ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н P. CRUZ VILLALÓN
представено на 22 юни 2010 година(1)
Дело C‑222/08
Европейска комисия
срещу
Кралство Белгия
„Иск за установяване на неизпълнение на задължения — Електронни съобщения — Директива 2002/22/ЕО — Финансиране на задълженията за предоставяне на универсална услуга — Социални тарифи — Понятие за „несправедливо затруднение“ — Изчисляване на нетните разходи“
I – Въведение
1. Съдът в миналото се е произнасял относно финансирането на задълженията за предоставяне на универсалната услуга в областта на далекосъобщенията(2). Въпреки това с настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения, насочен срещу Белгия, се поставя неразглеждан досега въпрос, с който за първи път се засягат „социалните тарифи“: онези, които предприятията предлагат на по-ниски цени от пазарните, когато предоставят услугите си на определени категории потребители.
2. В това производство от Съда се иска да тълкува условията, при които се допуска финансовата компенсация за социалните тарифи. По-специално следва да се анализират условията, при които Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги(3) гарантира, че дадена държава членка квалифицира като „несправедливо затруднение“ всички социални тарифи, които водят до положение, носещо загуби за операторите, задължени да ги предлагат.
3. Независимо от това делото не възниква във вакуум, а има своите предпоставки, които са в рамките на спор между белгийските оператори в отрасъла и първоначалния оператор за тази страна — Belgacom. Комисията се намесва в спора, като предявява настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения, но Съдът разглежда също преюдициално производство, тясно свързано с настоящото и явяващо се резултат от спора, по който операторите са сезирали белгийския Конституционен съд (дело C—389/08, Base и др.). Това обстоятелство обяснява защо заключенията по двете дела се представят в един и същи ден — тъй като имат един и същ предмет, въпреки наличието на някои особености, обосноваващи отделното им разглеждане.
II – Предмет на иска
4. На основание член 226 ЕО Европейската комисия иска Съдът да установи, че Кралство Белгия не е изпълнило задълженията си, произтичащи по силата на член 12, параграф 1 и член 13, параграф 1 от Директива 2002/22, както и по силата на приложение IV, част A от нея, с това че:
– не е извършило конкретното изчисление на нетните разходи за социалните тарифи, преди да ги квалифицира като „несправедливо затруднение“,
– и е определило метода за изчисление на нетните разходи за „социалните тарифи“ по начин, противоречащ на разпоредбите на Директива 2002/22.
III – Правна уредба
А – Общностно право
5. Член 3 от Директива 2002/22 предписва на държавите членки да избягват каквото и да е нарушаване на далекосъобщителния пазар, по-специално когато услугите се предоставят при по-изгодни или благоприятни цени или условия с цел изпълнението на задачи от общ интерес. Става въпрос за това да се осигури предоставянето на т.нар. „универсални услуги“ във въпросния отрасъл, като същевременно се гарантира функционирането на пазара в условия на равнопоставеност за всички оператори.
6. Съгласно Директива 2002/22 универсалните услуги включват: a) връзка с обществената телефонна мрежа на определен обект на поносима цена(4); б) предоставяне в достатъчна степен на обществени платени телефони, както и аварийни телефонни номера, и по-специално единния европейски номер за спешни повиквания 112, безплатно от всеки телефон(5); в) указатели и информация, свързана със справочни услуги за абонати(6); и г) някои мерки в полза на най-уязвимите в социално отношение потребители, като например тези от селските или отдалечените райони, възрастните хора(7), хората с увреждания(8) или тези с ниски доходи(9), с цел те да имат достъп при същите условия както останалите.
7. В член 8 от Директива 2002/22 се урежда определянето на доставчиците на универсалната услуга:
„1. Държавите членки могат да определят едно или повече предприятия, за да гарантират предоставяне на универсалната услуга в съответствие с членове 4, 5, 6 и 7 и, когато е необходимо, с член 9, параграф 2, така че да се осигури обхват на цялата национална територия. Държавите членки могат да определят различни предприятия или групи предприятия за предоставяне на различните елементи от универсалната услуга и/или за обхващане на различни части от националната територия.
2. Когато определят предприятия за цялата национална територия или част от нея във връзка със задълженията за предоставяне на универсална услуга, държавите членки прилагат ефективни, обективни и прозрачни механизми без допускане на дискриминация, които не изключват предварително нито едно предприятие от възможността да бъде определено за целта. Методите за определяне на предприятия гарантират предоставяне на универсална услуга по икономически целесъобразен начин и могат да се използват като средство за установяване на [нетните разходи за] задължението за предоставяне на универсална услуга в съответствие с член 12“.
1. „Социалните тарифи“
8. Основани на необходимостта да се предложи „поносима цена“, социалните тарифи представляват компонент от универсалната услуга, изрично предвиден в правната уредба на Съюза. Съгласно десетото съображение от Директива 2002/22 „[п]оносима цена означава цена, определена от държавите членки на национално равнище с оглед на специфичните национални условия, която може да включва определяне на единни тарифи, независимо от местоположението, или специални тарифни с оглед на нуждите на потребителите с ниски доходи. Поносимостта на цената за отделните потребители е свързана с тяхната способност да следят и контролират своите разходи“.
