ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
E. SHARPSTON
представено на 24 ноември 2016 година(1)
Дело C‑367/15
Stowarzyszenie ‘Oławska Telewizja Kablowa’ w Oławie
срещу
Stowarzyszenie Filmowców Polskich w Warszawie
(Преюдициално запитване, отправено от Sąd Najwyższy (Върховен съд, Полша)
„Права на интелектуална и индустриална собственост — Нарушение — Изчисляване на обезщетението за вреди — Директива 2004/48/EО — Законодателство на държава членка, което предвижда обезщетение за вреди, равняващо се на двойния или тройния размер на лицензионното възнаграждение, което би било дължимо в случай на предоставено разрешение за ползване на съответното право върху интелектуална собственост“
1. С отправеното преюдициално запитване от Съда се иска да се произнесе по тълкуването на Директива 2004/48/ЕО относно упражняването на права върху интелектуалната собственост(2), и по-специално по въпроса дали член 13 от тази директива изключва разпоредба от националното законодателство, която допуска притежателят на права да търси от предполагаемия нарушител обезщетение за вреди под формата на предварително определена по размер сума, което може съобразно използваната от запитващата юрисдикция терминология да бъде описано като „наказателно“.
Правото на Съюза
2. Съображения 2 и 3 от Директива 2004/48 гласят:
„2) Защитата на интелектуалната собственост следва да позволи на откривателя или изобретателя да извлече законна печалба от своето откритие или изобретение. Тя също така следва да позволява възможно най-широко разпространение на произведения, идеи и ново ноу-хау. Същевременно тя следва да не възпрепятства свободата на словото, свободното движение на информацията или защитата на личните данни, включително и по Интернет.
3) Въпреки това липсата на ефективни средства за изпълнение на права върху интелектуална собственост обезкуражава обновяването и творчеството, намаляват и инвестициите. Следователно е необходимо да се гарантира, че материалното право върху интелектуалната собственост, което понастоящем до голяма степен представлява част от достиженията на правото на ЕС (acquis communautaire), се прилага ефективно в [Европейския съюз]. В тази връзка средствата за упражняване на правата върху интелектуална собственост са от първостепенно значение за успеха на вътрешния пазар“.
3. Съгласно съображение 8 от Директива 2004/48:
„Несъответствията между системите на държавите членки по отношение на средствата за упражняване на правата върху интелектуална собственост накърняват правилното функциониране на вътрешния пазар и поради това е невъзможно да се гарантира, че правата върху интелектуалната собственост се ползват от равностойна закрила в [Европейския съюз]. Това положение не насърчава свободното движение в рамките на вътрешния пазар, нито създава благоприятна среда за лоялна конкуренция“.
4. Съгласно съображение 10 от Директива 2004/48:
„Настоящата директива има за цел да сближи законодателните системи, за да се гарантира висока, равностойна и еднаква степен на закрила във вътрешния пазар“.
5. Съображение 17 от Директива 2004/48 гласи следното:
„Мерките, процедурите и средствата за защита, предвидени в настоящата директива, следва да се определят във всеки случай по такъв начин, че надлежно да се отчитат специфичните особености на случая, включително специфичните характеристики на всяко право върху интелектуална собственост, а когато е уместно, умишленият или непредумишленият характер на нарушението“.
6. Съгласно съображение 26 от Директива 2004/48:
„С цел да се обезщети вредата, понесена в резултат на нарушението, извършено от нарушител, който е предприел действие, знаейки или при разумни основания да знае, че то ще доведе до такова нарушение, с размера на обезщетението, което се присъжда на притежателя на правата, следва да се отчетат всички необходими аспекти, като например загуби на печалби от страна на притежателя на правата или несправедливата печалба, получена от нарушителя, а когато е приложимо, всички морални щети, причинени на притежателя на правата. Като алтернатива, например когато би било трудно да се определи размерът на понесената действителна щета, размерът на обезщетението би могъл да се обвърже с такива елементи като лицензионните или авторските възнаграждения или хонорари, които биха били дължими, в случай че нарушителят е поискал […] разрешение да ползва въпросното право върху интелектуална собственост. Целта не е да се въвежда задължение [да се предвиди наказателно обезщетение], а да се даде възможност за обезщетение, което се основава на обективен критерий, като се вземат предвид извършените разноски от притежателя на правата, като например разходи за идентификация и проучване“.
