FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PRIIT PIKAMÄE
föredraget den 9 juli 2020(1)
Mål C‑342/19 P
Fabio De Masi,
Yanis Varoufakis
mot
Europeiska centralbanken (ECB)
”Överklagande – Tillgång till Europeiska centralbankens (ECB) handlingar – Handling som är kopplad till ECB:s huvudsakliga verksamhet – Beslut 2004/258/EG – Artikel 4.2 och 4.3 – Tillämpningsområde – Avslag på ansökan om tillgång till en handling för internt bruk– Handlingens koppling till ett pågående eller avslutat beslutsförfarande”
I. Inledning
1. Fabio De Masi och Yanis Varoufakis har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 12 mars 2019, De Masi och Varoufakis/ECB.(2) Genom denna dom ogillade tribunalen talan om ogiltigförklaring av Europeiska centralbankens (ECB) beslut av den 16 oktober 2017 att inte bevilja dem tillgång till en handling av den 23 april 2015 med rubriken ”Svar på frågor angående tolkningen av artikel 14.4 i protokollet om stadgan för ECBS och ECB”.
2. Tvisterna rörande tillgång till handlingar som innehas av ECB har endast gett upphov till ett fåtal domar från domstolen, till skillnad från de tvister som har uppstått till följd av tillämpningen av förordning nr 1049/2001,(3) och förevarande mål ger således domstolen tillfälle att precisera sin praxis på detta specifika område.
3. I enlighet med domstolens begäran kommer detta förslag till avgörande att inriktas på den tredje grunden för överklagandet, som närmare bestämt avser sambandet mellan undantagen från rätten till tillgång som föreskrivs i beslut 2004/258/EG(4) och omfattningen av det undantag som avser handlingar för internt bruk, i den mening som avses i artikel 4.3 första stycket i nämnda beslut.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Primärrätt
4. I artikel 15 FEUF föreskrivs följande:
”1. För att främja en god förvaltning och se till att det civila samhället kan delta ska unionens institutioner, organ och byråer utföra sitt arbete så öppet som möjligt.
2. Europaparlamentets sammanträden ska vara offentliga, liksom rådets sammanträden när det överlägger och röstar om ett utkast till lagstiftningsakt.
3. Varje unionsmedborgare och varje fysisk eller juridisk person som är bosatt eller har sitt stadgeenliga säte i en medlemsstat ska ha rätt till tillgång till unionens institutioners, organs och byråers handlingar, oberoende av medium, enligt de principer och villkor som ska bestämmas i enlighet med den här punkten.
Europaparlamentet och rådet ska, under hänsynstagande till allmänna eller enskilda intressen, genom förordningar i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet fastställa allmänna principer och gränser för rätten till tillgång till handlingar.
Varje institution, organ eller byrå ska säkerställa öppenhet i sitt arbete och ska i sin arbetsordning utarbeta särskilda bestämmelser om tillgång till sina handlingar i enlighet med de förordningar som avses i andra stycket.
Europeiska unionens domstol, Europeiska centralbanken och Europeiska investeringsbanken ska omfattas av denna punkt endast när de utövar sina administrativa funktioner.
Europaparlamentet och rådet ska säkerställa att handlingar som gäller lagstiftningsförfaranden offentliggörs på de villkor som fastställs i de förordningar som avses i andra stycket.”
B. Beslut 2004/258
5. Skälen 1–3 i beslut 2004/258 har följande lydelse:
”(1) I artikel 1 andra stycket i Fördraget om Europeiska unionen stadfästs principen om öppenhet genom att det anges att fördraget markerar en ny fas i processen för att skapa en allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folken, där besluten skall fattas så öppet och så nära medborgarna som möjligt. Öppenhet ökar förvaltningens legitimitet, effektivitet och ansvarighet och stärker därigenom principen om demokrati.
(2) I det gemensamma uttalandet om Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar uppmanar Europaparlamentet, rådet och kommissionen unionens övriga institutioner och organ att anta interna bestämmelser om allmänhetens tillgång till handlingar som beaktar de principer och gränser som anges i denna förordning. De regler för allmänhetens tillgång till ECB:s dokument som framgår av beslut ECB/1998/12 av den 3 november 1998 avseende allmänhetens tillgång till Europeiska centralbankens dokument och arkiv bör därför revideras.
(3) Samtidigt som större tillgång till ECB:s handlingar bör ges, måste ECB:s och de nationella centralbankernas oberoende i enlighet med artikel 108 [FEUF] och artikel 7 i [protokollet om stadgan för Europeiska centralbankssystemet och ECB] säkerställas och sekretessen avseende vissa frågor som specifikt rör utförandet av ECB:s uppgifter upprätthållas. För att upprätthålla effektiviteten i ECB:s beslutsförfarande, inbegripet interna samråd och förberedelser, är sammanträdena som ECB:s beslutande organ håller hemliga om inte det beslutande organet beslutar att offentliggöra resultaten av sina överläggningar.”
6. I artikel 2 i beslutet anges följande:
”1. Varje unionsmedborgare och varje fysisk eller juridisk person som är bosatt eller har sitt säte i en medlemsstat skall ha rätt till tillgång till ECB:s handlingar, med beaktande av de villkor och gränser som fastställs i detta beslut.
2. ECB får, med beaktande av samma villkor och gränser, bevilja fysiska eller juridiska personer som inte är bosatta eller har sitt säte i en medlemsstat tillgång till ECB:s handlingar.
…”
7. I artikel 4 i beslut 2004/258 föreskrivs följande:
”…
2. ECB skall vägra att ge tillgång till en handling om ett utlämnande skulle undergräva skyddet för
…
– rättsliga förfaranden och juridisk rådgivning,
…
om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.
3. Tillgång till en handling som ECB upprättat eller emottagit för internt bruk som är en del av överläggningar och inledande samråd inom ECB, eller för diskussioner mellan ECB och nationella centralbanker, nationella behöriga myndigheter eller nationella utsedda myndigheter ska vägras även efter det att beslutet fattats, förutsatt att inte det allmänna intresset av att handlingen lämnas ut väger tyngre.
Tillgång till handlingar som speglar diskussioner mellan ECB och andra relevanta myndigheter och organ ska vägras även efter det att beslutet fattats om utlämnandet av handlingen allvarligt skulle försämra ECB:s möjligheter att utföra sina uppgifter, förutsatt att inte det allmänna intresset av att handlingen lämnas ut väger tyngre.
…
5. Om enbart delar av den begärda handlingen omfattas av något av undantagen, skall övriga delar av handlingen lämnas ut.
