ÜLDKOHTU OTSUS (kaheksas koda)
8. oktoober 2015(*)
Ühenduse kaubamärk – Ühenduse ruumilise kaubamärgi taotlus – Mängukarbi kuju – Absoluutne keeldumispõhjus – Eristusvõime puudumine – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkt b – Põhjendamiskohustus – Õigus olla ära kuulatud – Määruse nr 2007/2009 artikkel 75
Kohtuasjas T‑547/13,
Rosian Express SRL, asukoht Mediaș (Rumeenia), esindajad: advokaadid E. Grecu ja A. Tigau,
hageja,
versus
Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindajad: V. Melgar ja A. Geavela,
kostja,
mille ese on hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti viienda apellatsioonikoja 11. juuli 2013. aasta otsuse (asi R 797/2013‑5) peale, mis käsitleb nõuet registreerida ühenduse kaubamärgina ruumiline tähis, mille moodustab mängukarbi kuju,
ÜLDKOHUS (kaheksas koda),
koosseisus: president D. Gratsias, kohtunikud M. Kancheva ja C. Wetter (ettekandja),
kohtusekretär: ametnik I. Dragan,
arvestades 8. oktoobril 2013 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
arvestades 7. veebruaril 2014 Üldkohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti kostja vastust,
arvestades 24. aprillil 2014 Üldkohtu kantseleisse saabunud repliiki,
arvestades 21. mail 2015 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1 Hageja Rosian Express SRL esitas 11. septembril 2012 nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määruse (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1) Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
2 Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on järgmine kujutismärk:
3 Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 28 ja 35 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:
– klass 28: „mängud ja mänguasjad; võimlemis- ja sportimistarbed (mis ei kuulu teistesse klassidesse); jõulupuuehted”;
– klass 35: „reklaam; ärijuhtimine; ettevõttehaldus; kontoriteenused.”
4 Kontrollija lükkas 1. veebruaril 2013 registreerimistaotluse tagasi klassi 28 kuuluvate „mängude ja mänguasjade” osas, tuginedes määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktile b ja lõikele 2.
5 Hageja esitas 28. märtsil 2013 ühtlustamisametile määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 alusel kontrollija otsuse peale kaebuse.
6 Ühtlustamisameti viies apellatsioonikoda jättis 11. juuli 2013. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kaebuse rahuldamata põhjusel, et asjaomaseid kaupu puudutavas osas puudub ruumilisel tähisel, mille registreerimist ühenduse kaubamärgina on taotletud, määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõime.
Poolte nõuded
7 Hageja palub Üldkohtul:
– tühistada vaidlustatud otsus ja anda korraldus registreerida taotletud kaubamärk kõigi taotletud kaupade ja teenuste jaoks;
– mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
8 Ühtlustamisamet palub Üldkohtul:
– jätta hagi rahuldamata;
– mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
9 Hageja esitab kaks väidet, millest esimese kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b ja teise – repliigis esitatu – kohaselt on rikutud põhjendamiskohustust ja õigust olla ära kuulatud nimetatud määruse artikli 75 tähenduses.
10 Üldkohus peab asjakohaseks käsitleda kõigepealt teist väidet määruse nr 207/2009 artikli 75 rikkumise kohta.
Teine väide, mis põhineb määruse nr 207/2009 artikli 75 rikkumisel
11 Esiteks väidab hageja, et apellatsioonikoda on rikkunud põhjendamiskohustust. Selle väite puhul tugineb ta kahele argumendile. Esmalt ei ole tema arvates vaidlustatud otsuses selgitatud, milliste kujudega taotletavat kaubamärki võrreldi selleks, et otsustada, et sellele kaubamärgil puudub eristusvõime. Teiseks ei ole samuti täpsustatud, millisest avalikkusest lähtudes on hinnatud taotletud kaubamärgi eristusvõimet.