7. Член 2 от Директива 2004/48 е озаглавен „Обхват“. Параграф 1 от него предвижда:
„Без да се засягат средствата, които са или могат да бъдат предвидени в законодателството на [Европейския съюз] или в националното законодателство, доколкото тези средства могат да са по-благоприятни за притежателите на права, мерките, процедурите и средствата за защита, предвидени в настоящата директива, се прилагат в съответствие с член 3 за всички нарушения на права върху интелектуална собственост, както е предвидено в законодателството на [Европейския съюз] и/или в националното законодателство на съответната държава членка“.
8. Съгласно член 3 от Директива 2004/48:
„1. Държавите членки предвиждат мерки, процедури и средства, които са необходими за гарантиране на изпълнението на права върху интелектуалната собственост, обхванати от настоящата директива. Тези мерки, процедури и средства за защита са [честни] и справедливи и не могат да бъдат ненужно сложни или скъпи, нито да са свързани с неразумни срокове или с неоправдани забавяния.
2. Също така тези мерки, процедури и средства за защита са ефективни, пропорционални и разубеждаващи и се прилагат по начин, чрез който се избягва създаването на препятствия пред законната търговия и се предвиждат предпазни механизми срещу злоупотреба с тях“.
9. Член 13 от Директива 2004/48 е озаглавен „Обезщетение за вреди“. Параграф 1 от него предвижда следното:
„Държавите членки гарантират, че по заявление на увредената страна компетентните съдебни органи постановяват на нарушителя, който съзнателно или при разумни основания да съзнава това е предприел действия, с които е нарушил права, да заплати на притежателя на правата обезщетение съобразно действителните вреди, понесени от последния в резултат на нарушението.
Когато съдебните органи определят обезщетението:
а) те вземат предвид всички приложими аспекти, като например отрицателните икономически последствия, включително пропусната печалба, които увредената страна е понесла, цялата несправедливо получена печалба от нарушителя, а когато е уместно, елементи, които са различни от стопанските фактори, като например моралната щета, причинена на притежателя на правото поради нарушението;
или
б) като алтернатива на посоченото в буква а) те могат, когато е уместно, да определят обезщетението като еднократна сума въз основа на следните елементи: най-малкото размера на лицензионните и авторските възнаграждения и хонорари, които биха били дължими, в случа[й] че нарушителят е поискал […] разрешение да ползва въпросното право върху интелектуална собственост“.
Полското право
10. Член 79, параграф 1 от Ustawa z dnia 4 lutego 1994 г. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (полският Закон за авторското право и сродните му права от 4 февруари 1994 г., наричан по-нататък „Законът за авторското право“), в редакцията му в сила към момента на настъпване на фактите, предвижда:
„Носителят на имуществените авторски права, които са нарушени, може да изисква от лицето, нарушило тези права:
1. да прекрати нарушението;
2. да отстрани последиците от нарушението;
3. да поправи причинената вреда:
a) въз основа на установените общи правила; или
b) чрез заплащане на парична сума, равняваща се на двойния размер, или в случай на виновно нарушение на имуществените авторски права — на тройния размер на съответното възнаграждение, което в момента на поискването му би било дължимо за предоставянето от носителя на правата на разрешение за използване на произведението;
4. възстановяване на реализираната печалба“.
Фактите, производството и преюдициалните въпроси
11. Stowarzyszenie Filmowców Polskich (Сдружение на полските филмови дейци, наричано по-нататък „Сдружението на филмовите дейци“) е организация, която има право да управлява и защитава авторското право върху аудиовизуални произведения, включително и във връзка с (пре)предаванията по кабелната телевизионна мрежа. Тя е одобрена от полския министър на културата и изкуствата. Stowarzyszenie Oławska Telewizja Kablowa (Сдружение „Олавска кабелна телевизия“, наричано по-нататък „Сдружението за кабелна телевизия“) излъчва телевизионни програми чрез кабелна телевизионна мрежа в град Олава, Долносилезийско воеводство.
12. На 4 октомври 1995 г. страните сключват лицензионен договор, който определя правилата относно възнаграждението, което Сдружението за кабелна телевизия дължи на Сдружението на филмовите дейци. На 30 декември 1998 г. последното прекратява този договор и предлага сключването на нов договор при нови условия. Тези условия включват плащането на по-високо възнаграждение, и по-точно 2,8 % от нетните месечни приходи на Сдружението за кабелна телевизия, процент, който вече е приет от значителен брой други кабелни оператори на пазара в Полша.