9. Първите три параграфа от член 9 от Директива 2002/22 предвиждат:
„1. Националните регулаторни органи следят развитието и равнището на тарифите на дребно на услугите, определени в членове 4, 5, 6 и 7 като част от задълженията за предоставяне на универсална услуга от определените предприятия, и по-специално по отношение на потребителските цени и доходи в страната.
2. С оглед на националните условия държавите членки могат да изискват от определените предприятия да предоставят тарифни схеми или потребителски пакети, които се отклоняват от тези, предоставени според обичайните търговски условия, и по-специално, за да гарантират, че гражданите с ниски доходи или специфични социални потребности не са изключени от достъпа и използването на обществени телефонни услуги.
3. Освен изискването за определените предприятия да предлагат тарифни схеми или да се съобразяват с пределни цени, географско усредняване или други подобни схеми, държавите членки могат да гарантират подкрепа за потребителите с ниски доходи или специфични социални потребности“.
2. Финансиране на универсалната услуга
10. Директива 2002/22 предвижда в своите мотиви, че компенсациите за предприятията, предоставящи универсалната услуга, не бива „да водят до нарушаване на конкуренцията“, поради което следва да се покриват единствено „специфичните нетни разходи […] по неутрален за конкуренцията начин“(10). Въз основа на тази предпоставка Директива 2002/22 предоставя възможност на държавите членки да установят механизмите, позволяващи компенсацията за нетните разходи за въпросната универсална услуга, единствено обаче „ако е необходимо“ и „когато се докаже, че задълженията могат да се изпълняват единствено на загуба или [при нетни разходи, които излизат] извън обичайните търговски стандарти“(11). Резултатът от прилагането на тези критерии е определянето на това, което в Директивата е формулирано като „несправедливо затруднение(12).
11. С формулировката „финансиране на задълженията за предоставяне на универсална услуга“ в член 13 от Директива 2002/22 се описват методите за компенсация на задълженията за предоставяне на универсална услуга:
„1. Когато на базата на изчисленията на [нетните разходи, посочени] в член 12, националните регулаторни органи установят, че дадено предприятие е предмет на несправедливо затруднение, държавите членки, по молба на определеното предприятие, вземат решение:
а) да въведат механизъм за компенсации на [изчислените нетни разходи] за предприятието от обществени средства при прозрачни условия; и/или
б) да [споделят нетните разходи за] задължителната универсална услуга между доставчиците на електронни съобщителни мрежи и услуги.
2. Когато [нетните разходи] се [споделят] съгласно параграф 1, буква б), държавите членки установяват механизъм за споделяне, който се управлява от националните регулаторни органи или от орган, който е независим от [бенефициерите] под надзора на националните регулаторни органи. [Могат] да се [финансират] само [нетните разходи за] задълженията, установени в членове от 3 до 10, както [са определени] в съответствие с член 12.
3. Механизмът за споделяне на разходите зачита принципите за прозрачност, минимално нарушаване на пазара, недопускане на дискриминация и пропорционалност в съответствие с принципите, посочени в приложение IV, част Б. Държавите членки могат да предпочетат да не изискват вноски от предприятия, чийто национален оборот е под определени граници.
4. Всички разноски във връзка [със споделянето] на разходите на задължителната универсална услуга се разпределят и конкретизират за всяко предприятие. Разноските не се начисляват или събират от предприятия, които не предоставят услуги на територията на държавата членка, която прилага механизма за [споделяне] на разходите.“
3. Нетни разходи за предоставяне на универсалната услуга
12. В член 12 от Директива 2002/22, който се отнася до „[изчислението на разходите за] задълженията за предоставяне на универсална услуга“, се предвиждат следните правила:
„1. Когато националните регулаторни органи считат, че предоставянето на универсална услуга както е определена в членове от 3 до 10, може да представлява несправедливо затруднение за предприятията, определени да предоставят универсална услуга, националните регулаторни органи изчисляват [нетните разходи за] услугата.
За целта националните регулаторни органи:
а) изчисляват [нетните разходи за] задължителната универсална услуга, като вземат предвид всички пазарни изгоди за предприятията, определени да предоставят универсална услуга, в съответствие с приложение IV, част А; или
б) използват [нетните разходи за] задължителната универсална услуга чрез механизма за определяне в съответствие с член 8, параграф 2.
2. Разчетите и/или останалата информация, която служи за основа за изчисляване на [нетните разходи за] задължителната универсална услуга съгласно параграф 1, буква а), се проверяват или заверяват от националните регулаторни органи или от независим от заинтересованите страни орган и се утвърждават от националните регулаторни органи. Резултатите от изчисляването на [разходите] и изводите от проверката са достъпни за обществеността“.
13. Накрая, в приложение IV, част A се конкретизира следното:
„[…] При изчисленията [нетните разходи за] задълженията за предоставяне на универсална услуга се [изчисляват] като разликата между нетните разходи за определено предприятие със задължения за предоставяне на универсална услуга и за предприятие без такива задължения. Този подход се прилага независимо от обстоятелството дали мрежата в дадената държава членка е напълно развита или все още се намира в етап на развитие и разширяване. Следва да се обърне внимание на правилната оценка на разходите, които определеното предприятие би предпочело да избегне, ако няма задължения за предоставяне на универсална услуга. Изчислението на [нетните разходи] следва да направи оценка на ползите, включително нематериалните ползи за оператора на универсалната услуга.
Изчислението се основава на разходите, които могат да се отнесат към:
i) елементите на отделните услуги, които могат да бъдат предоставени единствено на загуба или при цена извън нормалните търговски стандарти.
