FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PEDRO CRUZ VILLALÓN
föredraget den 22 juni 20101(1)
Mål C-222/08
Europeiska kommissionen
mot
Konungariket Belgien
”Talan om fördragsbrott – Elektroniska kommunikationer – Direktiv 2002/22/EG – Finansiering av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster – Sociala taxor – Begreppet ’oskäligt betungande’ – Beräkning av nettokostnaden”
I – Inledning
1. Domstolen har tidigare uttalat sig rörande finansiering av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande telekommunikationstjänster.(2) I förevarande talan om fördragsbrott mot Belgien aktualiseras emellertid för första gången frågan om ”sociala taxor”, det vill säga taxor med priser som understiger marknadspriserna som företag tillämpar då de tillhandahåller tjänster till vissa kategorier av användare.
2. I detta mål ankommer det på domstolen att göra en tolkning beträffande villkoren för att bevilja ekonomisk ersättning för sociala taxor. Närmare bestämt ska domstolen pröva på vilka villkor en medlemsstat enligt direktiv 2002/22 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster(3) får betrakta alla sociala taxor som medför underskott för de operatörer som ska tillhandahålla tjänsterna som ”oskäligt betungande”.
3. Målet har emellertid inte uppkommit i ett vakuum. Det är en del av en pågående konflikt mellan de belgiska operatörerna inom denna sektor och den traditionella operatören i landet, Belgacom. Kommissionen har nu gått in i konflikten och väckt förevarande talan om fördragsbrott, samtidigt som domstolen har att pröva ett mål om förhandsavgörande med nära anknytning till detta, i vilket operatörerna väckt talan vid den belgiska författningsdomstolen (mål C-389/08, Base m.fl.). Det förklarar varför förslagen till avgörande i båda målen föredras samma dag. Föremålet för talan är detsamma, men omständigheterna i respektive mål motiverar att de prövas var för sig.
II – Föremålet för talan
4. Europeiska kommissionen har med stöd av artikel 226 EG yrkat att domstolen ska fastställa att Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 12.1 och 13.1 i direktiv 2002/22 samt del A i bilaga IV till nämnda direktiv genom att
– inte ha gjort någon särskild beräkning av nettokostnaderna för de sociala taxorna innan de betecknades som ”oskäligt betungande”,
– ha föreskrivit en metod för beräkning av nettokostnaderna för de ”sociala taxorna” som strider mot direktiv 2002/22.
III – Tillämpliga bestämmelser
A – Gemenskapsrätten
5. Enligt artikel 3 i direktiv 2002/22 ska medlemsstaterna undvika en snedvridning av telekommunikationsmarknaden, särskilt när tjänster tillhandahålls till priser eller andra villkor som är mer förmånliga för att beakta allmänintresset. Det handlar således om att tillhandahålla så kallade samhällsomfattande tjänster inom denna sektor och att samtidigt säkerställa att marknaden fungerar på lika villkor för alla operatörer.
6. Enligt direktiv 2002/22 innefattar de samhällsomfattande tjänsterna (a) anslutning till det allmänna telefonnätet i fasta anslutningspunkter till ett överkomligt pris,(4) (b) tillhandahållande av tillräckligt många telefonautomater och möjlighet för användarna att ringa nationella larmnummer, och i synnerhet det gemensamma europeiska larmnumret (112), avgiftsfritt från vilken telefon som helst,(5) (c) abonnentförteckningar och nummerupplysningstjänst(6) och (d) särskilda åtgärder för socialt utsatta användare som konsumenter på landsbygden eller i geografiskt isolerade områden, äldre,(7) personer med funktionshinder(8) och låginkomsttagare,(9) för att de ska få tillgång till tjänsterna på samma villkor som alla andra.
7. Artikel 8 i direktiv 2002/22 handlar om urval av företag som ska tillhandahålla samhällsomfattande tjänster:
”1. Medlemsstaterna får utse ett eller flera företag som skall säkerställa att samhällsomfattande tjänster tillhandahålls i enlighet med artiklarna 4, 5, 6 och 7 samt, i tillämpliga fall, artikel 9.2 så att hela det nationella territoriet kan täckas. Medlemsstaterna får utse olika företag eller företagsgrupper som skall tillhandahålla olika delar av de samhällsomfattande tjänsterna och/eller täcka olika delar av det nationella territoriet.
2. När medlemsstaterna utser företag i delar av eller hela det nationella territoriet till företag med skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, skall detta ske med hjälp av ett effektivt, objektivt, öppet redovisat och icke-diskriminerande urvalssystem, varigenom inget företag på förhand utesluts från möjligheten att bli utsett. Sådana urvalsmetoder skall säkerställa att samhällsomfattande tjänster tillhandahålls på ett kostnadseffektivt sätt och kan användas för fastställande av nettokostnaden för skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster i enlighet med artikel 12.”
1. ”Sociala taxor”
8. Behovet av att kunna erbjuda ett ”överkomligt pris” har gjort att sociala taxor är del av de samhällsomfattande tjänster som uttryckligen regleras i unionens regelverk. Enligt skäl 10 till direktiv 2002/22 är ett ”överkomligt pris” ”ett pris som medlemsstaten fastställer på nationell nivå mot bakgrund av särskilda nationella förhållanden och kan innefatta gemensamma taxor som är oberoende av geografisk belägenhet eller särskilda taxealternativ för användare med låga inkomster. Ett överkomligt pris för den enskilde konsumenten står i samband med dennes möjlighet att överblicka och kontrollera sina utgifter”.
