Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ELEANOR SHARPSTON
föredraget den 24 november 2016(1)
Mål C‑367/15
Stowarzyszenie ”Oławska Telewizja Kablowa” w Oławie
mot
Stowarzyszenie Filmowców Polskich w Warszawie
(begäran om förhandsavgörande från Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen))
”Immateriell och industriell äganderätt – Intrång – Beräkning av skadestånd – Direktiv 2004/48/EG – Lagstiftning i en medlemsstat som föreskriver skadestånd motsvarande två eller tre gånger det belopp som skulle ha betalats i royalty om det hade beviljats tillstånd att nyttja den immateriella rättigheten i fråga”
1. Genom denna begäran om förhandsavgörande har domstolen ombetts att ta ställning till tolkningen av direktiv 2004/48/EG om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter(2) och i synnerhet till frågan huruvida artikel 13 i direktivet utgör hinder för en bestämmelse i nationell rätt som tillåter att en rättighetshavare kräver skadestånd av en påstådd intrångsgörare med ett på förhand angivet belopp som, för att använda den hänskjutande domstolens terminologi, kan beskrivas som ”straffliknande”.
Unionsrätt
2. I skälen 2 och 3 i direktiv 2004/48 anges följande:
”(2) Skyddet för immateriella rättigheter bör ge uppfinnaren eller nyskaparen förutsättningar att kunna göra en rimlig förtjänst på sin uppfinning eller nyskapelse. Det bör dessutom möjliggöra en maximal spridning av verk, idéer och ny kunskap. Samtidigt bör det varken hindra yttrandefrihet, ett fritt informationsutbyte eller skydd för personuppgifter, inte heller på Internet.
(3) Om det saknas effektiva medel för att skydda immateriella rättigheter minskar intresset för innovation och nyskapande och investeringsviljan dämpas. Det är därför nödvändigt att se till att den materiella delen av immaterialrätten, som i dag till stor del utgör en del av gemenskapens regelverk, tillämpas effektivt i [Europeiska unionen]. De medel som finns för att säkerställa skyddet för immateriella rättigheter är därför av avgörande betydelse för en framgångsrik inre marknad.”
3. I skäl 8 i direktiv 2004/48 anges följande:
”Skillnaderna i hur medlemsstaterna säkerställer skyddet för immateriella rättigheter skadar den inre marknaden och gör det omöjligt att åstadkomma ett likvärdigt skydd för immateriella rättigheter inom hela [Europeiska unionen]. Sådana förhållanden gynnar varken fri rörlighet på den inre marknaden eller en sund konkurrens.”
4. I skäl 10 i direktiv 2004/48 anges följande:
”Syftet med detta direktiv är att tillnärma lagstiftningarna för att uppnå en hög, likvärdig och enhetlig skyddsnivå för immateriella rättigheter på den inre marknaden.”
5. Skäl 17 i direktiv 2004/48 har följande lydelse:
”Beslut om de åtgärder, förfaranden och sanktioner som anges i detta direktiv bör i varje enskilt fall ske så att vederbörlig hänsyn tas till omständigheterna i det enskilda fallet, inklusive särdragen hos de olika typerna av immateriella rättigheter och, när det är lämpligt, om intrånget har begåtts avsiktligt eller oavsiktligt.”
6. I skäl 26 i direktiv 2004/48 anges följande:
”För att rättighetshavaren skall erhålla ersättning för den faktiska skada som har orsakats av ett intrång som har begåtts trots att intrångsgöraren visste eller rimligen borde ha vetat att det utgjorde ett intrång, bör skadeståndet fastställas med beaktande av alla relevanta aspekter, såsom rättighetshavarens inkomstförlust, den otillbörliga vinst som intrångsgöraren har gjort och, i förekommande fall, ideell skada som rättighetshavaren har lidit. Om det exempelvis är svårt att fastställa omfattningen av den faktiska skadan, bör skadeståndet i stället kunna fastställas på grundval av faktorer som t.ex. de royalties eller avgifter som skulle ha utgått om intrångsgöraren hade begärt tillstånd att utnyttja rättigheten. Syftet är inte att införa ett straffliknande skadestånd, utan att införa en möjlighet till ersättning baserad på en objektiv beräkningsgrund som samtidigt beaktar rättighetshavarens kostnader, t.ex. kostnader för identifiering och utredning.”
