RETTENS DOM (Femte Afdeling)
21. februar 2018 (*)
»EU-varemærker – et appelkammers afgørelse, der tilbagekalder en tidligere afgørelse – artikel 80 i forordning (EF) nr. 207/2009 (nu artikel 103 i forordning (EU) 2017/1001) – det almindelige retsprincip om tilbagekaldelse af en ulovlig forvaltningsakt«
I sag T-727/16,
Repower AG, med hjemsted i Brusio (Schweiz), ved advokaterne R. Kunz-Hallstein og H.P. Kunz-Hallstein,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved J. Crespo Carrillo, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten:
repowermap.org, med hjemsted i Bern (Schweiz), ved advokat P. González-Bueno Catalán de Ocón,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 3. august 2016 af Femte Appelkammer ved EUIPO (sag R 2311/2014-5(REV)) vedrørende en ugyldighedssag mellem reowermap.org og Repower,
har
RETTEN (Femte Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, D. Gratsias, og dommerne A. Dittrich og P.G. Xuereb (refererende dommer),
justitssekretær: E. Coulon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 10. oktober 2016,
under henvisning til svarskriftet fra EUIPO, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 27. februar 2017,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 21. februar 2017,
under henvisning til Rettens skriftlige spørgsmål til parterne og besvarelserne af disse spørgsmål, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 31. juli og den 14. august 2017,
og under henvisning til, at ingen af parterne har anmodet om afholdelse af retsmøde inden for fristen på tre uger, efter at det er forkyndt, at retsforhandlingernes skriftlige del er afsluttet, og at Retten i henhold til artikel 106, stk. 3, i Rettens procesreglement har besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter en mundtlig del,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1 Den 26. juni 2009 opnåede sagsøgeren, Repower AG, ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)), beskyttelse i Den Europæiske Union i forbindelse med international registrering nr. 1020351 af ordmærket REPOWER.
2 De varer og tjenesteydelser, for hvilke der er opnået beskyttelse af dette varemærke, henhører under klasse 4, 9, 37, 39, 40 og 42 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer hver for sig til følgende beskrivelse:
– klasse 4: »elektrisk energi, herunder elektrisk energi produceret ved hjælp af biogas; elektrisk energi produceret ved hjælp af vand, sol og vind«
– klasse 9: »videnskabelige, nautiske, geodætiske, fotografiske, kinematografiske og optiske apparater og instrumenter samt apparater og instrumenter til vejning, måling, signalering, kontrol, livredning og undervisning, apparater og instrumenter til ledning, distribution, omformning, lagring, regulering eller styring af elektrisk strøm; apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede; magnetiske databærere, lydplader; møntautomater og ‑apparater; kasseapparater, regnemaskiner; databehandlingsudstyr og computere; ildslukningsapparater, elektriske apparater og instrumenter (indeholdt i denne klasse), dvs. elektriske apparater til stærkstrømsteknikker, til ledning, omformning, lagring, regulering og styring af strøm, til svagstrømsteknikker, til fjerntransmission; fotovoltaiske elementer; brandalarmanlæg; elektriske apparater til overvågning, tyverialarmer, kontrolsystemer til bygninger, videoanlæg; samtaleanlæg og ringetoner; radio- og tv-anlæg; højfrekvensteknik- og reguleringsteknikanlæg, databehandlingsudstyr (computere); analoge forbindelser, internetforbindelser, elektroniske anlæg til telefoniske forbindelser, elektroniske anlæg til telekonferencer; mobiltelefoner, radiotelefoner, telefon- og telefaxapparater; stikkontakter, afbrydere, kontroltavler, akustiske kabler, elektriske kabler, elektriske ledninger, sikringer«
– klasse 37: »byggearbejder; reparation; installationsvirksomhed; konstruktion og reparation samt vedligeholdelse af faciliteter til transmission og til distribution, mellem- og lavspændingsanlæg, vejbelysningsanlæg og elektriske installationer; vedligeholdelse af elektroniske installationer i bygninger og industri; installation, vedligeholdelse og reparation af elektronisk udstyr; konstruktion, reparation og vedligeholdelse af eldistributionsnet; opsætning, vedligeholdelse og reparation af computerudstyr, navnlig datanetværk; installation, vedligeholdelse og reparation af telekommunikationsfaciliteter, installation af kombinations- og styringsomskiftere; varmeinstallatørtjenester; installation og vedligeholdelse af transformatorstationer og anlæg til distribution af elektrisk energi; installation og vedligeholdelse af vejbelysning; fremstilling, installation og vedligeholdelse af store anlæg af store varmepumper; elektrisk måleudstyr og afstandsrelæ (telerelæ) til kunder; installation af netkomponenter (computere) til leverandører af telekommunikationstjenester; installation, vedligeholdelse og reparation af computerudstyr på telekommunikationsområdet; teknisk rådgivning i forbindelse med byggeri; rådgivning vedrørende ovennævnte tjenesteydelser«
– klasse 39: »transportvirksomhed; pakning og opbevaring af varer; tilrettelæggelse af rejser; distribution af energi; levering af it-udstyr; faglig rådgivning i forbindelse med transmission (distribution) af energi; rådgivning vedrørende ovennævnte tjenesteydelser«
– klasse 40: »produktion af energi«
– klasse 42: »tjenesteydelser på det videnskabelige og teknologiske område samt vedrørende forskning og udvikling; industriel analyse og forskning; design og udvikling af computere og computersoftware; planlægning inden for eldistribution, elektriske installationer, sikkerheds- og telekommunikationsanlæg; faglig rådgivning i forbindelse med it-systemer; teknisk ekspertise vedrørende elektriske installationer; ingeniørtjenester og kvalitetskontrol af aktiviteter i forbindelse med ydelse og måling af, information om samt kontrol af faciliteter i forbindelse med energiforsyning; installation, vedligeholdelse og reparation af software inden for telekommunikation og styring; kvalitetsmåling i netværk; konfigurering af de aktive komponenter (software) til datanet; organisering af central datasikkerhed; udvikling og installation af software til tilslutning af telefonanlæg til computernetværk og til integration af smartphone; rådgivning vedrørende ovennævnte tjenesteydelser i forbindelse med flytning til anden bolig; kvalitetskontrol; rådgivning om energibesparelser, dvs. information om elforbrug«.
3 Den 3. juni 2013 indgav intervenienten, repowermap.org, en ugyldighedsbegæring vedrørende det anfægtede varemærke i henhold til artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 59, stk. 1, litra a), i forordning 2017/1001], sammenholdt med artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning 2017/1001]. Intervenienten gjorde gældende, at det anfægtede varemærke var beskrivende og manglede ethvert fornødent særpræg i forhold til alle de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket.
4 Den 9. juli 2014 gav annullationsafdelingen medhold i ugyldighedsbegæringen for følgende tjenesteydelser, der er omfattet af det anfægtede varemærke, i klasse 37 og 42:
– klasse 37: »byggearbejder; reparation; installationsvirksomhed; konstruktion og reparation samt vedligeholdelse af faciliteter til transmission og til distribution, mellem- og lavspændingsanlæg, vejbelysningsanlæg og elektriske installationer; konstruktion, reparation og vedligeholdelse af eldistributionsnet; installation og vedligeholdelse af transformatorstationer og anlæg til distribution af elektrisk energi; installation og vedligeholdelse af vejbelysning; fremstilling, installation og vedligeholdelse af store anlæg af store varmepumper; rådgivning vedrørende ovennævnte tjenesteydelser«
– klasse 42: »tjenesteydelser på det videnskabelige og teknologiske område samt vedrørende forskning og udvikling; teknisk ekspertise vedrørende elektriske installationer; ingeniørtjenester inden for områderne ydelse og måling af, information om samt kontrol af faciliteter i forbindelse med energiforsyning«.