9. De tre första punkterna i artikel 9 i direktiv 2002/22 har följande lydelse:
”1. De nationella regleringsmyndigheterna skall övervaka utvecklingen av och nivån på taxorna för slutkunder när det gäller de tjänster som i artiklarna 4, 5, 6 och 7 anges vara omfattade av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster och som tillhandahålls av utsedda företag, särskilt i förhållande till nationella konsumentpriser och inkomster.
2. Medlemsstaterna får mot bakgrund av nationella förhållanden kräva att utsedda företag erbjuder konsumenterna olika taxealternativ eller taxepaket som skiljer sig från dem som erbjuds till vanliga kommersiella villkor, särskilt för att säkerställa att låginkomsttagare eller personer med särskilda sociala behov inte hindras från tillträde till eller användning av den allmänt tillgängliga telefonitjänsten.
3. Medlemsstaterna får, förutom varje bestämmelse om att utsedda företag skall erbjuda särskilda taxealternativ eller iaktta prisbegränsningar eller geografisk utjämning eller andra liknande ordningar, säkerställa att konsumenter med låga inkomster eller särskilda sociala behov ges stöd.”
2. Finansieringen av de samhällsomfattande tjänsterna
10. I skälen till direktiv 2002/22 anges att ersättning till företag som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster inte behöver ”leda till snedvridning av konkurrensen”, förutsatt att företagen bara ersätts för ”den aktuella särskilda nettokostnaden … på ett konkurrensneutralt sätt”.(10) Det innebär att medlemsstaterna enligt direktiv 2002/22 får inrätta system för ersättning för nettokostnaden för tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster, dock bara ”vid behov” och ”om det visar sig att skyldigheterna endast kan genomföras med förlust eller till en nettokostnad som går utöver normala kommersiella standarder”.(11) Resultatet av en tillämpning av dessa kriterier uttrycks i direktivet som att skyldigheten är ”oskäligt betungande”.(12)
11. Under rubriken ”finansiering av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster”, anges i artikel 13 i direktiv 2002/22 hur företagen ska ersättas för skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster:
”1. Om de nationella regleringsmyndigheterna på grundval av en nettokostnadskalkyl enligt artikel 12 konstaterar att den ekonomiska bördan blir oskäligt betungande för ett företag, skall en medlemsstat på ett utsett företags begäran besluta
a) att införa ett system för att på öppet redovisade villkor via offentliga medel ersätta företaget för de fastställda nettokostnaderna, och/eller
b) att fördela nettokostnaden för samhällsomfattande tjänster mellan leverantörer av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster.
2. Om nettokostnaden fördelas enligt punkt 1 b skall medlemsstaterna införa ett fördelningssystem som administreras av den nationella regleringsmyndigheten eller ett organ som är oberoende av förmånstagarna under tillsyn av den nationella regleringsmyndigheten. Endast den nettokostnad som fastställs i enlighet med artikel 12 och som avser skyldigheter i artiklarna 3–10 får finansieras.
3. Ett fördelningssystem skall iaktta principerna om insyn, minsta marknadspåverkan, icke-diskriminering och proportionalitet i enlighet med principerna i del B i bilaga IV. Medlemsstaterna kan välja att inte kräva in bidrag från företag vars nationella omsättning understiger en viss gräns.
4. Avgifter i samband med fördelning av kostnader för skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster skall skiljas från varandra och fastställas separat för varje företag. Sådana avgifter får inte påföras eller krävas in från företag som inte tillhandahåller tjänster inom den medlemsstats territorium där fördelningssystemet har införts.”
3. Nettokostnaden för att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster
12. I artikel 12 i direktiv 2002/22 föreskrivs följande beträffande ”kostnad för samhällsomfattande tjänster”:
”1. Om de nationella regleringsmyndigheterna bedömer att tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster enligt artiklarna 3–10 kan vara oskäligt betungande för de företag som har utsetts att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster skall de beräkna nettokostnaderna av tillhandahållandet.
I detta syfte skall de nationella regleringsmyndigheterna
a) beräkna nettokostnaden för skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster med hänsyn till de eventuella marknadsfördelarna för ett företag som utsetts att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, i enlighet med del A i bilaga IV, eller
b) använda nettokostnader för tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster som fastställts genom ett urvalssystem enligt artikel 8.2.
2. Den redovisning och/eller annan information som tjänar som grundval för beräkningen av nettokostnaden för skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster enligt punkt 1 a skall granskas eller verifieras av den nationella regleringsmyndigheten eller ett organ som är oberoende av de berörda parterna och har godkänts av den nationella regleringsmyndigheten. Resultatet av kostnadskalkylen och slutsatserna av revisionen skall vara tillgängliga för allmänheten.”
13. Avslutningsvis anges följande i del A i bilaga IV:
”Nettokostnaden för samhällsomfattande tjänster skall beräknas som skillnaden mellan nettokostnaden för ett utsett företag att bedriva verksamheten med tillhandahållandet av de samhällsomfattande tjänsterna och kostnaden för att bedriva verksamheten utan samhällsomfattande tjänster. Detta gäller oavsett om nätet i en enskild medlemsstat är fullt utbyggt eller fortfarande är under utbyggnad och tillväxt. Man skall bemöda sig om att göra en korrekt bedömning av de kostnader som ett utsett företag skulle ha valt att undvika om skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster inte hade förelegat. Vid nettokostnadsräkningen bör fördelarna, inklusive immateriella värden, bedömas för operatör som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster.
Beräkningen skall bygga på kostnader som kan hänföras till följande:
i) Delar av de angivna tjänsterna som endast kan tillhandahållas med förlust eller på ekonomiska villkor som faller utanför normala kommersiella villkor.
