Cauza T‑54/21
(publicare în extras)
OHB System AG
împotriva
Comisiei Europene
Hotărârea Tribunalului (Camera a șasea) din 26 aprilie 2023
„Contracte de achiziții publice de servicii – Procedură de cerere de ofertă – Dialog competitiv – Furnizarea de sateliți de tranziție Galileo – Respingere a ofertei unui ofertant – Criterii de excludere – Abatere profesională gravă a unui ofertant – Absența unei hotărâri judecătorești definitive sau a unei decizii administrative definitive – Sesizarea comitetului prevăzut la articolul 143 din Regulamentul financiar – Egalitate de tratament – Ofertă anormal de mică – Eroare vădită de apreciere”
1. Acțiune în anulare – Motive – Nemotivare sau insuficiența motivării – Motiv care trebuie invocat din oficiu – Invocare tardivă de către reclamant – Lipsa incidenței
(art. 263 și 296 TFUE)
(a se vedea punctul 35)
2. Acte ale instituțiilor – Motivare – Obligație – Conținut – Decizie, adoptată în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice, de a nu reține o ofertă – Obligația de a comunica, în urma unei cereri scrise, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei reținute, precum și numele ofertantului căruia îi este atribuit contractul – Obligația autorității contractante de a furniza o analiză comparativă minuțioasă a ofertei reținute și a ofertei ofertantului exclus – Inexistență – Obligația de comunicare a raportului comitetului de evaluare – Inexistență – Motivare suficientă
[art. 296 TFUE; Regulamentul 2018/1046 al Parlamentului European și al Consiliului, art. 170 alin. (2) și alin. (3) lit. (a)]
(a se vedea punctele 41-45, 210, 211 și 213)
3. Achiziții publice ale Uniunii Europene – Procedură de cerere de ofertă – Atribuirea contractelor – Excluderea ofertanților pentru abatere profesională gravă – Absența unei hotărâri judecătorești definitive sau a unei decizii administrative definitive – Obligația de a sesiza comitetul prevăzut la articolul 143 din Regulamentul financiar – Obligația de investigare a acuzațiilor aduse unui ofertant – Condiții – Fapte sau constatări de natură să constituie indicii suficiente pentru stabilirea unei prezumții de vinovăție a ofertantului – Includere
[Regulamentul 2018/1046 al Parlamentului European și al Consiliului, art. 135 alin. (1) al doilea paragraf și alin. (2) și (4), art. 136 alin. (1) și alin. (2) primul paragraf și art. 143]
(a se vedea punctele 73-79, 84, 91 și 96)
4. Achiziții publice ale Uniunii Europene – Procedură de cerere de ofertă – Obligația de respectare a principiului egalității de tratament al ofertanților – Necesitatea de a asigura egalitatea de șanse și de a se conforma principiului transparenței – Conținut
[Regulamentul 2018/1046 al Parlamentului European și al Consiliului, art. 160 alin. (1)]
(a se vedea punctele 104 și 105)
5. Achiziții publice ale Uniunii Europene – Încheierea unui contract în urma unei cereri de ofertă – Ofertă anormal de mică – Obligația autorității contractante de a‑l asculta pe ofertant – Examinarea de către autoritatea contractantă a caracterului anormal de scăzut al ofertei – Elemente care trebuie luate în considerare
(Regulamentul 2018/1046 al Parlamentului European și al Consiliului, anexa I)
(a se vedea punctele 116-120)
6. Acțiune în anulare – Motive – Acțiune îndreptată împotriva unei decizii de respingere de către o instituție a Uniunii a ofertei unui ofertant în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice – Motiv întemeiat pe eroarea vădită de apreciere a autorității contractante – Sarcina probei care revine reclamantului
(art. 263 TFUE)
(a se vedea punctul 140)
Rezumat
Programul Galileo: acțiunea formulată de OHB System împotriva atribuirii contractului privind sateliții de tranziție în favoarea Thales Alenia Space Italia și a Airbus Defence & Space este respinsă
Potrivit Tribunalului, Comisia nu era obligată să investigheze mai îndeaproape acuzațiile formulate de OHB System împotriva Airbus Defence & Space
Prin anunțul de participare din 15 mai 2018(1), Agenția Spațială Europeană (ESA), acționând în numele și pe seama Comisiei, a lansat o procedură de cerere de ofertă privind furnizarea de sateliți de tranziție în contextul programului Galileo, care urmărește să instituie și să exploateze un sistem european de radionavigație și de poziționare prin satelit în scopuri civile. Această procedură a fost lansată sub forma unui dialog competitiv, întrucât Comisia își identificase și își definise deja nevoile, dar nu definise încă mijloacele precise cele mai adecvate pentru a le satisface. ESA a fost însărcinată să organizeze procedura de cerere de ofertă, în timp ce Comisia rămânea autoritatea contractantă(2). S‑a decis că puteau fi selectați doi câștigători și că atribuirea contractului urma să se facă pe baza ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.
