STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
MACIEJE SZPUNARA
přednesené dne 26. června 2018(1)
Věc C‑546/16
Montte SL
proti
Musikene
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (Přezkumný správní orgán pro veřejné zakázky autonomního společenství Baskicko, Španělsko)]
„Řízení o předběžné otázce – Veřejné zakázky – Otevřené řízení – Kritéria pro zadání veřejné zakázky – Vícefázové hodnocení nabídek – Minimální počet bodů“
I. Úvod
1. Projednávaná věc se týká především prostoru pro uvážení, který mají členské státy při vnitrostátním provádění pravidel směrnice 2014/24/EU(2) ve vztahu k řízením týkajícím se zakázek zadávaných v otevřeném řízení.
2. První otázka se konkrétně týká toho, zda mohou vnitrostátní právní předpisy opravňovat veřejné zadavatele k tomu, aby prováděli hodnocení nabídek v rámci otevřeného řízení ve dvou fázích tak, že v druhé fázi (fázi ekonomické) jsou hodnoceny pouze ty nabídky, které získaly v první fázi (fázi technické) stanovený počet bodů. Předmětem druhé otázky je, zda tyto vnitrostátní právní předpisy upravující otevřené řízení musí veřejnému zadavateli stanovit povinnost zajistit, aby byl v konečné fázi řízení hodnocen určitý počet nabídek. Konečně podstatou třetí otázky je, zda je řešení, podle kterého musí nabídka získat v první fázi takového řízení (fázi technické) určitý počet bodů, aby mohla být hodnocena ve fázi druhé (fázi ekonomické), v souladu se směrnicí 2014/24.
II. Právní rámec
A. Unijní právo
3. Článek 26 odst. 1 a 2 směrnice 2014/24 stanoví:
„1. Při zadávání veřejné zakázky musí veřejní zadavatelé uplatňovat vnitrostátní postupy upravené tak, aby byly v souladu s touto směrnicí, za předpokladu, že výzva k účasti v soutěži byla uveřejněna v souladu s touto směrnicí, aniž je dotčen článek 32.
2. Členské státy stanoví, že veřejní zadavatelé mohou použít otevřené nebo užší řízení, jak je upraveno v této směrnici.“
4. Článek 27 uvedené směrnice, nadepsaný „Otevřené řízení“, stanoví lhůty, v jakých mohou hospodářské subjekty, které o to mají zájem, předložit nabídku v zadávacích řízeních, v nichž veřejný zadavatel použil otevřené řízení.
5. Článek 66 směrnice 2014/24 stanoví:
„Jestliže veřejní zadavatelé využijí možnosti snížit počet nabídek k jednání podle čl. 29 odst. 6 nebo počet řešení k diskusi podle čl. 30 odst. 4, učiní tak na základě kritérií pro zadání uvedených v zadávací dokumentaci. V konečné fázi musí být výsledný počet dostatečný pro zajištění skutečné hospodářské soutěže, pokud je k dispozici dostatek nabídek, řešení nebo kvalifikovaných zájemců.“
6. Článek 67 odst. 1, 2 a 4 směrnice 2014/24 stanoví:
„1. Aniž jsou dotčeny vnitrostátní právní a správní předpisy týkající se ceny některých dodávek nebo odměňování za určité služby, vycházejí veřejní zadavatelé při zadávání veřejných zakázek z ekonomicky nejvýhodnější nabídky.
2. Ekonomicky nejvýhodnější nabídka z hlediska veřejného zadavatele se stanoví na základě ceny nebo nákladů prostřednictvím nákladové efektivnosti, například podle nákladů životního cyklu v souladu s článkem 68, a může zahrnovat nejlepší poměr mezi cenou a kvalitou, který je posuzován na základě kritérií, jež zahrnují kvalitativní, environmentální a sociální hlediska spojená s předmětem dané veřejné zakázky. […].
4. Kritéria pro zadání veřejné zakázky nesmějí ponechávat veřejnému zadavateli neomezenou volnost výběru. Musí zajistit možnost účinné hospodářské soutěže a být doplněna specifikacemi, které umožňují účinné ověření informací poskytovaných uchazeči, aby bylo možno posoudit, jakou měrou nabídky splňují kritéria pro zadání. […].“
B. Španělské právo
7. Článek 150 odst. 4 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (přepracované znění zákona o zakázkách ve veřejném sektoru, dále jen „TRLCSP“) stanoví:
„Je-li zohledňováno více než jedno kritérium, musí být upřesněna poměrná váha přikládaná každému z kritérií, která může být vyjádřena stanovením rozmezí s přiměřeným maximálním rozpětím. Pokud je zadávací řízení rozděleno do několika fází, musí být rovněž upřesněno, která kritéria budou v jednotlivých fázích uplatňována a jakého minimálního počtu bodů musí uchazeč dosáhnout, aby mohl pokračovat ve výběrovém řízení.“
8. Článek 22 odst. 1 písm. d) Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (královské nařízení č. 817/2009 ze dne 8. května 2009, kterým se částečně provádí zákon č. 30/2007 ze dne 30. října 2007 o zakázkách ve veřejném sektoru), kterým jsou upraveny funkce Mesas de Contratación (hodnotící výbory), tj. kolektivních orgánů napomáhajících zadávacím orgánům, stanoví mimo jiné:
„Hodnotící výbor vykonává níže uvedené funkce v otevřených zadávacích řízeních, aniž jsou dotčeny ostatní funkce, které jim ukládá zákon o zakázkách ve veřejném sektoru a jeho dodatková ustanovení:
[…]
d) pokud je postup hodnocení rozdělen do několika fází, určí, kteří uchazeči mají být vyloučeni z důvodu nedosažení minimálního počtu bodů požadovaného k tomu, aby mohl uchazeč pokračovat ve výběrovém řízení;
[…]“
III. Skutkové okolnosti sporu v původním řízení
9. Musikene (dále jen „veřejný zadavatel“) je nadace působící ve veřejném sektoru autonomního společenství Baskicko, která uspořádala otevřené řízení, jehož cílem bylo zadání veřejné zakázky na dodávku specifikovanou jako „nábytek a systém značení, zvláštní hudební vybavení, hudební nástroje, elektroakustické, nahrávací a audiovizuální zařízení, počítačové vybavení a rozmnožovací technika“. Hodnota veřejné zakázky byla odhadnuta na částku překračující finanční limit, při jehož dosažení má veřejný zadavatel povinnost použít ustanovení španělských právních předpisů provádějících směrnici 2014/24.
