij de burger worden genomen’. Openheid verhoogt de legitimiteit, doelmatigheid en verantwoordelijkheid van het bestuur, en versterkt daarmee de beginselen van democratie.
(2) In de Gemeenschappelijke Verklaring [...] betreffende verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie [...] verzoeken het Europees Parlement, de Raad en de Commissie de overige instellingen en organen van de Unie interne regels vast te stellen inzake toegang van het publiek tot documenten, en daarbij rekening te houden met de beginselen en beperkingen in de verordening. Het regime inzake toegang van het publiek tot documenten van de ECB, zoals vastgelegd in besluit ECB/1998/12 van 3 november 1998 inzake toegang van het publiek tot de documentatie en archieven van de Europese Centrale Bank [...], dient dienovereenkomstig te worden herzien.
(3) Tot documenten van de ECB dient ruimere toegang te worden verleend, waarbij tegelijkertijd de onafhankelijkheid van de ECB en van de nationale centrale banken (NCB’s), zoals voorzien in artikel 108 [VWEU] en artikel 7 [van het Protocol betreffende de statuten van het Europees Stelsel van centrale banken en van de ECB], en de vertrouwelijkheid van bepaalde aangelegenheden die specifiek zijn voor de uitvoering van de taken van de ECB, beschermd dienen te worden. Teneinde de doeltreffendheid van haar besluitvormingsproces te waarborgen, met inbegrip van haar interne raadplegingen en voorbereidingen, zijn de besprekingen van de vergaderingen van de besluitvormende organen van de ECB vertrouwelijk, tenzij het betreffende orgaan besluit het resultaat van zijn beraadslagingen openbaar te maken.”
6. Artikel 2 van dit besluit luidt als volgt:
„1. Iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat heeft een recht van toegang tot documenten van de ECB, onder de in dit besluit vastgelegde voorwaarden en beperkingen.
2. Onder dezelfde voorwaarden en beperkingen kan de ECB aan natuurlijke of rechtspersonen die geen verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat hebben, toegang verlenen tot documenten van de ECB.
[...]”
7. Artikel 4 van besluit 2004/258 bepaalt:
„[...]
2. De ECB weigert de toegang tot een document wanneer openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van:
[...]
– gerechtelijke procedures en juridisch advies,
[...]
tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt.
3. De toegang tot een document opgesteld of ontvangen door de ECB voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de ECB, en voor gedachte-uitwisseling tussen de ECB en NCB’s, [nationale bevoegde autoriteiten (NBA’s)] of [nationale aangewezen autoriteiten (NAA’s)], wordt geweigerd, zelfs nadat het besluit is genomen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt. |
Toegang tot documenten die gedachte-uitwisseling omvatten tussen de ECB en overige betrokken autoriteiten en organen wordt geweigerd, zelfs nadat het besluit is genomen, indien openbaarmaking van het document de effectieve uitvoering van de ECB-taken ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt.
[...]
5. Indien het gevraagde document slechts ten dele onder de uitzonderingen valt, worden de overige delen van het document wel vrijgegeven.
[...]”
III. Voorgeschiedenis van het geding
8. De voorgeschiedenis van het geding is door het Gerecht uiteengezet in de punten 1 tot en met 6 van het bestreden arrest en kan ten behoeve van de onderhavige procedure worden samengevat als volgt.
9. Nadat zij door de ECB in kennis waren gesteld van het bestaan van een extern juridisch advies van 23 april 2015, getiteld „Responses to questions concerning the interpretation of Art. 14.4 of the Statute of the ESCB and of the ECB” („Antwoorden op vragen met betrekking tot de uitlegging van art. 14.4 van het Protocol betreffende de statuten van het ESCB en van de ECB”) (hierna: „litigieus document”), hebben De Masi en Varoufakis (hierna: „rekwiranten”) de ECB bij schrijven van 7 juli 2017 om toegang tot dit document verzocht.
10. Bij schrijven van 3 augustus 2017 heeft de ECB de toegang tot dit document geweigerd op grond van, enerzijds, de in artikel 4, lid 2, tweede streepje, van besluit 2004/258 bedoelde uitzondering inzake de bescherming van juridisch advies en, anderzijds, de in artikel 4, lid 3, eerste alinea, van dat besluit bedoelde uitzondering inzake de bescherming van documenten voor intern gebruik.
11. Bij schrijven van 30 augustus 2017 hebben rekwiranten een confirmatief verzoek om toegang tot het litigieuze document ingediend overeenkomstig artikel 7, lid 2, van voornoemd besluit.
12. Bij schrijven van 16 oktober 2017 heeft de ECB de weigering van toegang tot het litigieuze document bevestigd, waarbij zij zich op dezelfde uitzonderingen beriep als in het besluit van 3 augustus 2017.
IV. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
13. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 december 2017, hebben rekwiranten een beroep tot nietigverklaring van het besluit van 16 oktober 2017 ingesteld.
14. Tot staving van hun beroep hebben rekwiranten in wezen twee middelen aangevoerd, waarvan het eerste betrekking had op schending van artikel 4, lid 2, tweede streepje, van besluit 2004/258 en het tweede schending van artikel 4, lid 3, eerste alinea, van dat besluit betrof.
15. De ECB heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd.
16. In het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep van rekwiranten ongegrond verklaard. Nadat het hun tweede middel had onderzocht, heeft het Gerecht in punt 74 van het bestreden arrest geoordeeld dat de ECB haar weigering om toegang tot het litigieuze document te verlenen terecht op de in artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 bedoelde uitzondering had gebaseerd, zodat het eerste middel, dat betrekking had op de in artikel 4, lid 2, tweede streepje, van dat besluit bedoelde uitzondering op het recht op toegang, niet hoefde te worden onderzocht.
17. Het Gerecht overwoog daartoe dat artikel 4, lid 3, eerste alinea, van dit besluit niet verlangt dat wordt aangetoond dat het besluitvormingsproces ernstig wordt ondermijnd, waarna het in punt 30 van het bestreden arrest verklaarde dat voor de weigering op basis van deze bepaling uitsluitend hoefde te worden aangetoond, enerzijds, dat het litigieuze document bestemd is voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de ECB of voor gedachte-uitwisseling tussen de ECB en de betrokken nationale autoriteiten, en, anderzijds, dat er geen sprake is van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking van dat document gebiedt. Volgens het Gerecht had de ECB dan ook terecht aangenomen dat het litigieuze document een document voor intern gebruik in de zin van artikel 4, lid 3, eerste alinea, van dit besluit was, aangezien dat document volgens de ECB was bedoeld om informatie te verschaffen en ondersteuning te bieden bij de beraadslagingen van de raad van bestuur in het kader van de bevoegdheden waarover deze krachtens artikel 14.4 van Protocol nr. 4 betreffende de statuten van het Europees Stelsel van centrale banken en van de ECB (hierna: „Protocol betreffende het ESCB en de ECB”) beschikt.