13. Сдружението за кабелна телевизия не приема предложенията на Сдружението на филмовите дейци. На 17 април 2008 г. то сезира Komisja Prawa Autorskiego (Комисията по авторски права) с искане за уреждане на спора между страните(3). С решение от 6 март 2009 г. този орган постановява лицензионното възнаграждение да бъде 1,6 % от месечните нетни приходи, без данък върху добавената стойност и без инсталационните такси и таксите за свързване. Впоследствие Сдружението за кабелна телевизия заплаща на Сдружението на филмовите дейци сумата от 34 312,69 PLN [полски злоти](4), изчислена чрез прилагането на този процент към приходите му за периода 2006—2008 г.
14. На 12 януари 2009 г. Сдружението на филмовите дейци подава искова молба, с която иска да се забрани на Сдружението за кабелна телевизия да (пре)предава по кабелната телевизия аудиовизуални произведения до сключването на нов лицензионен договор, както и да се осъди ответникът да заплати главница в размер на 390 337,50 PLN(5) и лихви за периода от датата на предявяване на иска до окончателното плащане. Правното основание, което се изтъква в подкрепа на тези искания, е член 79, параграф 1, точка 1 и точка 3, буква b) от Закона за авторското право.
15. С решение от 11 август 2009 г. Sąd Okręgowy we Wrocławiu (Окръжен съд, Вроцлав) прекратява производството по отношение на сумата от 84 120,51 PLN(6), забранява на Сдружението за кабелна телевизия да (пре)предава програми до сключването на нов лицензионен договор със Сдружението на филмовите дейци, присъжда на последното сумата от 160 275,69 PLN(7) и отхвърля иска в останалата му част. Според съда член 79, параграф 1 от Закона за авторското право е бил нарушен, като нарушението е извършено виновно, тъй като ответникът е (пре)предавал телевизионни програми със съзнанието, че няма лицензия. Следователно по силата на тази разпоредба ищецът имал право на трикратния размер на съответното възнаграждение.
16. И двете страни обжалват това решение пред Sąd Apelacyjny we Wrocławiu (Апелативен съд, Вроцлав). С решение от 12 март 2010 г. този съд отхвърля жалбите. Впоследствие страните подават касационни жалби пред запитващата юрисдикция, която с решение от 15 юни 2011 г. отменя решението на апелативния съд и му връща делото за ново разглеждане. С решение от 19 декември 2011 г. апелативният съд изменя обжалваното пред него решение, като осъжда Сдружението за кабелна телевизия да заплати на Сдружението на филмовите дейци допълнителна сума в размер на 145 941,30 PLN(8) и отхвърля жалбата на Сдружението за кабелна телевизия. След като повторно разглежда делото, с решение от 27 март 2013 г. запитващата юрисдикция отново отменя обжалваното пред нея решение и връща делото за ново разглеждане от апелативния съд. С писмо от 28 август 2013 г. Сдружението на филмовите дейци оттегля иска си в частта, в която се отнася до забраната за (пре)предаване от страна на Сдружението за кабелна телевизия. Като разглежда отново делото, апелативният съд подчертава, че между страните остава да се разреши само спорът относно претенцията за заплащане на обезщетение по смисъла на член 79 от Закона за авторското право.
17. Понастоящем запитващата юрисдикция разглежда делото за трети път. Тази юрисдикция констатира, че Сдружението за кабелна телевизия неизменно е твърдяло несъответствие на член 79 от Закона за авторското право с член 13 от Директива 2004/48, по-специално в частта му, в която се предвижда присъждане на „наказателно“ обезщетение в двоен или троен размер на съответното възнаграждение.
18. Тъй като има съмнения относно това как следва да се тълкуват разпоредбите на тази директива, запитващата юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Може ли член 13 от [Директива 2004/48] да се тълкува в смисъл, че носителят на имуществени авторски права, които са нарушени, може да иска обезщетение за причинените му вреди въз основа на установените общи правила, или, без да е необходимо да се доказва вредата и причинно-следствената връзка между действията, с които е нарушено авторското право, и претърпяната вреда, да иска заплащане на парична сума, равняваща се на двойния размер, или в случай на виновно нарушение на авторското право — на тройния размер на съответното възнаграждение, при положение че съгласно член 13 от Директива 2004/48 съдът се произнася по размера на обезщетението, като взема предвид посочените в член 13, параграф 1, буква а) обстоятелства, и само като алтернатива може, когато е уместно, да определи фиксирано обезщетение въз основа на елементите, посочени в член 13, параграф 1, буква б) от директивата? Възможно ли е с оглед на член 13 от директивата да се присъжда, по искане на съответната страна, фиксирано обезщетение с предварително определен размер, а именно двойният или тройният размер на съответното възнаграждение, предвид факта че в съображение 26 от директивата се уточнява, че целта ѝ не е да се въвежда наказателно обезщетение?“.