5 Annullationsafdelingen afviste ugyldighedsbegæringen vedrørende de øvrige varer og tjenesteydelser omfattet af det anfægtede varemærke (herefter »de øvrige varer og tjenesteydelser«). Den anførte, at det hvad angår det anfægtede varemærkes beskrivende karakter skulle undersøges, hvorvidt ordet »repower«, set ud fra en gennemsnitlig engelsktalende EU-borgers synspunkt, blev direkte og konkret forbundet med de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af det anfægtede varemærke. Ifølge annullationsafdelingen kunne dette ord forstås således, at det betyder »sætte i gang på ny, navnlig forsyne (et fartøj) med en ny motor« og »rekonstruere eller udskifte energikilden eller motoren i f.eks. et køretøj eller et elektricitetsværk«, og at dette ord for det første udelukkende blev anvendt i forbindelse med motorer, og for det andet på energiområdet, navnlig i forbindelse med energianlæg. Annullationsafdelingen fandt derfor, at ordet »repower« umiddelbart oplyste engelsktalende forbrugere om, at de ovenfor i præmis 4 omhandlede tjenesteydelser var tjenesteydelser med henblik på at sætte i gang på ny eller udskifte en motor eller energikilden til energianlæg, eller hvis formål var en sådan igangsættelse på ny eller udskiftning af motor eller energikilde. Endvidere anså annullationsafdelingen ikke de øvrige varer og tjenesteydelser for at have nogen forbindelse til igangsættelse på ny eller udskiftning af motorer eller med udskiftning af energianlægs energikilde. For så vidt angår det anfægtede varemærkes særpræg anførte annullationsafdelingen, at intervenienten ikke havde godtgjort, at ordet »repower« var almindeligt anvendt i handelen som betegnelse for de øvrige varer og tjenesteydelser.
6 Den 8. september 2014 indgav intervenienten en klage over annullationsafdelingens afgørelse til EUIPO i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001).
7 Ved afgørelse af 8. februar 2016 afviste Femte Appelkammer ved EUIPO klagen (herefter »afgørelsen af 8. februar 2016«). Hvad angår det anfægtede varemærkes beskrivende karakter anførte annullationsafdelingen for det første, at de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af det anfægtede varemærke, primært var henvendt til gennemsnitsforbrugeren og en professionel kundekreds, at den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau varierede fra normalt til højt, og at der skulle tages hensyn til den engelsktalende EU-forbruger, eftersom det anfægtede varemærke bestod af et engelsk ord. Desuden gjorde appelkammeret opmærksom på de af annullationsafdelingen anførte definitioner af ordet »repower« og afviste intervenientens argumenter vedrørende dette ords betydning. Endelig bekræftede det, i punkt 34 i afgørelsen af 8. februar 2016, at det »konkludere[de], at de af [intervenienten] fremlagte beviser ikke [gav] mulighed for at fastslå, at [det anfægtede] tegn [var] almindeligt anvendt på energiområdet og beskrivende for egenskaberne ved de øvrige varer og tjenesteydelser«. For så vidt angår det anfægtede varemærkes særpræg anså appelkammeret det ikke for godtgjort, at det anfægtede tegn var almindeligt i forbindelse med de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af dette varemærke, og at det således kunne opfattes som et varemærke.
8 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 26. april 2016 anlagde intervenienten sag til prøvelse af afgørelsen af 8. februar 2016. Denne sag er registreret som sag T-188/16.
9 Ved meddelelse af 22. juni 2016 oplyste Femte Appelkammer parterne om, at det, efter at der var anlagt sag ved Retten i sag T-188/16, repowermap mod EUIPO – Repower (REPOWER), havde konstateret, at afgørelsen af 8. februar 2016 var behæftet med en utilstrækkelig begrundelse som omhandlet i artikel 75 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 94 i forordning 2017/1001). Det præciserede, at det på grund af denne utilstrækkelige begrundelse og i henhold til artikel 80 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 103 i forordning 2017/1001) fandt det hensigtsmæssigt at tilbagekalde afgørelsen af 8. februar 2016 med henblik på at foretage en grundig analyse af det anfægtede varemærkes særpræg og beskrivende karakter i forhold til de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af tegnet. Det opfordrede parterne til at fremsætte bemærkninger om dets påtænkte tilbagekaldelse af afgørelsen af 8. februar 2016.
10 Sagsøgeren forelagde sine bemærkninger den 5. juli 2016. Denne virksomhed gjorde i det væsentlige gældende, at for så vidt som den dispositive del af afgørelsen af 8. februar 2016 ikke var ændret, var det muligt at underbygge begrundelsen ifølge de betingelser, der er fastsat i artikel 83 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 107 forordning 2017/1001) – hvorefter EUIPO i mangel af procedurebestemmelser i forordning nr. 207/2009, Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT 1995, L 303, s. 1) (ophævet ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/1430 af 18.5.2017 om udbygning af forordning nr. 207/2009 og om ophævelse af forordning nr. 2868/95 og (EF) nr. 216/96 (EUT 2017, L 205, s. 1)), Kommissionens forordning (EF) nr. 2869/95 af 13. december 1995 om de gebyrer, der skal betales til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (EFT 1995, L 303, s. 1) (ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16.12.2015 om ændring af forordning nr. 207/2009 og forordning nr. 2868/95 samt ophævelse af forordning nr. 2869/95 (EUT 2015, L 341, s. 21)), eller Kommissionens forordning (EF) nr. 216/96 af 5. februar 1996 om fastsættelse af forretningsordenen for appelkamrene ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Mønstre) (EFT 1996, L 28, s. 11), som ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 2082/2004 af 6. december 2004 (EUT 2004, L 360, s. 8) (ophævet ved Kommissionens delegerede forordning 2017/1430), skal tage hensyn til de principper, der på dette område er almindelig anerkendt i medlemsstaterne. Sagsøgeren var derimod af den opfattelse, at en tilbagekaldelse af afgørelsen af 8. februar 2016 på grundlag af artikel 80 i forordning nr. 207/2009, som ikke fandtes eller ikke længere fandtes i den konsoliderede udgave af forordning nr. 207/2009, som var offentliggjort online i EUR-Lex-databasen, ikke var mulig, i det omfang denne artikel kun indrømmede EUIPO’s undersøgere en konkret beføjelse, og en mangelfuld begrundelse ikke udgjorde en procedurefejl som omhandlet i artikel 80 i forordning nr. 207/2009. Endelig gjorde den gældende, at det fremgik af EUIPO’s udvidede appelkammers afgørelse af 28. april 2009 (sag R 323/2008-G) (herefter »det udvidede appelkammers afgørelse«), at afgørelser fra EUIPO, til prøvelse af hvilke der verserer en sag for Retten, ikke kunne tilbagekaldes.
11 Intervenienten forelagde sine bemærkninger den 20. juli 2016. Denne virksomhed fremhævede, at artikel 80 i forordning nr. 207/2009 i sin egenskab af specifik regel fandt anvendelse i stedet for de generelle principper, som artikel 83 i forordning nr. 207/2009 henviste til. Den anførte desuden, at det var usikkert, hvordan spørgsmålet om, hvorvidt en utilstrækkelig begrundelse udgjorde en procedurefejl, skulle besvares, og at der var stor sandsynlighed for, at det ikke var tilladt at tilbagekalde afgørelsen af 8. februar 2016 på grund af utilstrækkelig begrundelse. Efter dens opfattelse var den bedste fremgangsmåde, på baggrund af disse omstændigheder, at fortsætte proceduren for Retten i sag T-188/16, repowermap mod EUIPO – Repower (REPOWER).
12 Ved afgørelse af 3. august 2016 tilbagekaldte Femte Appelkammer ved EUIPO afgørelsen af 8. februar 2016 (herefter »den anfægtede afgørelse«). Det forklarede, at artikel 80 i forordning nr. 207/2009, i modsætning til den tvivl, som parterne havde udtrykt, stadig var gældende efter ikrafttrædelsen af forordning 2015/2424. Det anførte desuden, at EUIPO havde pligt til at begrunde sine afgørelser og navnlig analysere grundene til afslaget i forhold til de pågældende varer og tjenesteydelser, hvorved den utilstrækkelige begrundelse, som var konstateret i afgørelsen af 8. februar 2016, udgjorde en åbenlys procedurefejl som omhandlet i artikel 80 i forordning nr. 207/2009, som skulle korrigeres.