12 Teiseks väidab hageja sisuliselt, et apellatsioonikoda on rikkunud hageja õigust olla ära kuulatud. Nimelt leiab hageja, et apellatsioonikoda tugines oma otsuses veebisaitide andmetele, kuigi asjaomane sisu on või on võib olla muutunud pärast kontrollija või apellatsioonikoja poolt läbi viidud uurimist.
13 Kõigepealt olgu märgitud, et määruse nr 207/2009 artikli 75 rikkumisel põhineva väite esitas hageja alles repliigis. Tuleb siiski meenutada, et põhjenduse puudumine või ebapiisav põhjendus on avalikul huvil põhinev väide, mida liidu kohus peab omal algatusel kontrollima (kohtuotsused, 2.4.1998, komisjon vs. Sytraval ja Brink’s France, C‑367/95 P, EKL, EU:C:1998:154, punkt 67, ja 12.3.2014, Tubes Radiatori vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Antrax It (Radiateur), T‑315/12, EU:T:2014:115, punkt 96). Sellise väite kontrollimine võib seega toimuda igas menetlusstaadiumis (kohtuotsus, 20.2.1997, komisjon vs. Daffix, C‑166/95 P, EU:C:1997:73, punkt 25).
14 Määruse nr 207/2009 artikkel 75 näeb ette, et ühtlustamisameti otsustes märgitakse põhjused, millel need rajanevad, ning otsuste aluseks võivad olla üksnes põhjused või tõendid, mille kohta huvitatud isikutel on olnud võimalik esitada oma seisukoht.
15 Kõnealusel põhjendamiskohustusel on sama ulatus kui ELTL artiklis 296 sätestatud kohustusel, mille kohaselt peab põhjendusest selgelt ja üheselt nähtuma akti vastuvõtja arutluskäik. Nimetatud kohustusel on kaks eesmärki: esiteks peab huvitatud isikutel olema oma õiguste kaitsmiseks võimalik mõista võetud meetme põhjuseid ja teiseks peab liidu kohtul olema võimalik kontrollida otsuse õiguspärasust (kohtuotsused, 19.5.2010, Zeta Europe vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Superleggera), T‑464/08, EU:T:2010:212, punkt 47, ja 21.5.2014, Eni vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Emi (IP) (ENI), T‑599/11, EU:T:2014:269, punkt 29).
16 Vaidlustatud otsuse punktist 12 nähtub, et apellatsioonikoda tugines eelkõige asjaomase sektori, käesoleval juhul seltskonnamängude ja mänguasjade sektori normile ja tavadele, et teha kindlaks, kas taotletud kaubamärgil on määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõime. Sellest punktist selgub ka, et mängu väliskuju ja puust ümbrise puhul on tegemist selles sektoris tavalise kuju ja materjaliga.
17 Vaidlustatud otsuse punktis 13 tuletab apellatsioonikoda meelde, et taotletud kaubamärgi eristusvõime kindlakstegemisel on tal õigus tugineda üldtuntud asjaoludele.
18 Kasutades vaidlustatud otsuse punktis 14 väljendit „[i]gal juhul”, viitab apellatsioonikoda kaudselt veebisaitidele, kus müüakse identseid kaupu, ning täpsustab, et „[…] taotleja on ka ise möönnud, et internetiotsinguga on võimalik leida kaks toodet, mille kuju on identne kujuga, mille osas on esitatud taotlus”.
19 Seega tuleb asuda seisukohale, et vaidlustatud otsusest nähtuvalt on apellatsioonikoda üldtuntud asjaoludele tuginedes leidnud, et taotletud kaubamärgi puust ümbris ja kuju on asjaomases sektoris tavalised ja et seega puudub taotletud kaubamärgil eristusvõime. Järelikult on otsus põhjendatud nii, et hagejal on võimalik mõista põhjuseid ja Üldkohtul on võimalik teostada vastavat kontrolli.