…”
III. Bakgrund till tvisten
8. Tribunalen redogjorde för bakgrunden till tvisten i punkterna 1–6 i den överklagade domen och, i de delar det är relevant för förevarande mål, kan den sammanfattas enligt följande.
9. Efter att ha blivit underrättade av ECB om förekomsten av ett externt rättsligt yttrande av den 23 april 2015 med rubriken ”Svar på frågor angående tolkningen av artikel 14.4 i protokollet om stadgan för Europeiska centralbankssystemet och Europeiska centralbanken” (nedan kallad den omtvistade handlingen), begärde Fabio De Masi och Yanis Varoufakis (nedan kallade klagandena), genom skrivelse av den 7 juli 2017, att ECB skulle bevilja dem tillgång till denna handling.
10. Genom skrivelse av den 3 augusti 2017 avslog ECB ansökan om tillgång till den omtvistade handlingen dels med stöd av det undantag som föreskrivs i artikel 4.2 andra strecksatsen i beslut 2004/258 avseende skyddet för juridisk rådgivning, dels med stöd av det undantag som föreskrivs i artikel 4.3 första stycket i samma beslut avseende skyddet för handlingar för internt bruk.
11. Genom skrivelse av den 30 augusti 2017 inkom klagandena med en bekräftande ansökan om tillgång till den omtvistade handlingen med stöd av artikel 7.2 i nämnda beslut.
12. Genom beslut av den 16 oktober 2017 fastställde ECB beslutet att inte bevilja tillgång till den omtvistade handlingen med stöd av samma undantag som hade åberopats i beslutet av den 3 augusti 2017.
IV. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
13. Klagandena väckte talan om ogiltigförklaring av beslutet av den 16 oktober 2017 genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 8 december 2017.
14. Till stöd för sin talan anförde klagandena två grunder. Den första grunden avsåg åsidosättande av artikel 4.2 andra strecksatsen i beslut 2004/258 och den andra grunden avsåg åsidosättande av artikel 4.3 första stycket i samma beslut.
15. ECB yrkade att talan skulle ogillas.
16. I den överklagade domen ogillade tribunalen klagandenas talan. Efter att ha prövat den andra grunden fann tribunalen, i punkt 74 i den överklagade domen, att ECB hade gjort en riktig bedömning när den grundade sitt beslut att inte medge tillgång till den omtvistade handlingen på det undantag som föreskrivs i artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258. Tribunalen ansåg således att det inte var nödvändigt att pröva den första grunden angående undantaget från rätten till tillgång i artikel 4.2 andra strecksatsen i detta beslut.
17. För att komma fram till detta uteslöt tribunalen den omständigheten, att det i artikel 4.3 första stycket i nämnda beslut uppställs något krav på att styrka att utlämnandet allvarligt undergräver beslutsförfarandet, och i punkt 30 i den överklagade domen angav tribunalen att ett beslut att inte bevilja tillgång som grundar sig på denna bestämmelse kräver endast att det har styrkts att den omtvistade handlingen är avsedd för internt bruk som en del av överläggningar och inledande samråd inom ECB eller diskussioner mellan ECB och de berörda nationella myndigheterna samt att det inte finns något allmänintresse av att lämna ut handlingen som väger tyngre. Tribunalen konstaterade således att ECB hade gjort en riktig bedömning när den fann att den omtvistade handlingen var en handling för internt bruk i den mening som avses i artikel 4.3 första stycket i nämnda beslut, eftersom den ansåg att handlingen var avsedd att ge information och stöd i samband med ECB-rådets överläggningar inom ramen för den behörighet som detta råd tilldelats genom artikel 14.4 i protokoll nr 4 om stadgan för Europeiska centralbankssystemet och ECB (nedan kallat protokollet om ECBS och ECB).
18. Vid bedömningen av klagandenas argument underkände tribunalen, för det första, påståendet att undantaget i artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258 inte var tillämpligt på den omtvistade handlingen, eftersom den utgjorde ett rättsligt yttrande som omfattas av tillämpningsområdet för det undantag avseende skyddet för juridisk rådgivning som föreskrivs i artikel 4.2 andra strecksatsen i nämnda beslut.
19. Tribunalen underkände, för det andra, klagandenas argument om att villkoren för tillämpning av artikel 4.3 första strecksatsen i beslutet inte var uppfyllda på grund av att den omtvistade handlingen inte är en intern handling och att den inte heller är kopplad till ett specifikt förfarande.
20. För det tredje prövade tribunalen anmärkningen om att motiveringsskyldigheten hade åsidosatts, och underkände denna.
21. I punkterna 62–73 i den överklagade domen prövade tribunalen den andra grundens andra del, vilken avsåg huruvida det föreligger ett övervägande allmänintresse som motiverar att den omtvistade handlingen lämnas ut, och tribunalen fann att talan inte kunde vinna bifall såvitt avsåg denna delgrund.
V. Parternas yrkanden
22. Klagandena har yrkat att domstolen ska
– upphäva den överklagade domen i sin helhet och bifalla de yrkanden som framställdes i första instans, och
– förplikta motparten att ersätta rättegångskostnaderna i enlighet med artikel 184 i domstolens rättegångsregler, jämförd med artikel 137 och följande artiklar i nämnda rättegångsregler.
23. ECB har yrkat att domstolen ska
– ogilla överklagandet, och
– förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.
VI. Rättslig bedömning
24. Klagandena har till stöd för sitt överklagande åberopat fyra grunder. Som första grund har det gjorts gällande att artikel 10.3 FEU, artiklarna 15.1 FEUF och 298.1 FEUF samt artikel 42 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna åsidosattes. Den andra grunden avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten. Klagandena har som tredje grund gjort gällande att artikel 4.2 och 4.3 i beslut 2004/258 åsidosattes. Den fjärde grunden avser åsidosättande av primärrätten, genom att tribunalen vägrade att erkänna att det förelåg ett övervägande allmänintresse av att lämna ut den omtvistade handlingen.
25. Förevarande förslag till avgörande kommer enbart att avse den tredje grunden, vilken består av två delar. Tribunalen påstås dels ha felbedömt tillämpningsområdet för artikel 4.2 respektive 4.3 i beslut 2004/258, dels ha gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den med tillämpning av artikel 4.3 i beslutet slog fast att avslaget på ansökan om tillgång var befogat, trots att den omtvistade handlingen inte var avsedd för internt bruk i den mening som avses i denna bestämmelse.
26. Innan jag bedömer ovannämnda grund, anser jag att det är nödvändigt att precisera de tillämpliga bestämmelserna vid denna bedömning, med hänsyn till att både tribunalen i den överklagade domen och klagandena i deras överklagande har hänvisat till de lösningar som domstolen har valt i sin praxis avseende förordning nr 1049/2001.