Parternes påstande
13 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
14 EUIPO har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
15 Intervenienten har i det væsentlige nedlagt påstand om, at EUIPO frifindes.
Retlig bedømmelse
16 Sagsøgeren har i det væsentlige gjort fire anbringender gældende. Det første vedrører manglende retsgrundlag. Det andet vedrører appelkamrenes manglende kompetence til at tilbagekalde deres afgørelser. Det tredje vedrører tilsidesættelse af artikel 80 i forordning nr. 207/2009, EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser samt princippet om god forvaltningsskik, retssikkerhedsprincippet og princippet om retskraft. Endelig vedrører det fjerde anbringende manglende begrundelse.
Det første anbringende om manglende retsgrundlag
17 Sagsøgeren har gjort gældende, at artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 103, stk. 1, i forordning 2017/1001), som appelkammeret har lagt til grund for sin tilbagekaldelse af afgørelsen af 8. februar 2016, ikke længere var i kraft på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Ifølge sagsøgeren trådte ændringen af artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 ved forordning 2015/2424 først i kraft fra den 1. oktober 2017. Den ændrede artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 var ikke trådt i kraft før denne dato. Dette forklarer, hvorfor artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 var blevet ophævet i den konsoliderede udgave af denne forordning.
18 EUIPO har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er baseret på artikel 80 i forordning nr. 207/2009 i den affattelse, der var gældende før ændringen ved forordning 2015/2424 (herefter »artikel 80 i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse«). Intervenienten har gjort gældende, at artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 var i kraft på tidspunktet for den anfægtede afgørelses vedtagelse. Intervenienten har tilføjet, at selv om denne artikel ikke var i kraft, betyder det ikke, at den anfægtede afgørelse var uden retsgrundlag. Artikel 83 i forordning nr. 207/2009, som henviser til almindelige retsgrundsætninger, kan udgøre retsgrundlaget, eftersom disse principper omfatter princippet om, at en forvaltning kan ændre sine afgørelser på visse betingelser.
19 Det er ubestridt, at det i den anfægtede afgørelse anførte retsgrundlag er artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, og at denne artikel er blevet ændret ved forordning 2015/2424.
20 Artikel 80, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, bestemte:
»Når Harmoniseringskontoret foretager en indførelse i registret eller vedtager en afgørelse, der er behæftet med en åbenlys procedurefejl, der er begået af Harmoniseringskontoret, sørger dette for at ophæve indførelsen eller tilbagekalde afgørelsen.«
21 Artikel 80, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 207/2009, efter ændringen ved forordning 2015/2424 (herefter »artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den nye affattelse«), bestemmer nu:
»Hvis kontoret har foretaget en indførelse i registret eller truffet en afgørelse, der indeholder en åbenlys fejl, der kan tilskrives kontoret, sørger det for at annullere indførelsen eller tilbagekalde afgørelsen.«
22 Artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, vedrører følgelig afgørelser, der er behæftet med en åbenlys procedurefejl, mens artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den nye affattelse, vedrører afgørelser, der indeholder en åbenlys fejl.
23 Det skal bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 13 anførte, at »[n]år kontoret træffer en afgørelse, kan denne i henhold til artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 tilbagekaldes, når den indeholder en åbenlys fejl, der kan tilskrives kontoret«.
24 I den anfægtede afgørelses punkt 16 fremhævede appelkammeret imidlertid, at artikel 75 i forordning nr. 207/2009, hvorefter appelkammerets afgørelser skal begrundes, var en bestemmelse om sagsbehandlingen, at afgørelsen af 8. februar 2016 var utilstrækkeligt begrundet, og at denne utilstrækkelige begrundelse var en åbenlys procedurefejl som omhandlet i artikel 80 i forordning nr. 207/2009.
25 Eftersom appelkammeret har søgt at kvalificere den utilstrækkelige begrundelse af afgørelsen af 8. februar 2016 som en åbenlys procedurefejl, bør det i den anfægtede afgørelse anførte retsgrundlag således anses for at være artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, hvilket EUIPO i øvrigt har bekræftet i sit svarskrift.
26 Det fremgår af artikel 4, stk. 1, i forordning 2015/2424, at denne forordning trådte i kraft den 23. marts 2016. Det fremgår imidlertid også af denne forordnings artikel 4, stk. 2, at ændringen af artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, først trådte i kraft den 1. oktober 2017.
27 I modsætning til, hvad sagsøgeren i det væsentlige har gjort gældende, betyder dette dog ikke, at artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, var ophævet, fra forordning 2015/2424 trådte i kraft den 23. marts 2016, indtil ændringen heraf trådte i kraft den 1. oktober 2017. Det betyder alene, at det indtil den 1. oktober 2017 var artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, der fandt anvendelse.
28 I den konsoliderede udgave af forordning nr. 207/2009, som blev offentliggjort online i EUR-Lex-databasen i den ovenfor i præmis 27 anførte overgangsperiode, og som tog hensyn til de ændringer, der var indført ved forordning 2015/2424, indeholder artikel 80 i forordning nr. 207/2009 ganske vist kun et enkelt stykke, stk. 3 (nu artikel 103, stk. 3, i forordning 2017/1001). Som sagsøgeren selv har bemærket, indeholdt denne konsoliderede udgave imidlertid følgende angivelse på første side:
»Denne tekst tjener udelukkende som dokumentationsværktøj og har ingen retsvirkning. EU’s institutioner påtager sig intet ansvar for dens indhold. De autentiske udgaver af de relevante retsakter, inklusive deres betragtninger, er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende og kan findes i EUR-Lex.«
29 Det fremgår af den udgave af forordning 2015/2424, som er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende, at artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, stadig var gældende på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
30 Det første anbringende må derfor forkastes.
Det andet anbringende om appelkamrenes manglende kompetence til at tilbagekalde deres afgørelser
31 Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret ikke havde haft kompetence til at vedtage den anfægtede afgørelse, selv hvis artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, havde været gældende. I denne henseende fremgår det ifølge sagsøgeren for det første af artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, at den i denne artikels stk. 1 omhandlede beføjelse til tilbagekaldelse alene tillægges de EUIPO-afdelinger, som er anført i artikel 58, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66, stk. 1, i forordning 2017/1001). Appelkammeret, der er en klageinstans, er ikke bemyndiget til at tilbagekalde afgørelser, som det har truffet. For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at del A, afsnit 6, punkt 1.2, i EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser vedrørende beføjelse til tilbagekaldelse ikke giver mulighed for, at appelkamrene kan tilbagekalde deres afgørelser. For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at det ligeledes fremgår af punkt 23 i det udvidede appelkammers afgørelse, at artikel 80 i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, ikke bør anvendes i en appelsag og følgelig af appelkamrene.
32 EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter. På spørgsmålet om, hvorvidt artikel 80, stk. 3, iforordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, var gældende på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, har EUIPO svaret, at den ikke var gældende. Intervenienten har derimod i sit svarskrift gjort gældende, at den var gældende.
33 Det skal indledningsvis bemærkes, at artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, tillægger »Harmoniseringskontoret«, og således appelkamrene, som udgør en af dets instanser, beføjelse til tilbagekaldelse. Sagsøgerens argumenter med henblik på at godtgøre, at dette ikke er tilfældet, er ikke overbevisende.
34 Det skal således for det første bemærkes, at det fremgår af artikel 1, nr. 74), i forordning 2015/2424, sammenholdt med denne forordnings artikel 4, at artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, fra den 23. marts 2016 er erstattet af et nyt stk. 3, der vedrører delegation af den beføjelse, som er tillagt Europa-Kommissionen. Det fremgår ligeledes af bestemmelserne i forordning 2015/2424, at artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, fra den 1. oktober 2017 bliver til artikel 80, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, den nye affattelse. Heraf synes at følge, at artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, var ophævet fra den 23. marts 2016 til den 1. oktober 2017. Dette kan imidlertid ikke anses for at have været lovgivers hensigt. Det bør derimod lægges til grund, at artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, og artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den nye affattelse, eksisterede samtidigt fra den 23. marts 2016 til den 1. oktober 2017, og at artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, således var gældende på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
35 Artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, som sagsøgeren har påberåbt sig, bestemmer:
»Denne artikel er ikke til hinder for, at parterne kan indgive en klage i henhold til artikel 58 og 65, eller for, at man i den form og på de betingelser, der er fastsat i gennemførelsesforordningen, retter sproglige fejl eller indførelsesfejl og åbenlyse fejl i Harmoniseringskontorets afgørelser samt fejl begået af Harmoniseringskontoret ved registreringen af varemærket eller offentliggørelsen af registreringen.«
36 Artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, henviser således til samme forordnings artikel 58, men også til forordningens artikel 65 (nu artikel 72 i forordning 2017/1001).