Denna kategori får inbegripa tjänstekomponenter som tillgång till larmtjänster, tillhandahållande av vissa telefonautomater, tillhandahållande av vissa tjänster eller viss utrustning för personer med funktionshinder m.m.
ii) Vissa slutanvändare eller grupper av slutanvändare, som med beaktande av kostnaden för att tillhandahålla det angivna nätet och den angivna tjänsten, den intäkt som uppkommer samt den geografiska utjämning av priserna som åläggs av en medlemsstat, endast kan betjänas med förlust eller på ekonomiska villkor som faller utanför normala kommersiella villkor.
Denna kategori inbegriper de slutanvändare eller grupper av slutanvändare som inte skulle erhålla tjänsten från en kommersiell operatör som inte var skyldig att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster.
Nettokostnaden för vissa delar av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster skall beräknas för sig för att undvika dubbelberäkning av direkta eller indirekta förmåner och kostnader. Den totala nettokostnaden för ett företags skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster skall beräknas som summan av nettokostnaderna för varje särskild del av de samhällsomfattande tjänsterna med beaktande av eventuella immateriella förmåner. Ansvaret för kontrollen av nettokostnaderna faller på den nationella regleringsmyndigheten.”
B – Belgisk rätt
14. I lagen av den 13 juni 2005 om elektroniska telekommunikationer,(13) i dess lydelse till följd av de ändringar som infördes genom lagen av den 25 april 2007,(14) (nedan kallad 2005 års lag i ändrad lydelse) föreskrivs en ordning för finansiering av samhällsomfattande tjänster, i vilken åtskillnad görs mellan sociala taxor och övriga skyldigheter beträffande samhällsomfattande tjänster.
1. Finansiering av sociala taxor
15. Artikel 74 i 2005 års lag i ändrad lydelse innehåller grundläggande principer för ersättning mellan operatörer. Där föreskrivs att ”särskilda taxevillkor för vissa kategorier av förmånstagare” ska beaktas som en social beståndsdel i den samhällsomfattande tjänsten.(15)
16. Det åligger Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (Belgiska institutet för post- och telekommunikationstjänster, nedan kallat BIPT) att varje år till ministern skicka en rapport över det antal ”sociala abonnenter” som de olika företagen betjänar, i förhållande till deras marknadsvolym inom området allmän telefoni.(16)
17. När en operatör ansöker om ersättning för ”sociala taxor” hos BIPT, utbetalas denna ersättning av en fond som har ställning som juridisk person och som handhas av BIPT.(17)
18. För att kompensera för den belastning som de ”sociala kunderna” medför för respektive företag, föreskrivs i artikel 74.6 och 74.7 hur medlen ska fördelas i förhållande till deras totala omsättning. En fordran på ersättning uppstår omgående, men utbetalning av ersättning via fonden ska ske först när den har påbörjat sin verksamhet eller senast under året efter att artikel 74 trädde i kraft.(18)
19. Nettokostnaden för de ”sociala taxorna” för de operatörer som ansöker om ersättning ska beräknas av BIPT med hjälp av den metod som anges i bilagan.(19)
20. BIPT får dessutom fastställa hur kostnader och ersättningar ska beräknas inom ramen för vad som föreskrivs i nämnda lag.(20)
21. Enligt artikel 45 bis i nämnda bilaga ska nettokostnaden för de sociala taxorna beräknas såsom skillnaden mellan de intäkter som företaget skulle ha erhållit under normala kommersiella villkor och de intäkter som det faktiskt erhåller till följd av att det måste tillämpa de sociala rabatter som lagen föreskriver för dem som är berättigade till sociala taxor. Dessutom finns en övergångsregel, enligt vilken (den eventuella) ersättningen till den traditionella operatören under de första fem åren efter att lagen trädde i kraft ska minskas med en viss procentsats som fastställs av BIPT på grundval av den indirekta marknadsfördelen. Denna ska grunda sig på de beräkningar som gjorts av nettokostnaderna för operatörens sociala taxor.
22. I artikel 202 i 2007 års lag anges hur den sista punkten i artikel 74 i 2005 års lag, enligt vilken en fordran på ersättning från fonden uppstår omgående, ska tolkas. I artikel 202 anges att den belgiska lagstiftaren i samband med att telekommunikationslagen av den 13 juni 2005 utarbetades, på begäran av den traditionella operatören för den samhällsomfattande tjänsten och efter att BIPT hade fastställt nettokostnaden för denna tjänst, i egenskap av nationell regleringsmyndighet gjorde en uppskattning av den belastning som det tidigare monopolförtaget utsattes för. Lagstiftaren drog slutsatsen att alla underskott till följd av tillhandahållandet av den samhällsomfattande tjänsten som konstaterats vid en sådan beräkning var orimliga och således ”oskäligt betungande”.
23. Genom ”arrêté royal” av den 20 juli 2006 fastställdes hur de sociala taxorna skulle fungera.(21) I artikel 4.3 föreskrevs att fonden skulle beräkna ersättningarna med beaktande av hur stora rabatter varje operatör hade beviljat förmånstagarna, antalet förmånstagare och hur många dagar som tjänsten hade tillhandahållits. Denna bestämmelse upphävdes genom lagen av den 25 april 2007.