10. Výzva k podání nabídek v rámci otevřeného řízení podle článku 27 směrnice 2014/24 byla zveřejněna v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. července 2016.
11. V zadávací dokumentaci byl upraven průběh zadávacího řízení dané veřejné zakázky, včetně kritérií pro hodnocení nabídek. Zjednodušeně řečeno, v této dokumentaci byly vymezeny dvě fáze, označené jako fáze technická a fáze ekonomická. V rámci každé z těchto fází mohla nabídka získat nejvýše 50 bodů.
12. V rámci technické fáze bylo použito kritérium se stanovenou váhou „Prezentace a popis projektu“ obsahující dělení na různá dílčí kritéria pro každou část veřejné zakázky. V rámci ekonomické fáze pak bylo hodnoceno cenové kritérium. To spočívalo v udělování bodů za snížení nabídkové ceny ve vztahu k hodnotě zakázky.
13. V zadávací dokumentaci byl navíc stanoven požadavek určující minimální počet bodů, který bylo nutné získat v rámci technické fáze pro možnost účastnit se fáze ekonomické. Do této fáze měli postoupit pouze uchazeči, kteří získali v technické fázi alespoň 35 bodů.
14. Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (Přezkumný správní orgán pro veřejné zakázky autonomního společenství Baskicko, dále jen „OARC“) je stálý orgán posuzující zvláštní opravné prostředky podávané v oblasti veřejných zakázek.
15. Dne 11. srpna 2016 podala společnost Montte, S. L. (dále jen „navrhovatelka“) k OARC zvláštní opravný prostředek týkající se zadávací dokumentace. Navrhovatelka v opravném prostředku zpochybňuje tuto dokumentaci v rozsahu stanovení požadavku ohledně minimálního počtu bodů, který je potřeba získat v technické fázi. Podle navrhovatelky má být takový požadavek uznán za nepřípustný. V důsledku jeho stanovení totiž společné vážení technických a ekonomických kritérií upravený v zadávací dokumentaci ztrácí smysl. Tento požadavek vede k situaci, kdy veřejný zadavatel nemůže provést hodnocení nabídek z hlediska nabídkové ceny ani určit nejvýhodnější nabídku.
16. Veřejný zadavatel je naopak názoru, že stanovení předmětného požadavku bylo nezbytné s ohledem na předmět veřejné zakázky. Ta se týkala dodávky vybavení, které je nedílnou součástí budovy. Vzhledem k tomu mohla daná nabídka postoupit do ekonomické fáze, pokud splnila určité minimální požadavky. Takto bylo zajištěno, že zakázka bude splněna ve stanovených lhůtách a na příslušné technické úrovni.
IV. Předběžné otázky a řízení před Soudním dvorem
17. Za těchto okolností se OARC rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1) Brání směrnice […] 2014/24/EU […] takové vnitrostátní právní úpravě, jako je čl. 150 odst. 4 TRLCSP, respektive takovému způsobu výkladu a použití zmíněné právní úpravy, podle nichž veřejní zadavatelé mohou v zadávací dokumentaci upravující zadání veřejné zakázky v otevřeném řízení stanovit kritéria pro zadání uplatňovaná v postupných fázích, v nichž mohou být vyloučeny nabídky, které nedosáhnou předem určeného minimálního počtu bodů?
2) V případě záporné odpovědi na první otázku, brání výše uvedená směrnice 2014/24 vnitrostátní právní úpravě, respektive takovému způsobu výkladu a použití zmíněné právní úpravy, podle nichž se výše uvedený systém kritérií pro zadání uplatňovaných v postupných vylučovacích fázích použije v otevřeném řízení takovým způsobem, že v závěrečné fázi nezbude počet nabídek dostatečný pro zajištění ‚skutečné hospodářské soutěže‘?