37 Selv om artikel 58, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 opregner de afgørelser truffet af EUIPO’s tjenestegrene, som kan påklages til EUIPO, og appelkamrenes afgørelser ikke er omfattet, bestemmer denne forordnings artikel 65, stk. 1 (nu artikel 72, stk. 1, i forordning 2017/1001), at »[a]ppelkamrenes afgørelser om klager kan indbringes for Retten«.
38 For så vidt som artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, ikke kun henviser til bestemmelserne vedrørende klager, der indgives til appelkammeret, men også til bestemmelserne om søgsmål for Retten til prøvelse af appelkamrenes afgørelser, har sagsøgeren følgelig med urette gjort gældende, at det fremgår af artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, at den i denne artikels stk. 1 omhandlede beføjelse til tilbagekaldelse alene er tillagt de afdelinger i EUIPO, som er opregnet i artikel 58 i forordning nr. 207/2009. Det fremgår derimod af henvisningen i artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, til den samme forordnings artikel 65, at den i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, omhandlede beføjelse til tilbagekaldelse også er tillagt appelkamrene.
39 For det andet skal det bemærkes, at del A, afsnit 6, punkt 1.2, i EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser, som sagsøgeren har påberåbt sig, bestemmer, at »afgørelser om tilbagekaldelse/ophævelse vedtages af den afdeling eller enhed, der har foretaget registreringen eller truffet afgørelsen, og [de] kan påklages i overensstemmelse med artikel 58, stk. 2, i forordning nr. 207/2009«.
40 Ganske vist omtaler disse retningslinjer for EUIPO’s undersøgelser, der vedrører beføjelsen til tilbagekaldelse, ikke appelkamrene. Sådanne retningslinjer er imidlertid alene en kodifikation af adfærdsnormer, som EUIPO selv har fastsat. Deres bestemmelser kan således hverken i sig selv have forrang for bestemmelserne i forordning nr. 207/2009 og nr. 2868/95 eller indvirke på den af Unionens retsinstanser foretagne fortolkning af disse. De skal tværtimod fortolkes i lyset af bestemmelserne i forordning nr. 207/2009 og 2868/95 (dom af 27.6.2012, Interkobo mod KHIM – XXXLutz Marken (my baby), T-523/10, EU:T:2012:326, præmis 29).
41 Det kan følgelig ikke udledes af bestemmelserne i EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser, som sagsøgeren har påberåbt sig, at appelkamrene ikke har beføjelse til at tilbagekalde deres afgørelser, eftersom det fremgår af artikel 80, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, sammenholdt med den samme forordnings artikel 65, at den i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, omhandlede beføjelse til tilbagekaldelse også er tillagt appelkamrene.
42 For det tredje skal det bemærkes, at punkt 23 i afgørelsen truffet af det udvidede appelkammer, som sagsøgeren har påberåbt sig, bestemmer:
»Efter at der er indgivet en klage, er alene appelkamrene kompetente til at afgøre sagen, og den afdeling, der har truffet den anfægtede afgørelse, er ikke længere kompetent. Fra dette tidspunkt kan alene kammeret udtale sig i sagen. Efter behandlingen kan det eventuelt overgive den til videre behandling i afdelingen. Efter at der er indgivet en klage, kan den undersøger, der har truffet den anfægtede afgørelse, kun korrigere denne på de snævre betingelser, der er fastsat i artikel 61 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 69 i forordning 2017/1001). Undersøgeren er således bundet af den i denne bestemmelse fastsatte berigtigelsesprocedure og kan ikke på eget initiativ beslutte at anvende tilbagekaldelsesbestemmelser som dem, der er fastsat i artikel 80 i forordning nr. 207/2009, som finder anvendelse uden for rammerne af appelproceduren.«
43 Det følger udelukkende af punkt 23 i det udvidede appelkammers afgørelse, at dette kammer ikke anså det for muligt for en undersøger at tilbagekalde en afgørelse, som den pågældende havde truffet, hvis afgørelsen var blevet påklaget for et appelkammer. Appelkammeret udtalte sig ikke om selve appelkamrenes beføjelse til at tilbagekalde afgørelser i dette punkt. Punkt 23 i det udvidede appelkammers afgørelse er således ikke relevant i den foreliggende sag.
44 Det skal desuden fremhæves, at Retten har fastslået, at den omstændighed, at der verserede en sag for den til prøvelse af en afgørelse fra Kommissionen på det tidspunkt, hvor denne afgørelse blev tilbagekaldt, ikke var til hinder for dens tilbagekaldelse (jf. i denne retning dom af 15.7.2015, Socitrel og Companhia Previdente mod Kommissionen, T-413/10 og T-414/10, EU:T:2015:500, præmis 187). Der er intet, der tyder på, at der skulle gælde en anden løsning i forbindelse med en afgørelse truffet af et appelkammer. Når Retten fastslår, at det er ufornødent at træffe afgørelse i sagen, efter at den afgørelse fra et appelkammer, som er anfægtet for denne, er tilbagekaldt, bør den derimod anses for indirekte at anerkende, at appelkamrene har kompetence til at tilbagekalde deres afgørelser, og at de kan gøre det samme, hvis disse afgørelser er indbragt for Retten (kendelse af 21.10.2014, Gappol Marzena Porczyńska mod KHIM – Gap (ITM) (GAPPol), T-125/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:1121; af 27.7.2015, Deere og Münch mod KHIM (EXHAUST-GARD), T-236/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:567, og af 14.6.2017, Márquez Alentà mod EUIPO – Fiesta Hotels & Resorts (Gengivelse af en myre), T-657/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:425).
45 Heraf følger, at sagsøgeren med urette har gjort gældende, at appelkamrene ikke har kompetence til at tilbagekalde deres afgørelser.
46 Det andet anbringende må derfor forkastes.
Det tredje anbringende om en tilsidesættelse af artikel 80 i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, af EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser og af princippet om god forvaltningsskik, retssikkerhedsprincippet og princippet om retskraft
47 Sagsøgeren har gjort gældende, at manglende begrundelse ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, eftersom der ikke er tale om en procedurefejl, men om en materielretlig fejl. Sagsøgeren har i denne henseende påberåbt sig del A, afsnit 6, punkt 1.1, i EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser vedrørende beføjelse til tilbagekaldelse, hvoraf det bl.a. fremgår, at »[d]er skal sondres mellem procedurefejl og materielle fejl, som ikke kan medføre tilbagekaldelse«. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at en afgørelse, som er påklaget til et appelkammer, i henhold til del A, afsnit 6, punkt 1.3.1, i EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser ikke kan tilbagekaldes. Dette princip bør finde analogt anvendelse på appelkamrenes afgørelser. Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at det vil være i strid med princippet om god forvaltningsskik, retssikkerhedsprincippet og princippet om retskraft, hvis et organ frit kan ændre genstanden for en tvist i verserende sager. Desuden har sagsøgeren i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål for det første gjort gældende, at det almindelige retsprincip om tilbagekaldelse af en ulovlig forvaltningsakt, som EUIPO og intervenienten havde påberåbt sig i deres svarskrifter, ikke kunne danne retsgrundlag for den anfægtede afgørelse. For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at begrundelsen af afgørelsen af 8. februar 2016, som henviser til annullationsafdelingens afgørelse, var tilstrækkelig, og at appelkammeret i henhold til retspraksis ikke havde pligt til at begrunde sin afgørelse vedrørende hver enkelt vare eller tjenesteydelse.