19. Писмени становища представят Сдружението на филмовите дейци, гръцкото, полското и австрийското правителство, както и Европейската комисия. В съдебното заседание на 14 юли 2016 г. са изслушани двете страни в главното производство, както и полското правителство и Комисията.
Анализ
Предварителни бележки
20. Преюдициалното запитване постъпва в секретариата на Съда на 14 юли 2015 г. С решение от 23 юни 2015 г., Trybunalł Konstytucyjny (Конституционен съд, Полша) постановява, че член 79, параграф 1, точка 3, буква b) от Закона за авторското право противоречи на Конституцията на Република Полша в частта, в която допуска носителят на авторските права, които са нарушени, да иска, в случай на виновно нарушение, заплащането на тройния размер на съответното възнаграждение. Разпоредбата е изменена съответно, считано от 1 юли 2015 г.
21. След като е уведомен за решението на Конституционния съд, Съдът приканва запитващата юрисдикция да посочи дали поддържа преюдициалното си запитване. На 28 август 2015 г. запитващата юрисдикция отговаря в смисъл, че първо, тъй като член 79, параграф 1, точка 3, буква b) продължава да предвижда заплащането на двойния размер на съответното възнаграждение, пред нея все още стои въпросът за наказателното обезщетение и второ, решението на Конституционния съд затвърждава притесненията ѝ, че съгласно националното право евентуално не е необходимо доказване на вината на предполагаемия нарушител. Затова преюдициалният въпрос трябва да се разгледа в светлината на тези съображения.
По съществото на въпроса
22. Директива 2004/48 е хармонизираща мярка, предназначена да регулира упражняването на права върху интелектуалната собственост. Съдът е постановил, че тя изисква „наличието на ефективни правни средства за защита, предназначени да предотвратят, преустановят или поправят всяко нарушение на съществуващо право върху интелектуална собственост“(9). С оглед на това член 2, параграф 1 предвижда, при едно условие, което ще разгледам по-нататък(10), че мерките, процедурите и средствата за защита, установени в директивата, се прилагат за всички права върху интелектуална собственост, които са предмет на разпоредбите на законодателството на Съюза или на националното законодателство на държава членка.
23. Мерките, които държавите членки трябва да предвидят, обхващат всички видове права върху интелектуална собственост и включват, но не се ограничават до обезщетенията за вреди(11). Преюдициалното запитване обаче се отнася до въпроса за дължимото обезщетение при нарушаване на авторски права. По-конкретно от Съда се иска да се произнесе относно изчисляването на обезщетението за вреди съгласно директивата, като се има предвид по-специално въпросът дали притежателят на правата трябва да доказва вредата и причинно-следствената връзка и дали има право на фиксирано обезщетение, което може да не е свързано с понесените вреди и което може дори да се окаже наказателно(12).
24. В тази връзка австрийското и полското правителство (особено първото) придават голямо значение на заложеното в член 2 от Директива 2004/48, а именно че тази мярка не засяга предвидените в националното законодателство средства, които са по-благоприятни за притежателите на права. Ако този аргумент бъде приет, би отпаднала или поне значително би намаляла необходимостта от анализ на останалите разпоредби на директивата, тъй като, изглежда, няма спор, че разглежданите разпоредби от националното законодателство в областта на авторските права са замислени като благоприятни за притежателите на права. Въпреки че несъмнено е необходимо член 2, параграф 1 да се вземе предвид при отговора на поставения на Съда въпрос, според мен е важно първо да се разгледа не какво не цели директивата, като оставя някои въпроси на преценката на държавите членки, а какво цели, като поставя основите на законодателна хармонизация в рамките на Съюза.
25. Конкретният въпрос, пред който е изправена запитващата юрисдикция, се отнася до разпоредба от националното законодателство (член 79, параграф 1 от Закона за авторското право), която допуска лицето, което твърди, че притежаваните от него права са нарушени, да иска от предполагаемия нарушител като обезщетение за вреди парична сума, която е предварително определена по размер(13) и съответно не зависи непременно от действително претърпените от притежателя на правата вреди. Такова право, изглежда, възниква автоматично(14). Въз основа на това запитващата юрисдикция счита, че разглежданото обезщетение може да бъде определено като „наказателно“.
26. Този въпрос повдига редица други, които ще изложа накратко, както следва:
– изпълнява ли изискванията на Директива 2004/48 разпоредба от националното законодателство, която определя(15) сумата, дължима на притежателя на правата, без в това отношение да оставя никаква свобода на преценка на съдебния орган, който разглежда и решава делото,
– какви са естеството и обхватът на свързаните с обезщетенията за вреди задължения по член 13, тълкуван с оглед на член 3 от директивата, и
– до каква степен член 2, параграф 1 от директивата допуска държавите членки да излизат извън рамките на установените в член 13 задължения във връзка с обезщетенията за вреди, и по-конкретно до каква степен им позволява да предвиждат в националните си законодателства присъждането на наказателни обезщетения.