La finalul primei faze a dialogului competitiv, care invita la depunerea unei cereri de participare, ESA a selectat trei ofertanți, și anume OHB System AG, reclamanta, Airbus Defence and Space GmbH (denumită în continuare „ADS”) și Thales Alenia Space Italia (denumită în continuare „TASI”). În urma celei de a doua faze, care viza identificarea și definirea mijloacelor adecvate pentru a satisface nevoile autorității contractante, și a celei de a treia, în cursul căreia ESA a invitat ofertanții să își prezinte „oferta finală”, ofertele finale au fost evaluate de un comitet de evaluare care și‑a prezentat rezultatele într‑un raport de evaluare. Pe baza acestui raport, Comisia a adoptat decizia de a nu reține oferta reclamantei, precum și decizia de a atribui contractul societăților TASI și ADS (denumite în continuare „deciziile atacate”), care au fost comunicate reclamantei prin scrisoarea din 19 ianuarie 2021.
Anterior adoptării deciziilor atacate, reclamanta informase Comisia și ESA, prin scrisoarea din 23 decembrie 2020, că unul dintre foștii săi angajați, director general administrativ, care avusese un acces extins la datele proiectului și participase la pregătirea ofertei sale, fusese angajat de ADS în decembrie 2019. Ea arăta că existau indicii că acest fost angajat obținuse informații sensibile și că fusese inițiată o anchetă penală națională în urma unei plângeri pe care ea o depusese împotriva lui. Prin urmare, aceasta solicitase Comisiei să suspende dialogul competitiv în litigiu, să investigheze chestiunea și, dacă era cazul, să excludă ADS din acest dialog. Prin scrisoarea din 20 ianuarie 2021, Comisia a informat reclamanta că nu existau motive suficiente pentru a justifica o astfel de suspendare și că, întrucât afirmațiile fac obiectul unei anchete efectuate de autoritățile naționale, în lipsa unei hotărâri definitive sau a unei decizii administrative definitive care le privea nu exista niciun motiv pentru a exclude ADS din dialogul competitiv în litigiu.
Sesizat cu o acțiune în anulare împotriva deciziilor atacate, pe care o respinge în ansamblul său, Tribunalul aduce printre altele clarificări în privința aplicării criteriilor de excludere a unui ofertant și a sesizării comitetului în temeiul Regulamentului financiar din 2018(3). El procedează la fel în ceea ce privește obligația de verificare a conținutului unei oferte considerate a fi anormal de mică și a autonomiei deciziei de atribuire, în cazurile în care autoritatea contractantă se limitează la a‑și însuși motivarea raportului de evaluare.
Aprecierea Tribunalului
În primul rând, Tribunalul respinge critica întemeiată pe o pretinsă încălcare a criteriilor de excludere a unui ofertant prevăzute de Regulamentul financiar din 2018.
În prealabil, Tribunalul amintește că o autoritate contractantă exclude un ofertant de la participarea la o procedură de cerere de ofertă atunci când acesta se află în una sau în mai multe dintre situațiile care corespund celor trei criterii de excludere prevăzute de Regulamentul financiar din 2018.
În speță, Tribunalul constată că, în lipsa, în momentul dialogului competitiv, a unei hotărâri definitive sau a unei decizii administrative definitive prin care să se stabilească faptul că ofertantul în cauză sau o persoană fizică sau juridică membră a organului administrativ, de conducere ori de supraveghere al acestui ofertant sau care deține competențe de reprezentare, de decizie sau de control săvârșise o abatere profesională gravă, primele două criterii nu sunt aplicabile. În temeiul celui de al treilea criteriu de excludere, singurul criteriu care poate fi aplicat în speță, în lipsa unei hotărâri definitive sau a unei decizii administrative definitive, autoritatea contractantă nu poate lua o decizie de a exclude un ofertant de la o procedură de cerere de ofertă decât pe baza unei încadrări preliminare(4), și aceasta numai după ce a obținut o recomandare din partea comitetului menționat la articolul 143 din Regulamentul financiar din 2018, potrivit căreia se stabilește, ținând seama de fapte și de constatări, că ofertantul s‑a făcut vinovat de o abatere profesională gravă.