В тази категория могат да се включат такива елементи на услугата като достъп до аварийни телефонни услуги за спешни повиквания, осигуряване на [определен брой] телефонни автомати, услуги или устройства за [хора с увреждания] и т.н.;
ii) конкретните крайни потребители или групи крайни потребители, които с оглед на [разходите за] предоставянето на мрежата или услугата, създадените приходи и евентуалното географско усредняване на цените в съответната държава членка могат да бъдат обслужени единствено при загуба или при цена извън обичайните търговски стандарти.
В тази категория се включват онези крайни потребители или групи крайни потребители, които търговските оператори не биха обслужвали, ако нямаха задължения да предоставят универсална услуга.
Изчислението на [нетните разходи за] специфичните аспекти на задълженията за предоставяне на универсална услуга следва да се извършва поотделно и следва да избягва двойното отчитане на преки или косвени ползи и разходи. [Общите нетни разходи за] задълженията за предоставяне на универсална услуга се получава като сбор от [нетните разходи за] отделните елементи на задълженията за предоставяне на универсална услуга, като се отчитат и нематериалните ползи. Отговорността за проверката на [нетните разходи] се поема от националните регулаторни органи“.
Б – Белгийското право
14. Със Закона от 13 юни 2005 г. за електронните далекосъобщения(13), изменен със Закона от 25 април 2007 г.(14) (наричан по-нататък „измененият закон от 2005 г.“), се въвежда режим на финансиране на универсалната услуга, с който социалните тарифи се разграничават от останалата част от задълженията за предоставяне на универсалната услуга.
1. Финансиране на социалните тарифи
15. В член 74 от изменения закон от 2005 г. се съдържат основните принципи, според които се уреждат компенсациите между операторите, като „конкретните тарифни условия за някои категории бенефициери“ се считат за социален елемент от универсалната услуга(15).
16. Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (Белгийски институт по пощенските услуги и далекосъобщенията, наричан по-нататък „BIPT“) следва да представя на министъра годишен отчет, съдържащ броя на „социалните абонати“, обслужвани от различните предприятия, във връзка с техния пазарен обем в областта на обществените телефонни мрежи(16).
17. При искане, отправено към BIPT от страна на съответния оператор, предоставянето на компенсацията за „социалните тарифи“ е задължение на притежаващ юридическа правосубектност фонд, управляван от BIPT(17).
18. За да бъде компенсирано затруднението от „социалните клиенти“, изпитвано от всяко дружество, в член 74, параграфи 6 и 7, се предвижда споделяне на разходите, пропорционално на общия му оборот. Компенсациите се дължат незабавно, въпреки че тези, които следва да се извършат чрез фонда, влизат в сила от момента, в който последният започне да действа, или не по-късно от годината, следваща влизането в сила на самия член 74(18).
19. Нетните разходи за „социалните тарифи“ за всеки заявил ги оператор се изчисляват от BIPT в съответствие с определената в приложението методология(19).
20. Освен това BIPT може да определи начина на изчисление на разходите и компенсациите в рамките на установените с този закон ограничения(20).
21. Съгласно член 45а от посоченото приложение изчислението на нетните разходи за социалните тарифи съответства на разликата от постъпленията, които предприятието би получило при нормални пазарни условия, и тези, които в действителност получава вследствие на задължението за прилагане на предвидените в закона социални отстъпки в полза на бенефициерите по социалните тарифи. Освен това се предвижда преходна разпоредба, според която в рамките на първите пет години от влизането в сила на закона компенсацията (ако има такава) на първоначалния доставчик следва да се намали с фиксиран от страна на BIPT процент въз основа на непреките ползи, като се основава на изчисленията, извършени за установяване на нетните разходи във връзка със социалните тарифи на този доставчик.
22. Член 202 от Закона от 2007 г. предоставя тълкуване на последния параграф от член 74 от Закона от 2005 г., съгласно което възстановяването на разходите от фонда е незабавно дължимо. Във въпросния член 202 се посочва, че при изготвянето на Закона за далекосъобщенията от 13 юни 2005 г. по искане на първоначалния оператор на универсалната услуга и след определянето на нетните разходи за тази услуга от страна на BIPT белгийският законодател, в качеството си на НРО, е извършил оценка на затрудненията, засягащи бившия монополист. Така законодателят стига до убеждението, че всяко водещо до загуби положение, произтичащо от предоставянето на универсалната услуга, установено посредством въпросното изчисление, изглежда неразумно и следователно представлява „несправедливо затруднение“.
23. С Кралски указ от 20 юли 2006 г. се определя редът за функциониране на социалните тарифи(21), като член 4, трета алинея от него съдържа разпоредбата, че фондът изчислява компенсациите, като взема предвид размера на отстъпките, представени от всеки оператор на бенефициерите, броя на бенефициерите, както и дните на предоставяне на услугата. Тази разпоредба е отменена със Закона от 25 април 2007 г.
2. Отстъпки, съдържащи се в социалните тарифи.
24. Член 22 от приложението към Закона от 13 юни 2005 г. предвижда условията за придобиване на статут на бенефициер на социалните тарифи(22).