20 Mis puudub asjaomase avalikkuse ning selle tähelepanu taseme määratluse väidetavasse puudumisse, siis tuleb meenutada, et põhjendamiskohustus on oluline vorminõue, mida tuleb eristada põhjenduste paikapidavusest. Nimelt ei tähenda põhjenduse võimalik ekslikkus seda, et põhjendus puudub (kohtuotsused, 17.5.2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon „Ygeia” vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (υγεία), T‑7/10, EU:T:2011:221, punkt 59, ja 12.9.2012, Duscholux Ibérica vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Duschprodukter i Skandinavien (duschy), T‑295/11, EU:T:2012:420, punkt 41).
21 Olgu rõhutatud, et asjaomane avalikkus ja selle tähelepanu tase on vaidlustatud otsuse punktis 11 määratletud (vt allpool punkt 42) ning hageja ise möönis kohtuistungil, et vaidlustab selle määratluse paikapidavuse.
22 Järelikult on vaidlustatud otsus asjaomase avalikkuse ja selle tähelepanu taseme poolest piisavalt põhjendatud, mis ei mõjuta siiski selle põhjenduse paikapidavuse käsitlust määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike1 punkti b rikkumisel põhineva väite raames.
23 Eeltoodut arvestades tuleb vastupidi hageja väitele otsustada, et ei ole rikutud määruse nr 207/2009 artiklit 75, mille kohaselt peavad ühtlustamisameti otsustes olema märgitud põhjused, millel need rajanevad.
24 Määruse nr 207/2009 artikli 75 teine lause näeb ühenduse kaubamärgiõiguse kontekstis ette kaitseõiguste kaitse üldpõhimõtte, mis hõlmab õigust olla ära kuulatud. Vastavalt sellele liidu õiguse üldpõhimõttele peab ametiasutuste otsuste adressaatidel, kelle huve märkimisväärselt riivatakse, olema tõhus võimalus oma seisukohtade teatavaks tegemiseks (kohtuotsus, 7.2.2007, Kustom Musical Amplification vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (kitarri kuju), T‑317/05, EKL, EU:T:2007:39, punkt 26).
25 Vastavalt nimetatud sättele võivad ühtlustamisameti apellatsioonikoja otsuse aluseks olla üksnes faktilised või õiguslikud asjaolud, mille kohta huvitatud isikutel on olnud võimalik esitada oma seisukoht. Seetõttu peab apellatsioonikoda, juhul kui ta kogub omal algatusel faktilisi asjaolusid otsuse põhjendamiseks, edastama need huvitatud isikutele, et need saaksid oma seisukohad esitada (kohtuotsus, 21.10.2004, KWS Saat vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑447/02 P, EKL, EU:C:2004:649, punktid 42 ja 43).
26 Sellega seoses ei saa jätta märkimata, et eespool punktide 16–19 sedastustest järelduvalt ei põhine vaidlustatud otsus mitte asjaomaste veebisaitide sisul, vaid hoopis üldtuntud asjaoludel. Seega tuleb jätta kõrvale argument, mis põhineb õiguse olla ära kuulatud rikkumisel.
27 Lisaks selgub kontrollija otsusest, et viimane on lisanud sellesse otsusesse asjaomastelt veebisaitidelt pärit nende kaupade kujutised, mida ta peab taotletava kaubamärgiga identseks. Seega tuleb tõdeda, et kuigi vaidlustatud otsus põhineb taotletud kaubamärgi ja asjaomastel veebisaitidel leiduvate kaupade võrdlusel ning nende saitide sisu on vahepeal muutunud, oli hageja võimalus esitada oma seisukohad asjaomaste kujutiste kohta, sest need esitati kontrollija otsuses. Seega on apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 13 põhjendatult välja toonud, et hageja ise möönab identsete kaupade olemasolu turul. Nimelt nähtub toimikust ja hageja poolt Üldkohtule esitatud argumentidest, et ta esitas oma seisukohad asjaomaste veebisaitide sisu kohta, rõhutades, et need saidid on tuntud võltsitud kaupade müümise poolest. Seega oli hagejal täiesti võimalik esitada seisukohad nende saitide sisu kohta, mida ta pealegi ka tegi.