3) V případě kladné odpovědi na druhou otázku, brání výše uvedená směrnice 2014/24 takovému ustanovení [zadávací dokumentace], jako je sporné ustanovení, podle kterého má být hledisko ceny hodnoceno pouze u nabídek, které na základě technických kritérií dosáhly 35 bodů z 50, protože tím není zajištěna skutečná hospodářská soutěž nebo je tím porušena povinnost zadat zakázku nabídce, která má nejlepší poměr mezi kvalitou a cenou?“
18. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce došla kanceláři Soudního dvora dne 28. října 2016.
19. Písemná vyjádření podala španělská vláda, řecká vláda a Evropská komise. Tyto vlády a Komise se také zúčastnily jednání, které se konalo dne 16. dubna 2018.
V. Analýza
A. K přípustnosti
20. V úvodu žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se OARC zabývá tím, zda může být považován za soud ve smyslu článku 267 SFEU. Nejprve se tedy vyjádřím k této otázce.
21. Z ustálené judikatury vyplývá, že v rámci posuzování, zda je daný vnitrostátní orgán soudem ve smyslu článku 267 SFEU, bere Soudní dvůr v úvahu soubor faktorů, jako je zákonný základ orgánu, jeho trvalost, závaznost jeho jurisdikce, kontradiktorní povaha řízení, použití právních předpisů orgánem, jakož i jeho nezávislost(3). Kromě toho jsou vnitrostátní orgány oprávněny obrátit se na Soudní dvůr pouze tehdy, když před nimi probíhá spor a když rozhodují v rámci řízení, které má být ukončeno rozhodnutím soudní povahy(4). Tyto podmínky mají orientační povahu v tom smyslu, že nejsou rozhodující ani vyčerpávající. Představují referenční bod při posouzení soudní povahy orgánu, který klade předběžnou otázku(5).
22. Podstatné je, že i kdyby byl daný orgán považován podle vnitrostátního práva za správní orgán, nebyla by tato skutečnost sama o sobě pro účely posouzení, zda je daný orgán soudem ve smyslu článku 267 SFEU, rozhodující(6).
23. Z informací uvedených v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že OARC je stálým orgánem příslušným k přezkumnému řízení, který byl zřízen na základě ustanovení obecně závazných právních předpisů. Pravomoc OARC rozhodovat o zvláštních opravných prostředcích ve věcech týkajících se veřejných zakázek nezávisí na ujednání mezi účastníky řízení(7). Rozhodnutí tohoto orgánu jsou pro účastníky řízení závazná. OARC přijímá rozhodnutí na základě právních předpisů po provedení řízení, jež má kontradiktorní povahu. A konečně, OARC je nezávislý orgán, který není vázán žádnými pokyny zvenčí.
24. Na základě těchto úvah mám za to, že OARC splňuje podmínky, které umožňují považovat jej za soud ve smyslu článku 267 SFEU.
B. K první otázce
25. Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda směrnice 2014/24 brání tomu, aby vnitrostátní ustanovení, která provádějí pravidla této směrnice, opravňovala veřejného zadavatele k tomu, aby v zadávací dokumentaci zakázky zadávané v otevřeném řízení stanovil vícefázové hodnocení nabídek s tím, že v dalších fázích mají být hodnoceny pouze nabídky, které v předchozích fázích získaly určitý počet bodů.
26. Předkládající soud vysvětluje, že pochybnosti ohledně možnosti provést vícefázové hodnocení nabídek v otevřeném řízení mají několik příčin.
27. Zaprvé předkládající soud uvádí, že článek 66 směrnice 2014/24 upravuje možnost snížit počet nabídek nebo řešení prostřednictvím stanovení fází v rámci zadávacího řízení v případě jednacího řízení (čl. 29 odst. 6 směrnice 2014/24) a soutěžního dialogu (čl. 30 odst. 4 této směrnice). Směrnice 2014/24 však nestanoví analogické pravidlo pro otevřené řízení upravené v článku 27 této směrnice.
28. V této souvislosti předkládající soud upozorňuje na to, že možnost stanovit fáze v rámci zadávacího řízení se vztahuje pouze na řízení, v nichž je povoleno projednávání předběžných nabídek. Podle předkládajícího soudu je tedy možné dospět k názoru, že veřejný zadavatel nemůže stanovit fáze v řízeních, v nichž není povoleno o nabídkách jednat. K těmto řízením se řadí otevřené řízení.
29. Zadruhé předkládající soud uvádí, že v neprospěch zavádění fází v otevřeném řízení by mohlo hovořit rovněž znění bodů 90, 92 a 104 odůvodnění směrnice 2014/24. Tyto body odůvodnění se podle předkládajícího soudu týkají funkce kritérií pro zadání veřejné zakázky. Díky těmto kritériím lze porovnávat nabídky způsobem umožňujícím jejich objektivní hodnocení. Cílem kritérií pro zadání naopak není vylučování nabídek. Vylučovací povahu mají totiž kritéria prověřující způsobilost uchazeče splnit veřejnou zakázku nebo kritéria týkající se minimálních technických požadavků stanovených v zadávací dokumentaci.
30. Konečně zatřetí předkládající soud upozorňuje na to, že vícefázové hodnocení nabídek provedené takovým způsobem, jako tomu bylo v původním řízení, může vést k situaci, kdy cenově nejvýhodnější nabídky nebudou veřejným zadavatelem brány v úvahu. V důsledku toho by veřejná zakázka byla zadána bez zohlednění kritéria ceny, což by mohlo být v rozporu zejména s čl. 67 odst. 2 směrnice 2014/24.