25. В член 38 от този закон се конкретизират отстъпките от тарифите, които този елемент от универсалната услуга налага, като се започне от минимална отстъпка („поне“, съгласно разпоредбата) от стандартните тарифи, която в зависимост от вида бенефициери може да съответства на 50 % от нормалната тарифа за свързването с обществена телефонна мрежа в определено положение или на намаление с фиксирани суми на абонамента или на разходите за повикване, в съответствие с периодите, за които се изчислява, и в съответствие с това дали се заплаща на един или повече оператори; за определена прослойка социални клиенти също така се предвижда предплатена карта от 6,20 EUR с валидност два месеца.
3. Финансиране на останалата част от задълженията за предоставяне на универсална услуга
26. Дял IV, глава I, седма част от Закона от 13 юни 2005 г. се отнася в членове 92—95 за фонда за предоставяне на универсалната услуга. Специфичните механизми на финансиране са описани подробно в осма част(23).
27. Съгласно член 100 след своевременното съобщаване на съответните данни от всеки доставчик на универсалната услуга BIPT ежегодно изчислява нетните разходи за тези задължения, като изключва социалните тарифи — изчисление, което подлежи на публикуване, съдържащо подробни данни.
28. Член 101 от Закона за електронните съобщения, в съответствие с редакцията на Закона от 25 април 2007 г., изключва от своето приложно поле социалните тарифи, които остават подчинени на разпоредбите на отделен фонд. Освен това за всеки отделен елемент от универсалната услуга, с изключение на социалните тарифи, се предвижда от фонда да се изплаща възнаграждение на съответните доставчици, които са представили искане във връзка с това пред BIPT.
29. В член 203 от Закона от 25 април 2007 г. горепосочената разпоредба се тълкува, като се отбелязва, че „при подготвителната работа по Закона от 13 юни 2005 г. за електронните съобщения в изпълнение на изискванията от Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга законодателят, в качеството си на национален регулаторен орган, е извършил проверка на несправедливия характер на затруднението вследствие на искане за това, направено от първоначалния оператор на универсалната услуга, и след като BIPT е установил нетните разходи за тази услуга. Във връзка с това, както вече отбелязва от друга страна Raad van State, законодателят е изтъкнал, че доколкото се имат предвид всички непреки ползи, включително нематериалните ползи, които могат да се получат от предоставянето на услугата, всяко водещо до загуби положение, произтичащо от изчислението, всъщност представлява несправедливо затруднение и че то трябва да се сподели от всички засегнати предприятия“.
IV – Досъдебна процедура и производство пред Съда
30. На 15 декември 2006 г. Комисията уведомява Кралство Белгия за своите съмнения относно съвместимостта на Закона за далекосъобщенията от 2005 г. с член 12, параграф 1 и член 13, параграф 1 от Директива 2002/22, както и с приложение IV, част A от нея.
31. В своя отговор от 16 февруари 2007 г. белгийското правителство уведомява Комисията за своето несъгласие и отстоява правилността на транспонирането на Директивата. С това уведомление белгийските власти съобщават за изменения в Закона от 2005 г., които действително се въвеждат със Закона от 2007 г., което кара Комисията да отмени някои от основанията на възражението си и да се ограничи до това да поддържа своето несъгласие с компенсацията за задълженията, произтичащи от социалните тарифи.
32. На 27 юни 2007 г. Комисията изпраща на Кралство Белгия мотивирано становище, което то не взема предвид, като това предизвиква предявяването на този иск на 22 май 2008 г. на основание на тогавашния член 226, параграф 2 ЕО.
33. След представянето на иска и писмената защита Комисията представя писмена реплика, на която Кралство Белгия отговаря чрез съответната писмена дуплика.
34. Съдебното заседание, общо за този иск за установяване на неизпълнение на задължения и за преюдициалното производство по дело C‑389/08, се провежда на 17 март 2010 г. На него присъстват представители на Кралство Белгия и на Комисията, като след тази дата се подготвя представянето на заключението.
V – Анализ
А – Въведение в проблематиката и предварителни бележки
35. В Белгия всички предоставящи далекосъобщителни услуги предприятия са задължени да прилагат социални тарифи за всяко лице, имащо право да ползва такива. За сметка на това останалата част от задълженията, съставляващи универсалната услуга, не се предлага от всички предприятия, а само от някои.
36. За целите на икономическото компенсиране за социалните тарифи в белгийския правен ред това бреме се споделя от всички дружества, като е учреден фонд, организиран въз основа на отстъпките от тарифите, прилагани от всеки оператор във връзка с неговия общ пазарен дял: ако той поема по-малко социални тарифи, отколкото съответстват на неговия дял, трябва да компенсира тази разлика във фонда; обратно — ако операторът се окаже натоварен с процент на „нерентабилни клиенти“, надхвърлящ това съотношение, въпросният оператор има право да получи от фонда заплащане, равняващо се по размер на разликата.
37. Успоредно с тази система за компенсации за социалните тарифи съществува друг фонд, предназначен да финансира останалата част от задълженията за предоставяне на универсалната услуга.
38. С първото си твърдение за нарушение Комисията изтъква, че белгийската система за финансиране на социалните тарифи нарушава разпоредбите на Директива 2002/22, тъй като при деклариране на съществуването на „несправедливо затруднение“ не предвижда специфичното изчисление на нетните разходи, произтичащи от същите тарифи, а прави тази квалификация автоматично и посредством закон, тълкуван с обратно действие от друг последващ закон.