18. In het kader van de beoordeling van de door rekwiranten aangevoerde argumenten heeft het Gerecht in de eerste plaats de stelling verworpen dat de uitzondering in artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 niet van toepassing was op het litigieuze document, op grond dat dit een juridisch advies zou zijn dat binnen de werkingssfeer van de in artikel 4, lid 2, tweede streepje, van dat besluit bedoelde uitzondering inzake de bescherming van juridisch advies viel.
19. In de tweede plaats heeft het Gerecht het argument van rekwiranten van de hand gewezen dat niet was voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 4, lid 3, eerste alinea van dat besluit, omdat het litigieuze document geen intern document zou zijn en ook geen verband zou houden met een concrete procedure.
20. In de derde plaats heeft het Gerecht de grief betreffende niet-nakoming van de motiveringsplicht onderzocht en afgewezen.
21. In de punten 62 tot en met 73 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het tweede onderdeel van het tweede middel, betreffende het bestaan van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking van het litigieuze document zou gebieden, onderzocht en afgewezen.
V. Conclusies van partijen
22. Met hun hogere voorziening verzoeken rekwiranten het Hof:
– het bestreden arrest in zijn geheel te vernietigen en de vorderingen in eerste aanleg toe te wijzen, en
– verweerster in hogere voorziening overeenkomstig artikel 184 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, gelezen in samenhang met de artikelen 137 en volgende van dit Reglement, te verwijzen in de kosten.
23. De ECB concludeert tot:
– afwijzing van de hogere voorziening, en
– verwijzing van rekwiranten in de kosten.
VI. Juridische beoordeling
24. Tot staving van hun hogere voorziening voeren rekwiranten vier middelen aan betreffende (1) schending van artikel 10, lid 3, VEU, artikel 15, lid 1, VWEU en artikel 298, lid 1, VWEU alsook artikel 42 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie; (2) niet-nakoming van de motiveringsplicht; (3) schending van artikel 4, leden 2 en 3, van besluit 2004/258 en (4) schending van het primaire recht, doordat het Gerecht geweigerd heeft te erkennen dat er sprake was van een hoger algemeen belang dat openbaarmaking van het litigieuze document gebood.
25. In de onderhavige conclusie zal uitsluitend worden ingegaan op het derde middel, dat uit twee onderdelen bestaat. Enerzijds zou het Gerecht de respectieve werkingssfeer van de leden 2 en 3 van artikel 4 van besluit 2004/258 onjuist hebben opgevat en anderzijds zou het blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de weigering om toegang te verlenen terecht was gebaseerd op artikel 4, lid 3, van dit besluit, ofschoon het litigieuze document geen document voor intern gebruik in de zin van deze bepaling was.
26. Alvorens dit middel te onderzoeken acht ik het noodzakelijk om het rechtskader van deze analyse nader te verduidelijken, aangezien zowel het Gerecht in het bestreden arrest als rekwiranten in hun hogere voorziening hebben verwezen naar de oplossingen van het Hof in zijn rechtspraak over verordening nr. 1049/2001.
A. Rechtskader van de analyse
27. Vaststaat dat verzoeken om toegang tot documenten van de ECB uitsluitend kunnen worden ingediend krachtens besluit 2004/258, op grond waarvan het verzoek van rekwiranten is afgewezen.
28. Van belang is dat besluit 2004/258 is vastgesteld naar aanleiding van de Gemeenschappelijke Verklaring betreffende verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie(5), waarin het Europees Parlement, de Raad en de Commissie de overige instellingen en organen van de Unie hebben verzocht interne regels vast te stellen inzake toegang van het publiek tot documenten, en daarbij rekening te houden met de beginselen en beperkingen in deze verordening.
29. Besluit 2004/258 beoogt blijkens de derde overweging ervan een ruimere toegang tot documenten van de ECB te bieden dan het geval was volgens de regeling van besluit 1999/284/EG van de Europese Centrale Bank van 3 november 1998 inzake toegang van het publiek tot de documentatie en archieven van de Europese Centrale Bank(6) (ECB/1998/12), waarbij tegelijkertijd de onafhankelijkheid van de ECB en van de NCB’s, zoals voorzien in artikel 108 VWEU en artikel 7 van het Protocol betreffende het ESCB en de ECB, en de vertrouwelijkheid van bepaalde aangelegenheden die specifiek zijn voor de uitvoering van de taken van de ECB, beschermd dienen te worden.(7)
30. Volgens artikel 3, onder a), van besluit 2004/258 moet voor de toepassing van dit besluit onder document worden verstaan een document dat is opgesteld door of in het bezit is van de ECB „betreffende haar beleidsmaatregelen, acties of besluiten”, een formulering die wordt gekenmerkt door haar algemeenheid. Zoals de ECB uitdrukkelijk aangeeft in de door haar bij het Gerecht en het Hof ingediende memories, geldt het bij dit besluit toegekende recht op toegang niet alleen ten aanzien van documenten die verband houden met administratieve taken, maar omvat het alle „documenten van de ECB” in algemene zin.