A. Tillämpliga bestämmelser vid bedömningen
27. Det är ostridigt att ansökningar om tillgång till handlingar som innehas av ECB ska inges enbart med tillämpning av beslut 2004/258, på grundval av vilket klagandenas ansökan avslogs.
28. Det ska påpekas att beslut 2004/258 antogs till följd av det gemensamma uttalandet om Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar,(5) genom vilket Europaparlamentet, rådet och kommissionen uppmanade de andra unionsinstitutionerna och unionsorganen att anta interna bestämmelser om allmänhetens tillgång till handlingar som tar hänsyn till de principer och gränser som anges i förordningen.
29. Som anges i skäl 3 syftar beslut 2004/258 till att ge större tillgång till ECB:s handlingar än vad som var fallet enligt reglerna i Europeiska centralbankens beslut 1999/284/EG av den 3 november 1998 avseende allmänhetens tillgång till Europeiska centralbankens dokument och arkiv(6) (ECB/1998/12), samtidigt som ECB:s och de nationella centralbankernas oberoende i enlighet med artikel 108 FEUF och artikel 7 i protokollet om ECBS och ECB måste säkerställas och sekretessen avseende vissa frågor som specifikt rör utförandet av ECB:s uppgifter måste upprätthållas.(7)
30. Enligt artikel 3 a i beslut 2004/258 ska den handling som avses i beslutet förstås som en handling som upprättats eller innehas av ECB och ”som har samband med dess policy, åtgärder eller beslut”, en formulering som kännetecknas av att den är allmänt hållen. Som ECB uttryckligen har angett i de inlagor som den har ingett både vid tribunalen och vid domstolen, avser rätten till tillgång enligt detta beslut inte enbart handlingar som har samband med administrativa uppgifter, utan den omfattar allmänt samtliga ”ECB:s handlingar”.
31. Beslut 2004/258 antogs således före ikraftträdandet av Lissabonfördraget den 1 december 2009, vilket innebar en ändring av den rättsliga ramen, vad gäller primärrätten, för allmänhetens tillgång till unionsinstitutionernas handlingar, genom att införandet av artikel 15 FEUF, som ersatt artikel 255 EG, har utvidgat tillämpningsområdet för principen om öppenhet i unionsrätten. I artikel 15.3 FEUF föreskrivs, till skillnad från artikel 255 EG, vars tillämpningsområde begränsades till parlamentets, rådets och kommissionens handlingar, hädanefter rätt till tillgång till unionens institutioners, organs och byråers handlingar, vilket innefattar Europeiska unionens domstol, ECB och Europeiska investeringsbanken när de utövar sina administrativa funktioner.(8)
32. Enligt artikel 15.3 fjärde stycket FEUF omfattas ECB av den i artikel 15.3 första stycket föreskrivna rätten till tillgång till institutionernas handlingar endast när den utövar sina administrativa funktioner. Härav följer att villkoren för tillgång till handlingar som finns hos denna institution vilka har samband med dess huvudsakliga verksamhet inte kan fastställas i förordningar som antagits med stöd av artikel 15.3 andra stycket FEUF.(9)
33. Det framgår således att de lösningar som domstolen har valt i sin praxis avseende förordning nr 1049/2001, vid en ansökan om tillgång till en handling som rör ECB:s huvudsakliga verksamhet och vid avslag på denna ansökan, inte kan godtas inom ramen för en analog tillämpning av denna rättspraxis,(10) eftersom ECB inte är bunden av denna förordning. Jag anser dock att så faktiskt är fallet med den omtvistade handlingen, där det av motiveringen till beslutet att neka tillgång framgår att handlingen består av ett rättsligt yttrande som bedömer de befogenheter som ECB-rådet har enligt artikel 14.4 i protokollet om ECBS och ECB, och som undersöker de åtgärder som ECB-rådet ska vidta när nationella centralbankers utförande av uppgifter utanför ECBS skulle kunna strida mot ECBS mål och funktioner. Handlingen beskrivs som att den var avsedd att förbättra de beslutsfattande organens interna överväganden och ge stöd till överläggningar och samråd rörande frågan om tillhandahållande av akut likviditetsstöd. Det kan således anses att den omtvistade handlingen har samband med utövandet av ECB:s huvudsakliga verksamhet, särskilt vad beträffar dess ansvar för den monetära politiken och det finansiella systemets stabilitet.(11)
B. Åsidosättande av tillämpningsområdet för artikel 4.2 och 4.3 i beslut 2004/258
34. Det ska erinras om att avslaget på ansökan om tillgång grundar sig dels på det undantag som föreskrivs i artikel 4.2 andra strecksatsen i beslut 2004/258 avseende skyddet för juridisk rådgivning, dels på det undantag som definieras i artikel 4.3 första stycket i samma beslut avseende skyddet för handlingar för internt bruk. I den överklagade domen prövade tribunalen endast en av de två grunderna för ogiltigförklaring som hade åberopats vid den, nämligen grunden som avsåg åsidosättande av den andra ovannämnda bestämmelsen. Eftersom tribunalen ansåg att ECB hade gjort en riktig bedömning när den grundade sitt beslut att inte medge tillgång till den omtvistade handlingen på det undantag som föreskrivs i artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258, fann den att det inte var nödvändigt att pröva den första grunden angående åsidosättande av artikel 4.2 andra strecksatsen i nämnda beslut.(12)
35. Innan tribunalen drog denna slutsats, angav den, med hänvisning till två domar från domstolen rörande tolkningen av bestämmelserna i förordning nr 1049/2001, att ECB får beakta flera skäl för avslag enligt artikel 4 i beslut 2004/258 när den prövar en ansökan om tillgång. Tribunalen preciserade att båda de undantag som låg till grund för beslutet att inte bevilja tillgång till den omtvistade handlingen ”utgör självständiga grunder för avslag”, varvid undantaget avseende skyddet för juridisk rådgivning inte utgör en lex specialis i förhållande till undantaget avseende skydd för handlingar för internt bruk.(13)
36. Klagandena har först hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast att artikel 4.2 andra strecksatsen i beslut 2004/258 avseende skyddet för rättsliga ställningstaganden inte utgör en specialbestämmelse (lex specialis) i förhållande till artikel 4.3 i nämnda beslut. Den första av dessa bestämmelser har en hindrande verkan som leder till att den andra bestämmelsen inte är tillämplig. Till stöd för denna grund har klagandena begränsat sig till att hävda att uttrycket ”yttrande för internt bruk” i artikel 4.3 i beslut 2004/258 endast kan avse andra yttranden än dem som avser juridisk rådgivning, för att inte undantaget i artikel 4.2 andra strecksatsen i nämnda beslut avseende skyddet för juridisk rådgivning ska förlora sin mening.