39. Във второто твърдение за нарушение Комисията критикува Белгия, че нейната система за изчисление на нетните разходи за „социалните тарифи“ не е в съответствие с Директива 2002/22, поради това че се възприема понятие за „нетни разходи“, което е различно от понятието, предвидено в посочената разпоредба, и поради това че при изчислението им не се вземат предвид нематериалните ползи.
40. Белгийското правителство отрича да е било пропуснато изчисление на нетните разходи, преди да се стигне до извод за наличието на „несправедливо затруднение“, като посочва, че през 2003 г. е изчислило нетните разходи за задълженията за предоставяне на универсална услуга на Belgacom — предприятие, което към онзи момент ги е поемало самостоятелно. Белгийското правителство твърди също, че Директива 2002/22 предвижда абстрактна система за изчисление, без да налага нейното възпроизвеждане по отношение на всеки оператор. Накрая белгийското правителство изтъква, че тази директива допуска икономическа оценка, извършена въз основа на рентабилност, която не е постигната като резултат от прилагането на тези отстъпки.
41. С цел да се намери разрешение във връзка с възникналите тук съмнения е необходимо да се спрем на членове 12 и 13 от Директива 2002/22, за да се изяснят техният обхват, както и преследваните цели. Тази преценка освен това би била полезна при разглеждането както на първото, така и на второто твърдение за нарушение, посочени от Комисията.
42. Както бе изложено по-горе, в Директива 2002/22 се съдържат някои точни корективни мерки, когато произтичащите от универсалната услуга задължения се окажат нецелесъобразни за предприятията, но на практика не се въвежда цялостна система за финансиране. При това положение и въпреки че задълженията за предоставяне на универсална услуга са разнородни и отговарят на специфични особености, от Директива 2002/22 следва, че установяването, както и контролът и оценката на разходите за предоставяне на универсалната услуга трябва да се извършват от държавите членки чрез следването на параметри за индивидуализиране, конкретност и периодичност.
1. Индивидуализиране
43. Защитата на белгийската държава изтъква, че за преценката на финансовите усилия, които изисква предоставянето на универсалната услуга, има нужда от цялостна и широкообхватна оценка. Според нея система като предвидената в Директивата може да доведе до това определени предприятия да не получат тази помощ, ако не я поискат или ако разходите им са целесъобразни, като така възниква неравно третиране, което би противоречало на преследваните цели.
44. Това твърдение не е убедително.
45. Доводът се обезсилва, на първо място, доколкото Директивата дава възможност — но не задължава — компенсацията да се поиска вследствие на „несправедливото затруднение“. На второ място — поради факта че не всички затруднения, произтичащи от универсалната услуга, са непременно „несправедливи“.
46. Директивата задължава държавите членки да вземат предвид стратегическото положение и финансовите възможности на всеки оператор, без по принцип да допускат извършването на общо математическо изчисление, основаващо се на данните за едно-единствено предприятие. Добър пример за това е съображение 21, в което се припомня, че „[…] [в] случай на възстановяване на разходите […] чрез такси за предприятията държавите членки следва да гарантират, че методът за разпределение на разходите между тях се основава на обективни критерии без допускане на дискриминация и съответства на принципа на пропорционалност. Този принцип не възпрепятства държавите членки да изключват нови участници на пазара, които все още не са постигнали съществено пазарно присъствие […]“, както и „[…] по-специално в случаите на механизми за споделяне на разходите да зачитат принципите на недопускане на дискриминация и пропорционалност […]“.
2. Конкретност
47. Въз основа на описаните в предходната точка доводи следва да се оцени обосноваването на затруднението in concreto — тоест по отношение на всяко едно от задълженията, съставляващи универсалната услуга, вместо оценяване in abstracto.
48. В своето решение по дело Комисия/Франция(24) Съдът, макар да се произнася по предходната директива, приема, че за да се установи размерът на тези суми може да се взема предвид единствено „пряката последица от предоставянето на посочената услуга“, като заключава, че „Директива 97/33 забранява определянето на разходите като фиксирана сума или по неточен начин […] без извършване на специално изчисление“.
49. От друга страна, в приложение IV, част A от Директива 2002/22 се припомня, че „[и]зчислението на [нетните разходи за] специфичните аспекти на задълженията за предоставяне на универсална услуга следва да се извършва поотделно […] [Общите нетни разходи за] задълженията за предоставяне на универсална услуга се [получават] като сбор от [нетните разходи за] отделните елементи на задълженията за предоставяне на универсална услуга“(25).
50. Също така съображение 24 от Директива 2002/22 призовава НРО да се уверят, че предприятията, които се възползват от финансирането на универсалната услуга, предоставят „достатъчно подробности за отделните елементи, изискващи такова финансиране, за да обосноват молбите си за възстановяване“. В същото съображение 24 е предвидено, че „[с]ъществуват стимули за определените оператори да завишават оценките за нетните разходи по задълженията за предоставяне на универсална услуга“, поради което, за да се пресече всяко изкушение, държавите членки следва да гарантират „ефективна прозрачност и контрол на сумите, отнесени към задълженията за предоставяне на универсална услуга“(26).
51. Фактът, че т.нар. допълнителни елементи от универсалната услуга се ръководят от критерия за целесъобразност, без „да се предвиждат механизми за компенсации за отделни предприятия“(27), според мен доказва, че разделянето на изчислението играе ролята на инструмент за избягване на възможни измами, каквато например може да бъде включването във финансирането на допълнителните елементи на универсалната услуга или употребата на т. нар. „кръстосано субсидиране“.