7. Artikel 2 i direktiv 2004/48 har rubriken ”Tillämpningsområde”. I artikel 2.1 i föreskrivs följande:
”Utan att det påverkar de medel som föreskrivs eller kan komma att föreskrivas i [unions]lagstiftningen eller i nationell lagstiftning, förutsatt att dessa medel är gynnsammare för rättighetshavaren, skall de åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i detta direktiv vara tillämpliga, i enlighet med artikel 3, vid varje intrång i de immateriella rättigheter som följer av [unions]rätten och/eller den berörda medlemsstatens nationella rätt.”
8. Artikel 3 i direktiv 2004/48 har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna skall tillhandahålla de åtgärder, förfaranden och sanktioner som är nödvändiga för att säkerställa skyddet för de immateriella rättigheter som omfattas av detta direktiv. Åtgärderna, förfarandena och sanktionerna skall vara rättvisa och skäliga, inte onödigt komplicerade eller kostsamma och inte medföra oskäliga tidsfrister eller omotiverade dröjsmål.
2. Åtgärderna, förfarandena och sanktionerna skall också vara effektiva, proportionella och avskräckande och skall tillämpas så att hinder för lagenlig handel inte uppkommer och så att missbruk inte sker.”
9. Artikel 13 i direktiv 2004/48 har rubriken ”Skadestånd”. I artikel 13.1 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall se till att de behöriga rättsliga myndigheterna, efter ansökan från den skadelidande parten, förpliktar den som har begått immaterialrättsintrång och som visste eller rimligen borde ha vetat att han eller hon ägnade sig åt intrångsgörande verksamhet, att betala ett skadestånd till rättighetshavaren som är lämpligt i förhållande till den faktiska skada som denne har orsakats till följd av intrånget.
När de rättsliga myndigheterna fastställer skadeståndet
a) skall de beakta alla relevanta omständigheter, såsom de negativa ekonomiska konsekvenserna, däribland utebliven vinst, för den skadelidande parten, den otillbörliga vinst som intrångsgöraren har gjort och, där så är lämpligt, omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse, såsom ideell skada som rättighetshavaren har förorsakats genom intrånget,
eller
b) kan de, som ett alternativ till a där så är lämpligt, fastställa skadeståndet till ett engångsbelopp på grundval av sådana faktorer som åtminstone det belopp som skulle ha betalats i royalty eller avgift om intrångsgöraren hade begärt tillstånd att nyttja den immateriella rättigheten i fråga.”
Polsk rätt
10. I artikel 79.1 i Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie utorskim i prawach pokrewnych (polsk lag av den 4 februari 1994 om upphovsrätt och närstående rättigheter) (nedan kallad upphovsrättslagen), i den lydelse som var i kraft vid den aktuella tidpunkten, föreskrevs följande:
”En rättighetshavare vars ekonomiska upphovsrätt har utsatts för intrång har rätt att kräva att intrångsgöraren
1. upphör med intrånget,
2. undanröjer intrångets konsekvenser,
3. betalar ersättning för den skada som förorsakats:
a) i form av ett allmänt skadestånd, eller
b) i form av ett belopp motsvarande två eller, vid uppsåtligt intrång, tre gånger det skäliga vederlag som skulle ha betalats om rättighetshavaren, efter en begäran, hade beviljat intrångsgöraren tillstånd att nyttja verket.
4. betalar tillbaka den vinst som gjorts.”
Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågan
11. Stowarzyszenie Filmowców Polskich (föreningen för polska filmskapare) (nedan kallad filmskaparföreningen) är en organisation som är behörig att förvalta och skydda upphovsrätten till audiovisuella verk, även vid (vidare)sändning via kabel-tv-nätet. Den har auktoriserats av den polska ministern för kultur och konst. Stowarzyszenie Oławska Telewizja Kablowa (kabel-tv-föreningen i staden Oława) (nedan kallad kabel-tv-föreningen) sänder program via kabel-tv i staden Oława i Nedre Schlesien.
12. Den 4 oktober 1995 ingick parterna ett licensavtal som innehöll bestämmelser om de avgifter som kabel-tv-föreningen skulle betala till filmskaparföreningen. Den 30 december 1998 sade filmskaparföreningen upp avtalet och föreslog att parterna skulle ingå ett nytt avtal med nya villkor. Dessa villkor innebar att det skulle betalas en högre licensavgift, nämligen 2,8 procent av kabel-tv-föreningens månatliga nettointäkter, en siffra som redan hade godtagits av ett stort antal andra operatörer på den polska kabel-tv-marknaden.