37. Som tribunalen korrekt angav i den överklagade domen,(14) är rätten till tillgång till ECB:s handlingar, som artikel 2.1 i beslut 2004/258 tillerkänner varje unionsmedborgare och varje fysisk eller juridisk person som är bosatt eller har sitt säte i en medlemsstat, föremål för vissa begränsningar som grundar sig på hänsyn till allmänna eller enskilda intressen. I enlighet med skäl 4 i beslut 2004/258 föreskrivs närmare bestämt i beslutets artikel 4 ett system med undantag som tillåter ECB att vägra att ge tillgång till en handling om ett utlämnande skulle undergräva skyddet för något av de intressen som anges i punkterna 1 och 2 i den artikeln eller om handlingen är avsedd för internt bruk och är en del av överläggningar och inledande samråd inom ECB eller avsedd för diskussioner mellan ECB och nationella centralbanker, nationella behöriga myndigheter eller nationella utsedda myndigheter eller speglar diskussioner mellan ECB och andra relevanta myndigheter och organ.
38. Det ska konstateras att artikel 4.1–4.3 i beslut 2004/258 formellt motsvarar angivandet i följd av de olika skälen för avslag på en ansökan om tillgång, vilka endast är placerade intill varandra utan uppgift om något samband mellan de aktuella bestämmelserna. Utformningen av artikel 4.1–4.3 i beslut 2004/258 bekräftar tribunalens slutsats att varje skäl för avslag på ansökan om tillgång, som ECB kan åberopa separat eller kumulativt, är fristående och självständigt. Enligt systematiken i artikel 4 i beslut 2004/258 är ett avslag på en ansökan om tillgång motiverat när de villkor som uppställs i ett av de undantag som föreskrivs i nämnda artikel är uppfyllda. Ordalydelsen i artikel 4.2 andra strecksatsen och i artikel 4.3 i nämnda beslut bekräftar inte heller på något sätt klagandenas påstående att den första bestämmelsen utgör lex specialis i förhållande till den andra bestämmelsen.
39. I artikel 4.5 i beslut 2004/258 anges det dessutom och framför allt att den begärda handlingen delvis ska lämnas ut enligt följande: ”Om enbart delar av den begärda handlingen omfattas av något av undantagen, skall övriga delar av handlingen lämnas ut.” Denna formulering visar obestridligen att det är möjligt att kumulativt tillämpa de olika undantag som definieras i artikel 4.1–4.3 på en enda handling.
40. Denna möjlighet kan förklaras av de svårigheter som den institution till vilken en ansökan om tillgång är riktad kan stöta på när det gäller hur den begärda handlingen ska kvalificeras med hänsyn till dess lydelse och de tillåtna skälen för att avslå en ansökan om tillgång. På grund av sin komplicerade art kan en och samma handling i princip omfattas av tillämpningsområdet för flera undantag från rätten till tillgång till handlingar(15) och jag anser att det är orimligt att tvinga denna institution att göra ett enda val, trots att dess bedömning med största sannolikhet kommer att ifrågasättas och bli föremål för en lagenlighetsprövning. Detta medför inte någon kränkning av allmänhetens rätt till tillgång till handlingar och dess ändamålsenliga verkan, eftersom den som ansöker om tillgång har möjlighet att inom ramen för ett förlikningsförfarande och därefter genom en talan vid domstol ifrågasätta avslaget på ansökan om tillgång, vars riktighet omfattas av domstolens slutliga bedömning.
41. I förevarande fall illustrerar den omtvistade handlingen tydligt denna situation, eftersom det rör sig om ett rättsligt ställningstagande som ECB begärde av tredje man för en intern diskussion, i fråga om vilket klagandena har kritiserat både kvalificeringen som yttrande för internt bruk och själva kvalificeringen som juridisk rådgivning, såsom kommer att framgå nedan.
42. Med hänsyn till klagandenas påstående att den tolkning som tribunalen valde skulle leda till att artikel 4.2 andra strecksatsen i beslut 2004/258 förlorar sin ändamålsenliga verkan, ska det framhållas att det inte är fråga om en systematisk överlappning av skälen för avslag på ansökan om tillgång, eftersom skyddet för juridisk rådgivning, i en viss situation, kan omfattas av tillämpningsområdet för det enda undantag som föreskrivs i denna bestämmelse. Om tribunalen skulle ha ansett att det undantag som avser skyddet för handlingar för internt bruk var ogrundat, borde tribunalen ha prövat giltigheten av beslutet att inte bevilja tillgång mot bakgrund av det skäl som är kopplat till skyddet för juridisk rådgivning som föreskrivs i artikel 4.2 andra strecksatsen i beslut 2004/258.
43. Jag anser slutligen att det är lämpligt att framhålla den lösning som domstolen valde i domen av den 19 december 2019, ECB/Espírito Santo Financial (Portugal) (C‑442/18 P, EU:C:2019:1117). I det målet hade tribunalen ogiltigförklarat ECB:s beslut att inte bevilja full tillgång till protokollen från ECB-rådets beslut rörande beviljandet av akut likviditetsstöd till en portugisisk bank, särskilt vad beträffar uppgifter om det berörda kreditbeloppet. Efter att ha konstaterat att tribunalen hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vad gäller bedömningen av motiveringsskyldigheten och därefter ha upphävt den överklagade domen, avgjorde domstolen själv slutligt målet genom att pröva den ovannämnda formella grunden och endast en av de materiella grunder som klaganden hade åberopat, i det fallet grunden som avsåg åsidosättande av artikel 4.1 a i beslut 2004/258 avseende sekretessen vid överläggningar i ECB:s beslutande organ. Domstolen fann att överklagandet inte kunde bifallas såvitt avsåg dessa två grunder, då den ansåg att beslutet att inte bevilja tillgång var tillräckligt motiverat och med giltig verkan hade grundats på ovannämnda bestämmelse. Domstolen beaktade inte och bedömde således inte klagandens andra materiella grund, som avsåg åsidosättande av artikel 4.2 första strecksatsen i beslut 2004/258, och bekräftade därigenom att vart och ett av skälen för avslag på en ansökan om tillgång som föreskrivs i nämnda beslut är unikt och självständigt i rättsligt hänseende.(16)
44. Klagandena har vidare gjort gällande att även om den omtvistade handlingen visserligen motsvarar ett rättsligt ställningstagande som i sig omfattas av tillämpningsområdet för artikel 4.2 andra strecksatsen i beslut 2004/258, uppfyller den inte de nödvändiga villkoren för att åtnjuta skydd, i den meningen att det rör sig om ett abstrakt och vetenskapligt juridiskt sakkunnigutlåtande som inte kan kvalificeras som juridisk rådgivning i den mening som avses i denna bestämmelse. Enligt klagandena var det felaktigt av tribunalen att inte ta ställning till klagandenas argument i detta avseende.