28 Eeltoodut arvestades tuleb teha otsus, et vastupidi hageja väitele ei ole määruse nr 207/2009 artiklit 75 rikutud.
Määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumine
29 Hageja heidab apellatsioonikojale ette seda, et viimane ei arvestanud asjaoluga, et seltskonnamängud nagu lauamäng „Rummy” ei ole laiatarbekaubad, vaid vastupidavad ja pika kasutusajaga kaubad, ning asjaomase avalikkuse tähelepanu tase nende kaupade ostmisel on kõrge.
30 Taotletud kaubamärgi eristusvõime osas vaidleb hageja vastu apellatsioonikoja argumentatsioonile, et graafilise või sõnalise osa puudumisel ei tee keskmine tarbija harilikult kauba kaubandusliku päritolu kohta järeldusi kauba kuju või selle pakendi kuju alusel. Hageja väidab, et määrusest nr 207/2009 ei nähtu mingil viisil, et ruumilisi kaubamärke tuleks kohelda teistest kaubamärgiliikidest erinevalt, ning et sellisest tõlgendusest lähtudes tuleks ruumiliste kaubamärkide registreerimisest üldse keelduda.
31 Et toetada argumenti, et taotletud kaubamärgil on eristusvõime, viitab hageja ühtlustamisameti otsustuspraktikale, mis tema väitel osutab sellele, et klassi 28 kuuluvate kaupade jaoks on varem registreeritud taotletud kaubamärgiga sarnaseid ruumilisi kaubamärke ja et apellatsioonikoda oleks pidanud sellega arvestama. Samuti väidab hageja, et vastupidi apellatsioonikoja sedastusele vaidlustatud otsuse punktis 12 – nimelt, et taotletud kaubamärk on üksnes variatsioon asjaomaste kaupade puhul täiesti tavalisest väliskuju ja ümbrise tüübist – erineb taotletud kaubamärk oluliselt mängude sektori normist ja tavadest. Sellega seoses väidab ta, et apellatsioonikoda jättis selgitamata, mida ta peab „põhikujuks”, ja et igal juhul ei ole olemas „Rummy”-tüüpi lauamängude „põhikujusid”, vaid on arvukalt võimalusi seda tüüpi mängu väliskuju ja kokku panemise jaoks. Hageja leiab, et järelikult oleks apellatsioonikoda pidanud osutama erilist tähelepanu sellele, kuidas on käesoleval juhul valmistatud ja kokku pandud „Rummy”-tüüpi lauamängu osad.
32 Hageja heidab apellatsioonikojale ette samuti seda, et viimane ei esitanud toetanud tõenditega vaidlustatud otsuse punktis 12 olevat järeldust, mille kohaselt „[o]n tavaline, et seltskonnamänge ja mänguasju (nt lauamängu „Rummy” lastele mõeldud mänguasi-versioonid) pakendatakse ja müüakse ümbristes, mis on valmistatud erinevat tüüpi materjalist, sealhulgas puust karpides”, ja et „seda tüüpi ümbris ja väliskuju on taotlusega hõlmatud mängude puhul tavalised ning asjaomane avalikkus ei aja neid segi ühegi teise mängu ja selle ümbrisega”. Hageja väitel ei arvestanud apellatsioonikoda seega kõigi asjas tähtsust omavate teguritega ja eelkõige turuolukorraga, mis osutab sellele, et taotletava kaubamärgi kuju erineb oluliselt teistest turul olevatest kujudest.
33 Hageja sõnul ei nõua asjaomased kaubad ning eelkõige „Rummy”-tüüpi lauamängud konkreetset ümbrise kuju. Seega tegi apellatsioonikoda eksliku järelduse, et taotletava kaubamärgi kuju tingib asjaomase kauba olemus.
34 Viimasena heidab hageja apellatsioonikojale ette, et viimane võrdles taotletavat kaubamärki internetis turustatavate identsete kaupadega, mille põhjal tegi järelduse, et turul esineb sarnaseid kujusid, kuigi tegemist oli võltsingutega. Oma väidete toetuseks esitas hageja esimest korda alles Üldkohtus oma repliigi lisas mainekate erialaste väljaannete artiklid, milles juhitakse tähelepanu võltsingutele veebisaitidel, millele viitasid kontrollija ja apellatsioonikoda.