13. Kabel-tv-föreningen accepterade inte filmskaparföreningens förslag. Den 17 april 2008 ingav den en begäran till Komisja Prawa Autorskiego (den polska upphovsrättsmyndigheten) i syfte att lösa tvisten mellan parterna.(3) Genom beslut av den 6 mars 2009 beslutade denna myndighet att licensavgiften skulle motsvara 1,6 procent av de månatliga nettointäkterna, exklusive mervärdesskatt och installations- och anslutningsavgifter. Kabel-tv-föreningen betalade därefter 34 312,69 PLN(4) till filmskaparföreningen med avseende på sina intäkter för perioden 2006–2008, baserat på denna månatliga siffra.
14. Den 12 januari 2009 väckte filmskaparföreningen talan och yrkade att kabel-tv-föreningen skulle förbjudas att (vidare)sända audiovisuella verk via kabel-tv fram till dess att ett nytt licensavtal hade ingåtts och att svaranden skulle förpliktas att betala ett kapitalbelopp på 390 337,50 PLN(5) med avseende på perioden från och med den dag då talan väcktes och till och med den dag då betalning sker. Dessa yrkanden framställdes med stöd av artikel 79.1.1 och 79.1.3 b i upphovsrättslagen.
15. I dom av den 11 augusti 2009 slog Sąd Okręgowy (Regionala domstolen) i Wrocław fast att det saknades anledning att pröva talan i den del som avsåg beloppet på 84 120,51 PLN,(6) förbjöd kabel-tv-föreningen att (vidare)sända program fram till dess att ett nytt licensavtal hade ingåtts med filmskaparföreningen, förpliktade kabel-tv-föreningen att betala ett kapitalbelopp på 160 275,69 PLN(7) till filmskaparföreningen och ogillade talan i övrigt. Nämnda domstol fann att artikel 79.1 i upphovsrättslagen hade åsidosatts, eftersom svaranden uppsåtligen hade (vidare)sänt programmen trots att den visste att den saknade licens för detta. Käranden hade därför rätt till ett belopp motsvarande tre gånger det skäliga vederlaget enligt nämnda bestämmelse.
16. Båda parterna överklagade domen till Sąd Apelacyjny (Appellationsdomstolen) i Wrocław. Genom dom av den 12 mars 2010 ogillade nämnda domstol överklagandena. Parterna överklagade därefter sistnämnda dom till den hänskjutande domstolen, vilken genom dom av den 15 juni 2011 upphävde Appellationsdomstolens dom och återförvisade målet till Appellationsdomstolen för förnyad prövning. Genom dom av den 19 december 2011 ändrade Appellationsdomstolen den överklagade domen och förpliktade kabel-tv-föreningen att betala ett ytterligare belopp på 145 941,30 PLN(8) till filmskaparföreningen och ogillade kabel-tv-föreningens överklagande. Domen överklagades en andra gång till den hänskjutande domstolen, vilken genom dom av den 27 mars 2013 beslutade att återigen upphäva den överklagade domen och återförvisa målet till Appellationsdomstolen för förnyad prövning. Genom skrivelse av den 28 augusti 2013 frånföll filmskaparföreningen delvis sitt yrkande om (vidare)sändningsförbud för kabel-tv-föreningen. Efter att på nytt ha prövat målet konstaterade Appellationsdomstolen att den enda fråga mellan parterna som återstod att lösa var frågan om storleken på det skadestånd som skulle betalas enligt artikel 79 i upphovsrättslagen.
17. Tvisten är nu anhängig vid den hänskjutande domstolen för tredje gången. Nämnda domstol har påpekat att kabel-tv-föreningen konsekvent har anfört att artikel 79 i upphovsrättslagen strider mot artikel 13 i direktiv 2004/48, särskilt i den mån som det i denna bestämmelse föreskrivs att det ska beviljas ett ”straffliknande” skadestånd som uppgår till två eller tre gånger det skäliga vederlaget.