2. Rabatter som de sociala taxorna medför
24. I artikel 22 i bilagan till lagen av den 13 juni 2005 anges villkoren för att bli berättigad till sociala taxor.(22)
25. I artikel 38 i denna lag preciseras de taxenedsättningar som denna del av den samhällsomfattande tjänsten medför. Man utgår då från en minimirabatt (”minst” som det är formulerat i bestämmelsen) på normaltaxan och beroende på vilken typ av förmånstagare det rör sig om kan det innebära 50 procent av normaltaxan för anslutning till ett allmänt telefonnät på en viss plats eller en nedsättning av fasta abonnemangsavgifter eller samtalskostnader, beroende på under vilken period beräkningen sker och huruvida man betalar till en eller flera operatörer. Vissa kategorier av sociala kunder är också berättigade till ett kontantkort på 6,20 euro i två månader.
3. Finansiering av övriga skyldigheter beträffande tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster
26. Artiklarna 92–95 i avsnitt 7 i kapitel I i avdelning IV i lagen av den 13 juni 2005 handlar om fonden för de samhällsomfattande tjänsterna. Mekanismerna för finansieringen beskrivs närmare i avsnitt 8.(23)
27. Enligt artikel 100 ska BIPT varje år efter att operatörerna som tillhandahåller de samhällsomfattande tjänsterna har rapporterat in sina uppgifter beräkna nettokostnaden för dessa skyldigheter, utan att inräkna de sociala taxorna. Denna beräkning ska offentliggöras i detalj.
28. Enligt artikel 101 i lagen om elektroniska kommunikationer, i den lydelse den erhållit genom lagen av den 25 april 2007, ingår de sociala taxorna inte i lagens tillämpningsområde. De regleras i stället i bestämmelserna om en annan fond. Vidare föreskrivs det att för var och en av de olika delarna av de samhällsomfattande tjänsterna, med undantag av de sociala taxorna, ska fonden betala ut en ersättning till de berörda leverantörer som har ansökt om detta hos BIPT.
29. I artikel 203 i lagen av den 25 april 2007 görs en tolkning av ovannämnda bestämmelse. Där påpekas att ”i förarbetena till lagen av den 13 juni 2005 om elektroniska kommunikationer, med beaktande av villkoren i direktiv 2002/22/EG om samhällsomfattande tjänster, gjorde lagstiftaren i egenskap av nationell regleringsmyndighet en prövning av huruvida det var oskäligt betungande med anledning av en ansökan som hade gjorts av den traditionella operatören för den samhällsomfattande tjänsten, efter att Instituut voor postdiensten en telecommunicatie hade fastställt nettokostnaden för den samhällsomfattande tjänsten. Såsom Raad van State har påpekat fastslog lagstiftaren att i den mån hänsyn tas till alla indirekta förmåner, däribland immateriella förmåner, som tillhandahållandet av tjänsten kan medföra, är alla underskott till följd av beräkningen i själva verket oskäligt betungande och bör bäras av alla berörda företag”.
IV – Det administrativa förfarandet och förfarandet vid EU-domstolen
30. Den 15 december 2006 underrättade kommissionen Konungariket Belgien om att den ställde sig tveksam till huruvida 2005 års lag om telekommunikationer var förenlig med artikel 12.1, artikel 13.1 och del A i bilaga IV till direktiv 2002/22.
31. I sitt svar av den 16 februari 2007 meddelade den belgiska regeringen att den inte delade kommissionens uppfattning utan gjorde gällande att direktivet hade införlivats på rätt sätt. I detta meddelande tillkännagav de belgiska myndigheterna ändringar i 2005 års lag som i själva verket kom till stånd genom 2007 års lag, vilket föranledde kommissionen att återkalla vissa av invändningarna och begränsa sig till dem som rörde ersättningen för de skyldigheter som de sociala taxorna innebar.
32. Kommissionen sände den 27 juni 2007 ett motiverat yttrande till Konungariket Belgien som dock inte vidtog några åtgärder med anledning därav. Detta föranledde kommissionen att väcka förevarande talan den 22 maj 2008 med stöd av den dåvarande artikel 226.2 EG.
33. Efter att parterna hade inkommit med ansökan och svaromål inkom kommissionen med en replik som Konungariket Belgien besvarade med en duplik.
34. En gemensam offentlig förhandling hölls i det förevarande målet om fördragsbrott och i mål C-389/08 om förhandsavgörande den 17 mars 2010. Företrädare för Konungariket Belgien och kommissionen deltog i förhandlingen. Därefter var målet färdigt för detta förslag till avgörande.
V – Bedömning
A – Anhängiggörandet av tvisten och inledande synpunkter
35. I Belgien är alla företag som tillhandahåller telekommunikationstjänster skyldiga att tillämpa sociala taxor på alla personer som är berättigade till det. Däremot omfattas inte alla företag, utan enbart vissa, av de övriga skyldigheter som ingår i de samhällsomfattande tjänsterna.
36. För att kompensera ekonomiskt för de sociala taxorna fördelas enligt belgisk lag denna börda mellan samtliga företag och en fond har inrättats som förvaltas på grundval av de taxenedsättningar som varje operatör tillämpar i förhållande till deras totala marknadsandel. Om ett företag tar ansvar för en mindre del än vad det ska i förhållande till sin marknadsandel måste det betala mellanskillnaden till fonden. Om det däremot belastas av en oproportionerligt hög andel ”olönsamma kunder”, har operatören rätt att få ersättning för mellanskillnaden.
37. Utöver detta system för ersättning för sociala taxor finns en annan fond för att finansiera de övriga skyldigheter som ingår i de samhällsomfattande tjänsterna.