3. Периодичност на изчислението
52. В съответствие със своето изложение относно единното естество на оценката Кралство Белгия поддържа, че след като е въведена икономическата неутралност посредством плащанията към фонда не следва да се извършват нови анализи относно несправедливото естество на затруднението, което според него не възпрепятства извършването на годишно актуализиране(28).
53. Тази преценка изглежда признак за непознаване на динамиката на задълженията за предоставяне на универсална услуга, които, както се твърди в Директива 2002/22, „следва да бъдат периодично преразглеждани с оглед на евентуалната им промяна или ново определяне [съгласно] изменящите се социални, търговски и технологични условия“(29). В посочената директива се добавя също така, че „[в]сяка промяна в обхвата автоматично означава, че всеки нетен разход може да се финансира чрез методите, допускани в настоящата директива“(30).
54. Следователно, ако се въведат нови задължения за предоставяне на универсалната услуга или се появят предприятия, които преди това не са били включени в предоставянето ѝ, биха възникнали други разходи, изискващи нова оценка. Такова преразглеждане би имало за цел НРО да проучи начина, по който всяко предприятие трябва да поема разходите при новата ситуация и по този начин да установи дали тези разходи в крайна сметка представляват „прекомерно затруднение“ в сравнение с предходното положение.
Б – По първото твърдение за нарушение
55. Като вече достигаме до подробното разглеждане на посочените от Комисията основания, виждаме, че в първото от тях Комисията отправя критики, че е пропуснато извършването на предварителното проучване, целящо да се установи дали предоставянето на универсалната услуга натоварва прекомерно всеки оператор в областта на далекосъобщенията. Въпреки това в обясненията, които белгийското правителство предоставя, се подчертава, че въпросният анализ е бил осъществен и че е бил ограничен до Belgacom — единствен съществуващ към онзи момент оператор. Освен това в изчислението се включват не само социалните тарифи, а и съвкупността от задължения за предоставяне на универсалната услуга, които е трябвало да бъдат изпълнени.
56. Белгийското правителство признава, че до момента на влизане в сила на Закона от 25 април 2007 г. не е имало изрично обявяване, с което да се потвърди, че нетните разходи за социалните тарифи представляват „несправедливо затруднение“ по смисъла на Директива 2002/22. Формалното обявяване не е било извършено до приемането на член 202 от посочения закон от 2007 г., с който се цели по тълкувателен път да се сложи край на положение на правна несигурност. След първите контакти, предхождащи този спор, Белгия обявява чрез закон, че съгласно законодателството ѝ от 2005 г. винаги се е считало, че прилагането на социалните тарифи представлява несправедливо затруднение. За тази цел законодателят през 2005 г. се възползва от изчислението на нетните разходи, извършено през 2003 г. и актуализирано през 2005 г., на всички задължения за предоставяне на универсалната услуга на Belgacom. По този начин — твърди Кралство Белгия — решението относно несправедливото естество на затруднението е било взето от законодателя след извършеното от BIPT проучване.
57. Всъщност член 12 от Директива 2002/22 предвижда система за оценка и изчисление, предхождаща обявяването на наличието на „несправедливо затруднение“. Както Комисията обяснява, белгийският законодател е създал режим за компенсации, в който е пропуснато каквото и да е упоменаване на несправедливото естество на задълженията за предоставяне на универсална услуга, последван на по-късен етап от ретроактивна декларация. В моето заключение по дело C‑389/09 изтъквам значението, което има този предварителен етап на оценка и изчисление от гледна точка на правната сигурност и техническата неутралност, които НРО гарантира. С оглед на целите, които се преследват с процедурата по обявяване на „несправедливо затруднение“, както и съгласно член 12 от Директива 2002/22, намеса като тази, станала през 2007 г., тълкуваща ex lege законодателно решение от 2005 г., е действие, което не е в съответствие с посочената директива.
58. Комисията обаче изтъква в иска си, че законодателното естество на обявяването не е нейното основно притеснение. Напротив — пораждащият настоящия спор факт е липсата на предварително изчисление, свързано с общото и трудно подлежащо на преразглеждане естество на обявяването, осъществено през 2005 г. и 2007 г.
59. По този въпрос вече отбелязах в точки 42—54 от настоящото заключение, че предвидената в член 12 от Директивата система налага, макар и по подразбиране, условия за индивидуализиране, конкретност и периодичност, които следва да се спазват при прилагането на механизма на посочената разпоредба. Както вече посочих, тези характеристики липсват в действията на Кралство Белгия в момента на формулиране на обявяването на „несправедливо затруднение“. Следователно, доколкото законодателят е действал по начин, затрудняващ прилагането на критериите за индивидуализиране, конкретност и периодичност, считам, че първото изтъкнато от Комисията твърдение за нарушение е основателно.
В – По второто твърдение за нарушение
60. Комисията разделя второто твърдение за нарушение на две части, като едната се отнася до метода на изчисление на „нетните разходи“ за социалните тарифи, а другата — до включването в споменатото изчисление на нематериалните ползи. Следователно, ако предходното основание се съсредоточаваше върху тълкуването на член 12 от Директива 2002/22, второто има за предмет системата за споделяне на разходите, предвидена в член 13, при която също трябва да се спазват критериите за индивидуализиране, конкретност и периодичност.