27. По-нататък ще разгледам последователно тези въпроси.
Може ли сумата, дължима на притежателя на права, които са нарушени, да се определя в националното законодателство без намесата на съдебния орган, който разглежда и решава делото?
28. Отговорът на този въпрос може да бъде изведен от текста на член 13, параграф 1 от Директива 2004/48, тълкуван във връзка със съображение 17 и член 3, параграф 1 от нея.
29. Член 13, параграф 1 изисква от държавите членки да гарантират, че компетентните съдебни органи ще компенсират притежателя на правата, като евентуално му присъдят обезщетение за вреди. Като обезщетение тези органи трябва да присъдят сума съобразно действителните вреди, които притежателят на правата е понесъл в резултат на нарушението. Това от своя страна отразява както предвиденото в съображение 17 от директивата, а именно че средствата за защита следва да се определят във всеки случай по такъв начин, че надлежно да се отчитат специфичните обстоятелства по случая, така и разпоредбата на член 3, параграф 1 от директивата, съгласно която средствата за защита трябва да са „[честни] и справедливи“. С други думи, изисква се конкретна преценка, каквато по дефиниция може да извърши само съд или орган, разполагащ с правораздавателни правомощия като тези на съдилищата. Според мен от това следва, че не отговаря на изискванията на директивата национална разпоредба, която предвижда, че притежателят на права, които са били нарушени, получава автоматично правото на предварително определена по размер сума, установена в релевантното национално законодателство и без съответна намеса от страна на компетентните съдебни органи, независимо дали тази сума се определя въз основа на размера на лицензионните възнаграждения, или се използва друг критерий.
30. Затова според мен Директива 2004/48 следва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална разпоредба, която предвижда автоматично заплащане на предварително определена по размер сума по заявление на притежателя на права, които са били нарушени, и без никаква намеса от страна на компетентните национални съдебни органи при определянето на размера на въпросното обезщетение за вреди.
Приложимост на член 3 и член 13, параграф 1, буква б) от Директива 2004/48 към изчисляването на обезщетението за вреди
31. В точка 29 по-горе се позовавам на предвиденото в член 3, параграф 1 от Директива 2004/48 изискване средствата за защита да са [честни] и справедливи. Следователно трябва надлежно да се отчита не само положението на притежателя на правата, но и това на предполагаемия нарушител. Освен това член 3, параграф 2 предвижда, че тези средства за защита трябва да са „ефективни, пропорционални и разубеждаващи“. На тези принципи трябва да са подчинени всички средства за защита по директивата, включително и присъждането на обезщетения за вреди. Акцентът в настоящия случай е върху защитата на притежателя на правата.
32. Във връзка с конкретните правила, уреждащи изчисляването на обезщетенията за вреди, е необходимо да се разгледа член 13 от директивата. Хипотезата на нарушител, който съзнателно или при разумни основания да съзнава това е предприел действия, с които е нарушил права, е уредена в член 13, параграф 1. Тази разпоредба дава допълнителни общи указания, като предвижда, че обезщетението трябва да е „съобразно действителните вреди, понесени от [притежателя на правата]“. Това изискване също трябва да се взема предвид при присъждането на обезщетенията по директивата.
33. За момент бих искала да се отклоня и да направя една бележка в отговор на второто притеснение, изразено от запитващата юрисдикция в отговора ѝ до Съда от 28 август 2015 г.(16) Член 13, параграф 1 е приложим само в случаите, когато нарушителят действа съзнавайки или имайки разумни основания да съзнава, че поведението му е противоправно. Обезщетението за вреди в случаите, когато нарушителят не е съзнавал, че действията му представляват нарушение, и е нямал разумни основания да съзнава това, се изчислява съгласно член 13, параграф 2. Съгласно тази разпоредба може да се постанови само „да се възстанови печалбата или [да се плати обезщетение за вредите], които могат предварително да бъдат установени“. Така според мен е ясно, че в случаите, към които член 13, параграф 1 е приложим, е необходимо да се установи вина от страна на нарушителя.