48 EUIPO har gjort gældende, at afgørelsen af 8. februar 2016 var behæftet med en manglende begrundelse, og at en manglende begrundelse udgør en åbenlys procedurefejl. Kontoret har i denne henseende gjort gældende, at Retten i dom af 18. oktober 2011, Reisenthel mod KHIM – Dynamic Promotion (Stabelkasser og kurve) (T-53/10, EU:T:2011:601, præmis 37), fastslog, at en tilsidesættelse af retten til forsvar udgjorde en fejl, som har betydning for den procedure, der ledte til vedtagelsen af en afgørelse, og dermed kan anses for at have været medvirkende til, at afgørelsens indhold var behæftet med fejl. I denne dom opstillede Retten desuden et princip om, at tilbagekaldelse med tilbagevirkende kraft af en ulovlig forvaltningsakt, som har skabt individuelle rettigheder, er tilladt under forbehold af den udstedende institutions overholdelse af betingelserne angående en rimelig frist og respekt for den berettigede forventning hos den af akten begunstigede (dom af 18.10.2011, stabelkasser og kurve, T-53/10, EU:T:2011:601, præmis 40). I den foreliggende sag har appelkammeret imidlertid handlet inden for en rimelig frist og har respekteret den berettigede forventning hos den af akten begunstigede.
49 EUIPO har i denne henseende gjort gældende, at vedtagelsen af en afgørelse, som kan appelleres til Retten, ikke synes at være en præcis forsikring eller en præcis, ubetinget og samstemmende oplysning, som kunne skabe begrundede forhåbninger hos sagsøgeren og medføre ret til at gøre princippet om beskyttelse af den berettigede forventning gældende. Dette gælder så meget desto mere, som afgørelsen af 8. februar 2016 åbenbart var en ulovlig forvaltningsakt på grund af den manglende begrundelse. I øvrigt udelukker den omstændighed, at appelkamrenes afgørelser kan appelleres til Retten, samt at den gældende lov indeholder en bestemmelse, der udtrykkeligt giver mulighed for tilbagekaldelse, nemlig artikel 80 i forordning nr. 207/2009, ifølge EUIPO muligheden for i den foreliggende sag at påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
50 EUIPO har ligeledes fremhævet, at vedtagelsen af den anfægtede afgørelse ikke alene var i overensstemmelse med ordlyden af artikel 80 i forordning nr. 207/2009, men også med denne bestemmelses formål, for så vidt som EUIPO, hvis appelkammeret ikke havde vedtaget den anfægtede afgørelse, havde måttet konstatere manglen på begrundelse i sit svarskrift i sag T-188/16, repowermap mod EUIPO – Repower (REPOWER), til prøvelse af afgørelsen af 8. februar 2016. I bedste fald ville den nye afgørelse først have kunnet vedtages i slutningen af 2017, mens en ny afgørelse allerede havde kunnet vedtages, efter at den anfægtede afgørelse var vedtaget.
51 Endelig har EUIPO gjort gældende, at appelkamrene ikke er bundet af EUIPO’s retningslinjer for afgørelser, og at den anfægtede afgørelse ikke tilsidesætter princippet om god forvaltningsskik.
52 Intervenienten har gjort gældende, at det tilkommer Retten at fortolke begrebet procedurefejl som omhandlet i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, og har fremhævet, at retssikkerhedsprincippet er blevet respekteret af appelkammeret, eftersom afgørelsen af 8. februar 2016 blev tilbagekaldt inden for en rimelig frist, og at det var åbenbart, at denne afgørelses begrundelse var utilstrækkelig.
53 Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret vedtog denne, fordi det i afgørelsen af 8. februar 2016 ikke havde opfyldt sin pligt til at begrunde sine afgørelser og navnlig pligten til at analysere grundene til afslaget med hensyn til de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af det anfægtede varemærke.
54 Det skal således først afgøres, hvorvidt en manglende begrundelse kan udgøre en åbenlys procedurefejl som omhandlet i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse.
55 Retten har præciseret, at en procedurefejl som omhandlet i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, var en fejl, der havde proceduremæssige konsekvenser (dom af 15.3.2011, Ifemy’s mod KHIM – Dada & Co Kids (Dada & Co. Kids), T-50/09, EU:T:2011:90, præmis 31, og kendelse af 9.9.2011, Biodes mod KHIM – Manasul Internacional (LINEASUL), T-598/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:458, præmis 9). Retten har ligeledes fremhævet, at en undersøgelse af realiteten eller en ændring af afgørelsen truffet af appelkammeret ikke kunne foretages i forbindelse med artikel 80 i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse (dom af 1.7.2009, Okalux mod KHIM – Messe Düsseldorf (OKATECH), T-419/07, EU:T:2009:238, præmis 33, og kendelse af 9.9.2011, LINEASUL, T-598/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:458, præmis 9).
56 I øvrigt fastslog Retten i dom af 22. november 2011, mPAY24 mod KHIM – Ultra (MPAY24) (T-275/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:683, præmis 23 og 24), at en berigtigelse af en afgørelse fra et appelkammer, hvorved der blev indføjet et punkt i denne afgørelse vedrørende det anfægtede varemærkes beskrivende karakter for de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af dette, vedrørte selve den berigtigede afgørelses materielle indhold. Heraf konkluderede Retten ikke alene, at denne berigtigelse ikke havde kunnet vedtages på grundlag af regel 53 i forordning nr. 2868/95 (nu artikel 102, stk. 1, i forordning 2017/1001), hvorefter »kun sproglige fejl, skrivefejl og åbenbare urigtigheder berigtiges«, men også, at den ikke havde kunnet vedtages på grundlag af artikel 80 i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, eftersom betingelserne for anvendelsen af denne artikel ikke var opfyldt i den pågældende sag, da der ikke var begået nogen åbenlys procedurefejl.
57 I den sag, der gav anledning til dom af 22. november 2011, MPAY24 (T-275/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:683), havde det punkt, som appelkammeret tilføjede i berigtigelsen, til formål at supplere begrundelsen af den berigtigede afgørelse. Det fremgår således af ovennævnte dom, at en supplering af begrundelsen af en afgørelse påvirker selve afgørelsens materielle indhold, og at en manglende begrundelse ikke kan anses for en procedurefejl som omhandlet i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse.
58 Denne konklusion drages ikke i tvivl af dom af 18. oktober 2011, stabelkasser og kurve (T-53/10, EU:T:2011:601), som EUIPO har påberåbt sig. I den nævnte doms præmis 37 bekræftede Retten, at en tilsidesættelse af retten til forsvar udgjorde en fejl, som har betydning for den procedure, der ledte til et appelkammers vedtagelse af en afgørelse, og dermed kunne anses for at have været medvirkende til, at afgørelsens indhold var behæftet med fejl. På grundlag af denne bekræftelse og af retspraksis, hvorefter udtrykket »åbenbare urigtigheder« ikke vedrører fejl, der bevirker, at en afgørelses materielle indhold er behæftet med urigtigheder, konkluderede Retten, at en tilsidesættelse af retten til forsvar ikke udgjorde en åbenbar urigtighed som omhandlet i artikel 39 i Kommissionens forordning (EF) nr. 2245/2002 af 21. oktober 2002 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 om EF-design (EFT 2002, L 341, s. 28), som kunne berigtiges. Præmis 37 i dom af 18. oktober 2011, stabelkasser og kurve (T-53/10, EU:T:2011:601), giver følgelig ikke mulighed for at drage nogen konklusion med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt en manglende begrundelse udgør en »åbenlys procedurefejl« som omhandlet i artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse.
59 Det følger af det ovenstående, at appelkammeret ikke kunne basere den anfægtede afgørelse på artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse.
60 For det andet skal det undersøges, hvorvidt den anfægtede afgørelse, således som EUIPO har gjort gældende, kunne være baseret på det i retspraksis opstillede princip om, at tilbagekaldelse med tilbagevirkende kraft af en ulovlig forvaltningsakt, som har skabt individuelle rettigheder, er tilladt under forbehold af den udstedende institutions overholdelse af betingelserne angående en rimelig frist og respekt for den berettigede forventning hos den af akten begunstigede, som har kunnet have tiltro til aktens lovlighed (jf. dom af 18.10.2011, stabelkasser og kurve, T-53/10, EU:T:2011:601, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
61 Det skal indledningsvis bemærkes, at da proceduren for appelkamrene er en administrativ procedure (jf. dom af 11.7.2013, Metropolis Inmobiliarias y Restauraciones mod KHIM – MIP Metro (METRO), T-197/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:375, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis), er appelkamrenes afgørelser administrative afgørelser, og at appelkamrene følgelig, med henblik på at tilbagekalde deres afgørelser, i princippet kan støtte sig på det almindelige retsprincip om tilbagekaldelse af en ulovlig forvaltningsakt.