1. По определението на „нетните разходи“ и спецификите при изчислението, прилагано по отношение на социалните тарифи
61. Според Комисията белгийският метод за финансиране на универсалната услуга противоречи на разпоредбите на Директива 2002/22, доколкото с него се извършва цялостна оценка въз основа на данните, засягащи изключително — бивш монополист — и доколкото тяхното приложение се разпростира спрямо останалата част от предприятията, без да се отчитат специфичните за тях обстоятелства. По този начин в държавата ответник „социалните тарифи“ винаги и по отношение на всеки оператор, представляват „несправедливо затруднение“. Доколкото това заключение се основава на метод за изчисление, който по мнение на Комисията е неправилен, Кралство Белгия е упреквано в неизпълнение на член 12, параграф 1 и член 13, параграф 1 от Директива 2002/22, както и на приложение IV, част A от нея.
62. От своя страна държавата ответник твърди, че субсидирането на универсалната услуга не следва да се основава на периодична проверка на несправедливото естество на затруднението, което би могло да доведе до „предоставянето на компенсация“. Напротив — Кралство Белгия счита, че е достатъчно разходите да се анализират един-единствен път за целите на „въвеждането на общ механизъм за финансиране“.
63. Директива 2002/22 предвижда да се въведе конкуренция и в сегментите, „необлагодетелствани в географско или икономическо отношение“. Белгийското правителство изтъква предимствата, които има неговият регулаторен модел на социалните тарифи по отношение на свободната конкуренция, като се основава на следния довод: ако даден оператор привлече повече социални абонати, отколкото съответстват на неговия оборот, ще получи плащане от фонда; но ако не се стреми към привличането им, ще трябва да заплати за частта, която не поема. По този начин пазарните условия са тези, които разпределят въпросните клиенти.
64. Анализът на този подход, основаващ се на насърчаването на конкуренцията между операторите, трябва да се извърши с оглед на специфичните обстоятелства около предоставянето на социалните тарифи в Белгия, като се имат предвид обаче — като релевантна и обща рамка — описаните по-горе условия за индивидуализиране, конкретност и периодичност, които произтичат от съдържанието на разпоредбите на Директива 2002/22.
65. На първо място, в светлината на своя член 8 Директива 2002/22 не възпрепятства всички предприятия в областта на далекосъобщенията от дадена държава членка да си сътрудничат по предоставянето на част от универсалната услуга, както става в Белгия по отношение на социалните тарифи. На второ място, въведеният в Белгия механизъм за финансиране се основава на член 13, параграф 1, буква б) от Директива 2002/22. За разлика от хипотезата по буква а) от същия параграф, тази разпоредба не предвижда вноски от обществени фондове в полза на дадено предприятие, а само споделяне на нетните разходи за задълженията за предоставяне на универсална услуга „между доставчиците на електронни съобщителни мрежи и услуги“.
66. В обобщение, този механизъм за споделяне в действителност предполага самофинансиране: в крайна сметка става въпрос за разпределяне на затруднението не само между операторите, които са поели съответното задължение за предоставяне на универсална услуга, но също така между онези предприятия, които не са били определени за тази цел.
67. Като изходим от тази предпоставка, когато всички предприятия, предоставящи услуги, поемат съответното задължение за предоставяне на универсалната услуга (в конкретния случай — социалните тарифи), необходимостта от предварителна оценка на разходите придобива относително значение. Освен това предвид факта, че нетните разходи за социалните тарифи съответстват на намалението, което представлява отстъпката от пазарната тарифа, индивидуализираното и специфично изчисление не е крайно необходимо за запазване на свободната конкуренция.
68. Тази идея, напротив, не би могла да се поддържа, ако съществуваше оператор (дори и само един), който да не е обект на задължението за прилагане на социалните тарифи, или при хипотезата задължението за предоставяне на универсална услуга да не позволява никакво аритметично изчисление, за разлика от това, което става при социалните тарифи. При такава хипотеза прилагането спрямо всички оператори на една и съща мярка на съотношението „пазарен дял — социални клиенти“ без предварителна преценка на разходите би могло да доведе до прекомерно високо или прекомерно ниско равнище на компенсиране в полза на един или повече оператори и чрез това — до изкривявания на конкуренцията. Това е резултат, който се намира в ясно противоречие с Директива 2002/22 и вероятността той да се прояви би била още по-висока в сценарий като белгийския, при който първоначалният оператор — както беше безспорно установено в съдебното заседание — поема социалните тарифи в процентно съотношение, достигащо 96 %.
69. Всъщност поемането на други задължения за предоставяне на универсалната услуга, различни от социалните тарифи, за някои оператори би представлявало значителна жертва в паричен смисъл, докато крайната рентабилност на други оператори не би се понижила. Всичко би зависело от икономическата стабилност на всеки оператор и несъмнено от положението му на пазара.
70. Видно е, че Кралство Белгия осъзнава тези рискове, тъй като освен спецификите, налични в случая със социалните тарифи, в член 100 от белгийския Закон за далекосъобщенията се предвижда, че след своевременното съобщаване на съответните данни за всеки доставчик на универсалната услуга BIPT ежегодно изчислява нетните разходи за тези задължения. Освен това въпросното изчисление подлежи на публикуване, съдържащо подробни данни.