45. Det ska konstateras att denna anmärkning saknar stöd i de faktiska omständigheterna, eftersom tribunalen bedömde och underkände klagandenas argument som självmotsägande,(17) eftersom den omtvistade handlingens kvalificering som juridisk rådgivning vid tillämpningen av undantaget i artikel 4.2 andra strecksatsen i beslut 2004/258 åberopades och samtidigt bestreds. Eftersom tribunalen godkände ECB:s avslag på ansökan om tillgång enbart på grundval av artikel 4.3 i nämnda beslut, utan att ta ställning till den omtvistade handlingens kvalificering som juridisk rådgivning i den mening som avses i artikel 4.2 andra strecksatsen i beslutet, saknas det under alla omständigheter anledning att pröva ett av klagandenas argument som är verkningslöst.
C. Åsidosättande av artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258
46. Inom ramen för den tredje grundens andra del har klagandena gjort gällande att det skydd som föreskrivs i artikel 4.3 i beslut 2004/258 och det skydd som definieras i artikel 4.3 andra stycket i förordning nr 1049/2001 har samma syfte, nämligen att skydda integriteten i ett internt beslutsförfarande som är hänförligt till ett specifikt administrativt förfarande.
47. Ett externt sakkunnigutlåtande avseende en abstrakt rättslig fråga, såsom det utlåtande som ECB begärde och till vilket tillgång har nekats, utgör emellertid inte en handling som är kopplad till ett beslutsförfarande eller ett slutligt beslut. Enligt klagandena rör det sig snarare om en handling som fastställer den yttre ramen för institutionens frihet att fatta beslut och som således är ovidkommande i förhållande till det skyddade beslutsförfarandet.
48. Klagandena har för övrigt hävdat att uttrycket ”även efter det att beslutet fattats” i artikel 4.3 i beslut 2004/258 visar att den aktuella handlingen ska vara avsedd för internt bruk inom ramen för ett specifikt administrativt förfarande, en lösning som bekräftas av domstolens praxis avseende en i strukturellt hänseende liknande bestämmelse, i förevarande fall artikel 4.3 andra stycket i förordning nr 1049/2001, och som tribunalen inte beaktade i den överklagade domen.
49. ECB har bestritt såväl att den tredje grundens andra del kan tas upp till sakprövning som att överklagandet kan bifallas såvitt avser denna delgrund.
1. Upptagande till prövning
50. Domstolen är varken behörig att fastställa de faktiska omständigheterna eller, i princip, att bedöma den bevisning som tribunalen har godtagit till stöd för dessa omständigheter. Om bevisupptagningen har skett på ett riktigt sätt och de allmänna rättsprinciper och processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen har iakttagits, är det tribunalen ensam som ska bedöma vilket värde som uppgifterna i målet ska tillmätas. Denna bedömning utgör således inte, med undantag för då tribunalen har missuppfattat bevisningen, en rättsfråga som ska prövas av domstolen.(18)
51. Med stöd av denna fasta rättspraxis har ECB gjort gällande att anmärkningen om att det omtvistade rättsliga yttrandet inte kan utgöra en handling som är kopplad till ett internt beslutsförfarande ska avvisas, eftersom denna anmärkning i huvudsak avser tribunalens bedömning av bevisningen, utan att klagandena har visat att tribunalen missuppfattade denna bevisning.
52. Enligt min mening grundar sig detta argument på ett felaktigt antagande, nämligen en feltolkning av innehållet i den tredje grunden, vilken i själva verket inte innebär något bestridande av tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna eller av bevisningen.
53. Efter att ha hänvisat till motiveringen i ECB:s beslut att avslå ansökan om tillgång och efter att ha konstaterat att skälen i beslutet inte motsades av bedömningen av innehållet i den omtvistade handlingen, drog tribunalen slutsatsen att den omtvistade handlingen bestod av ett juridiskt sakkunnigutlåtande från en extern rådgivare avseende den befogenhet som ECB-rådet har enligt artikel 14.4 i protokollet om ECBS och ECB, och eftersom handlingen inte var kopplad till ett specifikt förfarande, hade den inte gett upphov till något slutgiltigt ställningstagande från ECB:s sida i ett konkret fall.(19)
54. Det ska dock framhållas att tribunalens tolkning av den omtvistade handlingen inte har ifrågasatts av klagandena inom ramen för den tredje grunden för överklagandet. Klagandena har däremot uttryckligen kritiserat tribunalens rättsliga kvalificering av detta sakkunnigutlåtande som en handling för internt bruk i den mening som avses i artikel 4.3 i beslut 2004/258, såsom denna bestämmelse tolkades av tribunalen i den överklagade domen, vilket motsvarar en rättslig bedömning som ska prövas av domstolen.
55. ECB:s invändning om rättegångshinder ska följaktligen avslås.
2. Prövning i sak
56. Klagandena har hävdat att artikel 4.3 i beslut 2004/258 inte kunde vara tillämplig i förevarande fall genom att, för det första, göra gällande att den omtvistade handlingen inte kan anses vara kopplad till ett internt beslutsförfarande på grund av handlingens externa ursprung och dess innehåll, det vill säga ett sakkunnigutlåtande avseende en abstrakt juridisk fråga om tolkningen av specifika bestämmelser.
57. Detta argument grundar sig enbart på den omtvistade handlingens inneboende beskaffenhet och kan enligt min mening inte godtas, eftersom det bortser från själva syftet med det undantag som föreskrivs i artikel 4.3 i beslut 2004/258, vilket avser ändamålet med den aktuella handlingen, varvid det ska erinras om att ECB kan ha upprättat eller endast ”emottagit” denna handling.
58. Varken den omständigheten att den omtvistade handlingen härrör från en extern juridisk rådgivare, som ECB särskilt hade anlitat för detta ändamål, eller den omständigheten att handlingen består av ett sakkunnigutlåtande avseende tolkningen av en bestämmelse som preciserar den rättsliga ramen för ECB:s befogenheter är i princip oförenligt med ändamålet med ett internt bruk av denna handling. Den juridiska frågeställning som behandlas i detta sakkunnigutlåtande kan naturligtvis inte heller kvalificeras som en ”extern rättslig situation”, vilket klagandena felaktigt har gjort.