38. I sin första grund för talan har kommissionen gjort gällande att det belgiska systemet för finansiering av sociala taxor innebär ett åsidosättande av direktiv 2002/22. Skälet är enligt kommissionen att det inte görs någon särskild beräkning av nettokostnaderna för de sociala taxorna då det fastställs att dessa är ”oskäligt betungande”, utan att detta sker automatiskt med stöd av en lag som har tolkats retroaktivt med hjälp av en annan senare lag.
39. I den andra grunden för talan har kommissionen hävdat att det belgiska systemet för att beräkna nettokostnaden för de ”sociala taxorna” är oförenligt med direktiv 2002/22, eftersom Belgien använder sig av en annan definition av begreppet ”nettokostnad” än den som föreskrivs i direktivet och eftersom man vid beräkningen inte tar hänsyn till de immateriella förmånerna.
40. Den belgiska regeringen förnekar att den skulle ha underlåtit att beräkna nettokostnaderna innan den fastställde att tillhandahållandet av tjänsterna var ”oskäligt betungande” och påpekar att det år 2003 gjordes en uppskattning av nettokostnaden för Belgacoms skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster. Företaget var vid den tidpunkten ensamt om att tillhandahålla sådana tjänster. Den belgiska regeringen gör även gällande att direktiv 2002/22 föreskriver ett abstrakt system för beräkning och att detta inte behöver återges för varje enskild operatör. Avslutningsvis menar den belgiska regeringen att en ekonomisk värdering som utgår från vinstbortfallet på grund av tillämpningen av dessa rabatter inte är oförenlig med direktivet.
41. För att reda ut de frågor som här har väckts måste en granskning göras av omfattningen av och syftet med artiklarna 12 och 13 i direktiv 2002/22. En sådan granskning är även användbar vid prövningen av kommissionens första och andra grund för talan.
42. Som tidigare nämnts föreskriver direktiv 2002/22 vissa enskilda åtgärder när skyldigheten att tillhandahålla de samhällsomfattande tjänsterna blir orimlig för företagen, men det föreskriver inte något heltäckande system för finansiering. Även om skyldigheterna att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster skiljer sig åt och har olika särdrag, framgår det av direktiv 2002/22 att medlemsstaterna ska beräkna, övervaka och utvärdera kostnaderna för de samhällsomfattande tjänsterna enligt vissa principer om individuell bedömning, bedömning i det konkreta fallet och regelbunden översyn.
1. Individuell bedömning
43. Den belgiska statens ombud har gjort gällande att vid beräkningen av den ekonomiska börda som tillhandahållandet av de samhällsomfattande tjänsterna medför måste en omfattande helhetsbedömning göras. Ombudet menar att ett system som det som föreskrivs i direktivet kan medföra att vissa företag inte får detta stöd om de inte ansöker om det eller om deras kostnader är rimliga, vilket skulle innebära en skillnad i behandling som skulle strida mot de eftersträvade syftena.
44. Detta argument är inte övertygande.
45. För det första försvagas argumentet av att det i direktivet föreskrivs att företagen får – men inte måste – ansöka om ersättning när skyldigheten är ”oskäligt betungande”. För det andra behöver inte alla bördor som de samhällsomfattande tjänsterna ger upphov till vara ”oskäliga”.
46. Enligt direktivet ska medlemsstaterna ta hänsyn till varje operatörs strategiska ställning och ekonomiska förmåga, men det medger i princip inte någon allmän matematisk beräkning som bygger på uppgifter från ett enda företag. Detta illustreras av att det i skäl 21 påpekas att ”…[o]m kostnadstäckning sker genom företagsavgifter, bör medlemsstaterna säkerställa att fördelningen mellan företagen sker på grundval av objektiva och icke-diskriminerande kriterier samt i enlighet med proportionalitetsprincipen. Denna princip hindrar inte medlemsstaterna från att göra undantag för nya aktörer som ännu inte har uppnått någon betydande närvaro på marknaden.” Vidare anges att ”… särskilt när det gäller systemen för fördelning, [bör] principerna om icke-diskriminering och proportionalitet [följas] ...”.
2. Bedömning i det konkreta fallet
47. De argument som redovisas i föregående punkt medför att en bedömning i det konkreta fallet ska göras av skälen till kostnaden, det vill säga för var och en av de skyldigheter som ingår i de samhällsomfattande tjänsterna, i stället för en bedömning in abstracto.
48. I sin dom i målet kommissionen mot Frankrike(24) yttrade sig domstolen visserligen över det tidigare direktivet, men angav att endast de kostnader som är en ”direkt följd av tillhandahållandet av dessa tjänster” kan beaktas vid denna beräkning och drog slutsatsen att ”enligt direktiv 97/33 är det således förbjudet att fastställa nettokostnaden för att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster på ett schablonmässigt och inexakt sätt, utan att göra en särskild beräkning”.
49. Vidare erinras det i del A i bilaga IV till direktiv 2002/22 om att ”[n]ettokostnaden för vissa delar av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster skall beräknas för sig … Den totala nettokostnaden för ett företags skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster skall beräknas som summan av nettokostnaderna för varje särskild del av de samhällsomfattande tjänsterna”.(25)
50. Dessutom anges det i skäl 24 till direktiv 2002/22 att de nationella regleringsmyndigheterna bör försäkra sig om att de företag som erhåller finansiering av sina kostnader för de samhällsomfattande tjänsterna ”som motivering för sin begäran tillhandahåller tillräckligt detaljerade uppgifter om de särskilda delar för vilka sådan finansiering krävs”. Det konstateras också i skäl 24 att ”[d]et finns incitament för de utsedda operatörerna att höja de bedömda nettokostnaderna för skyldigheten att tillhandahålla de samhällsomfattande tjänsterna”. För att de inte ska falla för frestelsen ska medlemsstaterna därför ”säkerställa effektiv öppenhet och kontroll av de belopp som debiteras för finansieringen av dessa tjänster”.(26)
51. Den omständigheten att de så kallade underordnade samhällsomfattande tjänsterna styrs av lönsamhetskriteriet och att det inte får införas ”något ersättningssystem för särskilda företag”,(27) visar enligt min uppfattning att uppdelningen av beräkningen fungerar som ett instrument för att undvika bedrägerier, exempelvis genom att de underordnade delarna av de samhällsomfattande tjänsterna inkluderas i finansieringen eller genom att så kallade korssubventioner används.