35 Kõigepealt tuleb märkida, et vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktile b „[e]i registreerita kaubamärke, […] millel puudub eristusvõime”.
36 Kaubamärgi eristusvõime määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b mõttes tähendab, et kaubamärk võimaldab identifitseerida kauba, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa teiste ettevõtjate kaubast (vt kohtuotsus, 9.12.2010, Wilo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (elektrimootori mitmetahulise korpuse kuju ja roheliste tahkude kujutis), T‑253/09 ja T‑254/09, EU:T:2010:507, punkt 17 ja seal viidatud kohtupraktika).
37 Kaubamärgi eristusvõimet tuleb hinnata ühest küljest seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse, ning teisest küljest seoses sellega, kuidas kaubamärki tajub nende kaupade ja teenuste piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikest ja arukatest tarbijatest koosnev asjaomane avalikkus (vt kohtuotsus, elektrimootori mitmetahulise korpuse kuju ja roheliste tahkude kujutis, punkt 36 eespool, EU:T:2010:507, punkt 18 ja seal viidatud kohtupraktika).
38 Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei erine kauba enda kujust koosnevate kaubamärkide eristusvõime hindamiskriteeriumid nendest, mida kohaldatakse teiste kaubamärgiliikide suhtes (vt kohtuotsus, elektrimootori mitmetahulise korpuse kuju ja roheliste tahkude kujutis, punkt 36 eespool, EU:T:2010:507, punkt 19 ja seal viidatud kohtupraktika).
39 Ometi ei pruugi nende kriteeriumide kohaldamisel asjaomane avalikkus tajuda kauba enda kujust koosnevat ruumilist kaubamärki samamoodi kui sõna- või kujutismärki, mis koosneb tähisest, mis ei sõltu selle kauba välimusest, mida ta tähistab. Igasuguse kujutis- või sõnalise osa puudumisel ei tee keskmised tarbijad nimelt harilikult kauba päritolu kohta järeldusi kauba kuju või selle pakendi kuju alusel, mistõttu võib ruumilise kaubamärgi eristusvõimet olla seega raskem tõendada kui sõna- või kujutismärgi puhul (vt kohtuotsus, elektrimootori mitmetahulise korpuse kuju ja roheliste tahkude kujutis, punkt 36 eespool, EU:T:2010:507, punkt 20 ja seal viidatud kohtupraktika).
40 Peale selle on väljakujunenud kohtupraktika kohaselt seda tõenäolisem, et kujul puudub eristusvõime määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses, mida enam see kuju, mille registreerimist taotletakse, meenutab kuju, mis on asjaomase kauba puhul kõige tõenäolisem. Neil asjaoludel omab määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõimet ainult kaubamärk, mis oluliselt erineb asjaomases sektoris normiks ja tavaks olevast ja seega täidab edukalt päritolutähisena oma peamist ülesannet (vt kohtuotsus, elektrimootori mitmetahulise korpuse kuju ja roheliste tahkude kujutis, punkt 36 eespool, EU:T:2010:507, punkt 21 ja seal viidatud kohtupraktika).
41 Vaidlustatud otsust tuleb analüüsida neist põhimõtetest lähtudes.
42 Apellatsioonikoda on põhjendatult leidnud, et asjaomane avalikkus koosneb piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikest ja arukatest tarbijatest ning asjaomaste kaupade olemust ja hinda arvestades võib asjaomase avalikkuse teadmiste tase ulatuda keskmisest kõrgeni (vaidlustatud otsuse punkt 11). Nimelt kuuluvad kõnealused kaubad, arvestades nende kirjeldust, mängude ja mänguasjade valdkonda. Need on mõeldud üldiseks tarbimiseks, mitte ainult elukutselistele või asjaarmastajatest mängijatele, kuna igaüks võib neid kaupu mingil ajahetkel kas regulaarselt või juhuslikult omandada (vt selle kohta kohtuotsus, 24.3.2011, Cybergun vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Umarex Sportwaffen (AK 47), T‑419/09, EU:T:2011:121, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika). Seega on ekslik hageja väide, et apellatsioonikoda oleks pidanud asjaomase avalikkuse tähelepanu taseme lugema ainult kõrgeks.