31. Besluit 2004/258 is dus vastgesteld vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Dit Verdrag heeft geleid tot een wijziging, op het gebied van het primaire recht, van het rechtskader voor de toegang van het publiek tot documenten van de instellingen van de Unie, doordat de werkingssfeer van het transparantiebeginsel in het Unierecht als gevolg van de invoering van artikel 15 VWEU – dat artikel 255 EG heeft vervangen – is verruimd. In tegenstelling tot artikel 255 EG, waarvan de werkingssfeer was beperkt tot documenten van het Parlement, de Raad en de Commissie, voorziet artikel 15, lid 3, VWEU thans namelijk in een recht op toegang tot documenten van de instellingen, organen en instanties van de Unie, met inbegrip van het Hof van Justitie van de Europese Unie, de ECB en de Europese Investeringsbank wanneer zij administratieve taken uitoefenen.(8)
32. Volgens artikel 15, lid 3, vierde alinea, VWEU is de ECB alleen voor de uitoefening van haar administratieve taken onderworpen aan de in de eerste alinea van deze bepaling bedoelde regeling inzake toegang tot documenten van de instellingen. Bijgevolg kunnen de voorwaarden voor de toegang tot documenten die bij deze instelling berusten en die verband houden met haar hoofdactiviteit, niet worden bepaald in verordeningen die worden vastgesteld krachtens artikel 15, lid 3, tweede alinea, VWEU.(9)
33. In het geval van een verzoek om en een weigering van toegang met betrekking tot een document dat verband houdt met de hoofdactiviteit van de ECB, kunnen de oplossingen van het Hof in zijn rechtspraak over verordening nr. 1049/2001 dus niet naar analogie worden toegepast(10), omdat de ECB niet door deze verordening gebonden is. Dit geldt volgens mij ook voor het litigieuze document, dat blijkens de motivering van het besluit tot weigering van toegang bestaat uit een juridisch advies over de bevoegdheden waarover de raad van bestuur krachtens artikel 14.4 van het Protocol betreffende het ESCB en de ECB beschikt en over de actie die deze raad dient te ondernemen ten aanzien van de door de NCB’s buiten het ESCB vervulde functies wanneer deze functies de doelstellingen en taken van het ESCB dreigen te doorkruisen. Dit document wordt aldus omschreven dat het is bedoeld om de interne reflecties van de besluitvormingsorganen te verrijken en om ondersteuning bij de beraadslagingen en het overleg betreffende het verstrekken van noodliquiditeitssteun te bieden. Het litigieuze document kan derhalve geacht worden verband te houden met de uitoefening van de hoofdactiviteit van de ECB, omdat het met name gaat om haar verantwoordelijkheid op het gebied van het monetaire en stabiliteitsbeleid van het financiële stelsel.(11)
B. Onjuiste opvatting van de werkingssfeer van artikel 4, leden 2 en 3, van besluit 2004/258
34. Ik herinner eraan dat de gelaakte weigering van toegang enerzijds is gebaseerd op de uitzondering in artikel 4, lid 2, tweede streepje, van besluit 2004/258 betreffende de bescherming van juridisch advies, en anderzijds op de uitzondering in artikel 4, lid 3, eerste alinea, van dat besluit betreffende de bescherming van documenten voor intern gebruik. In het bestreden arrest heeft het Gerecht slechts een van de twee voorgedragen middelen tot nietigverklaring onderzocht, namelijk het middel betreffende schending van voornoemde tweede bepaling. Na te hebben geoordeeld dat de ECB haar weigering om toegang tot het litigieuze document te verlenen terecht op de in artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 bedoelde uitzondering had gebaseerd, heeft het beslist dat het eerste middel, betreffende schending van artikel 4, lid 2, tweede streepje, van dat besluit, niet hoefde te worden onderzocht.(12)
35. Alvorens tot deze conclusie te komen overwoog het Gerecht, onder verwijzing naar twee arresten van het Hof waarin uitlegging is gegeven aan de bepalingen van verordening nr. 1049/2001, dat de ECB bij de beoordeling van een verzoek om toegang rekening mocht houden met verschillende weigeringsgronden die in artikel 4 van besluit 2004/258 worden genoemd. Het preciseerde dat de uitzonderingen die ten grondslag waren gelegd aan de weigering van toegang tot het litigieuze document „elk autonome weigeringsgronden vormen”, waarbij de uitzondering inzake de bescherming van juridisch advies geen lex specialis vormt ten opzichte van de uitzondering inzake de bescherming van documenten voor intern gebruik.(13)
36. Rekwiranten stellen in de eerste plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 4, lid 2, tweede streepje, van besluit 2004/258 inzake de bescherming van juridische standpunten geen lex specialis vormt ten opzichte van artikel 4, lid 3, van dit besluit. Volgens hen heeft eerstgenoemde bepaling een blokkerende werking, waardoor de tweede bepaling niet van toepassing is. Ter onderbouwing van dit middel stellen rekwiranten slechts dat de formulering „document voor intern gebruik” in artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258 uitsluitend betrekking kan hebben op andere documenten dan juridische adviezen, omdat anders de in artikel 4, lid 2, tweede streepje, van dit besluit bedoelde uitzondering betreffende de bescherming van juridisch advies zinledig zou worden.
37. Zoals het Gerecht terecht heeft opgemerkt in het bestreden arrest(14), gelden voor het bij artikel 2, lid 1, van besluit 2004/258 aan iedere Unieburger en aan iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat toegekende recht van toegang tot documenten van de ECB, bepaalde beperkingen die gebaseerd zijn op het openbare of het particuliere belang. Meer in het bijzonder en in overeenstemming met de vierde overweging, is in artikel 4 van besluit 2004/258 een uitzonderingsregeling neergelegd op grond waarvan de ECB de toegang tot een document mag weigeren wanneer openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van een van de door de leden 1 en 2 van dat artikel beschermde belangen, wanneer dit document bestemd is voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de ECB dan wel voor gedachte-uitwisseling tussen de ECB en de NCB’s, de BNA’s of de NAA’s, of wanneer in dat document gedachte-uitwisseling tussen de ECB en andere betrokken autoriteiten en organen is weergegeven.
38. Geconstateerd moet worden dat artikel 4, leden 1 tot en met 3, van besluit 2004/258 formeel gezien een opsomming van verschillende gronden voor weigering van toegang behelst, welke gronden louter nevengeschikt zijn, zonder enige indicatie omtrent de onderlinge verhouding tussen de betrokken bepalingen. De opbouw van artikel 4, leden 1 tot en met 3, van besluit 2004/258 ondersteunt de conclusie van het Gerecht dat alle gronden voor weigering van toegang een eigen en autonoom karakter hebben en afzonderlijk dan wel cumulatief door de ECB kunnen worden aangevoerd. Volgens de opzet van artikel 4 van besluit 2004/258 is de afwijzing van een verzoek om toegang gerechtvaardigd wanneer voldaan is aan de voorwaarden van een van de in dit artikel bedoelde uitzonderingen. Ook de bewoordingen van artikel 4, lid 2, tweede streepje – en hetzelfde geldt voor die van artikel 4, lid 3, van dit besluit – bieden op generlei wijze steun voor de stelling van rekwiranten dat de eerste bepaling een lex specialis zou vormen ten opzichte van de tweede.
39. Bovendien en vooral maakt artikel 4, lid 5, van besluit 2004/258 melding van de gedeeltelijke openbaarmaking van het gevraagde document en wel als volgt: „Indien het gevraagde document slechts ten dele onder de uitzonderingen valt, worden de overige delen van het document wel vrijgegeven.” Deze formulering brengt onbetwistbaar tot uiting dat het mogelijk is om de verschillende uitzonderingen in de leden 1 tot en met 3 van dit artikel cumulatief toe te passen ten aanzien van één enkel document.