1. Vyjádření zúčastněných
31. Španělská vláda k pochybnostem předkládajícího soudu zaprvé uvádí, že ustanovení týkající se otevřeného řízení nebyla unijním normotvůrcem zcela harmonizována. Členský stát tedy může upravit otázky spojené s průběhem otevřeného řízení ve vnitrostátním právu dle svého uvážení za předpokladu, že tím nenaruší účinek ustanovení směrnice 2014/24.
32. Zadruhé španělská vláda nesouhlasí s výkladem předkládajícího soudu, podle kterého je cílem vícefázového hodnocení nabídek v rámci otevřeného řízení snížení počtu zájemců nebo nabídek. Podle španělské vlády bylo cílem rozdělení hodnocení na dvě fáze v rámci vnitrostátního řízení zajistit, aby byly zohledňovány jen nabídky, které odpovídají potřebám veřejného zadavatele.
33. Konečně zatřetí je španělská vláda toho názoru, že veřejný zadavatel nemůže stanovit kritéria pro zadání veřejné zakázky tak, aby měl neomezenou volnost. Z článku 67 odst. 2 dané směrnice ovšem vyplývá, že ekonomicky nejvýhodnější nabídka může být vybrána na základě kritéria využívajícího poměr mezi cenou a kvalitou.
34. Řecká vláda i Komise zastávají ve vztahu k první otázce v zásadě stejný názor jako španělská vláda.
2. Analýza
35. Domnívám se, že pochybnosti předkládajícího soudu, ke kterým se vyjadřují zúčastnění ve svých připomínkách, zahrnují tři aspekty. Zaprvé se jedná o prostor pro uvážení, který mají členské státy v rámci vnitrostátní právní úpravy otevřeného řízení. Zadruhé se pochybnosti předkládajícího soudu týkají také toho, zda dvoufázové hodnocení nabídek provedené takovým způsobem, jako tomu bylo v původním řízení, nevede k tomu, že hodnoticí kritéria nabídek mají ve skutečnosti vylučovací povahu, ač by měly plnit funkci hodnotící. Zatřetí se předkládající soud zabývá tím, zda vícefázové hodnocení nabídek nevede k tomu, že kritérium ceny je při zadávání zakázky opomíjeno. V následující části tohoto stanoviska se postupně vyjádřím ke každé z uvedených otázek.
a) Prostor pro uvážení, který mají členské státy v rámci vnitrostátní právní úpravy otevřeného řízení
1) Úvodní poznámky
36. Článek 26 odst. 1 směrnice 2014/24 stanoví, že při zadávání veřejné zakázky musí veřejní zadavatelé uplatňovat vnitrostátní postupy upravené tak, aby byly v souladu s touto směrnicí. Podle čl. 26 odst. 2 směrnice č. 2014/24 mají navíc členské státy povinnost stanovit, že veřejní zadavatelé mohou použít otevřené řízení, jak je upraveno v této směrnici(8).
37. V této souvislosti je třeba si všimnout, že směrnice 2014/24 neupravuje způsob provedení otevřeného řízení vyčerpávajícím způsobem. Na to poukazuje také španělská a řecká vláda a Komise. V článku 27 směrnice 2014/24 jsou stanoveny lhůty, v kterých mají být v rámci otevřeného řízení předloženy nabídky. Směrnice však neobsahuje ustanovení upravující průběh zadávacího řízení prováděného s využitím tohoto druhu řízení.
38. Proto vzhledem k tomu, že na jednu stranu mají členské státy povinnost zajistit, aby veřejní zadavatelé mohli použít otevřené řízení, a na stranu druhou má jít o postupy upravené tak, aby byly v souladu se směrnicí, a použité tak, jak jsou upraveny v této směrnici, pak vzhledem k omezené míře regulace tohoto řízení unijním právem přísluší vnitrostátním zákonodárcům, aby pro průběh tohoto řízení vytvořili vhodná pravidla.
39. Prostor pro uvážení vnitrostátních zákonodárců samozřejmě není v tomto směru neomezený. Výsledkem vnitrostátní právní úpravy nesmí být taková řízení, v jejichž rámci by docházelo k systematickému porušování zásad zadávání veřejných zakázek stanovených v článku 18 směrnice 2014/24 a obecných zásad unijního práva veřejnými zadavateli. Vnitrostátní právní úprava rovněž nesmí zbavit ustanovení dané směrnice užitečného účinku (effet utile)(9). Požadavek takové úpravy postupů, aby byly v souladu se směrnicí, a požadavek jejich použití, jak je upraveno v této směrnici, je podle mého názoru nutné chápat tímto způsobem.
40. S ohledem na výše uvedené úvahy je potřeba zvážit, zda je z mlčení směrnice 2014/24 k otázce přípustnosti vícefázového hodnocení nabídek v otevřeném řízení třeba vyvodit závěr, že oprávnění veřejného zadavatele stanovit takový postup v zadávací dokumentaci upravující zadání veřejné zakázky je v rozporu s ustanoveními směrnice 2014/24. V návaznosti na pochybnosti předkládajícího soudu je třeba v této souvislosti provést systematický výklad článku 66 směrnice 2014/24.