59. Klagandena har, för det andra, gjort gällande att den omtvistade handlingen inte omfattas av tillämpningsområdet för det undantag som definieras i artikel 4.3 i beslut 2004/258, eftersom det inte finns något samband med ett specifikt beslutsförfarande, vilket är ett argument som tar upp frågan om omfattningen av detta undantag.
60. Av fast rättspraxis framgår att vid tolkningen av en unionsbestämmelse ska inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i.(20)
a) Tolkningen av begreppet handling för internt bruk
61. Vad beträffar lydelsen i artikel 4.3 i beslut 2004/258, ska det påpekas att även om denna bestämmelse avser handlingar för internt bruk som är en del av ”överläggningar”, hänvisas det även till situationen med ”samråd” och till och med enbart ”diskussioner” mellan ECB och andra enheter, och de två sistnämnda begreppen tycks avvika från hänvisningen till ett beslutsförfarande. I alla händelser ska denna bestämmelse tolkas i sin helhet, vilket således ska inbegripa användningen av uttrycket ”även efter det att beslutet fattats”, vilket uppenbarligen hänvisar till begreppet ”beslutsförfarande” som pågår eller har avslutats när ansökan om tillgång inges.
62. Frågan som uppkommer är huruvida detta uttryck syftar på samtliga situationer som avses i artikel 4.3 i beslut 2004/258 eller endast ”överläggningar” eller till och med enbart ”diskussioner” mellan ECB och andra enheter, vilket skulle medföra att typfallet med en handling för rent internt bruk inom ECB blir helt och hållet självständigt. Den förstnämnda hypotesen är helt förenlig med placeringen av detta uttryck i det första stycket, vilket bekräftas av andra språkversioner av texten än den franska.(21) Den överensstämmer även med innebörden av adjektivet ”inledande” som har sammanfogats med begreppet ”samråd”, och det sistnämnda begreppet hänvisar till vad som föregår eller förbereder en annan sak som anses vara viktigare, en händelse eller en handling.
63. Man kan fråga sig huruvida uttrycket ”även efter det att beslutet fattats” kan förstås som ett uttryck för enbart en precisering av ”tidshorisonten” för det eftersträvade skyddet, vilket inte upphör när ett beslut fattas enligt artikel 4.3 i beslut 2004/258, under förutsättning att ett beslut fattas, varvid sistnämnda precisering är underförstådd. Förutom svårigheten att förena detta med användningen av den bestämda formen ”beslutet” i ovannämnda uttryck, anser jag att den inneboende svagheten i ett sådant resonemang, som använder den underförstådda betydelsen, inte kan påverka resultatet av den analys genom tolkning som visar den omtvistade handlingens nödvändiga koppling till ett beslutsförfarande, vilket ger stöd för den kontextuella och teleologiska tolkningen.
64. Vad beträffar den kontextuella tolkningen ska det påpekas att artikel 4.3 i beslut 2004/258 innehåller två stycken, och det andra stycket avser företeende av handlingar ”som speglar diskussioner mellan ECB och andra relevanta myndigheter och organ … även efter det att beslutet fattats om utlämnandet av handlingen allvarligt skulle försämra ECB:s möjligheter att utföra sina uppgifter …”.
65. Det andra stycket i artikel 4.3 i beslut 2004/258 lades till genom beslut 2015/529 om ändring av det förstnämnda beslutet. I skäl 8 i beslut 2015/529 anges att ECB måste kommunicera med nationella myndigheter och organ, EU:s institutioner, organ och byråer, relevanta internationella organisationer, tillsynsmyndigheter och myndigheter i tredjeländer enligt artikel 127.1 och 127.5 FEUF och rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till Europeiska centralbanken i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut.(22) Därefter anges följande: ”För att ECB ska kunna samarbeta på ett effektivt sätt, är det viktigt att skapa och upprätthålla ett ’utrymme för att tänka’ för ett fritt och konstruktivt meningsutbyte mellan ovannämnda myndigheter, institutioner och andra organ. Mot denna bakgrund bör ECB ha möjlighet att skydda sådana handlingar som utgör en del av dess samarbete med nationella centralbanker, nationella behöriga myndigheter, nationella utsedda myndigheter och andra relevanta myndigheter och organ.”
66. Även om det föreskrivs ett skydd för handlingar som avser enbart ”diskussioner” mellan ECB och vissa andra enheter än dem som omnämns i artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258, ska det konstateras att man gjorde valet att i andra stycket i nämnda artikel införa uttrycket ”även efter det att beslutet fattats”, vilket är identiskt med det uttryck som används i första stycket och som ger klara associationer till en koppling till ett beslutsförfarande. Under dessa omständigheter kan man ställa sig frågan på vilket sätt de ”diskussioner” mellan ECB och nationella centralbanker, nationella behöriga myndigheter eller nationella utsedda myndigheter som avses i första stycket skulle kunna motivera en annan tolkning än den ovannämnda kopplingen och i vilken mån sistnämnda tolkning inte skulle vara relevant för hela bestämmelsen?(23)
67. Vad gäller den teleologiska tolkningen, och som tribunalen korrekt framhöll, har artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258 bland annat till syfte att skydda ECB:s utrymme för övervägande som möjliggör konfidentiella meningsutbyten inom institutionens beslutsfattande organ i samband med överläggningar och inledande samråd. Det återstår dock att fastställa ”omkretsen” av detta utrymme, för att använda geometrisk terminologi.
68. I det avseendet ska det erinras om lydelsen i skäl 3 i beslut 2004/258, där det anges att beslutet syftar till att ge ”större tillgång till ECB:s handlingar”, samtidigt som ECB:s oberoende måste säkerställas och sekretessen avseende vissa frågor som specifikt rör utförandet av ECB:s uppgifter måste upprätthållas. I den andra delen av nämnda skäl görs ett väsentligt klargörande för en bättre förståelse av syftet med denna rättsakt, genom att det anges att ”[f]ör att upprätthålla effektiviteten i ECB:s beslutsförfarande, inbegripet interna samråd och förberedelser, är sammanträdena som ECB:s beslutande organ håller hemliga om inte det beslutande organet beslutar att offentliggöra resultaten av sina överläggningar”. Även om detta skäl ger uttryck för en anpassning av rätten till tillgång, understryker den formulering som används det eftersträvade målet att upprätthålla effektiviteten i ECB:s ”beslutsförfarande” och det görs en uttrycklig koppling mellan det förberedande arbetet internt och nämnda förfarande. Skyddet för samrådsförfarandet och inledande överväganden tycks således inte kunna skiljas från skyddet för förfarandet för överläggningar och dess slutskede som avser att ett beslut fattas i sak i ett ärende som är hänförligt till ett konkret fall.