40. Deze mogelijkheid is te herleiden tot het feit dat het voor de instelling waaraan een verzoek om toegang wordt gericht, moeilijk kan zijn om het gevraagde document naar de inhoud ervan te kwalificeren en te beoordelen welke gronden voor weigering van toegang zijn toegestaan. Zo kan een en hetzelfde document door de complexe aard ervan a priori binnen de werkingssfeer van verschillende uitzonderingen op het recht op toegang vallen(15) en het lijkt mij onredelijk om deze instelling te dwingen zich tot slechts één keuze te beperken, terwijl haar analyse hoogstwaarschijnlijk zal worden betwist en aan een rechtmatigheidstoetsing zal worden onderworpen. Aldus wordt op geen enkele wijze inbreuk gemaakt op het recht op toegang van het publiek tot documenten of het nuttig effect daarvan ondermijnd, omdat degene die om toegang verzoekt, de mogelijkheid heeft om in het kader van een minnelijk beroep en vervolgens in rechte op te komen tegen de weigering van toegang, waarvan de gegrondheid is onderworpen aan het eindoordeel van de rechter.
41. In casu wordt deze situatie perfect geïllustreerd door het litigieuze document. Immers, de ECB heeft een derde verzocht om een juridisch standpunt ten behoeve van een interne discussie, terwijl rekwiranten zowel de kwalificatie van dit document als document voor intern gebruik als de kwalificatie als juridisch advies bekritiseren, zoals we hieronder zullen zien.
42. Wat de stelling van rekwiranten aangaat dat de uitlegging van het Gerecht ertoe leidt dat artikel 4, lid 2, tweede streepje, van besluit 2004/258 zinledig wordt, wil ik benadrukken dat het niet stelselmatig voorkomt dat de gronden om toegang te weigeren elkaar overlappen, omdat de bescherming van juridisch advies in bepaalde situaties uitsluitend binnen de werkingssfeer van de in deze bepaling bedoelde uitzondering kan vallen. Bovendien had het Gerecht, indien het de uitzondering betreffende de bescherming van documenten voor intern gebruik niet van toepassing had geacht, de geldigheid van de weigering van toegang moeten toetsen aan de in artikel 4, lid 2, tweede streepje, van besluit 2004/258 bedoelde weigeringsgrond betreffende de bescherming van juridisch advies.
43. Tot slot wil ik de oplossing van het Hof in het arrest van 19 december 2019, ECB/Espírito Santo Financial (Portugal) (C‑442/18 P, EU:C:2019:1117), nog onder de aandacht brengen. In die zaak had het Gerecht het besluit van de ECB ongeldig verklaard waarbij de volledige toegang was geweigerd tot notulen waarin besluiten van de raad van bestuur betreffende de verstrekking van noodliquiditeitssteun – en inzonderheid informatie over het bedrag van het betrokken krediet – aan een Portugese bank waren vastgelegd. Na te hebben geconstateerd dat het Gerecht bij de beoordeling van de motiveringsplicht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het Hof de zaak zelf afgedaan door voornoemd formeel middel en één van de door rekwirante aangevoerde materiële middelen, betreffende schending van artikel 4, lid 1, onder a), van besluit 2004/258 met betrekking tot de vertrouwelijkheid van de besprekingen van de besluitvormende organen van de ECB, te onderzoeken. Het Hof heeft beide middelen afgewezen, overwegende dat het besluit tot weigering van toegang rechtens genoegzaam was gemotiveerd en terecht op voornoemde bepaling was gebaseerd. Het Hof heeft dus niet het tweede materiële middel van rekwirante, betreffende schending van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van besluit 2004/258, in aanmerking genomen en onderzocht, waarmee het bevestigde dat elk van de in dat besluit bedoelde gronden voor weigering van toegang zijn eigen specifieke juridische kenmerken heeft en een autonome rechtsgrond vormt.(16)
44. Rekwiranten betogen in de tweede plaats dat het litigieuze document weliswaar inderdaad een juridische stellingname inhoudt, die als zodanig binnen de werkingssfeer van artikel 4, lid 2, tweede streepje, van besluit 2004/258, valt, doch dat het niet aan de voorwaarden voor bescherming voldoet, omdat sprake is van een juridische expertise van abstracte en wetenschappelijke aard met betrekking tot de uitlegging van een tekst, hetgeen niet als juridisch advies in de zin van deze bepaling kan worden aangemerkt. Het Gerecht zou ten onrechte niet zijn ingegaan op dit betoog van rekwiranten.
45. Geconstateerd moet worden dat deze grief geen doel treft, want het Gerecht heeft het betoog van rekwiranten wel degelijk onderzocht. Het heeft dit betoog verworpen wegens innerlijke tegenstrijdigheid(17), omdat de kwalificatie van het litigieuze document als juridisch advies ten behoeve van de toepassing van de in artikel 4, lid 2, tweede streepje, van besluit 2004/258 bedoelde uitzondering zowel werd aangevoerd als betwist. Hoe dan ook heeft het Gerecht de weigering van de ECB om toegang te verlenen bekrachtigd op de enkele grondslag van artikel 4, lid 3, van dit besluit, zonder zich uit te spreken over de kwalificatie van het litigieuze document als juridisch advies in de zin van artikel 4, lid 2, tweede streepje, van dit besluit, zodat geen uitspraak hoeft te worden gedaan over een argument van rekwiranten dat niet steekhoudend is.
C. Schending van artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258
46. In het kader van het tweede onderdeel van het derde middel betogen rekwiranten dat de in artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258 bedoelde bescherming en de bescherming die in artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 wordt geboden, hetzelfde doel hebben, namelijk het beschermen van de integriteit van een intern besluitvormingsproces in het kader van een concrete administratieve procedure.
47. Een externe expertise met betrekking tot een abstracte rechtsvraag, zoals de door de ECB ingewonnen expertise waartoe de toegang is geweigerd, kan volgens rekwiranten niet worden beschouwd als een document dat verband houdt met een besluitvormingsproces of een eindbesluit. Het is eerder een document dat de grenzen van de besluitvormingsvrijheid van de instelling aanduidt, een document dus dat buiten het kader van het beschermde besluitvormingsproces valt.