43 Lisaks tuleb kõrvale jätta ka väide, nagu oleks apellatsioonikoda teinud vea sellega, et jättis esitamata tõendid selle kohta, milline on asjaomane avalikkus ja selle tähelepanu tase. Nimelt ei saa nõuda, et ühtlustamisamet viiks läbi turu-uuringu või tarbijaküsitluse, tegemaks kindlaks, mil määral mainitud tarbijad osutavad tähelepanu teatava kategooria kaupade välimusele (kohtuotsus, 5.3.2003, Unilever vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (munakujuline tablett), T‑194/01, EKL, EU:T:2003:53, punkt 48).
44 Mis puutub taotletava kaubamärgi eristusvõimesse, siis on paslik kõigepealt korrata hageja esitatud kirjeldust, mille kohaselt on taotletav kaubamärk puust valmistatud, mängužetoonide hoidikute liugmehhanismiga varustatud nelinurkne karp, mille mõlemas otsas hoidikute fikseerimismehhanism. Seega hõlmab taotletav kaubamärk liugmehhanismi korraga nelja mänguhoidiku tervikuga ühendamiseks ja mängužetoone; hoidikutoed on nelja, karbi moodustava külgtoe vahel ning konstruktsioon on varustatud kahe kruvitava plaadikesega, mis toimivad fikseerimissüsteemina, täiendava ümbriseta. Kummagi külje sisepinnal on kaks freesitud kanalit, mis võimaldavad libistada kahte paari hoidikuid. Fikseerimiseks mõeldud plaadikesed on ruudukujulised, ümardatud otste ja längus servadega, ning kinnituvad raami külge kruvikinnisega.
45 Seda kirjeldust arvestades järeldas apellatsioonikoda vaidlusaluse otsuse punktis 12 põhjendatult, et taotletav kaubamärk „ei erine oluliselt asjaomases sektoris normiks ja tavaks olevast” ning et „[o]n tavaline, et seltskonnamänge ja mänguasju (nt lauamängu „Rummy” lastele mõeldud mänguasi-versioonid) pakendatakse ja müüakse ümbristes, mis on valmistatud erinevat tüüpi materjalist, sealhulgas puust karpides”.
46 Nimelt on üldteada, et asjaomased kaubad on sageli nelinurkses puust karbis. Samuti ei erine viis, kuidas kõnealust kaubamärki lahti võetakse ja kokku pannakse – nimelt hoidikute liugsüsteem, mis võimaldab mängu kokku panna ja mängimiseks valmis seada –, oluliselt sektori normist ja tavadest. Õigupoolest on üldteada, et on olemas sarnaseid liugmehhanisme asjaomaste kaupade kokkupanemiseks ja mängimiseks valmis seadmiseks. Samuti ei võimalda taotletava kaubamärgi eespool punktis 44 kirjeldatud erinevad tunnusjooned tervikuna võetuna järeldada, et taotletav kaubamärk erineb oluliselt asjaomase sektori normist ja tavadest. Järelikult tuleb teha otsus, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime, mis võimaldaks asjaomasel avalikkusel identifitseerida asjaomased kaubad konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada neid teiste ettevõtjate kaubast.