71. Поради тези причини считам за неоснователна първата част от второто изтъкнато от Комисията твърдение за нарушение.
2. По изчислението на нематериалните ползи
72. Както отбелязва Комисията, в съображение 20 от Директива 2002/22 изрично са посочени нематериалните ползи, така че „разчетите в стойностно изражение на непреките ползи за предприятието, благодарение на положението му като доставчик на универсална услуга, следва да бъдат приспаднати от преките нетни разходи по задълженията за предоставяне на универсална услуга с цел да се определи нетната тежест на разходите“.
73. Грижата за изчисляването на нематериалните ползи намира отражение и в приложение IV, част A, където — след като се припомня, че „[и]зчислението на нетната себестойност на специфичните аспекти на задълженията за предоставяне на универсална услуга следва да се извършва поотделно“ — се пояснява, че следва да се избягва „двойното отчитане на преки или косвени ползи и разходи“. На последно място, в приложението се споменава също, че с цел да се изчислят общите нетни разходи за задълженията за предоставяне на универсална услуга се отчитат и „нематериалните ползи“.
74. Освен това в посоченото по-горе решение по дело Комисия/Франция(31) Съдът отхвърля възможността да не се отчитат подобни ползи, получени от предоставянето на универсалната услуга. Всъщност не може да се отрече, че всеки оператор проектира на пазара имидж на определена марка, чиято известност може да се повиши в зависимост от начина, по който се предоставят тези услуги.
75. Тези ползи не са били отчетени в белгийската нормативна уредба, тъй като е безспорно, че те са били взети предвид единствено при анализа на разходите на Belgacom, без да бъдат взети предвид по отношение на другите оператори, нито пък при бъдещите преценки, които биха могли да се извършат.
76. Поради тези причини втората част от второто изтъкнато от Комисията твърдение за нарушение е основателна, доколкото възприетият от Белгия метод за изчисление на нетните разходи за социалните тарифи не допуска възможността за отчитане на тези непреки ползи.
3. Резюме
77. Както изложих в точки 48—59 от настоящото заключение, изчислението на нетните разходи — като общо правило и с оглед споделяне на отговорностите на всяко предприятие в компенсационните фондове — трябва да се прави, като се следват критериите за индивидуализиране, конкретност и периодичност, чието незачитане в настоящия случай обуславя необходимостта да се уважи първото изтъкнато от Комисията твърдение за нарушение.
78. Също така необходимостта това изчисление да бъде правено преди евентуалното обявяване на несправедливото затруднение трябва да се съблюдава при хипотезите, когато се избира система за споделяне на разходите като предвидената в член 13, параграф 1, буква б) от Директива 2002/22 и не всички оператори изпълняват конкретно задължение за предоставяне на универсална услуга, макар да допринасят за нейното подпомагане. В конкретния случай обаче не е налице такова обстоятелство, а по-скоро точно обратното: всички предприятия са обект на задължението за предоставяне на услугата и всички допринасят с вноски в системата. В този случай изчислението на нетните разходи става чрез извършването на аритметична операция, която се прилага по идентичен начин към всички засегнати оператори. С оглед на всички предшестващи съображения Комисията не е доказала, че нетните разходи за социалните тарифи трябва да се получат чрез метод на изчисление, различен от предлагания от Белгия. Ако към това се прибави, че всички оператори допринасят за изпълнението на услугата, тъй като са еднакво задължени да я предлагат, и че те участват съвместно във финансирането ѝ, стигам до извода, че първата част на второто твърдение за нарушение следва да се отхвърли.
79. Въпреки това и поради причините, изложени в точки 72—74 от настоящото заключение, следва да се уважи втората част от второто формулирано от Комисията твърдение за нарушение, доколкото Кралство Белгия не взема предвид непреките ползи, произтичащи от предоставянето на социалните тарифи, при изчислението на нетните разходи за тези тарифи.
VI – По съдебните разноски
80. В приложение на член 69, параграф 3 от Процедурния правилник, ако искът е частично уважен, Съдът може да разпредели разноските или да реши всяка страна да понесе направените от нея разноски.
81. В случай че Съдът последва предложението ми, отхвърлянето на част от едно от двете твърдения за нарушения, изтъкнати от Комисията срещу Кралство Белгия, би обусловило всяка страна да понесе направените от нея разноски.
VII – Заключение
82. С оглед на всичко изложено по-горе предлагам на Съда да постанови следното:
„1) Като е пропуснало в необходимия момент и при изложените обстоятелства да обяви „несправедливо затруднение“, Кралство Белгия не е изпълнило задълженията си по член 12, параграф 1 от Директива 2002/22/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги.
2) Кралство Белгия
– е изпълнило задълженията си по член 12, параграф 1 и член 13, параграф 1 от Директива 2002/22/ЕО, както и по приложение IV, част A от нея, като е въвело система за изчисление на нетните разходи за социалните тарифи, съответстваща на разликата между приходите, които би получил доставчикът при нормални пазарни условия, и тези, които на практика получава от бенефициера по тарифата;
– не е изпълнило задълженията си по член 12, параграф 1 и член 13, параграф 1 от Директива 2002/22/ЕО, както и по приложение IV, част A от нея, като е въвело система за изчисление на нетните разходи, при която не се вземат предвид нематериалните ползи, произтичащи от предоставянето на услугата.
3) Всяка страна понася направените от нея разноски“.