34. Тази разпоредба установява също и начина, по който съответните съдебни органи определят конкретното обезщетение. Тя предвижда два метода в това отношение. При първия (в буква а), макар да се изисква съдебният орган да вземе предвид всички приложими аспекти по случая, водещи са икономическите последствия на нарушението, като изрично са посочени пропуснатата от притежателя на правата печалба и цялата несправедливо получена от нарушителя печалба. Този метод включва и посочване на елементи, които са различни от стопанските фактори, като например моралната щета, причинена на притежателя на правото.
35. Буква б) служи като алтернатива. Тя позволява съдебните органи да определят обезщетението като фиксирана сума въз основа на елементи като например размера на лицензионните и авторските възнаграждения и хонорари, дължими, в случай че нарушителят е поискал разрешение да ползва въпросното право върху интелектуална собственост. Тъй като буква б) е в основата на въпроса на запитващата юрисдикция, необходимо е подробно да се изследват тези части от нея, които са от значение за случая по главното производство.
36. Първо, разпоредбата се прилага само „когато е уместно“. Следователно изчислителният метод, който се съдържа в член 13, параграф 1, буква а), трябва да се приема като общото правило, спрямо което предвиденият в буква б) метод се явява изключение. Някои пояснения относно това как следва да се разбира изразът „когато е уместно“ се съдържат в съображение 26 от директивата, в което се дават като пример случаите, при които би било трудно да се определи размерът на понесената действителна щета.
37. Според мен има важно съображение от обществен интерес, което обосновава наличието на тази алтернатива. То е свързано с трудностите, пред които в много случаи са изправени притежателите на права при изчисляване на действителните вреди, произтичащи от дадено нарушение. Често това може да се окаже трудно, а в някои случаи и невъзможно. Без съответен механизъм за подпомагане на притежателите на права, предвидените в директивата средства за защита може да се окажат неефективни. Чрез предвиждането на система за обезщетяване, която се основава на размера на лицензионните и авторските възнаграждения или хонорари, законодателят цели да спести на притежателя на права евентуално големия разход на време и средства за завеждането на дело срещу нарушителя. В противен случай щеше да съществува опасност да не бъде изпълнено изискването по член 3, параграф 1 от Директива 2004/48 средствата за защита да не бъдат ненужно сложни или скъпи, нито да са свързани с неоправдани забавяния. С други думи, те не биха били „ефективни“ и следователно „разубеждаващи“ по смисъла на член 3, параграф 2 от директивата.
38. Това не променя факта обаче, че притежателят на правата трябва да докаже, че конкретните обстоятелства оправдават присъждането на обезщетение за вреди съгласно националната разпоредба, еквивалент на член 13, параграф 1, буква б) от директивата, и че съответно това е „уместно“. Необходимо е, като минимално условие, или да бъде „трудно да се определи размерът на понесената действителна щета“(17), или да има основания да се приеме, че присъждането на обезщетение в границите по буква а) е явно несправедливо или неоправдано.
39. Второ, предвиденият в буква б) изчислителен метод се основава на размер, който е „най-малкото“ този на лицензионните и авторските възнаграждения и хонорари, които биха били дължими, ако не беше извършено нарушението(18). Следователно не става въпрос за заместване на сумата, получена чрез изчисляване на пропуснатата от притежателя на правата печалба и/или на получената от нарушителя печалба, със сумата на лицензионните и авторските възнаграждения и хонорари, които нарушителят по принцип е трябвало да заплати на притежателя на правата. Критерият е по-гъвкав и явно съответната сума може да надвишава въпросните лицензионни и авторски възнаграждения и хонорари.
40. Означава ли това, че буква б) допуска съдебен орган да присъжда „наказателни“ обезщетения, доколкото не е необходимо да има връзка между присъдената сума и претърпените вреди?
41. В това отношение трябва да се отбележи, че Съдът е приел в решението си по дело Manfredi и др.(19), че такова обезщетение може да се присъжда в съответствие с вътрешните разпоредби относно нарушенията на правото в областта на конкуренцията, при условие че бъдат спазени принципите на ефективност и равностойност(20). Следователно не може да се твърди, че при всички обстоятелства понятието за наказателно обезщетение трябва да се счита за противоречащо на изискванията на правото на Съюза.
42. Не смятам обаче, че общите, твърде широки констатации, съдържащи се в това решение, са приложими към настоящия случай. Първо, от последното изречение на съображение 26 от Директива 2004/48 е видно, че намерението на законодателя не е било да предвиди наказателно обезщетение по директивата.
43. Второ, член 13, параграф 1, първа алинея от директивата предвижда заплащането на обезщетение „съобразно действителните вреди, понесени от [притежателя на правата] в резултат на нарушението“(21). Според мен тази разпоредба изисква притежателят на правата да може да докаже причинно-следствената връзка между претендираната сума и понесената вреда(22). От това следва, че член 13, параграф 1 не допуска присъждането на сума, която няма непременно връзка с вредата, която притежателят на правото е претърпял или има вероятност да претърпи в бъдеще(23).