47 Mis puutub väitesse, et apellatsioonikoda jättis taotletud kaubamärgi eristusvõime hindamise raames sisustamata mõiste „põhikuju” ega esitanud oma sellekohaste tuvastuste aluseks olevaid tõendeid, siis tuleb meenutada, et vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 76 lõikele 1 peab ühtlustamisamet kontrollima selle määruse artikli lõikes 1 ette nähtud absoluutsete keeldumispõhjuste kohaldamisega seotud asjaomaseid faktilisi asjaolusid omal algatusel. Järelikult võib ühtlustamisamet oma otsused rajada faktilistele asjaoludele, millele taotluse esitaja ei ole tuginenud (vt selle kohta kohtuotsused, 19.4.2007, Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Celltech, C‑273/05 P, EKL, EU:C:2007:224, punkt 38 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 14.7.2014, BSH vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Wash & Coffee), T‑5/12, EU:T:2014:647, punkt 46).
48 Kuigi põhimõtteliselt peab ühtlustamisamet oma otsustes tõendama selliste faktiliste asjaolude paikapidavust, ei ole selleks vajadust, kui tuginetakse asjaoludele, mis on üldtuntud (vt kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Celltech, punkt 47 eespool, EU:C:2007:224, punkt 39 ja seal viidatud kohtupraktika; kohtuotsus Wash & Coffee, punkt 47 eespool, EU:T:2014:647, punkt 47). Seega ei takista miski ühtlustamisametit oma hinnangus arvestamast üldtuntud faktilistele asjaoludega (vt kohtuotsus, 25.3.2014, Deutsche Bank vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Passion to Perform), T‑291/12, EU:T:2014:155, punkt 51 ja seal viidatud kohtupraktika). Järelikult sai apellatsioonikoda käesoleval juhul õiguspäraselt tuvastada taotletud kaubamärgi eristusvõime puudumise, tuginedes üldtuntud faktilistele asjaoludele, mis tulenevad laiatarbekaupade turustamisel üldiselt saadud praktilisest kogemusest, ilma et tal oleks olnud vaja välja tuua konkreetseid näiteid (vt selle kohta kohtuotsus, 10.11.2004, Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (kommipaberi kuju), T‑402/02, EKL, EU:T:2004:330, punkt 58). Lisaks sellele ei saa jätta märkimata, et vaidlustatud otsuse punktist 12 nähtub, et apellatsioonikoda ei rajanud oma hinnangut taotletud kaubamärgi kohta selle võrdlusele „põhikujudega”, vaid võrdlusele asjaomase sektori normi ja tavadega, mille puhul ta tugines kohtupraktikale, millele ta viitas vaidlustatud otsuse punktis 9. On tõsi, et apellatsioonikoda mainis vaidlustatud otsuse punktis 10 „asjaomaste kaupade põhikujusid”. Kuid selline viide kujutab endast lihtsalt osa ruumilise kaubamärgi eristusvõime hindamisel arvestatavast kohtupraktikast tulenevate põhimõtete kokkuvõttest. Tegelikult apellatsioonikoda neile taotletava kaubamärgi eristusvõime hinnangu andmisel ei viidanud.
49 Mis puutub tõenditesse, mille hageja esitas taotletava kaubamärgiga sarnaste kujude puudumise tõendamise eesmärgil, siis tuleb meelde tuletada, et kaubamärgi eristusvõime puudumist ei mõjuta turul olevate sarnaste kujude suurem või väiksem hulk (kohtuotsused, 29.4.2004, Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑456/01 P ja C‑457/01 P, EKL, EU:C:2004:258, punkt 62, ja 23.5.2007, Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (nelinurkne valge tablett kuue kroonlehega õie värvilise kujutisega), T‑241/05, T‑262/05–T‑264/05, T‑346/05, T‑347/05 ja T‑29/06–T‑31/06, EKL, EU:T:2007:151, punkt 81) ega selle kujuga, mille registreerimist taotletakse, identsete kujude puudumine turul (vt selle kohta kohtuotsus, 31.5.2006, De Waele vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (vorsti kuju), T‑15/05, EKL, EU:T:2006:142, punkt 40).
50 Sellega seoses tuleb rõhutada, et keskmine tarbija, kes ei tegele turu uurimisega, ei tea ette, et teatud kaupa turustab teatud tüüpi pakendis ainult üks äriühing, samas kui selle äriühingu konkurendid kasutavad selle toote puhul muid pakendamisviise (kohtuotsus, 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑173/04 P, EKL, EU:C:2006:20, punkt 34).