62 Det skal dog afgøres, hvorvidt tilbagekaldelsen af et appelkammers afgørelse, henset til den omstændighed, at forordning nr. 207/2009 indeholder en bestemmelse om tilbagekaldelse af afgørelser truffet af EUIPO’s instanser, kan støttes på dette almindelige retsprincip.
63 Dommen af 18. oktober 2011, stabelkasser og kurve (T-53/10, EU:T:2011:601), som EUIPO har gjort gældende, giver ikke mulighed for at afgøre dette spørgsmål. Ganske vist undersøgte Retten i denne dom, efter at have fastslået, at en berigtigende afgørelse truffet af et appelkammer ikke havde kunnet vedtages på grundlag af artikel 39 i forordning nr. 2245/2002, hvorvidt denne afgørelse havde kunnet vedtages på grundlag af det almindelige retsprincip om tilbagekaldelse med tilbagevirkende kraft af en ulovlig forvaltningsakt. Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design (EFT 2002, L 3, s. 1) eller forordning nr. 2245/2002 indeholder imidlertid ikke nogen bestemmelse svarende til artikel 80 i forordning nr. 207/2009, som fastsætter proceduren for tilbagekaldelse af afgørelser vedrørende design.
64 I dom af 12. september 2007, González y Díez mod Kommissionen (T-25/04, EU:T:2007:257, præmis 97), og af 18. september 2015, Deutsche Post mod Kommissionen (T-421/07 RENV, EU:T:2015:654, præmis 47), afsagt i statsstøttesager, fremhævede Retten – efter at have fastslået, at Kommissionen ikke kunne tilbagekalde sin beslutning på grundlag af artikel 9 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af […] artikel [108 TEUF] (EFT 1999, L 83, s. 1), der regulerer beføjelsen til tilbagekaldelse af Kommissionens beslutninger – at Kommissionens mulighed for at tilbagekalde en beslutning om statsstøtte ikke var begrænset til den af artikel 9 i denne forordning omhandlede situation, som blot var en konkret formulering af den almindelige retsgrundsætning, der tillader tilbagekaldelse med tilbagevirkende kraft af en ulovlig forvaltningsakt, som har skabt individuelle rettigheder. Retten tilføjede, at en sådan tilbagekaldelse altid kan foretages under forbehold af den udstedende institutions overholdelse af betingelserne angående en rimelig frist og respekt for den berettigede forventning hos den af akten begunstigede, som har kunnet have tiltro til aktens lovlighed.
65 Det fremgår således af de ovenfor i præmis 64 omhandlede domme, at en institution selv i det tilfælde, hvor lovgiver har fastsat bestemmelser om proceduren for tilbagetrækning af denne institutions akter, kan trække en akt tilbage på grundlag af det almindelige retsprincip om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter under forbehold af overholdelsen af visse betingelser.
66 Selv om det endvidere er korrekt – som sagsøgeren har fremhævet – at artikel 83 i forordning nr. 207/2009 bestemmer, at »[i] det omfang denne forordning, gennemførelsesforordningen, gebyrforordningen eller appelkamrenes forretningsorden ikke indeholder bestemmelser om sagsbehandlingen, tager Harmoniseringskontoret hensyn til de principper, der på dette område er almindeligt anerkendt i medlemsstaterne«, og at denne artikel i henhold til retspraksis kun kan finde anvendelse i tilfælde af en lakune eller tvetydighed i bestemmelserne om sagsbehandlingen (jf. dom af 13.9.2010, Travel Service mod KHIM – Eurowings Luftverkehrs (smartWings), T-72/08, ikke trykt i Sml. EU:T:2010:395, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis), bestemmer den nævnte artikel imidlertid ikke, at EUIPO ikke kan tage hensyn til disse principper, når der findes en bestemmelse om sagsbehandlingen. For så vidt som udtrykket »åbenlys procedurefejl« ikke er defineret i de ovennævnte forordninger, er artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, under alle omstændigheder ikke utvetydig og således ikke tilstrækkeligt klar til, at anvendelsen af artikel 83 i forordning nr. 207/2009 kan udelukkes.
67 Det skal derfor afgøres, hvorvidt betingelserne for anvendelsen af det ovenfor i præmis 60 anførte almindelige retsprincip om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter er opfyldt i den foreliggende sag.
68 For så vidt angår overholdelsen af en rimelig frist skal det bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt tilbagekaldelsesfristen er rimelig, skal vurderes i forhold til hver enkelt situation (jf. i denne retning dom af 12.5.2010, Bui Van mod Kommissionen, T-491/08 P, EU:T:2010:191, præmis 58-63).
69 I den foreliggende sag blev parterne allerede informeret den 22. juni 2016, dvs. fire måneder og to uger efter vedtagelsen af afgørelsen af 8. februar 2016, om, at appelkammeret påtænkte at tilbagekalde denne afgørelse. Desuden blev den anfægtede afgørelse, som tilbagekalder afgørelsen af 8. februar 2016, vedtaget den 3. august 2016, dvs. lidt under seks måneder efter vedtagelsen af afgørelsen af 8. februar 2016.
70 Afgørelsen af 8. februar 2016 bør derfor anses for at være tilbagekaldt inden for en rimelig frist.
71 For så vidt angår overholdelsen af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning om lovligheden af afgørelsen af 8. februar 2016 skal det bemærkes, at når der er anlagt et annullationssøgsmål vedrørende en afgørelse, kan en støttemodtager ikke have en berettiget forventning om denne afgørelses lovlighed, så længe Unionens retsinstanser ikke har truffet endelig afgørelse (jf. i denne retning dom af 12.2.2008, CELF og ministre de la Culture et de la Communication, C-199/06, EU:C:2008:79, præmis 68).
72 Det fremgår desuden af retspraksis, at såfremt den akt, der trækkes tilbage, er behæftet med en åbenbar ulovlighed, bør adressaten for denne akt, som en omhyggelig erhvervsdrivende, have næret tvivl om lovligheden og kan ikke påberåbe sig en berettiget forventning om dens lovlighed (jf. i denne retning dom af 20.6.1991, Cargill mod Kommissionen, C-248/89, EU:C:1991:264, præmis 22, og af 20.11.2002, Lagardère og Canal+ mod Kommissionen, T-251/00, EU:T:2002:278, præmis 147-149).
73 EUIPO har gjort gældende, at denne afgørelse – som intervenienten havde bemærket i sit annullationssøgsmål i sag T-188/16, repowermap mod EUIPO – Repower (REPOWER), til prøvelse af afgørelsen af 8. februar 2016 – ikke var begrundet hvad angår forholdet mellem det anfægtede varemærke og de varer og tjenesteydelser, der er omfattet heraf, hvorved sagsøgeren ikke kunne have en berettiget forventning om dens lovlighed.
74 Det skal i denne henseende bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at den i artikel 75, første punktum, i forordning nr. 207/2009 foreskrevne begrundelsespligt har samme rækkevidde som den begrundelsespligt, der er fastsat i artikel 296, andet afsnit, TEUF, og at dens formål er dels, at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, for at de kan forsvare deres rettigheder, dels at Unionens retsinstanser kan udøve deres kontrol af afgørelsens lovlighed (jf. dom af 8.10.2015, Société des produits Nestlé mod KHIM (NOURISHING PERSONAL HEALTH), T-336/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:770, præmis 11 og den deri nævnte retspraksis).
75 I øvrigt er appelkammeret ikke forpligtet til at tage stilling til alle de argumenter, som parterne har fremført. Det behøver kun at redegøre for de faktiske omstændigheder og retlige betragtninger, der har været afgørende med henblik på beslutningens opbygning (jf. dom af 8.10.2015, NOURISHING PERSONAL HEALTH, T-336/14, ikke trykt i Sml. EU:T:2015:770, præmis 15 og den deri nævnte retspraksis).