3. Regelbunden översyn av beräkningen
52. I överensstämmelse med resonemanget att det rör sig om en enda bedömning gör Konungariket Belgien gällande att när en ekonomisk neutralitet väl har införts genom inbetalningarna till fonden, behöver det inte göras några nya prövningar av huruvida tjänsterna är oskäligt betungande. Enligt Belgien hindrar emellertid detta inte att det varje år görs en uppdatering.(28)
53. Därmed förefaller Konungariket Belgien bortse från den dynamik som präglar skyldigheterna att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, vilka enligt direktiv 2002/22 ”regelbundet [bör] ses över i syfte att man skall kunna föreslå ändringar eller nya definitioner av tillämpningsområdet, [med beaktande av] utvecklingen av sociala, kommersiella och tekniska villkor”.(29) Dessutom tilläggs i direktivet att ”[a]lla ändringar av tillämpningsområdet innebär automatiskt att samtliga nettokostnader kan finansieras genom de metoder som godkänns i detta direktiv”.(30)
54. Om nya skyldigheter att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster införs eller om det dyker upp företag som inte tidigare tillhandahöll sådana tjänster, uppstår andra kostnader som kräver en ny uppskattning. Vid en sådan omprövning bör de nationella regleringsmyndigheterna undersöka hur varje enskilt företag ska bära kostnaderna i det nya scenariot och fastställa huruvida dessa kostnader när allt kommer omkring är ”oskäligt betungande” jämfört med den situation som rådde dessförinnan.
B – Den första grunden för talan
55. Jag har redan i detalj redogjort för de grunder som kommissionen har åberopat. I den första av dessa har kommissionen gjort gällande att det inte har gjorts någon föregående prövning för att avgöra huruvida tillhandahållandet av den samhällsomfattande tjänsten är oskäligt betungande för varje telekommunikationsoperatör. Den belgiska regeringens förklaringar pekar emellertid mot att det visst har gjorts en sådan granskning, men att den begränsade sig till Belgacom som då var den enda operatör som fanns. Dessutom omfattade beräkningen alla de skyldigheter att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster som skulle uppfyllas och inte bara de sociala taxorna.
56. Den belgiska regeringen vidgår att det innan lagen av den 25 april 2007 trädde i kraft inte fanns något uttryckligt fastställande av att nettokostnaderna för de sociala taxorna var ”oskäligt betungande” i den mening som avses i direktiv 2002/22. Ett formellt fastställande kom till först när artikel 202 i 2007 års lag antogs i syfte att genom tolkning avhjälpa den rättsosäkerhet som rådde. Efter de första kontakterna som föregick förevarande mål, fastställde Belgien genom lag att tillämpningen av de sociala taxorna enligt 2005 års lag alltid var ”oskäligt betungande”. För detta ändamål använde sig 2005 års lagstiftare av den beräkning av nettokostnaderna som hade gjorts 2003 och uppdaterats 2005, för Belgacoms samtliga skyldigheter att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster. Enligt Konungariket Belgien fattade lagstiftaren således beslutet om att skyldigheten var oskäligt betungande efter att BIPT hade gjort sin granskning.
57. I artikel 12 i direktiv 2002/22 föreskrivs ett system för uppskattning och beräkning innan det fastställs om tillhandahållandet är ”oskäligt betungande”. Enligt kommissionens redogörelse införde den belgiska lagstiftaren en ersättningsordning där ingenting sades om huruvida skyldigheterna att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster var oskäligt betungande. Denna följdes sedan av ett retroaktivt fastställande. I mitt förslag till avgörande i mål C-389/09 framhåller jag hur viktig denna föregående fas med uppskattning och beräkning är från rättssäkerhetssynpunkt och den tekniska neutralitet som den nationella regleringsmyndigheten säkerställer. Mot bakgrund av de mål som eftersträvas med förfarandet för att fastställa huruvida en skyldighet är ”oskäligt betungande”, samt lydelsen av artikel 12 i direktiv 2002/22, är en åtgärd som den som vidtogs 2007, då ett lagstiftningsbeslut från 2005 tolkades i en lag, inte förenlig med ovannämnda direktiv.
58. Kommissionen har emellertid i sin ansökan framhållit att den i första hand inte vänder sig mot att fastställandet har skett genom en lag. Vad som föranlett talan är att det inte gjorts någon föregående beräkning och att det fastställande som gjordes 2005 och 2007 är av allmän och svårkontrollerad karaktär.
59. Beträffande detta har jag i punkterna 42–54 i detta förslag till avgörande visat att det system som föreskrivs i artikel 12 i direktivet underförstått medför krav på individuell bedömning, bedömning i det konkreta fallet och regelbunden översyn som måste uppfyllas då mekanismen i denna artikel tillämpas. Som nämnts fanns dessa aspekter inte med i Konungariket Belgiens förfarande då det fastställdes att skyldigheten var ”oskäligt betungande”. Om lagstiftaren handlade på ett sådant sätt att tillämpningen av principerna om individuell bedömning, bedömning i det konkreta fallet och regelbunden översyn försvårades, finner jag således att kommissionens talan kan bifallas på den första grunden.