44. Трето, член 3, параграф 2 от Директива 2004/48 закрепва водещия принцип, че средствата за защита трябва да бъдат не само „ефективни“ и „разубеждаващи“, но също така и „пропорционални“.
45. В подкрепа на становището си, че наказателното обезщетение може да бъде пропорционално, полското правителство твърди по време на съдебното заседание, че Съдът трябва да вземе под внимание решението си по дело Arjona Camacho(24). Това дело се отнася до тълкуването на Директива 2006/54/ЕО за прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите(25), член 25 от която е озаглавен „Санкции“ и предвижда, наред с другото, че санкциите, които се прилагат при нарушения на разпоредби на националното законодателство, приети в съответствие с тази директива, и които могат да включват плащане на обезщетение на пострадалия, трябва да бъдат „ефективни, пропорционални и възпиращи“. Съдът е постановил, че националните мерки, предвиждащи плащането на наказателно обезщетение на лицето, пострадало от основана на пола дискриминация, отговарят на този критерий и съответно са пропорционални(26).
46. Въпросното решение не ми дава полезни насоки. Посочената в него разпоредба се отнася по-специално до плащането на суми под формата на санкции, а не на обезщетения за вреди. В първия контекст е естествено съответното изчисление да няма непременно връзка с понесената от пострадалия щета. Същото не може да се каже за присъждането на обезщетения за вреди, което по силата на член 13, параграф 1 от Директива 2004/48 трябва да е съобразно действителните вреди, понесени от притежателя на правата. В тази връзка според мен критерият за пропорционалност предполага, че трябва да съществува някаква връзка между понесените вреди и претендираната сума. Според мен присъждането на наказателно обезщетение по дефиниция не отговаря на този критерий.
47. Затова, прилагайки горните аргументи към настоящия случай, приемам първо, че не отговаря на изискванията на Директива 2004/48 национална разпоредба като член 79, параграф 1 от Закона за авторското право, която предвижда на притежателя на правата да се присъжда предварително определена по размер сума, която няма непременно връзка с претърпените от него вреди. Според мен от това обаче не следва, че еквивалентна разпоредба, съгласно която притежателят на правата може да изисква сума до двойния (или дори при определени обстоятелства до тройния размер) на възнаграждението, което би било дължимо, ако притежателят на правата бе предоставил разрешение за използване на произведението, непременно трябва също да се счита за противоречаща на предвидената в директивата схема. Това, което притежателят на правата трябва да докаже, е, че претендираната сума не е непропорционална на понесената вреда. Следователно това е степента, в която той трябва да докаже причинно-следствена връзка между двете. Поради естеството на средството за защита, предвидено в член 13, параграф 1, буква б), не е необходимо притежателят на правата да установи тази връзка с математическа точност, тъй като целият смисъл на разпоредбата е да обслужва хипотезите, при които е трудно или невъзможно да се направи това. Според мен обаче е необходимо той да докаже някаква връзка и не бива да му се присъжда обезщетение, което по никакъв начин не е съизмеримо с претърпените от него действителни вреди.
48. В обобщение, моето заключение по отношение на приложението на член 3 и член 13, параграф 1, буква б) от Директива 2004/48 при изчисляването на обезщетението в случая по главното производство е, първо, че притежателят на правата трябва да докаже, че конкретните обстоятелства оправдават присъждането на обезщетение за вреди съгласно националната разпоредба, еквивалент на член 13, параграф 1, буква б) от директивата, и че съответно това е „уместно“, и второ, че тези разпоредби изключват национална разпоредба, по силата на която притежателят на правата може да изисква фиксирана сума, равняваща се на двойния или тройния размер на съответното възнаграждение, което би било дължимо, ако притежателят на правата бе предоставил разрешение за използване на произведението. Те обаче допускат национална разпоредба, съгласно която притежателят на правата може да изисква сума до двойния или тройния размер на това възнаграждение, стига да докаже, че същата е пропорционална на претърпените вреди. В тежест на притежателя на правата е да докаже, че случаят е такъв.