2) K funkci článku 66 směrnice 2014/24 ve světle jiných ustanovení směrnice
41. Předkládající soud vysvětluje, že jeho pochybnosti ohledně možnosti stanovit dvoufázové hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení vyplývají z toho, že do směrnice 2014/24 bylo zařazeno ustanovení, které vícefázové posuzování řešení nebo nabídek pro některá řízení výslovně připouští (článek 66), zatímco ve vztahu k otevřenému řízení analogické pravidlo chybí.
42. Tyto pochybnosti předkládajícího soudu nesdílím.
43. Stanovení výslovného pravidla připouštějícího vícefázové posuzování řešení nebo nabídek, které využívá kritéria pro zadání veřejné zakázky, v rámci jednacího řízení a soutěžního dialogu je dle mého dáno tím, že v těchto řízeních je povoleno projednávání předběžných nabídek (čl. 29 odst. 5 směrnice 2014/24) nebo objasňování, upřesňování a přizpůsobování těchto nabídek (čl. 30 odst. 6 citované směrnice).
44. Na jednu stranu by se jednání o velkém počtu nabídek nebo řešení mohlo v některých případech ukázat jako problematické pro veřejné zadavatele. Na to poukázala Komise ve svém písemném vyjádření. Snížení počtu nabídek nebo řešení umožňuje v dalších fázích řízení jednat pouze o těch, které odpovídají potřebám veřejného zadavatele.
45. Na druhou stranu výsledkem rozdělení řízení na postupné fáze s cílem snížit počet nabídek nebo řešení, jež budou projednávány, by mohlo být to, že možnost jednat o nabídce a uzavřít na jejím základě smlouvu s veřejným zadavatelem mají fakticky pouze uchazeči, jejichž nabídky nebo řešení nebyly v dřívějších fázích řízení vyloučeny. To by mohlo vzbudit pochybnosti ohledně dodržení zásad zadávání veřejných zakázek, které jsou stanoveny v článku 18 směrnice 2014/24. V tomto případě se jedná především o zásadu rovného zacházení a nediskriminace, povinnost transparentnosti a zákaz umělého omezování hospodářské soutěže.
46. Unijní normotvůrce proto výslovně stanovil, že vícefázové hodnocení nabídek je přípustné v rámci řízení, v nichž je možné jednat o nabídkách. Tímto byly odstraněny pochybnosti ohledně přípustnosti stanovení fází v řízeních tohoto druhu(10).
47. O pochybnosti tohoto druhu však nejde v případě otevřeného řízení, které neumožňuje projednávání předběžných nabídek(11). Ze skutečnosti, že k článku 66 směrnice 2014/24 neexistuje analogické ustanovení týkající se otevřeného řízení, proto nelze vyvozovat, že v rámci tohoto řízení je zavedení fází pro jednotlivá kritéria pro zadání veřejné zakázky nepřípustné.
48. Z toho, že směrnice 2014/24 obsahuje taková ustanovení, jako je její článek 66, který se vztahuje na jednací řízení a soutěžní dialog, nelze vyvozovat závěr, že v otevřeném řízení není vícefázové hodnocení nabídek přípustné, pokud tím nedojde k porušení zásad zadávání veřejných zakázek stanovených v článku 18 této směrnice a obecných zásad unijního práva a k narušení užitečného účinku ustanovení dané směrnice.
b) K povaze a funkci kritérií pro zadání veřejné zakázky
49. Předkládající soud vyjádřil v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce pochybnost, zda takové nastavení vícefázového otevřeného řízení, o jaké se jedná v zadávací dokumentaci zpochybňované v původním řízení, nezpůsobuje, že kritéria pro zadání veřejné zakázky se fakticky stávají kritérii ověřujícími způsobilost, jež mají vylučovací povahu.
50. K tomu, abych mohl zaujmout stanovisko k pochybnosti vznesené předkládajícím soudem, je dle mého názoru nezbytné objasnit podstatu kritérií používaných při zadávání veřejných zakázek v řízeních spadajících do působnosti směrnice 2014/24.
51. Unijní normotvůrce v článku 56 směrnice 2014/24 zřetelně rozlišuje dva druhy kritérií, a to konkrétně jednak kritéria pro výběr na základě kvalifikace, ke kterým se řadí zejména důvody pro vyloučení a kvalifikační kritéria pro výběr ověřující způsobilost hospodářského subjektu k plnění veřejné zakázky, jež má být zadána (viz články 57 a 58 směrnice2014/24), a jednak kritéria pro zadání veřejné zakázky, která se týkají samotných nabídek. Kritéria pro zadání veřejné zakázky mají na rozdíl od kritérií pro výběr na základě kvalifikace objektivní povahu v tom smyslu, že se jedná o kritéria spojená se samotným předmětem veřejné zakázky (čl. 67 odst. 2 první věta in fine směrnice2014/24)(12).
52. Analýza žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vede k závěru, že kritéria použitá v obou fázích otevřeného řízení se týkala nabídek (kritéria pro zadání veřejné zakázky), a nikoli způsobilosti hospodářských subjektů realizovat zadávanou veřejnou zakázku (kritéria pro výběr na základě kvalifikace). Podle informací poskytnutých předkládajícím soudem byla totiž v rámci technické fáze uplatněna kritéria týkající se prezentace a popisu projektu.