18. Den hänskjutande domstolen är osäker på hur bestämmelserna i direktivet ska tolkas och beslutade därför att vilandeförklara målet och hänskjuta följande fråga till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”Ska artikel 13 i [direktiv 2004/48] tolkas så, att en rättighetshavare, vars ekonomiska upphovsrätt har utsatts för intrång, kan begära ersättning för den skada som lidits i form av ett allmänt skadestånd eller – utan att det är nödvändigt att bevisa vare sig en skada eller ett orsakssamband mellan den omständighet som ligger till grund för intrånget och den skada som lidits – begära betalning av ett belopp motsvarande två eller – vid uppsåtligt intrång – tre gånger det skäliga vederlaget, trots att det i artikel 13 i direktiv 2004/48 anges att de rättsliga myndigheterna ska fastställa skadeståndet med beaktande av de aspekter som nämns i artikel 13.1 a och att de endast, som ett alternativ och där så är lämpligt, kan besluta att fastställa skadeståndet till ett engångsbelopp på grundval av de faktorer som nämns i artikel 13.1 b i direktivet? Är det med hänsyn till artikel 13 i direktivet möjligt att, på begäran av berörd part, bevilja ett skadestånd till ett på förhand angivet engångsbelopp motsvarande två eller tre gånger det skäliga vederlaget, trots att det i skäl 26 i direktivet anges att syftet med direktivet inte är att införa ett straffliknande skadestånd?”
19. Filmskaparföreningen, den grekiska, den polska och den österrikiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Båda parterna i det nationella målet, liksom den polska regeringen och kommissionen, var företrädda och yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 14 juli 2016.
Bedömning
Preliminär fråga
20. Beslutet om hänskjutande inkom till domstolen den 14 juli 2015. I dom av den 23 juni 2015 slog Trybunał Konstytucyjny (Polens författningsdomstol) fast att artikel 79.1.3 b i upphovsrättslagen stred mot Republiken Polens konstitution, i den mån som den tillät att en upphovsrättsinnehavare, vars upphovsrätt hade utsatts för intrång, krävde betalning av ett belopp motsvarande tre gånger det skäliga vederlaget, om intrånget var uppsåtligt. Bestämmelsen har därför ändrats i det avseendet med verkan från och med den 1 juli 2015.
21. Efter att ha blivit uppmärksammad på Författningsdomstolens dom, frågade EU-domstolen den hänskjutande domstolen om den önskade vidhålla sin begäran om förhandsavgörande. Den hänskjutande domstolen svarade den 28 augusti 2015 och uppgav, för det första, att den fortfarande var bekymrad över frågan om straffliknande skadestånd, eftersom artikel 79.1.3 b fortsatte att föreskriva att ett belopp motsvarande två gånger det skäliga vederlaget skulle betalas, och, för det andra, att Författningsdomstolens dom förstärkte dess oro över att det enligt nationell rätt eventuellt inte behöver styrkas uppsåt från den påstådda intrångsgörarens sida. Tolkningsfrågan ska följaktligen ses mot bakgrund av denna händelseutveckling.
Prövning i sak
22. Direktiv 2004/48 är en harmoniseringsåtgärd som är avsedd att reglera säkerställandet av skyddet för immateriella rättigheter. Domstolen har slagit fast att direktivet kräver att det ”föreskriv[s] effektiva rättsmedel för att hindra, få att upphöra eller åtgärda samtliga immaterialrättsintrång”.(9) För det syftet stadgas det i artikel 2.1, med det förbehåll som jag kommer att behandla nedan,(10) att de åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i direktivet ska vara tillämpliga på alla immateriella rättigheter som omfattas av bestämmelserna i unionsrätten eller en medlemsstats nationella rätt.
23. De åtgärder som medlemsstaterna ska tillhandahålla omfattar alla former av immateriella rättigheter och innefattar, men är inte begränsade till, skadestånd.(11) Det är dock frågan om den ersättning som ska betalas vid intrång i upphovsrätten som denna begäran om förhandsavgörande avser. Domstolen har särskilt ombetts att ta ställning till beräkningen av skadestånd enligt direktivet med hänsyn särskilt till frågan om bevisning och orsakerna till rättighetshavarens skada och denna rättighetshavares rätt att få skadestånd i form av ett engångsbelopp som kanske inte har samband med den skada som lidits och som, enligt en analys, kan vara straffliknande.(12)
24. I det avseendet har den österrikiska och den polska regeringen (i synnerhet den förstnämnda) lagt stor vikt vid uttalandet i artikel 2 i direktiv 2004/48 att åtgärden inte påverkar de medel som föreskrivs i nationell lagstiftning, vilka kan vara gynnsammare för rättighetshavaren. Om ett sådant argument godtogs, skulle det undanröja – eller i vart fall betydligt minska – behovet av att bedöma de återstående bestämmelserna i direktivet, eftersom det förefaller vara ostridigt att bestämmelserna i den aktuella nationella upphovsrättslagen är avsedda att vara gynnsamma för rättighetshavarna. Även om det är helt nödvändigt att bedöma artikel 2.1 vid besvarandet av den fråga som har hänskjutits till domstolen, är det enligt min mening viktigt att först ta upp, inte vad direktivet inte försöker att göra – genom att överlämna frågor till medlemsstaternas skönsmässiga bedömning – utan vad direktivet faktiskt försöker att göra när det gäller att fastställa en grundval för harmonisering inom hela unionen.