69. Det är således mot bakgrund av skäl 3 i beslut 2004/258 som artikel 4.3 första stycket i samma beslut ska tolkas avseende undantaget från rätten till tillgång till ECB handlingar för internt bruk, vilka enligt min mening endast avser handlingar som har upprättats eller mottagits i samband med ett visst beslutsförfarande som pågår eller har avslutats när ansökan om tillgång inges.
70. Jag vill för övrigt påpeka att ECB:s olika påståenden i dess svarsskrivelse överensstämmer helt med den ovannämnda teleologiska tolkningen. ECB har således hävdat att artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258 grundar sig på en allmän (presumtions)regel, enligt vilken den omständigheten att tillgång ges till handlingar för internt bruk medför en risk för att ”ECB:s beslutsförfarande undergrävs”, och att dessa handlingar följaktligen i princip är konfidentiella, för att skydda utrymmet för övervägande. På samma sätt anges det att artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258 skyddar ECB:s utrymme för internt övervägande i samband med ”utarbetandet av beslut riktade till tredje man” eller att det i beslut 2004/258 medges att det innan ”ECB:s beslut riktade till tredje man” fattas måste finnas ett utrymme för internt övervägande som möjliggör ett effektivt, informellt och framför allt konfidentiellt utbyte av åsikter, idéer, tolkningar och förslag till lösningar.(24)
71. Den föreslagna tolkningen kan inte frånta det aktuella undantaget dess ändamålsenliga verkan och den ger undantaget en omfattning som enligt min mening är förenlig med den jämvikt som eftersträvas genom beslut 2004/258 mellan allmänhetens rätt att få tillgång till de handlingar som innehas av ECB och beaktandet av denna institutions specifika karaktär, vilken i enlighet med artikel 130 FEUF ska kunna arbeta effektivt för de fastställda målen för dess verksamhet, tack vare det oberoende utövandet av de särskilda befogenheter som ECB har getts i det syftet genom fördraget och ECBS-stadgan.(25)
72. I denna strävan efter att uppnå jämvikt mellan öppenhet och sekretess kan visserligen det sistnämnda övervägandet vara betydelsefullt vad gäller bland annat resultatet av ECB-rådets överläggningar, såsom framgår av domstolens dom av den 19 december 2019, ECB/Espírito Santo Financial (Portugal) (C‑442/18 P, EU:C:2019:1117).
73. I den domen tolkade domstolen undantaget i artikel 4.1 a i beslut 2004/258, avseende sekretessen vid överläggningar i ECB:s beslutande organ, mot bakgrund av artikel 10.4 andra meningen i protokollet om ECBS och ECB, i vilken det föreskrivs att det ankommer på ECB-rådet att besluta huruvida resultatet av dess överläggningar ska offentliggöras. Domstolen stödde sig i det avseendet på fast rättspraxis, enligt vilken unionens sekundärlagstiftning så långt som möjligt ska tolkas i överensstämmelse med bestämmelserna i fördragen. Domstolen fann således att artikel 4.1 a i beslut 2004/258, jämförd med artikel 10.4 andra meningen i protokollet om ECBS och ECB, ska tolkas så, att den skyddar sekretessen för resultatet av ECB-rådets överläggningar utan att det är nödvändigt att tillgång till handlingar som återger detta resultat enbart får nekas om ett offentliggörande skulle undergräva skyddet för det allmänna samhällsintresset.(26)
74. I den överklagade domen(27) hänvisade tribunalen även till artikel 10.4 andra meningen i protokollet om ECBS och ECB och till artikel 14.4 i nämnda protokoll, där det anges att ECB-rådet har befogenhet att motsätta sig att de nationella centralbankerna utför nationella uppgifter, för att tolka artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258 och slå fast att den omtvistade handlingen faktiskt var en handling för internt bruk, eftersom den var ”avsedd att ge information och stöd i samband med ECB-rådets överläggningar” inom ramen för den behörighet som detta råd tilldelats genom artikel 14.4 i protokollet om ECBS och ECB. Genom att framhålla ECB-rådets överläggningar som syftet med den omtvistade handlingen, anser jag att tribunalens tolkning av de aktuella bestämmelserna endast bekräftar tolkningen att artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258 kräver att den aktuella handlingen har en koppling till ett beslutsförfarande, som pågår eller har avslutats, och som är hänförligt till ett konkret fall.
75. Det finns nu anledning att i detta sammanhang bedöma huruvida den omtvistade handlingen ska kvalificeras som en handling för internt bruk i den mening som avses i artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258.
b) Kvalificeringen av den omtvistade handlingen
76. Det ska inledningsvis erinras om en del av motiveringen till ECB:s beslut att avslå ansökan om tillgång till den omtvistade handlingen, vilken har följande lydelse:
”Eftersom det rättsliga yttrandet behandlar allmänna frågor rörande tillämpningen och tolkningen av artikel 14.4 i ECBS-stadgan, prövar det inte det specifika fallet med tillhandahållandet av akut likviditetsstöd till de grekiska bankerna, och det görs inte heller någon bedömning av lagenligheten av andra konkreta beslut som fattats av ECB-rådet med stöd av artikel 14.4 i ECBS-stadgan, däribland beslut om att eventuellt motsätta sig ett förslag från en nationell centralbank om tillhandahållande av akut likviditetsstöd …
Styrelsen vill klargöra att ansökan i förevarande fall avser ett rättsligt yttrande som beställts i syfte att ge ECB:s beslutsfattande organ bättre rättslig information till stöd för deras interna diskussioner och överväganden, och yttrandet var som sådant skyddat genom artikel 4.3 första stycket i beslut [2004/258] …
Det rättsliga yttrandet var avsett att tillhandahålla rättslig sakkunskap för att förtydliga den rättsliga ramen, förbättra de beslutsfattande organens interna överväganden och ge stöd till överläggningar och samråd rörande [tillhandahållande av akut likviditetsstöd], inte bara under år 2015 utan även för framtida tillfällen. Den juridiska rådgivningen är som sådan till nytta för [bedömningen av] alla aktuella eller framtida situationer som omfattas av artikel 14.4 i ECBS-stadgan (bestämmelse som avser de nationella centralbankernas nationella funktioner – till exempel föreskriften om tillhandahållande av akut likviditetsstöd – och de rättsregler och villkor som ECB kan uppställa för de nationella centralbankerna i det sammanhanget) …”
77. Med hänsyn till denna motivering och bedömningen av innehållet i det omtvistade beslutet, fann tribunalen att den omtvistade handlingen inte kunde kopplas till ett specifikt förfarande och följaktligen inte utgjorde en handling till följd av vilken ECB slutgiltigt hade angett sin ståndpunkt i ett konkret fall, vilket emellertid inte kunde utesluta handlingen från tillämpningsområdet för det undantag som föreskrivs i artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258, och det av två skäl.(28)
78. Efter en jämförande analys genom tolkning av artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258 och artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001, framhöll tribunalen, för det första, att tillämpningen av undantaget i den förstnämnda bestämmelsen inte kräver att ECB visar att ett utlämnande av den omtvistade handlingen allvarligt skulle undergräva dess beslutsförfarande, och att den omständigheten att den omtvistade handlingen inte är knuten till ett specifikt förfarande således inte är tillräcklig för att utesluta en tillämpning av undantaget.