76 Endelig skal det også bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt et varemærke er beskrivende, skal vurderes dels i forhold til de pågældende varer eller tjenesteydelser, som tegnet ønskes registreret for, dels i forhold til, hvordan den berørte kundekreds, der udgøres af forbrugerne af disse varer eller tjenesteydelser, forstår tegnet (jf. dom af 9.11.2016, Smarter Travel Media mod EUIPO (SMARTER TRAVEL), T-290/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:651, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
77 Det anfægtede mærkes forhold til de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af dette mærke, indgår således i de retlige betragtninger, der har været afgørende med henblik på opbygningen af en afgørelse vedrørende et mærkes beskrivende karakter.
78 Afgørelsen af 8. februar 2016 indeholder kun et enkelt punkt, punkt 34, vedrørende det anfægtede mærkes forhold til de øvrige varer og tjenesteydelser (jf. præmis 7 ovenfor). Appelkammeret har ikke beskrevet disse varer og tjenesteydelser og deres karakteristika, og det er derfor ikke muligt at forstå, hvorfor det vurderede, at det anfægtede varemærke ikke var beskrivende hvad angår disse varer og tjenesteydelser.
79 Desuden havde intervenienten i sin begrundelse for klagen for appelkammeret givet en grundig redegørelse på næsten fem sider for, hvorfor det anfægtede varemærke burde have været anset for beskrivende hvad angår de øvrige varer og tjenesteydelser. Intervenienten havde således f.eks. gjort gældende, at det anfægtede varemærke var beskrivende hvad angår varerne »elektrisk energi, herunder elektrisk energi produceret ved hjælp af biogas; elektrisk energi produceret ved hjælp af vand, sol og vind«, i klasse 4, idet ordet »repower« kunne forstås som formålet med disse varer, nemlig at tilføre en motor, et apparat eller anden elforbrugende anvendelse ny energi. Intervenienten havde endvidere gjort gældende dels, at det anfægtede varemærke var beskrivende for tjenesteydelser vedrørende energiproduktion i klasse 40, for så vidt som ordet »repower« kunne forstås som igangsættelse på ny af nye anlæg til energiproduktion eller udskiftning af ineffektive energianlæg, dels at dette varemærke var beskrivende for tjenesteydelserne »distribution af energi; faglig rådgivning i forbindelse med transmission (distribution) af energi; rådgivning vedrørende ovennævnte tjenesteydelser« i klasse 39 med den begrundelse, at disse tjenesteydelser muliggjorde igangsættelse på ny eller fornyelse af energidistribution og forbedrede energieffektiviteten eller udførelsen af energidistribution. Det fremgår ganske vist af den ovenfor i præmis 75 anførte retspraksis, at appelkammeret ikke er forpligtet til at tage stilling til alle de argumenter, som parterne har fremført. Det er imidlertid åbenbart, at punkt 34 i afgørelsen af 8. februar 2016 ikke er tilstrækkeligt svar på intervenientens argumenter vedrørende det anfægtede varemærkes forhold til de øvrige varer og tjenesteydelser.
80 Det er endvidere korrekt, at når appelkammeret stadfæster annullationsafdelingens afgørelse i sin helhed, og henset til den funktionelle kontinuitet mellem annullationsafdelinger og appelkamre, som artikel 64, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 71, stk. 1, i forordning nr. 2017/1001) bekræfter, er denne afgørelse i lighed med dens begrundelse en del af den sammenhæng, som appelkammerets afgørelse er truffet i, en sammenhæng, som er kendt af parterne, og som giver Retten mulighed for fuldt ud at udøve sin lovlighedsprøvelse i forhold til appelkammerets bedømmelse (jf. dom af 18.3.2015, Naazneen Investments mod KHIM – Energy Brands (SMART WATER), T-250/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:160, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis). Selv hvis det i den foreliggende sag antages, at annullationsafdelingens afgørelse var tilstrækkeligt begrundet, burde appelkammeret ikke desto mindre have svaret på intervenientens detaljerede argumenter, i det mindste kortfattet. Det skal desuden tilføjes, at det ikke klart fremgår af afgørelsen af 8. februar 2016, at annullationsafdelingens afgørelse var blevet stadfæstet i sin helhed af appelkammeret.
81 Endelig har sagsøgeren med urette gjort gældende, at appelkammeret kunne nøjes med at give en generel begrundelse. Domstolen har nemlig præciseret, at en sådan mulighed kun omfattede varer og tjenesteydelser, der havde en tilstrækkelig direkte og konkret forbindelse med hinanden, således at de dannede en kategori eller gruppe af varer eller tjenesteydelser med en tilstrækkelig ensartethed (dom af 17.10.2013, Isdin mod Bial-Portela, C-597/12 P, EU:C:2013:672, præmis 27). Det fremgår imidlertid hverken eksplicit eller implicit af den anfægtede afgørelse, at de øvrige varer og tjenesteydelser dannede en kategori eller en gruppe af varer eller tjenesteydelser med en tilstrækkelig ensartethed som omhandlet i dom af 17. oktober 2013, Isdin mod Bial-Portela (C-597/12 P, EU:C:2013:672).
82 Idet den mangelfulde begrundelse af afgørelsen af 8. februar 2016 vedrører det anfægtede varemærkes forhold til de øvrige varer og tjenesteydelser, burde den således have vakt tvivl hos sagsøgeren, som en omhyggelig erhvervsdrivende, med hensyn til dens lovlighed.
83 Eftersom det kun er tilladt at trække en ulovlig afgørelse tilbage, hvis visse betingelser er opfyldt, er det i øvrigt ikke muligt at hævde, som sagsøgeren har gjort, at det vil være i strid med princippet om god forvaltningsskik, retssikkerhedsprincippet og princippet om retskraft, hvis et organ frit kan ændre genstanden for en tvist i verserende sager.
84 I øvrigt er det almindelige retsprincip om tilbagekaldelse af en ulovlig afgørelse foreneligt med princippet om god forvaltningsskik. Det er således blevet fastslået gentagne gange, at det er legitimt og tjener en forsvarlig administrativ forvaltning, at fejl og mangler, som en afgørelse måtte være behæftet med, berigtiges (jf. dom af 15.7.2015, Socitrel og Companhia Previdente mod Kommissionen, T-413/10 og T-414/10, EU:T:2015:500, præmis 176 og den deri nævnte retspraksis).
85 Selv om retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning kræver, at tilbagekaldelse af en ulovlig retsakt sker inden for en rimelig frist, og at der skal tages hensyn til, i hvilket omfang den berørte eventuelt har kunnet forvente, at retsakten var lovlig, er en sådan tilbagekaldelse ikke desto mindre i princippet tilladt (jf. dom af 4.5.2006, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, C-508/03, EU:C:2006:287, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).
86 Endelig skal det bemærkes, at den materielle retskraft ikke vedrører de faktiske og retlige omstændigheder, navnlig eftersom procedurerne for EUIPO, som anført ovenfor i præmis 61, er af administrativ og ikke domstolslignende karakter (jf. i denne retning og analogt dom af 8.12.2015, Giand mod KHIM – Flamagas (FLAMINAIRE), T-583/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:943, præmis 21).
87 Det skal desuden bemærkes, at den omstændighed, at sagen anlagt til prøvelse af afgørelsen af 8. februar 2016, sag T-188/16 repowermap mod EUIPO – Repower (REPOWER), verserede for Retten på det tidspunkt, hvor denne afgørelse blev tilbagekaldt, ikke var til hinder for dens tilbagekaldelse (jf. i denne retning dom af 15.7.2015, Socitrel og Companhia Previdente mod Kommissionen, T-413/10 og T-414/10, EU:T:2015:500, præmis 187).
88 Heraf følger, at de betingelser, som er fastsat i den ovenfor i præmis 60 anførte retspraksis, er opfyldt i den foreliggende sag.
89 Uanset om der foreligger et andet hjemmelsgrundlag, indebærer den omstændighed, at der er valgt et forkert hjemmelsgrundlag, imidlertid, at den omhandlede akt annulleres, når dette valg kan påvirke afgørelsens indhold, når valget bl.a. er med til at gøre proceduren for retsaktens vedtagelse mangelfuld (dom af 18.10.2011, stabelkasser og kurve, T-53/10, EU:T:2011:601, præmis 41).