53. Je pravda, že způsob, jakým byla kritéria pro zadání veřejné zakázky použita ve vnitrostátním řízení, vede fakticky k tomu, že některé nabídky nejsou v dalších fázích řízení veřejným zadavatelem zohledňovány. Přesto jsem toho názoru, že se nejedná o předběžný výběr uchazečů, nýbrž o zefektivnění způsobu, jakým je určována váha jednotlivých kritérií pro zadání veřejné zakázky.
54. Lze si představit, že veřejný zadavatel provede hodnocení technických a ekonomických kritérií v rámci otevřeného řízení, v němž nebyly vymezeny žádné fáze. To by vyžadovalo, aby zadavatel stanovil váhu jednotlivých kritérií v zadávací dokumentaci tak, aby nabídka, která nesplní stanovené technické požadavky, prakticky nemohla získat počet bodů, který by veřejnému zadavateli umožnil její výběr.
55. Podle mého názoru řešení popsané v předchozím bodě ani řešení stanovící dvoufázové hodnocení nabídek, které je zpochybňováno navrhovatelkou v původním řízení, nejsou sama o sobě v rozporu se směrnicí 2014/24. V rámci obou těchto řešení by kritéria pro zadání veřejné zakázky měla být samozřejmě stanovena tak, aby zajišťovala možnost účinné hospodářské soutěže ve smyslu čl. 67 odst. 4 směrnice 2014/24. Důležité v této souvislosti je, že navrhovatelka v původním řízení podle všeho nezpochybňuje přiměřenost očekávání veřejného zadavatele, která ho vedla k stanovení hranice 35 bodů v technické fázi, v níž bylo provedeno kvalitativní hodnocení nabídek.
56. Domnívám se tedy, že směrnice 2014/24 nebrání tomu, aby kritéria pro zadání veřejné zakázky souladná s čl. 67 odst. 2 a 4 této směrnice byla v zadávací dokumentaci stanovena tak, že v dalších fázích otevřeného řízení budou hodnoceny pouze nabídky, které získaly určitý počet bodů v minulých fázích.
c) K úloze ceny jako kritéria pro zadání veřejné zakázky
57. Předkládající soud také uvádí, že takové vícefázové hodnocení nabídek, o jaké se jedná v zadávací dokumentaci zpochybňované navrhovatelkou, by mohlo vést k zadání zakázky bez zohlednění prvku souvisejícího s cenou. To by podle předkládajícího soudu mohlo být v rozporu se směrnicí 2014/24.
58. V druhé větě bodu 90 odůvodnění směrnice 2014/24 je skutečně uvedeno, že posouzení na základě nejlepšího poměru mezi cenou a kvalitou by mělo vždy zahrnovat prvek související s cenou nebo náklady.
59. Z článku 67 odst. 1 směrnice 2014/24 však vyplývá, že veřejní zadavatelé vycházejí při zadávání veřejných zakázek z ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Podle čl. 67 odst. 2 této směrnice má jít o nabídku ekonomicky nejvýhodnější z hlediska veřejného zadavatele, přičemž ekonomicky nejvýhodnější nabídka může zahrnovat nejlepší poměr mezi cenou a kvalitou(13).
60. Podle druhého pododstavce bodu 90 odůvodnění směrnice 2014/24 by se mělo navíc usilovat o to, aby bylo v oblasti veřejných zakázek věnováno více pozornosti orientaci na kvalitu. Proto by členské státy měly mít možnost zakázat nebo omezit použití pouze cenového či pouze nákladového kritéria pro posouzení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, považují-li to za vhodné. Mimoto podle prvního pododstavce věty čtvrté bodu 92 odůvodnění by veřejní zadavatelé měli být podněcováni k volbě kritérií, jež těmto zadavatelůmumožní pořídit stavební práce, dodávky a služby vysoké kvality, které dokonale vyhovují jejich potřebám.
61. To neznamená, že veřejní zadavatelé mají při stanovování kritérií pro zadání veřejné zakázky neomezenou volnost volby. Zde se uplatní již dříve zmiňovaný čl. 67 odst. 4 směrnice 2014/24. Ten veřejným zadavatelům ukládá povinnost stanovit kritéria pro zadání veřejné zakázky tak, aby byla zajištěna možnost účinné hospodářské soutěže.
62. Povinnost vyplývající z čl. 67 odst. 4 směrnice 2014/24 musí být respektována veřejnými zadavateli bez ohledu na to, zda v zadávací dokumentaci stanoví vícefázové hodnocení nabídek. Platila by tedy také v případě, že by v zadávací dokumentaci zpochybňované navrhovatelkou bylo zvoleno provedení hodnocení ekonomických a kvalitativních kritérií bez stanovení jednotlivých fází. Vícefázové hodnocení nabídek ovšem na druhou stranu také nezpůsobuje zpřísnění povinností veřejného zadavatele vyplývající z čl. 67 odst. 4 směrnice 2014/24 tak, že by musel kritériu ceny přiznat zvláštní postavení.