51 Sellest järeldub samuti, et asjakohased ei ole hageja väited, nagu oleks apellatsioonikoda ekslikult viidanud turul olevatele muudele kaupadele, kuigi need olid võltsingud, nii et sellega seoses esitatud tõendite vastuvõetavuse üle ei ole vaja otsustada.
52 Mis puutub argumenti, et ühtlustamisamet on soostunud registreerima klassi 28 kuuluvate kaupade jaoks kaubamärke, mis on sarnased taotletav kaubamärgiga, siis tuleb meenutada, et ühtlustamisamet peab oma pädevust teostama kooskõlas liidu õiguse üldpõhimõtetega. Arvestades võrdse kohtlemise ja hea halduse põhimõtet, peab ühtlustamisamet võtma arvesse sarnaste taotluste kohta tehtud otsuseid ning uurima eriti tähelepanelikult, kas tuleb teha samasugune otsus või mitte. Nende põhimõtete kohaldamine peab aga siiski toimuma kooskõlas seaduslikkuse põhimõttega. Seetõttu ei saa tähise kaubamärgina registreerimise taotleja enda huvides tugineda kolmanda isiku kasuks toime pandud rikkumisele, et saavutada samasugune otsus. Peale selle peab õiguskindluse ja just hea halduse tagamiseks iga registreerimistaotluse kontrollimine olema range ja täielik, et vältida kaubamärkide alusetut registreerimist. Selline kontrollimine tuleb läbi viia igal konkreetsel juhul. Tähise registreerimine kaubamärgina sõltub nimelt spetsiifilistest kriteeriumidest, mis on kohaldatavad konkreetse juhtumi faktilistele asjaoludele ning mis on mõeldud selle kindlakstegemiseks, kas asjaomane tähis ei kuulu mõne keeldumispõhjuse kohaldamisalasse (vt kohtuotsus, 14.1.2015, Melt Water vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (läbipaistva silindrilise pudeli kuju), T‑70/14, EU:T:2015:9, punkt 39 ja seal viidatud kohtupraktika).
53 Käesoleval juhul otsustas apellatsioonikoda täieliku ning asjaomase avalikkuse tajust lähtuva uurimise tulemusel, et taotletud kaubamärgil puudub eristusvõime. Nagu nähtub eespool punktidest 42–51, piisab ainuüksi sellest järeldusest, et tõdeda, et asjaomase ruumilise tähise asjaomaste kaupade jaoks ühenduse kaubamärgina registreerimise välistab määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktides b sätestatud absoluutne keeldumispõhjus.
54 Seega, kuna vaidlustatud otsuse õiguspärasus seoses sellega, kas taotletud kaubamärki on võimalik asjaomaste kaupade jaoks ühenduse kaubamärgina registreerida, on määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b alusel otseselt tõendatud, siis nähtub eespool punktis 52 viidatud kohtupraktikast, et otsuse õiguspärasust ei sea kahtluse alla ainuüksi asjaolu, et apellatsioonikoda ei järginud käesoleval juhul ühtlustamisameti otsustuspraktikat.
55 Sellest tulenevalt järeldas apellatsioonikoda õigesti, et taotletud kaubamärgil puudub kõigi asjaomaseid kaupu puudutavas osas määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõime.
56 Seega tuleb esimene väide tagasi lükata ning ilma, et oleks vaja teha otsust hageja nõude üle, et Üldkohus annaks korralduse registreerida kaubamärk kõigi taotletud kaupade ja teenuste jaoks, tuleb hagi tervikuna rahuldamata jätta.
Kohtukulud
57 Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõike 1 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.
58 Kuna hageja on kohtuvaidluse kaotanud, mõistetakse kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti nõudele välja hagejalt.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (kaheksas koda)
otsustab:
1. Jätta hagi rahuldamata.
2. Mõista kohtukulud välja Rosian Express SRL‑ilt.
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 8. oktoobril 2015 Luxembourgis.
Allkirjad