C – Den andra grunden för talan
60. Kommissionen delar upp den andra grunden för talan i två delar, av vilka den ena rör metoden för att beräkna ”nettokostnaderna” för de sociala taxorna och den andra inkluderandet av de immateriella förmånerna i denna beräkning. Den första grunden för talan handlade om tolkningen av artikel 12 i direktiv 2002/22, medan den andra grunden är inriktad på det system för fördelning som föreskrivs i artikel 13. Även här måste principerna om individuell bedömning, bedömning i det konkreta fallet och regelbunden översyn beaktas.
1. Definitionen av begreppet ”nettokostnad” och vad som karaktäriserar beräkningen av de sociala taxorna
61. Enligt kommissionen är Belgiens metod för finansiering av de samhällsomfattande tjänsterna oförenlig med direktiv 2002/22, eftersom Belgien gör en total uppskattning som enbart baserar sig på uppgifter som rör Belgacom – det tidigare monopolföretaget – och därefter tillämpar den på övriga företag utan att undersöka deras enskilda förhållanden. Det medför att de ”sociala taxorna” alltid är ”oskäligt betungande” för samtliga operatörer i Belgien. Eftersom denna slutsats bygger på en beräkningsmetod som enligt kommissionen är felaktig, anklagas Konungariket Belgien för att ha åsidosatt artikel 12.1, artikel 13.1 och bilaga IV, del A, i direktiv 2002/22.
62. Den stat mot vilken talan väckts gör å sin sida gällande att subventioneringen av de samhällsomfattande tjänsterna inte måste bygga på en regelbundet återkommande prövning av huruvida de är oskäligt betungande, vilket kan leda till att ”ersättning beviljas”. Konungariket Belgien menar i stället att det räcker att uppskatta kostnaderna en enda gång för att ”inrätta en allmän finansieringsmekanism”.
63. I direktiv 2002/22 föreskrivs att konkurrens även ska råda i ”geografiskt eller ekonomiskt missgynnade” segment. Den belgiska regeringen har framhållit de fördelar som dess modell för reglering av de sociala taxorna har för den fria konkurrensen och har anfört följande argument för detta: Om en operatör lockar till sig fler sociala abonnenter än vad som kan förväntas med hänsyn till omsättningen får operatören ett bidrag från fonden. Anstränger sig operatören inte för att locka till sig kunder får denne betala för den del han inte täcker. Det innebär att dessa kunder fördelas med hjälp av marknadskrafterna.
64. Vid en prövning av detta resonemang, vilket bygger på att konkurrensen mellan operatörer ska främjas, bör hänsyn tas till de särskilda omständigheterna kring tillhandahållandet av sociala taxor i Belgien. Detta bör dock ske mot bakgrund av de allmänna krav på individuell bedömning, bedömning i det konkreta fallet och regelbunden översyn som beskrivits ovan och som följer av lydelsen av bestämmelserna i direktiv 2002/22.
65. För det första hindrar inte direktiv 2002/22, mot bakgrund av artikel 8, att alla telekommunikationsföretag i en medlemsstat samarbetar för att tillhandahålla en del av de samhällsomfattande tjänsterna, vilket är fallet i Belgien beträffande de sociala taxorna. För det andra bygger den belgiska finansieringsmekanismen på artikel 13.1 b i direktiv 2002/22. Till skillnad från artikel 13.1 a föreskrivs i denna bestämmelse ingenting om ersättning till företag via offentliga medel. Det anges bara att nettokostnaden för samhällsomfattande tjänster ska fördelas ”mellan leverantörer av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster”.
66. Med andra ord innebär denna fördelningsmekanism i själva verket en självfinansiering. Det handlar kort sagt om att fördela bördorna, inte bara mellan de operatörer som har påtagit sig att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, utan även mellan de företag som inte har utsetts för att göra det.
67. Det innebär att när alla företag som tillhandahåller tjänsterna tar på sig skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster (i det här fallet de sociala taxorna), minskar behovet av en föregående uppskattning av kostnaderna. Eftersom nettokostnaden för de sociala taxorna sammanfaller med det avdrag som rabatten på marknadspriset innebär, är det inte nödvändigt med en särskild individuell beräkning för att värna om den fria konkurrensen.
68. Denna ståndpunkt skulle däremot inte förespråkas om det fanns någon operatör (även om det bara vore en enda) som inte omfattades av skyldigheten att tillämpa sociala taxor eller om skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster inte medgav någon matematisk beräkning, till skillnad från vad som är fallet med de sociala taxorna. Att i ett sådant fall tillämpa samma nyckeltal motsvarande förhållandet ”marknadsvolym–sociala kunder” på samtliga operatörer utan att göra någon föregående uppskattning av kostnaderna, skulle kunna ge upphov till alltför höga eller alltför låga ersättningar till en eller flera operatörer och därmed en snedvridning av konkurrensen. Ett sådant resultat strider uppenbart mot direktiv 2002/22 och det är ännu troligare att det skulle uppstå i ett scenario som det belgiska, där den traditionella operatören enligt vad som entydigt framkom vid förhandlingen står för upp till 96 procent av de sociala taxorna.
69. Att påta sig andra skyldigheter som avser tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster än de sociala taxorna skulle för vissa operatörer innebära en viss ekonomisk uppoffring, medan det för andra inte skulle försämra deras lönsamhet i slutändan. Allt beror på operatörens ekonomiska soliditet och naturligtvis på dennes ställning på marknaden.