63. Zaprvé tedy ze skutečnosti, že směrnice 2014/24 obsahuje článek 66, nelze vyvozovat závěr o nepřípustnosti stanovit v zadávací dokumentaci veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení vícefázové hodnocení nabídek, pokud tím nedojde k porušení zásad zadávání veřejných zakázek stanovených v článku 18 této směrnice a obecných zásad unijního práva a k narušení užitečného účinku ustanovení dané směrnice. Zadruhé kritérií používanými v rámci takového vícefázového hodnocení nabídek jsou nadále kritéria pro zadání veřejné zakázky, pokud jsou v souladu s čl. 67 odst. 2 a 4 směrnice 2014/24. Zatřetí použití takového vícefázového hodnocení nabídek neznamená, že veřejný zadavatel nevychází při zadávání veřejné zakázky z ekonomicky nejvýhodnější nabídky.
64. Na základě těchto úvah navrhuji, aby Soudní dvůr na první předběžnou otázku odpověděl, že směrnice 2014/24 musí být vykládána v tom smyslu, že nebrání tomu, aby veřejný zadavatel za předpokladu použití kritérií pro zadání veřejné zakázky, která jsou v souladu s čl. 67 odst. 2 a 4 této směrnice, mohl v zadávací dokumentaci veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení stanovit vícefázové hodnocení nabídek.
C. Ke druhé otázce
65. Druhá předběžná otázka byla položena pro případ, že by Soudní dvůr odpověděl na první otázku tak, že vnitrostátní zákonodárce může oprávnit veřejné zadavatele k tomu, aby v zadávací dokumentaci veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení stanovili vícefázové hodnocení nabídek. Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, zda směrnice 2014/24 brání tomu, aby veřejný zadavatel neměl povinnost dosáhnout v konečné fázi řízení počtu nabídek, který je dostatečný pro zajištění „skutečné hospodářské soutěže“ ve smyslu článku 66 směrnice 2014/24.
66. Podle španělské vlády má druhá otázka hypotetickou povahu. Tato vláda je totiž toho názoru, že nic nenasvědčuje tomu, že vícefázové hodnocení nabídek v rámci vnitrostátního řízení mohlo vést k zadání veřejné zakázky za nesoutěžních podmínek. Španělská vláda dále uvádí, že předmětem původního řízení je posouzení zadávací dokumentace, která je zpochybňována navrhovatelkou. Řecká vláda a Komise zastávají názor, že požadavek týkající se zajištění „skutečné hospodářské soutěže“ se v otevřeném řízení nepoužije.
1. K přípustnosti
67. Nejprve je potřeba vypořádat se s pochybnostmi španělské vlády ohledně přípustnosti druhé předběžné otázky.
68. Španělská právní úprava otevřeného řízení neupravuje požadavek týkající se „skutečné hospodářské soutěže“. Nic také nenasvědčuje tomu, že takový požadavek byl stanoven v zadávací dokumentaci, kterou navrhovatelka zpochybňuje.
69. Předkládající soud se dle mého názoru zamýšlí nad tím, zda je nezbytné dodržovat požadavek „skutečné hospodářské soutěže“ v rámci vícefázového hodnocení nabídek prováděného v otevřeném řízení vzhledem ke znění článku 66 směrnice 2014/24, na který bylo opakovaně v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce odkazováno. Pokud by se totiž ukázalo, že požadavek stanovený v čl. 66 směrnice 2014/24 se přímo nebo per analogiam použije také v otevřených řízeních, v jejichž rámci dochází k vícefázovému hodnocení nabídek, pak by předkládající soud musel zkoumat, zda zadávací dokumentace umožňovala veřejnému zadavateli zajistit v konečné fázi řízení „skutečnou hospodářskou soutěž“.
70. Na základě výše uvedeného je třeba dospět k závěru, že druhá otázka je přípustná.
2. K věci samé
71. Pro zodpovězení této otázky je třeba zjistit, zda se článek 66 směrnice 2014/24 použije buď přímo, nebo per analogiam na otevřená řízení, v nichž dochází k vícefázovému hodnocení nabídek.
72. Jsem názoru, že se článek 66 směrnice 2014/24 na otevřená řízení nepoužije.
73. Zaprvé se článek 66 směrnice 2014/24 vztahuje výhradně na jednací řízení a na soutěžní dialog. Toto ustanovení se ovšem neuplatní v rámci otevřeného řízení(14). Veřejný zadavatel může ostatně pokračovat v otevřeném řízení, i když kritéria pro zadání veřejné zakázky způsobí, že se soutěže může účastnit pouze nízký počet hospodářských subjektů(15).
74. Zadruhé článek 66 věta druhá směrnice 2014/24 stanoví, že v konečné fázi musí být výsledný počet nabídek dostatečný pro zajištění skutečné hospodářské soutěže, pokud je k dispozici dostatek nabídek, řešení nebo kvalifikovaných zájemců.