Pentru început, Tribunalul examinează dacă, prin faptul că nu a sesizat acest comitet în speță, Comisia nu și‑a îndeplinit obligațiile cu încălcarea celui de al treilea criteriu de excludere.
În această privință, Tribunalul arată că finalitatea subiacentă sesizării comitetului este protecția intereselor financiare ale Uniunii și că încadrarea juridică preliminară, care este de competența exclusivă a comitetului, privește, pe de o parte, în mod necesar conduita ofertanților înșiși și, pe de altă parte, fapte sau constatări stabilite în esență în cadrul auditurilor sau al investigațiilor efectuate de autoritățile competente ale Uniunii sau, dacă este cazul, ale statelor membre. Tribunalul concluzionează că autoritatea contractantă nu trebuie să sesizeze comitetul decât atunci când faptele stabilite de care dispune constituie indicii, iar nu simple bănuieli, suficiente pentru a susține o prezumție de vinovăție a ofertantului. Or, în speță, Tribunalul constată că, primo, scrisoarea din 23 decembrie 2020 era singurul element de care dispunea Comisia, referitor la un pretins comportament culpabil al ADS. Secundo, acuzațiile pe care reclamanta le‑a formulat în această scrisoare nu constituiau fapte și constatări din cadrul unor audituri sau al unor anchete efectuate de autoritățile competente ale Uniunii sau de statele membre. Tertio, această scrisoare nu era însoțită de niciun element de probă susceptibil să susțină acuzațiile menționate. Quarto, criticile formulate nu priveau conduita ADS, ci pretinsul comportament al fostului angajat al reclamantei.
Tribunalul concluzionează că aceste acuzații nu puteau fi considerate fapte sau constatări susceptibile să constituie indicii suficiente pentru a susține o prezumție de vinovăție a ADS, care să justifice sesizarea comitetului.
După ce a ajuns la această concluzie, Tribunalul verifică dacă Comisia era totuși obligată să investigheze aceste acuzații. În această privință, el arată că singurul comportament reproșat societății ADS era faptul că a angajat, în cursul procedurii de cerere de ofertă în cauză, un fost angajat al reclamantei. Or, în principiu, acest fapt nu constituie, în sine, un indiciu al unui comportament susceptibil să constituie o abatere profesională gravă.
De asemenea, în ceea ce privește critica reclamantei întemeiată pe faptul că fostul său angajat încălcase secretul afacerilor sale prin faptul că obținuse în mod ilegal informații sensibile care o priveau, susceptibile să confere societății ADS un avantaj necuvenit în cadrul dialogului competitiv în litigiu, Tribunalul consideră că o astfel de încălcare nu ar constitui, în orice caz, indiciul unei conduite a ADS înseși și nu ar fi, așadar, de natură să stabilească o prezumție de vinovăție a acesteia. În plus, în lipsa unor argumente și a unor elemente concrete prezentate de reclamantă în scrisoarea sa din decembrie 2020, acesta constată că afirmația privind obținerea unor informații sensibile, susceptibile să fi conferit ADS un avantaj necuvenit, era vagă și ipotetică, astfel încât nu poate constitui un indiciu. În plus, Tribunalul arată că fostul angajat părăsise societatea reclamantă la puțin timp după depunerea ofertei sale revizuite în cadrul celei de a doua faze a dialogului competitiv, astfel încât acesta nu era, în orice caz, în măsură să aibă informații cu privire la dialogul care avusese loc între reclamantă și ESA în cadrul celei de a treia faze, nici cu privire la conținutul ofertei finale a reclamantei.
În consecință, întrucât afirmațiile cuprinse în scrisoarea din decembrie 2020 nu erau de natură să constituie indicii suficiente pentru a stabili o prezumție de vinovăție a ADS care să justifice sesizarea comitetului, Comisia nu era obligată să investigheze cu privire la acestea.