25. Den särskilda frågeställning som den hänskjutande domstolen står inför rör en bestämmelse i nationell lagstiftning (artikel 79.1 i upphovsrättslagen) vilken tillåter att en rättighetshavare, som gör gällande att det har skett ett intrång i dennes rättigheter, genom skadestånd kräver betalning av ett belopp från den påstådda intrångsgöraren som är angivet på förhand(13) och som följaktligen saknar nödvändigt orsakssamband med den faktiska skada som rättighetshavaren har orsakats. En sådan rätt tycks uppstå automatiskt.(14) På grundval därav anser den hänskjutande domstolen att det aktuella skadeståndet kan beskrivas som ”straffliknande”.
26. Denna frågeställning tar upp ett antal frågor, som jag skulle sammanfatta på följande sätt:
– Huruvida en bestämmelse i nationell rätt, vilken fastställer(15) det belopp som ska betalas till en rättighetshavare utan att lämna något utrymme för skönsmässig bedömning i det avseendet till det rättsliga organ som prövar och avkunnar dom i målet, kan anses uppfylla kraven i direktiv 2004/48.
– Arten och omfattningen av de skyldigheter i fråga om skadestånd som föreskrivs i artikel 13, tolkad mot bakgrund av artikel 3 i direktivet.
– I vilken omfattning artikel 2.1 i direktivet tillåter att medlemsstaterna går utöver de skyldigheter i fråga om skadestånd som föreskrivs i artikel 13 och i synnerhet tillåter att medlemsstaterna inför straffliknande skadestånd i sin nationella rätt.
27. Jag kommer att behandla dessa frågor i tur och ordning nedan.
Kan det belopp som ska betalas till en rättighetshavare, vars rättigheter har utsatts för intrång, fastställas i nationell lagstiftning utan ingripande av det rättsliga organ som prövar och avkunnar dom i målet?
28. Svaret på denna fråga kan utläsas av lydelsen i artikel 13.1 i direktiv 2004/48, jämförd med skäl 17 och artikel 3.1 i nämnda direktiv.
29. Artikel 13.1 ålägger medlemsstaterna att se till att de behöriga rättsliga myndigheterna ersätter en rättighetshavare genom att utdöma skadestånd i lämpliga fall. Vid fastställandet av skadeståndet ska dessa myndigheter bevilja ett belopp som är lämpligt i förhållande till den faktiska skada som rättighetshavaren har orsakats till följd av intrånget. Detta återspeglar i sin tur både uttalandet i skäl 17 i direktivet, enligt vilket beslut om sanktioner i varje enskilt fall bör ske så att vederbörlig hänsyn tas till omständigheterna i det enskilda fallet, och bestämmelsen i artikel 3.1 i direktivet, enligt vilken sanktionerna ska vara ”rättvisa och skäliga”. Det ska med andra ord göras en bedömning som är anpassad efter det aktuella ärendet och en sådan bedömning kan per definition endast utföras av en domstol eller ett organ som har befogenhet att utöva rättskipning motsvarande den som en domstol har. Enligt min mening följer härav att en nationell bestämmelse som föreskriver att en rättighetshavare, vars rättigheter har utsatts för intrång, kan ha en automatisk rätt till ett på förhand angivet belopp som fastställs i den relevanta nationella lagstiftningen och utan ingripande av de behöriga rättsliga myndigheterna med avseende på denna beräkning, oavsett huruvida den grundar sig på storleken på lämplig royalty eller något annat, inte kan uppfylla direktivets krav.
30. Jag anser följaktligen att direktiv 2004/48 ska tolkas så, att det utgör hinder för en nationell bestämmelse som föreskriver automatisk betalning av ett på förhand angivet belopp till en rättighetshavare, vars rättigheter har utsatts för intrång, på begäran av rättighetshavaren och utan något ingripande av de behöriga nationella rättsliga myndigheterna vid fastställandet av det aktuella skadeståndsbeloppet.