79. Denna bedömning, som grundar sig på en skillnad i ordalydelse jämfört med en lagstiftning som inte omfattas av den rättsliga ram som är tillämplig med hänsyn till den omtvistade handlingens beskaffenhet, vilken är kopplad till utövandet av ECB:s huvudsakliga verksamhet, tycks sakna relevans.(29) Det ska konstateras att tribunalen inte gjorde en inneboende bokstavstolkning av artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258 och särskilt av uttrycket ”även efter det att beslutet fattats”, och att den inte heller beaktade lydelsen i skäl 3 i denna rättsakt. Konstaterandet att det undantag från rätten till tillgång till handlingar som föreskrivs i ovannämnda bestämmelse inte är villkorat av att det styrks att utlämnandet av den aktuella handlingen har någon negativ inverkan ger inte något svar på frågan huruvida denna handling verkligen omfattas av definitionen av en handling för internt bruk, vad beträffar dess samband med ett beslutsförfarande, och således omfattas av tillämpningsområdet för nämnda undantag.
80. Tribunalen fann, för det andra, att den omtvistade handlingen var avsedd att ge ett allmänt stöd i de överläggningar som ECB-rådet förväntades hålla enligt artikel 14.4 i protokollet om ECBS och ECB under år 2015 och därefter, och att det följaktligen var fråga om en ”förberedande handling inför eventuella beslut av ECB:s organ”.
81. Det framgår av denna motivering att det interna bruket av den aktuella handlingen kan i ett längre eller kortare perspektiv förstås som antagandet av en rättsakt inom ramen för ett förfarande som är hänförligt till en viss situation. Enbart möjligheten att handlingen kan ha en koppling till ett framtida och hypotetiskt administrativt förfarande räcker således, enligt tribunalen, för att denna handling ska kvalificeras som ”förberedande” och för att den ska omfattas av tillämpningsområdet för det undantag från rätten till tillgång till handlingar som föreskrivs i artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258.
82. Jag anser att denna bedömning utgör en alltför extensiv tolkning av uttrycket ”förberedande” och därigenom av tillämpningsområdet för detta undantag, genom att ECB ges möjlighet att neka tillgång till varje handling, oavsett vilken, med beaktande av ett eventuellt internt bruk av denna handling i framtiden. Detta synsätt har således gjort det möjligt att i förevarande fall sekretessbelägga en handling som endast var avsedd att ligga till grund för överväganden avseende en rättslig tematik av allmän karaktär.
83. Omfattningen av begreppet ”koppling” mellan handlingen och ett pågående eller avslutat administrativt förfarande skulle visserligen kunna diskuteras. Ska det vara fråga om en handling som är klart avgränsad på grund av att den ingår i ett ärende som är hänförligt till ett sådant förfarande, eller – i en mindre snäv men fullt tänkbar betydelse – en handling som helt enkelt är kopplad till de frågor som behandlas under detta förfarande, det vill säga som berör dessa frågor, utan att ens ha särskilt upprättats eller mottagits inom ramen för nämnda förfarande?
84. Denna diskussion förutsätter dock att det föreligger ett förfarande för interna överläggningar som till slut leder till antagandet av ett individuellt beslut i sak avseende en viss situation. Det ska i det avseendet framhållas att ECB, i punkt 28 i sitt svaromål vid tribunalen, klart angav att ”ECB:s beslut enligt artikel 14.4 i ECBS-stadgan alltid utgör individuella beslut” beträffande dess förbindelser med de nationella centralbanker som beviljar akut likviditetsstöd.
85. Även om ECB:s beslut om avslag på ansökan om tillgång daterar sig till den 16 oktober 2017, det vill säga mer än två år efter utarbetandet av den omtvistade handlingen som är daterad den 23 april 2015, hänvisas det i beslutets motivering inte till något pågående förfarande för överläggningar avseende en viss situation eller till något individuellt beslut som denna handling är direkt kopplad till, på grund av att det genom sin lydelse syftar på de frågor som behandlas däri. Som har påpekats ovan begränsar sig beslutet om avslag på ansökan om tillgång till att erinra om en handling som är avsedd att ge stöd ”till överläggningar och samråd rörande [tillhandahållande av akut likviditetsstöd], inte bara under år 2015 utan även för framtida tillfällen” och som är till nytta för bedömningen av alla ”aktuella eller framtida” situationer som omfattas av artikel 14.4 i ECBS-stadgan, utan någon ytterligare precisering.
86. Sammanfattningsvis måste ECB:s utrymme för internt övervägande onekligen skyddas, men det ska ske i relation till dess syfte, nämligen att förbereda de beslut som ska fattas inom ramen för särskilda administrativa förfaranden och som ska vara riktade till tredje man, vilket faktiskt kan säkerställa institutionens oberoende vid utförandet av dess uppgifter.
87. Härav följer att tribunalen, enligt min mening, gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast att ECB, under sådana omständigheter, kunde neka tillgång till den omtvistade handlingen.
88. Om domstolen, såsom jag har föreslagit, skulle slå fast att den tredje grundens andra del kan tas upp till prövning och är välgrundad, ska överklagandet bifallas och den överklagade domen upphävas. Målet ska enligt min mening återförvisas till tribunalen, i enlighet med artikel 61 första stycket i Europeiska unionens domstols stadga, eftersom målet inte är färdigt för avgörande. Eftersom talan om ogiltigförklaring av beslutet att avslå ansökan om tillgång ogillades enbart på grundval av konstaterandet att det undantag som föreskrivs i artikel 4.3 första stycket i beslut 2004/258 är välgrundat, ska målet återförvisas till tribunalen för att denna senare ska ta ställning till klagandenas första grund för ogiltigförklaring som avsåg åsidosättande av artikel 4.2 andra strecksatsen i nämnda beslut, avseende skyddet för juridisk rådgivning.
VII. Förslag till avgörande
89. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen slår fast att den tredje grundens andra del kan tas upp till prövning och är välgrundad, och att överklagandet följaktligen ska bifallas.