În al doilea rând, Tribunalul respinge critica întemeiată pe încălcarea obligațiilor referitoare la examinarea ofertelor anormal de mici. El amintește că, în temeiul dispozițiilor Regulamentului financiar din 2018, aprecierea de către autoritatea contractantă a existenței unor oferte anormal de mici, noțiune apreciată în raport cu conținutul ofertei și cu prestația în cauză, are loc în două etape(5). Astfel, într‑o primă etapă, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze dacă ofertele depuse conțin vreun indiciu de natură să trezească suspiciunea că ar putea fi anormal de mici. Aceasta este situația printre altele dacă pare incert, pe de o parte, că oferta respectă legislația în vigoare și, pe de altă parte, că prețul propus include toate costurile determinate de aspectele tehnice ale ofertei. Același lucru este valabil și atunci când prețul propus este considerabil inferior celui al celorlalte oferte sau prețului obișnuit al pieței. Într‑o a doua etapă, dacă există astfel de indicii, autoritatea contractantă trebuie să procedeze la verificarea conținutul ofertei, acordând ofertantului în cauză posibilitatea de a‑și justifica prețul. În cazul în care, în pofida explicațiilor furnizate, autoritatea contractantă stabilește că oferta are un caracter anormal de scăzut, ea trebuie să o respingă.
În speță, Tribunalul constată că diferența dintre prețul ofertei finale a ADS și cel al celorlalte oferte nu poate constitui, în sine, un indiciu al caracterului său anormal de scăzut, ținând seama de particularitățile contractului în cauză. Pe de o parte, procedura de cerere de ofertă a fost lansată sub forma unui dialog competitiv, întrucât Comisia nu definise încă mijloacele precise pentru a răspunde nevoilor sale. Astfel, prețurile ofertelor depindeau de diferitele soluții și mijloace tehnice propuse de fiecare ofertant. Pe de altă parte, din caracteristicile speciale ale sateliților în cauză rezultă că aceștia nu sunt bunuri pentru care există un preț standard sau un preț de piață. În plus, dincolo de diferența de preț, reclamanta nu a prezentat niciun argument concret în susținerea afirmației sale potrivit căreia oferta ADS ar fi trebuit să pară anormal de mică.
Tribunalul concluzionează că nu s‑a demonstrat că existau indicii de natură să trezească suspiciunea Comisiei potrivit căreia oferta ADS putea fi anormal de mică. În consecință, Comisia nu era obligată să procedeze la o verificare a conținutului ofertei ADS pentru a se asigura că aceasta nu era anormal de mică.
În al treilea rând, Tribunalul respinge critica întemeiată pe faptul că, întrucât s‑a limitat la a confirma rezultatele care figurează în raportul de evaluare, Comisia și‑a încălcat obligația de a adopta o decizie autonomă în ceea ce privește atribuirea contractului.
Pe de o parte, desigur, Comisia își asumă responsabilitatea generală pentru programul Galileo și, pentru faza de desfășurare a acestui program, trebuie să încheie cu ESA un acord de delegare care să precizeze sarcinile acesteia din urmă, în special în ceea ce privește atribuirea contractelor de achiziții referitoare la sistem. Tocmai în cadrul acordului de delegare care a fost încheiat între Comisie și ESA, aceasta, acționând în numele și pe seama Comisiei, era însărcinată să organizeze dialogul competitiv în litigiu, în timp ce Comisia rămânea autoritatea contractantă. Cu toate acestea, responsabilitatea pentru programul Galileo nu poate să modifice sau chiar să sporească obligațiile Comisiei în calitate de autoritate contractantă.
Pe de altă parte, în cazurile în care un comitet de evaluare a fost numit de autoritatea contractantă, în conformitate cu Regulamentul financiar din 2018, acestui comitet îi revine sarcina de a efectua evaluarea ofertelor în raportul său de evaluare. Deși autoritatea contractantă nu este ținută de acest raport, ea are dreptul să se bazeze pe acesta pentru a atribui contractul în cauză. Prin urmare, faptul că deciziile atacate au fost motivate prin trimiterea la raportul de evaluare, Comisia însușindu‑și opinia comitetului de evaluare însărcinat cu evaluarea ofertelor prezentate, nu afectează cu nimic faptul că acestea au fost adoptate în mod autonom.