48. Rekwiranten stellen bovendien dat de vermelding „zelfs nadat het besluit is genomen” in artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258 aantoont dat het betrokken document bestemd moet zijn voor intern gebruik in het kader van een concrete administratieve procedure, hetgeen zou worden bevestigd door de rechtspraak van het Hof met betrekking tot een op soortgelijke wijze gestructureerde bepaling, te weten artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001, aan welke rechtspraak het Gerecht in het bestreden arrest voorbij zou zijn gegaan.
49. De ECB betwist zowel de ontvankelijkheid als de gegrondheid van dit tweede onderdeel van het derde middel.
1. Ontvankelijkheid
50. Ik herinner eraan dat het Hof niet bevoegd is om de feiten vast te stellen, noch, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht tot staving van die feiten in aanmerking heeft genomen. Wanneer die bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en regels van procesrecht inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het enkel aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Die beoordeling vormt dus, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van die bewijzen, geen rechtsvraag die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof.(18)
51. Op basis van deze vaste rechtspraak concludeert de ECB tot niet-ontvankelijkheid van de grief dat het litigieuze juridische advies geen document in verband met een intern besluitvormingsproces kan vormen, omdat deze grief in wezen betrekking heeft op de beoordeling door het Gerecht van de bewijzen, zonder dat rekwiranten hebben aangetoond dat die bewijzen onjuist zijn opgevat.
52. Naar mijn mening gaat dit betoog uit van een onjuiste premisse, namelijk een verkeerde uitlegging van de strekking van het derde middel, dat in werkelijkheid geen enkele betwisting inhoudt van de door het Gerecht gemaakte beoordeling van de feiten en bewijzen.
53. Nadat het had verwezen naar de motivering van het besluit van de ECB tot weigering van de toegang en had geconstateerd dat de gronden van dit besluit niet werden weersproken door het onderzoek van de inhoud van het litigieuze document, concludeerde het Gerecht dat dit document bestond uit een juridische expertise van een externe juridische adviseur met betrekking tot de bevoegdheden van de raad van bestuur krachtens artikel 14.4 van het Protocol betreffende het ESCB en de ECB en dat het geen verband hield met een concrete procedure, zodat de ECB naar aanleiding daarvan niet definitief een standpunt had ingenomen in een concreet geval.(19)
54. Ik wil hierbij benadrukken dat rekwiranten deze lezing van het litigieuze document door het Gerecht niet hebben betwist in het kader van het derde middel in hogere voorziening. Wat zij daarentegen wél uitdrukkelijk bekritiseren, is de juridische kwalificatie van deze expertise door het Gerecht als document voor intern gebruik in de zin van artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258, zoals door deze rechter uitgelegd in het bestreden arrest. Dit is een beoordeling rechtens die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof.
55. De door de ECB opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet derhalve worden afgewezen.
2. Ten gronde
56. Rekwiranten stellen dat artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258 in casu geen toepassing kon vinden. Zij voeren daartoe in de eerste plaats aan dat het litigieuze document, wegens de externe herkomst en de inhoud ervan – namelijk een expertise met betrekking tot een abstracte rechtsvraag over de uitlegging van specifieke bepalingen – niet geacht kan worden verband te houden met een intern besluitvormingsproces.
57. Dit betoog, dat uitsluitend gebaseerd is op de intrinsieke aard van het litigieuze document, kan naar mijn mening niet slagen, want het miskent het voorwerp zelf van de in artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258 bedoelde uitzondering, die betrekking heeft op het doel van het betrokken document, waarbij ik eraan herinner dat dit document zowel door de ECB kan zijn opgesteld als gewoon „ontvangen”.
58. Noch de omstandigheid dat het litigieuze document afkomstig is van een externe juridische adviseur, die daartoe specifiek is aangezocht door de ECB, noch het feit dat het document voortvloeit uit een expertise betreffende de uitlegging van een bepaling die het rechtskader van de bevoegdheden van de ECB preciseert, is a priori onverenigbaar met het doel van intern gebruik van dit document. Daarnaast moge duidelijk zijn dat de juridische probleemstelling in deze expertise niet valt aan te merken als een „externe rechtssituatie”, zoals rekwiranten ten onrechte beweren.
59. Rekwiranten voeren in de tweede plaats aan dat het litigieuze document niet binnen de werkingssfeer van de uitzondering in artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258 valt, omdat het op geen enkele wijze verband houdt met een concrete besluitvormingsprocedure. Hiermee wordt de vraag naar de reikwijdte van deze uitzondering aan de orde gesteld.
60. Volgens vaste rechtspraak moet bij de uitlegging van een bepaling van Unierecht niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.(20)
a) Uitlegging van het begrip „document voorintern gebruik”
61. Wat de bewoordingen van artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258 aangaat, wil ik opmerken dat deze bepaling weliswaar doelt op documenten voor intern gebruik in het kader van „beraadslagingen”, maar ook verwijst naar situaties van „overleg” of zelfs de loutere „gedachte-uitwisseling” tussen de ECB en andere eenheden, welke twee laatste begrippen lijken af te wijken van de verwijzing naar een besluitvormingsproces. Het blijft echter een feit dat deze bepaling in haar geheel moet worden uitgelegd, dus met inbegrip van de daarin opgenomen zinsnede „zelfs nadat het besluit is genomen”, die duidelijk verwijst naar het begrip „besluitvormingsproces”, dat ten tijde van de indiening van het verzoek om toegang nog loopt dan wel afgesloten is.
62. De vraag die thans rijst is of deze zinsnede doelt op alle situaties waarop artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258 betrekking heeft dan wel slechts op de situatie van „overleg” of zelfs louter en alleen op de situatie van „gedachte-uitwisseling” tussen de ECB en andere eenheden, hetgeen zou betekenen dat documenten die zuiver voor intern gebruik binnen de ECB zijn bestemd een geheel eigen categorie vormen. De eerstgenoemde hypothese strookt volledig met de plaats van deze zinsnede in de eerste alinea, hetgeen ook wordt bevestigd door andere taalversies van deze tekst dan de Franse versie.(21) Zij rijmt eveneens met de betekenis van het bijvoeglijk naamwoord „voorafgaand” dat gekoppeld is aan het begrip „overleg”, welk laatste begrip verwijst naar iets dat voorafgaat aan of ter voorbereiding geschiedt van iets anders dat belangrijker wordt geacht, zoals een gebeurtenis of een handeling.