90 Retspraksis vedrørende det almindelige retsprincip om tilbagekaldelse af ulovlige forvaltningsakter foreskriver imidlertid ikke en særlig procedure for tilbagekaldelse af sådanne akter (dom af 18.10.2011, stabelkasser og kurve, T-53/10, EU:T:2011:601, præmis 42).
91 Det skal følgelig konkluderes, at den fejl, appelkammeret begik med hensyn til valg af anvendelig hjemmel, ikke kan danne grundlag for en annullation af den anfægtede afgørelse. Enhver anden løsning ville i øvrigt vanskeligt kunne forenes med princippet om god retspleje. Hvis den anfægtede afgørelse blev annulleret på grund af en fejl med hensyn til valg af hjemmel, burde Retten nemlig ligeledes annullere afgørelsen af 8. februar 2016, som er behæftet med en manglende begrundelse. Dette ville for det første tvinge appelkammeret til at træffe en ny afgørelse i ugyldighedssagen vedrørende det anfægtede varemærke mellem repowermap.org og Repower, som sandsynligvis ville være identisk med afgørelsen vedtaget den 26. september 2016 efter tilbagekaldelsen af afgørelsen af 8. februar 2016, og for det andet tvinge sagsøgeren til at anlægge en ny sag til prøvelse af den nye afgørelse.
92 Sagsøgerens øvrige argumenter er heller ikke overbevisende.
93 Hvad for det første angår argumenterne om dels, at artikel 83 i forordning nr. 207/2009 henviser til almindelige retsgrundsætninger i medlemsstaterne og ikke til almindelige EU-retlige retsgrundsætninger, dels at EUIPO var forpligtet til at redegøre for de nationalretlige almindelige retsgrundsætninger på grundlag af de gældende principper i alle medlemsstaterne uden undtagelse, skal det bemærkes, at den almindelige retsgrundsætning, hvorefter forvaltningen har mulighed for at gennemgå og, i givet fald, trække en ulovlig forvaltningsakt tilbage, er baseret på medlemsstaternes lovgivninger og har været anerkendt siden Domstolens første domme (dom af 12.7.1957, Algera m.fl. mod Den Fælles Forsamling, 7/56 og 3/57-7/57, EU:C:1957:7, s. 115 og 116, af 22.3.1961, SNUPAT mod Den Høje Myndighed, 42/59 og 49/59 EU:C:1961:5, s. 160, og af 13.7.1965, Lemmerz-Werke mod Den Høje Myndighed, 111/63, EU:C:1965:76, s. 852). Siden dette princip, der er baseret på medlemsstaternes lovgivninger, blev anerkendt, har Domstolen og Retten gentagne gange gjort opmærksom på dets eksistens (dom af 3.3.1982, Alpha Steel mod Kommissionen, 14/81, EU:C:1982:76, præmis 10, af 5.12.2000, Gooch mod Kommissionen, T-197/99, EU:T:2000:282, præmis 53, af 12.9.2007, González y Díez mod Kommissionen, T-25/04, EU:T:2007:257, præmis 97, og af 11.7.2013, BVGD mod Kommissionen, T-104/07 og T-339/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:366, præmis 63). Unionens retsinstanser har således i deres faste praksis anset dette princip for at være anerkendt i medlemsstaternes nationale lovgivninger. Sagsøgeren har ikke givet nogen eksempler på en medlemsstat, hvor dette princip ikke er anerkendt. Virksomheden har alene gjort gældende, at princippet i f.eks. Tyskland om den overførende virkning under en domstolsprøvelse indebærer, at den foregående instans’ kompetence ophører. Dette argument vedrører imidlertid ikke eksistensen af et princip om, at forvaltningen har mulighed for at gennemgå og, i givet fald, trække en individuel forvaltningsakt tilbage, men kun de nærmere bestemmelser om udøvelsen af denne mulighed.
94 Hvad angår for det andet argumenterne om, at principper som princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, princippet om god forvaltningsskik og retssikkerhedsprincippet er til hinder for tilbagekaldelsen af en afgørelse, som er genstand for en sag for Retten, for så vidt som det ville medføre en risiko for, at de to instanser ville nå frem til modsatte konklusioner, skal det bemærkes, at når et appelkammers afgørelse trækkes tilbage, og der er anlagt sag til prøvelse af denne afgørelse ved Retten, som således verserer, fastslår Retten, at det er ufornødent at træffe afgørelse i denne sag. Der er således ikke risiko for, at Retten når frem til den modsatte konklusion af appelkammerets.
95 Henset til det ovenstående skal dette anbringende forkastes.
Det fjerde anbringende om manglende begrundelse
96 Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat sin begrundelsespligt, for så vidt som det ikke har behandlet de fremførte argumenter. Virksomheden har gjort gældende, at den allerede havde fremført alle de argumenter, som den har gjort gældende for Retten, i sine bemærkninger for appelkammeret. Appelkammeret har imidlertid ikke behandlet det udvidede appelkammers afgørelse i den anfægtede afgørelse. Det bekræftede blot, at artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, stadig fandt anvendelse, og at afgørelsen af 8. februar 2016 var behæftet med en procedurefejl, og svarede ikke på de øvrige argumenter.
97 EUIPO og intervenienten har ikke taget stilling til dette anbringende.
98 Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret redegjorde for de faktiske omstændigheder og retlige betragtninger, der har været afgørende med henblik på den anfægtede afgørelses opbygning, som omhandlet i den ovenfor i præmis 75 anførte retspraksis. Det anførte således, at artikel 80 i forordning nr. 207/2009, den tidligere affattelse, stadig var gældende, at EUIPO havde pligt til at begrunde sine afgørelser og navnlig analysere grundene til afslaget med hensyn til de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af det anfægtede varemærke, og at afgørelsen af 8. februar 2016 blev tilbagekaldt med den begrundelse, at den var behæftet med en manglende begrundelse, som udgjorde en åbenlys procedurefejl.
99 Appelkammeret havde ikke pligt til at svare på argumentet vedrørende det udvidede appelkammers afgørelse, som ikke var relevant i den foreliggende sag.
100 Det fjerde anbringende må dermed forkastes.
101 Af det anførte følger, at EUIPO skal frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
102 Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
103 I henhold til procesreglementets artikel 135, stk. 1, kan Retten, når det er påkrævet af rimelighedshensyn, imidlertid beslutte, at en part, der taber sagen, ud over at bære sine egne omkostninger alene skal betale en brøkdel af modpartens omkostninger, eller at parten slet ikke skal afholde disse. Ifølge samme procesreglements artikel 135, stk. 2, kan Retten desuden pålægge endog en vindende part helt eller delvist at betale sagsomkostningerne, såfremt det synes berettiget, henset til denne parts forhold, også forud for sagsanlægget.
104 Det skal desuden bemærkes, at Retten kan pålægge en institution – hvis beslutning ikke er blevet annulleret – at betale sagsomkostningerne, på grund af denne beslutnings utilstrækkelighed, som har kunnet føre en sagsøger til at anlægge et søgsmål (jf. dom af 9.9.2010, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-387/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:377, præmis 177 og den deri nævnte retspraksis).
105 I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren tabt sagen. Virksomheden havde imidlertid ikke behøvet at anlægge det foreliggende søgsmål, og intervenienten havde ikke behøvet at intervenere, hvis EUIPO ikke havde skullet vedtage den anfægtede afgørelse for at tilbagekalde afgørelsen af 8. februar 2016, som var behæftet med en manglende begrundelse. I øvrigt er den anfægtede afgørelse med urette baseret på artikel 80, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, hvilket kunne føre sagsøgeren til at anlægge nærværende søgsmål.
106 Retten finder følgelig, at sagens omstændigheder berettiger, at den fastslår, at EUIPO bærer sine egne omkostninger og pålægges at betale såvel sagsøgerens som intervenientens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Afdeling):
1) Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.
2) EUIPO bærer sine egne omkostninger og betaler de af Repower AG og repowermap.org afholdte omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 21. februar 2018.
Underskrifter