70. Det är uppenbart att Konungariket Belgien är medvetet om dessa risker. Utöver de särdrag som föreligger när det gäller de sociala taxorna, föreskrivs i artikel 100 i den belgiska telekommunikationslagen att BIPT varje år ska beräkna nettokostnaden för samhällsomfattande tjänster efter att man har fått in erforderliga uppgifter från alla företag som tillhandahåller sådana tjänster. Denna beräkning ska dessutom offentliggöras i detalj.
71. Mot bakgrund av detta finner jag att det saknas stöd för den första delen av kommissionens andra grund för talan.
2. Beräkning av de immateriella förmånerna
72. Såsom kommissionen har påpekat behandlas de immateriella förmånerna uttryckligen i skäl 20 till direktiv 2002/22. Där anges att ”en beräkning i reda pengar av de indirekta förmåner som ett företag åtnjuter genom att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster bör dras av från den direkta nettokostnaden för skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster i syfte att fastställa den totala kostnaden”.
73. Beräkningen av de immateriella förmånerna behandlas även i del A i bilaga IV, där det erinras om att ”[n]ettokostnaden för vissa delar av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster skall beräknas för sig” och klargörs att ”dubbelberäkning av direkta eller indirekta förmåner och kostnader” ska undvikas. Avslutningsvis anges det även i bilagan att ”immateriella förmåner” ska beaktas vid beräkningen av den totala nettokostnaden för ett företags skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster.
74. Vidare fastslog domstolen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike(31) att man inte kan bortse från detta slags fördelar som tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster medför. Det kan inte förnekas att varje operatör har ett visst rykte på marknaden och detta kan påverkas av hur tjänsterna tillhandahålls.
75. Dessa förmåner har förbigåtts i den belgiska lagstiftningen. Det har framgått att det bara var vid beräkningen av Belgacoms kostnader som dessa beaktades och ingenting föreskrivs om de övriga operatörerna eller om eventuella framtida uppskattningar.
76. Av dessa skäl finner jag att kommissionens talan kan bifallas beträffande den andra delen av den andra grunden, i den mån den belgiska metoden för att beräkna nettokostnaderna för de sociala taxorna inte gör det möjligt att ta hänsyn till de indirekta förmånerna.
3. Sammanfattning
77. Som jag redogjort för i punkterna 48–59 i detta förslag till avgörande bör beräkningen av nettokostnaderna som huvudregel och för att fördela varje företags ansvar i ersättningsfonderna ske enligt principerna om individuell bedömning, bedömning i det konkreta fallet och regelbunden översyn. Om så inte har skett i det förevarande fallet ska talan bifallas på kommissionens första grund.
78. Likaså är det nödvändigt att beräkningen sker före fastställandet av att något, i förekommande fall, är oskäligt betungande i de fall då man har valt ett sådant system för kostnadsfördelning som föreskrivs i artikel 13.1 b i direktiv 2002/22 och alla operatörer inte tillhandahåller en viss del av de samhällsomfattande tjänsterna trots att de är med om att bekosta den. Så är dock inte fallet i förevarande mål. Här är tvärtom samtliga företag skyldiga att tillhandahålla tjänsterna och samtliga bidrar med medel till systemet. I detta fall sker beräkningen av nettokostnaden med hjälp av en matematisk beräkning som tillämpas på samma sätt på alla berörda operatörer. Mot bakgrund av vad som ovan anförts finner jag att kommissionen inte har styrkt att nettokostnaden för de sociala taxorna ska räknas fram med hjälp av en annan metod än den som Belgien har föreslagit. Om det dessutom beaktas att samtliga operatörer bidrar till att tillhandahålla tjänsterna, genom att de har samma skyldighet att erbjuda dem, och att de medverkar gemensamt i finansieringen, finner jag att den första delen av den andra grunden inte kan godtas.
79. Av de skäl som anförts i punkterna 72–74 i detta förslag till avgörande kan emellertid kommissionens talan bifallas beträffande den andra delen av den andra grunden, eftersom Konungariket Belgien inte beaktar de indirekta förmåner som är förknippade med tillhandahållandet av sociala taxor vid beräkningen av nettokostnaderna för dem.
VI – Rättegångskostnader
80. Enligt artikel 69.3 i domstolens rättegångsregler kan domstolen besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter.
81. I det fall domstolen följer mitt förslag att en av kommissionens två grunder för talan om fördragsbrott mot Konungariket Belgien ska underkännas är det lämpligt att låta vardera parten bära sin rättegångskostnad.
VII – Förslag till avgörande
82. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska
1) fastställa att Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 12.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster genom att ha underlåtit att fastställa att skyldigheten är ”oskäligt betungande” i rätt tid och under de beskrivna omständigheterna,
2) fastställa att Konungariket Belgien
– inte har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 12.1 och 13.1 i direktiv 2002/22 samt del A i bilaga IV till nämnda direktiv, genom att ha infört ett system för beräkning av nettokostnader för sociala taxor som bygger på skillnaden mellan de intäkter som företaget skulle ha erhållit under normala marknadsvillkor och de intäkter som det faktiskt erhåller från dem som är berättigade till taxan,
– har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 12.1 och 13.1 i direktiv 2002/22 samt del A i bilaga IV till nämnda direktiv, genom att föreskriva ett system för beräkning av nettokostnader där de immateriella förmåner som tillhandahållandet av tjänsterna medför inte beaktas,
3) förplikta vardera parten att bära sina rättegångskostnader.