63. Men kan zich afvragen of de zinsnede „zelfs nadat het besluit is genomen” aldus kan worden begrepen dat daarmee slechts de „tijdshorizon” van de beoogde bescherming wordt verduidelijkt, welke bescherming volgens artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258 niet ophoudt te bestaan wanneer eenmaal een besluit is genomen – althans voor zover er een besluit wordt genomen, hetgeen wordt verondersteld. Afgezien van het feit dat dit moeilijk te verenigen valt met het gebruik van het bepaalde lidwoord „het” in deze zinsnede, is een dergelijke, op de impliciete betekenis gestoelde redenering intrinsiek zwak, zodat de uitkomst van de verklarende analyse hierdoor naar mijn mening niet kan worden aangetast, uit welke analyse naar voren komt dat het litigieuze document noodzakelijkerwijs moet samenhangen met een besluitvormingsproces, hetgeen wordt bevestigd door de contextuele en de teleologische uitlegging.
64. Met betrekking tot de contextuele uitlegging zij opgemerkt dat artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258 uit twee alinea’s bestaat, waarbij de tweede alinea betrekking heeft op de productie van documenten „die gedachte-uitwisseling omvatten tussen de ECB en overige betrokken autoriteiten en organen [...], zelfs nadat het besluit is genomen, indien openbaarmaking van het document de effectieve uitvoering van de ECB-taken ernstig zou ondermijnen”.
65. De tweede alinea van artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258 is ingevoegd bij besluit 2015/529, waarbij de oorspronkelijke tekst is gewijzigd. Volgens overweging 8 van dat besluit moet de ECB contact onderhouden met nationale autoriteiten en organen, tot de Unie behorende instellingen, organen en instanties, betrokken internationale organisaties, toezichthouders en overheden van derde landen krachtens artikel 127, leden 1 en 5, VWEU en verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen.(22) Aansluitend wordt overwogen: „Voor een effectieve samenwerking is het essentieel dat er een ,ruimte is voor overleg’, en dat die ruimte in stand wordt gehouden, zulks voor vrije en constructieve gedachte- en informatie-uitwisseling tussen de bovengenoemde autoriteiten, instellingen en overige organen. Daarvan uitgaande moet de ECB documenten kunnen beschermen die uitgewisseld werden binnen het kader van haar samenwerking met nationale centrale banken, nationale bevoegde autoriteiten, nationale aangewezen autoriteiten en overige betrokken autoriteiten en organen.”
66. Hoewel wordt gedoeld op de bescherming van documenten in verband met alleen de „gedachte-uitwisseling” tussen de ECB en bepaalde andere instellingen dan die welke worden genoemd in de eerste alinea van artikel 4, lid 3, van besluit 2004/258, moet worden geconstateerd dat ervoor is gekozen om in de tweede alinea van artikel 4, lid 3, van dit besluit de zinsnede „zelfs nadat het besluit is genomen” op te nemen, die op eendere wijze is geformuleerd als de zinsnede in de eerste alinea en duidelijk weergeeft dat er sprake is van een verband met een besluitvormingsproces. Men kan zich dan ook afvragen waarom de in de eerste alinea bedoelde „gedachte-uitwisseling” tussen de ECB en NCB’s, NBA’s of NAA’s een andere lezing zou rechtvaardigen dan die van voornoemd verband en waarom deze laatste lezing niet zou gelden voor de gehele bepaling.(23)
67. Wat betreft de teleologische uitlegging, beoogt artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258, zoals het Gerecht terecht heeft onderstreept, onder meer de bescherming van een interne ruimte binnen de ECB om na te denken, die een vertrouwelijke gedachte-uitwisseling binnen de besluitvormingsorganen van deze instelling mogelijk maakt in het kader van hun beraadslagingen en voorafgaand overleg. De contouren van die ruimte moeten echter nog wél worden afgebakend, om in geometrische termen te blijven spreken.
68. In dit verband herinner ik aan de bewoordingen van de derde overweging van besluit 2004/258, volgens welke dit besluit tot doel heeft dat „tot documenten van de ECB [...] ruimere toegang [...] word[t] verleend”, waarbij tegelijkertijd de onafhankelijkheid van de ECB en de vertrouwelijkheid van bepaalde aangelegenheden die specifiek zijn voor de uitvoering van haar taken, beschermd dienen te worden. In het tweede gedeelte ervan bevat deze overweging een verduidelijking die van essentieel belang is voor een goed begrip van het doel van deze handeling, namelijk: „Teneinde de doeltreffendheid van haar besluitvormingsproces te waarborgen, met inbegrip van haar interne raadplegingen en voorbereidingen, zijn de besprekingen van de vergaderingen van de besluitvormende organen van de ECB vertrouwelijk, tenzij het betreffende orgaan besluit het resultaat van zijn beraadslagingen openbaar te maken.” Ofschoon deze overweging het recht op toegang nader differentieert, toont de gebezigde formulering duidelijk aan dat het nagestreefde doel erin bestaat om de doeltreffendheid van het „besluitvormingsproces” van de ECB te waarborgen, en wordt dit proces expliciet gekoppeld aan de interne voorbereidende werkzaamheden. De bescherming van het proces van voorafgaand overleg lijkt niet los te kunnen worden gezien van die van het proces van beraadslagingen en het eindstadium daarvan waarin een materieel besluit in een dossier betreffende een concreet geval wordt genomen.
69. Artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 betreffende de uitzondering op het recht op toegang tot documenten voor intern gebruik van de ECB moet dan ook worden uitgelegd in het licht van de derde overweging van dit besluit, waarbij met documenten voor intern gebruik naar mijn mening uitsluitend wordt gedoeld op documenten die zijn opgesteld of ontvangen in het kader van een bepaald besluitvormingsproces dat ten tijde van de indiening van het verzoek om toegang nog liep dan wel afgesloten was.
70. Overigens merk ik op dat diverse stellingen van de ECB in haar verweerschrift volkomen op één lijn staan met de hiervoor genoemde teleologische uitlegging. Zo stelt de ECB dat artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 is gebaseerd op een algemene regel (van een vermoeden) dat het verlenen van toegang tot documenten voor intern gebruik het risico inhoudt dat „het besluitvormingsproces van de ECB wordt ondermijnd” en dat deze documenten met het oog op de bescherming van de ruimte voor overleg dus in beginsel vertrouwelijk zijn. Zij stelt eveneens dat artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 de ruimte voor intern overleg binnen de ECB beschermt in het kader van „de voorbereiding van tot derden gerichte besluiten” en dat besluit 2004/258 erkent dat er voorafgaand aan „tot derden gerichte besluiten van de ECB”, een ruimte voor intern overleg moet bestaan die een effectieve, informele en vooral vertrouwelijke uitwisseling van standpunten, ideeën, interpretaties en voorstellen voor oplossingen mogelijk maakt.(24)
71. De voorgestelde uitlegging berooft de betrokken uitzondering niet van haar nuttig effect en kent daaraan een reikwijdte toe die mijns inziens strookt met het evenwicht dat besluit 2004/258 tot stand wil brengen tussen het recht op toegang van het publiek tot documenten van de ECB en de inaanmerkingneming van het specifieke karakter van deze instelling die, overeenkomstig artikel 130 VWEU, de bij haar taken behorende doelstellingen zo goed mogelijk moet kunnen verwezenlijken door de onafhankelijke uitoefening van de specifieke bevoegdheden waarover zij daartoe ingevolge het Verdrag en de statuten van het ESCB beschikt.(25)
72. In het kader van dit streven naar een evenwicht tussen transparantie en vertrouwelijkheid kan deze laatste overweging stellig een rol van betekenis spelen, met name wat betreft het resultaat van de beraadslagingen van de raad van bestuur, zoals blijkt uit het arrest van 19 december 2019, ECB/Espírito Santo Financial (Portugal) (C‑442/18 P, EU:C:2019:1117).