Приложимост на член 2, параграф 1 от Директива 2004/48 към случая по главното производство
49. По изложените в точка 24 по-горе причини е необходимо да се прецени приложимостта на член 2, параграф 1 от Директива 2004/48 към случая по главното производство. Тази разпоредба предвижда, че мерките, процедурите и средствата за защита, предвидени в директивата, се прилагат за всички нарушения на права върху интелектуална собственост съобразно законодателството на Съюза или националното законодателство. Те се прилагат обаче, „без да се засягат средствата, които са или могат да бъдат предвидени в законодателството на [Европейския съюз] или в националното законодателство, доколкото тези средства могат да са по-благоприятни за притежателите на права“(27).
50. На равнището на Съюза разпоредбата ясно сочи, че Директива 2004/48 не засяга средствата за защита при нарушаването на права на интелектуална собственост, които са определени в друго законодателство на Съюза и надхвърлят посочените в самата директива(28). Очевиден пример за такова средство за защита е правото на притежателя на марка да иска обявяване на недействителност на марка на Съюза съгласно сегашните членове 52 и 53 от Регламент № 207/2009(29), когато счита, че регистрацията на друга марка нарушава правата му.
51. Що се отнася до средствата, които са предвидени на национално равнище, някои насоки относно намерението на законодателя на ЕС при въвеждането на разпоредбата могат да бъдат открити в Предложението на Европейския парламент и на Съвета за директива относно мерките и процедурите за гарантиране на правата върху интелектуална собственост(30), на което се основава Директива 2004/48. Обяснителният меморандум към това предложение предвижда по отношение на член 2 от проекта на директивата, който е еквивалентът на член 2 от приетата директива, че: „[…] Държавите членки могат да предвидят, че компетентните органи могат да приемат други мерки, съобразени с обстоятелствата и годни да прекратят нарушението на правата на интелектуална собственост или да предотвратят други нарушения, както и всякакви други подходящи мерки […]“(31).
52. Така член 2, параграф 1 оставя на държавите членки свободата да приемат разпоредби на национално равнище, които осигуряват на притежателите на права допълнителни средства за защита. Следователно държавите членки могат да приемат правила, по силата на които дадено право може да бъде отнето например в случай на сериозно и продължаващо нарушение, или да налагат ограничения при упражняването на такова право извън предвидените в директивата, когато същото нарушава правото на интелектуална собственост на друго лице.
53. Не считам обаче, че член 2, параграф 1 може да служи като основа на твърдението, че Директива 2004/48 въвежда само минимална хармонизация в областите, в които се прилага(32). Първо, подобно твърдение противоречи на текста на тази разпоредба, който се отнася не до „мерки“, които са или могат да бъдат предвидени в законодателството на Съюза или в националното законодателство, а до „средства“. Второ, то не отразява общата схема на директивата, чиято цел, както е посочено в съображение 8, е да се гарантира, че правата върху интелектуална собственост се ползват от равностойна закрила в целия Европейски съюз. Доколкото директивата установява правила, приложими за конкретен вид средство за защита, както е в случая с обезщетението за вреди, правилата според мен трябва да са същите в целия Европейски съюз.
54. Поради това стигам до извода, че член 2, параграф 1 от Директива 2004/48 не допуска държавите членки да предоставят право на наказателно обезщетение на притежателя на права на интелектуална собственост, които са били нарушени.
Заключение
55. Поради това предлагам на Съда да отговори на поставените от Sąd Najwyższy (Върховен съд, Полша) въпроси, както следва:
1) Директива 2004/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно упражняването на права върху интелектуалната собственост следва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална разпоредба, която предвижда автоматично заплащане на предварително определена по размер сума по заявление на притежателя на права, които са били нарушени, и без никаква намеса от страна на компетентните национални съдебни органи при определянето на размера на въпросното обезщетение за вреди.
2) Член 3 и член 13, параграф 1, буква б) от Директива 2004/48 следва да се тълкуват в смисъл, първо, че притежателят на правата трябва да докаже, че конкретните обстоятелства оправдават присъждането на обезщетение за вреди съгласно националната разпоредба, еквивалент на член 13, параграф 1, буква б) от директивата, и че съответно това е „уместно“, и второ, че не допускат национална разпоредба, по силата на която притежателят на правата може да изисква фиксирана сума, равняваща се на двойния или тройния размер на съответното възнаграждение, което би било дължимо, ако притежателят на правата бе предоставил разрешение за използване на произведението. Те обаче допускат национална разпоредба, съгласно която притежателят на правата може да изисква сума до двойния или тройния размер на това възнаграждение, стига да докаже, че същата е пропорционална на претърпените вреди. В тежест на притежателя на правата е да докаже, че случаят е такъв.
3) Член 2, параграф 1 от Директива 2004/48 не допуска държавите членки да предоставят право на наказателно обезщетение на притежателя на права на интелектуална собственост, които са били нарушени.