75. Ze znění tohoto ustanovení vplývá, že požadavek zajištění určitého počtu nabídek a řešení v konečné fázi řízení nemá absolutní povahu. Použije se pouze v případě, že existuje možnost získat dostatečný počet nabídek, řešení nebo kvalifikovaných zájemců(16). Domnívám se tedy, že usilování o to, aby počet nabídek a řešení v konečné fázi jednacího řízení a soutěžního dialogu zajistil skutečnou hospodářskou soutěž, má za cíl zabránit situacím, kdy by daný uchazeč nebo zájemce neměl zájem jednat o nabídce, pokud by měl být jediným hospodářským subjektem, který je veřejným zadavatelem zvažován, ač jiné hospodářské subjekty mohou veřejnému zadavateli předložit nabídku, která by splňovala jeho očekávání a odpovídala jeho potřebám.
76. Proto podle mého názoru není důvod pro analogické použití článku 66 směrnice 2014/24 na otevřené řízení, v němž dochází k vícefázovému hodnocení nabídek. V postupných fázích tohoto řízení dochází k tomu, že jsou brány v úvahu pouze nabídky, které splňují očekávání veřejného zadavatele a odpovídají jeho potřebám. O těchto nabídkách však nelze jednat.
77. S ohledem na výše uvedené úvahy se požadavek, aby byl v konečné fázi otevřeného řízení výsledný počet nabídek dostatečný pro zajištění „skutečné hospodářské soutěže“ ve smyslu článku 66 směrnice 2014/24, nepoužije na takové otevřené řízení, o jaké se jedná v zadávací dokumentaci zpochybňované navrhovatelkou, ani přímo, ani per analogiam.
78. Navrhuji proto, aby Soudní dvůr na druhou předběžnou otázku odpověděl, že směrnice 2014/24 musí být vykládána v tom smyslu, že nebrání tomu, aby veřejný zadavatel, který v zadávací dokumentaci veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení stanovil vícefázové hodnocení nabídek, neměl povinnost zajistit, aby byl v konečné fázi takového řízení výsledný počet nabídek dostatečný pro zajištění „skutečné hospodářské soutěže“ v tom smyslu, v jakém tento pojem chápe článek 66 této směrnice.
D. Ke třetí otázce
79. Podstatou třetí předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda takový požadavek, jako je požadavek zpochybňovaný navrhovatelkou, není v rozporu se směrnicí 2014/24 z důvodu nemožnosti zajistit skutečnou hospodářskou soutěž nebo zadat veřejnou zakázku hospodářskému subjektu, který předložil nabídku představující nejlepší poměr mezi cenou a kvalitou.
80. Třetí předběžná otázka byla položena pro případ, že by Soudní dvůr odpověděl na druhou předběžnou otázku kladně. Tedy tak, že požadavek, aby byl v konečné fázi hodnocení nabídek jejich výsledný počet dostatečný pro zajištění skutečné hospodářské soutěže ve smyslu článku 66 směrnice 2014/24, se použije také na otevřené řízení.
81. Vzhledem k navrhovaným odpovědím na první a druhou otázku není namístě odpovídat na otázku třetí. Avšak pro případ, že by Soudní dvůr mé stanovisko k druhé otázce nesdílel, vyjádřím se krátce také k třetí otázce.
82. V souvislosti s požadavkem, aby byl v konečné fázi řízení výsledný počet nabídek dostatečný pro zajištění skutečné hospodářské soutěže, je třeba uvést, že i kdyby bylo možné dovodit takový požadavek z článku 66 směrnice 2014/24 použitého přímo nebo analogicky, tento požadavek nemá absolutní povahu. Uplatnil by se, v případě, že by byl k dispozici dostatek nabídek(17). Konečné posouzení této otázky by každopádně mělo být ponecháno předkládajícímu soudu.
83. Co se týče zadání veřejné zakázky hospodářskému subjektu, který předložil nabídku představující nejlepší poměr mezi kvalitou a cenou, směrnice 2014/24 ukládá veřejným zadavatelům, aby při zadávání veřejné zakázky vycházeli z ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Toto kritérium však nemůže být chápáno tak, že veřejný zadavatel má povinnost vybrat cenově nejvýhodnější nabídku, ač tato nabídka nesplňuje kvalitativní požadavky tohoto zadavatele, které byly stanoveny v zadávací dokumentaci. Volnost veřejného zadavatele co do výběru kritérií pro zadání veřejné zakázky omezuje čl. 67 odst. 4 směrnice 2014/24(18). Posouzení, zda veřejný zadavatel dostál požadavkům stanoveným v tomto ustanovení, by mělo být ponecháno předkládajícímu soudu.
VI. Závěry
84. Na základě výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžné otázky položené Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (Přezkumný správní orgán pro veřejné zakázky autonomního společenství Baskicko, Španělsko) takto:
„1) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES musí být vykládána v tom smyslu, že nebrání tomu, aby veřejný zadavatel za předpokladu použití kritérií pro zadání veřejné zakázky, která jsou v souladu s čl. 67 odst. 2 a 4 této směrnice, mohl v zadávací dokumentaci veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení stanovit vícefázové hodnocení nabídek.
2) Směrnice 2014/24 musí být vykládána v tom smyslu, že nebrání tomu, aby veřejný zadavatel, který v zadávací dokumentaci veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení stanovil vícefázové hodnocení nabídek, neměl povinnost zajistit, aby byl v konečné fázi takového řízení výsledný počet nabídek dostatečný pro zajištění ‚skutečné hospodářské soutěže‘ v tom smyslu, v jakém tento pojem chápe článek 66 této směrnice.“