73. In dat arrest heeft het Hof de in artikel 4, lid 1, onder a), van besluit 2004/258 bedoelde uitzondering betreffende de vertrouwelijkheid van de beraadslagingen van de besluitvormende organen van de ECB uitgelegd in het licht van artikel 10, lid 4, tweede volzin, van het Protocol betreffende het ESCB en de ECB, dat bepaalt dat het aan de raad van bestuur is om te besluiten of het resultaat van zijn beraadslagingen openbaar dient te worden gemaakt. Het Hof baseerde zich daartoe op de vaste rechtspraak dat een tekst van afgeleid Unierecht zo veel mogelijk aldus moet worden uitgelegd dat hij strookt met de bepalingen van de Verdragen. Het Hof kwam dan ook tot het oordeel dat artikel 4, lid 1, onder a), van besluit 2004/258, gelezen in samenhang met artikel 10, lid 4, tweede volzin, van het Protocol betreffende het ESCB en de ECB, aldus moet worden uitgelegd dat het de vertrouwelijkheid van het resultaat van de beraadslagingen van de raad van bestuur beschermt, zonder dat de weigering om toegang te verlenen tot de documenten waarin dit resultaat is vastgelegd, afhankelijk behoort te zijn van de voorwaarde dat de openbaarmaking van dat resultaat leidt tot ondermijning van de bescherming van het openbaar belang.(26)
74. Ook in het bestreden arrest(27) heeft het Gerecht met het oog op de uitlegging van artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 verwezen naar artikel 10, lid 4, tweede volzin, van het Protocol betreffende het ESCB en de ECB, alsmede naar artikel 14.4 van dit Protocol, dat aan de raad van bestuur de bevoegdheid toekent om zich te verzetten tegen de uitoefening van nationale taken door de NCB’s, waarna het Gerecht bevestigde dat het litigieuze document inderdaad een document voor intern gebruik was, aangezien het „bedoeld [was] om informatie te verschaffen en ondersteuning te bieden bij de beraadslagingen van de raad van bestuur” in het kader van de bevoegdheden waarover deze krachtens artikel 14.4 van het Protocol betreffende het ESCB en de ECB beschikt. Deze lezing door het Gerecht van de betrokken bepalingen, waarbij de beraadslagingen van de raad van bestuur worden benadrukt als doel van het litigieuze document, bevestigt volgens mij alleen maar dat artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 aldus moet worden uitgelegd dat het vereist dat het betrokken document verband houdt met een – lopend of afgesloten – besluitvormingsproces met betrekking tot een concreet geval.
75. In deze context moet thans de kwalificatie van het litigieuze document als document voor intern gebruik in de zin van artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 worden beoordeeld.
b) Kwalificatie van het litigieuze document
76. Vooraf wil ik nog wijzen op een onderdeel van de motivering van het besluit van de ECB waarbij de toegang tot het litigieuze document is geweigerd, dat geformuleerd is als volgt:
„Het juridisch advies behandelt algemene vraagstukken betreffende de toepassing en uitlegging van artikel 14.4 van de statuten van het ESCB, zodat het niet ingaat op het specifieke geval van de verstrekking van noodliquiditeitssteun (NLS) aan de Griekse banken, net zo min als het de rechtmatigheid beoordeelt van andere concrete besluiten die de raad van bestuur van de ECB krachtens artikel 14.4 van de statuten van het ESCB heeft genomen, met inbegrip van besluiten om zich al dan niet te verzetten tegen een voorstel van een NCB met betrekking tot de verstrekking van noodliquiditeitssteun [...].
De directie staat erop te preciseren dat het in casu ingediende verzoek betrekking heeft op het juridische advies dat is ingewonnen om de besluitvormingsorganen van de ECB betere juridische informatie te verschaffen met het oog op hun interne besprekingen en reflecties, en dat dit advies als zodanig eveneens wordt beschermd door artikel 4, lid 3, eerste alinea, van [besluit 2004/258] [...].
Het juridische advies was gericht op het verstrekken van juridische expertise voor het preciseren van de toepasselijke bepalingen, het verrijken van de interne reflecties van de besluitvormingsorganen en het bieden van ondersteuning bij de beraadslagingen en het overleg betreffende het verstrekken van de NLS, niet alleen in 2015 maar ook in de toekomst. Het juridische advies is als zodanig nuttig voor elk huidig of toekomstig onderzoek van situaties die onder artikel 14.4 van de statuten van het ESCB (bepaling inzake de nationale taken van de NCB’s – bijvoorbeeld de verstrekking van NLS – en inzake de rechtsvoorschriften en voorwaarden die de ECB in dat verband kan opleggen) [...] vallen”.
77. Gelet op deze motivering en in het licht van het onderzoek van de inhoud van het litigieuze document, heeft het Gerecht geoordeeld dat het litigieuze document geen verband hield met een concrete procedure en dus geen document vormde naar aanleiding waarvan de ECB een definitief standpunt in een concreet geval zou hebben ingenomen, hetgeen niettemin niet uitsloot dat dit document binnen de werkingssfeer van de uitzondering van artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 viel en wel om twee redenen.(28)
78. Nadat het een vergelijkende analyse had gemaakt van de uitlegging van artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 en die van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001, heeft het Gerecht in de eerste plaats onderstreept dat de ECB voor de toepassing van de in eerstgenoemde bepaling bedoelde uitzondering niet hoefde aan te tonen dat openbaarmaking van het litigieuze document haar besluitvormingsproces ernstig zou ondermijnen, zodat de omstandigheid dat het litigieuze document geen verband hield met een concrete procedure, niet volstond om de toepassing van deze uitzondering uit te sluiten.
79. Deze beoordeling, die gebaseerd is op een verschil in formulering ten opzichte van een regelgeving die, gelet op de aard van het litigieuze document, dat verband houdt met de uitoefening van de hoofdactiviteit van de ECB, geen deel uitmaakt van het toepasselijke rechtskader, is niet relevant.(29) Geconstateerd moet worden dat het Gerecht zich niet wezenlijk heeft toegelegd op een letterlijke uitlegging van artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 en meer specifiek van de zinsnede „zelfs nadat het besluit is genomen”, net zo min als het de bewoordingen van de derde overweging van dat besluit in aanmerking heeft genomen. De vaststelling dat de in voornoemde bepaling bedoelde uitzondering op het recht van toegang niet afhankelijk is van het bewijs dat openbaarmaking van het betrokken document tot negatieve gevolgen leidt, geeft geen antwoord op de vraag of dit document, wegens het verband met een besluitvormingsprocedure, onder de definitie van documenten voor intern gebruik en daarmee binnen de werkingssfeer van die uitzondering valt.
80. In de tweede plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat het litigieuze document bedoeld was om in het algemeen ondersteuning te bieden bij de beraadslagingen die de raad van bestuur in 2015 en daarna zou moeten houden op grond van artikel 14.4 van het Protocol betreffende het ESCB en de ECB, en dat het derhalve ging om „een voorbereidend document met het oog op de vaststelling van eventuele besluiten van de organen van de ECB”.
81. Uit deze motivering volgt dat het interne gebruik van het betrokken document denkbaar is wanneer het vooruitzicht bestaat dat er in de (nabije) toekomst een handeling zal worden vastgesteld in het kader van een procedure met betrekking tot een bepaalde situatie. De loutere mogelijkheid om het document te koppelen aan een toekomstige en hypothetische administratieve procedure volstaat dus volgens het Gerecht om dit document als „voorbereidend” aan te merken en het binnen de werkingssfeer te brengen van de in artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 bedoelde uitzondering op het recht op toegang.
82. Naar mijn mening geeft deze uitlegging blijk van een te ruime uitlegging van de term „voorbereidend” en daarmee ook van de werkingssfeer van deze uitzondering, omdat de ECB op grond hiervan de toegang tot elk willekeurig document kan weigeren onder verwijzing naar een eventueel intern gebruik ervan in de toekomst. Zo heeft deze benadering het in casu mogelijk gemaakt om een vertrouwelijk karakter toe te kennen aan een document dat uitsluitend bedoeld was om als aanzet te dienen voor een reflectie over een juridisch onderwerp van algemene aard.
83. De reikwijdte van het begrip „verband” tussen het document en een lopende of afgesloten administratieve procedure is zeker vatbaar voor discussie. Moet sprake zijn van een document dat duidelijk is afgebakend doordat het deel uitmaakt van een dossier met betrekking tot een dergelijke procedure of – in het kader van een evenzeer denkbare doch minder restrictieve opvatting van dit begrip – hoeft het document slechts verband te houden met de in deze procedure aan de orde zijnde vraagstukken, dus moet het daarvoor van belang zijn, zonder dat het specifiek is opgesteld of ontvangen in het kader van die procedure?
84. Hoe dan ook vooronderstelt deze discussie dat er sprake is van een intern proces van beraadslagingen dat uitmondt in de vaststelling van een individueel materieel besluit met betrekking tot een bepaalde situatie. In dit verband is van belang dat de ECB in punt 28 van haar bij het Gerecht ingediende verweerschrift duidelijk heeft aangegeven dat „besluiten van de ECB krachtens artikel 14.4 van de statuten van het ESCB altijd individuele besluiten” aangaande haar betrekkingen met noodliquiditeitssteun verstrekkende NCB’s zijn.
85. Hoewel het besluit van de ECB om toegang te weigeren dateert van 16 oktober 2017, dus meer dan twee jaar na het opstellen van het litigieuze document, dat van 23 april 2015 dateert, wordt in de motivering daarvan nergens melding gemaakt van een lopend proces van beraadslagingen over een bepaalde situatie of van een individueel besluit waarmee dit document rechtstreeks verband zou houden omdat de inhoud ervan betrekking heeft op de daarin behandelde vraagstukken. Zoals ik hiervoor in herinnering heb gebracht, wordt in het besluit tot weigering van toegang enkel melding gemaakt van een document dat bedoeld was om ondersteuning te bieden „bij de beraadslagingen en het overleg betreffende het verstrekken van de NLS, niet alleen in 2015 maar ook in de toekomst” en dat als zodanig nuttig was voor elk „huidig of toekomstig” onderzoek van situaties die onder artikel 14.4 van de statuten van het ESCB vallen, zonder nadere toelichting.
86. Ik concludeer derhalve dat de interne ruimte binnen de ECB om na te denken ontegenzeggelijk moet worden beschermd, maar dat dit niettemin moet worden gerelateerd aan het doel ervan, te weten de voorbereiding van tot derden te richten besluiten die in het kader van specifieke administratieve procedures moeten worden vastgesteld, hetgeen de onafhankelijkheid van deze instelling bij de vervulling van haar taken daadwerkelijk kan waarborgen.
87. Hieruit volgt dat het Gerecht naar mijn mening blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de ECB in dergelijke omstandigheden de toegang tot het litigieuze document mocht weigeren.
88. Voor zover het Hof het tweede onderdeel van het derde middel, zoals ik voorstel, ontvankelijk en gegrond mocht verklaren, moet de hogere voorziening worden toegewezen en het bestreden arrest worden vernietigd. De zaak moet dan volgens mij overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie worden terugverwezen naar het Gerecht, omdat zij niet in staat van wijzen is. Aangezien het tegen de weigering van toegang gerichte beroep tot nietigverklaring is verworpen op grond van de enkele constatering dat de in artikel 4, lid 3, eerste alinea, van besluit 2004/258 bedoelde uitzondering terecht was gehanteerd, moet de zaak immers naar het Gerecht worden terugverwezen zodat deze rechter zich kan uitspreken over het eerste middel tot nietigverklaring dat rekwiranten hebben voorgedragen en dat betrekking heeft op schending van artikel 4, lid 2, tweede streepje, van dit besluit inzake de bescherming van juridisch advies.
VII. Conclusie
89. Gelet op de voorgaande overwegingen stel ik het Hof voor om het tweede onderdeel van het derde middel ontvankelijk en gegrond te verklaren en de hogere voorziening derhalve toe te wijzen.