Tillämpningen av artiklarna 3 och 13.1 b i direktiv 2004/48 vid beräkningen av skadeståndet
31. I punkt 29 ovan hänvisade jag till kravet i artikel 3.1 i direktiv 2004/48 på att sanktionerna ska vara rättvisa och skäliga. Vederbörlig hänsyn ska därför tas inte bara till rättighetshavarens ställning utan även till den påstådda intrångsgörarens ställning. I artikel 3.2 föreskrivs vidare att sanktionerna ska vara ”effektiva, proportionella och avskräckande”. Dessa principer kommer att styra alla sanktioner som vidtas enligt direktivet, däribland beviljandet av skadestånd. I förevarande fall ligger tonvikten på skyddet för rättighetshavaren.
32. Vad beträffar de särskilda bestämmelser som reglerar beräkningen av skadestånd, är det nödvändigt att beakta artikel 13 i direktivet. Fallet med en intrångsgörare som antingen visste eller rimligen borde ha vetat att han eller hon ägnade sig åt intrångsgörande verksamhet behandlas i artikel 13.1. I nämnda bestämmelse ges ytterligare allmän vägledning, genom att det däri anges att skadeståndet ska vara ”lämpligt i förhållande till den faktiska skada som … har orsakats”. Detta krav måste även prägla alla skadestånd som beviljas enligt direktivet.
33. Jag vill här stanna upp för att påpeka en sak som svar på den andra farhåga som den hänskjutande domstolen tog upp i sitt svar till EU‑domstolen av den 28 augusti 2015.(16) Tillämpningen av artikel 13.1 är begränsad till de fall då en intrångsgörarare antingen visste eller rimligen borde ha vetat att hans eller hennes handlande var klandervärt. Beräkningen av skadestånd i de fall då en intrångsgörare inte visste eller inte rimligen borde ha vetat att verksamheten utgjorde ett intrång är en fråga som regleras i artikel 13.2. Det belopp som kan erhållas enligt den bestämmelsen är begränsat till ”återbetalning av vinst eller betalning av skadestånd som kan vara fastställt i förväg”. Enligt min mening är det därför uppenbart att i de fall då artikel 13.1 är tillämplig krävs det att vållande från intrångsgörarens sida styrks.
34. I denna bestämmelse anges vidare hur de berörda rättsliga myndigheterna ska fastställa skadeståndet i ett enskilt fall. I bestämmelsen föreskrivs två metoder för att göra detta. Även om artikel 13.1 a kräver att den rättsliga myndigheten ska beakta alla relevanta omständigheter i fallet, så utgår bestämmelsen från de ekonomiska konsekvenserna av intrånget, med särskild hänvisning till utebliven vinst för rättighetshavaren och den otillbörliga vinst som intrångsgöraren har gjort. Den innefattar även en hänvisning till omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse, såsom ideell skada som rättighetshavaren har förorsakats.
35. Artikel 13.1 b fungerar som ett alternativ. Bestämmelsen tillåter att de rättsliga myndigheterna fastställer skadeståndet till ett engångsbelopp på grundval av bland annat det belopp som intrångsgivaren skulle ha betalat i royalty eller avgift om vederbörande hade begärt tillstånd att nyttja den immateriella rättigheten i fråga. Eftersom artikel 13.1 b är central för den hänskjutande domstolens fråga, är det nödvändigt att mer i detalj undersöka de delar av bestämmelsen som är relevanta i det nationella målet.
36. Först och främst är bestämmelsen tillämplig endast ”där så är lämpligt”. Den beräkningsmetod som fastställs i artikel 13.1 a ska därför anses utgöra huvudregeln, i förhållande till vilken metoden i artikel 13.1 b utgör ett undantag. Vissa klargöranden om vad som avses med uttrycket ”där så är lämpligt” ges i skäl 26 i direktivet, vilket anger som exempel fall då det är svårt att fastställa omfattningen av den faktiska skadan.
37. Det finns, enligt min mening, ett viktigt politiskt skäl som motiverar förekomsten av detta alternativ. Det består i den svårighet som rättighetshavare i många fall kommer att ställas inför vid beräkningen av den faktiska skada som uppstår till följd av ett bestämt intrång. Ofta är detta troligen svårt, ibland kan det vara omöjligt. Utan någon mekanism för att hjälpa rättighetshavaren i det avseendet, riskerar de sanktioner som föreskrivs i direktivet att vara ineffektiva. Genom att föreskriva ett ersättningssystem grundat på royaltyer eller avgifter har således lagstiftaren haft för avsikt att göra det möjligt för rättighetshavaren att undvika den potentiellt sett stora tidsåtgång och höga kostnad som vederbörande annars skulle kunna ådra sig som ett villkor för att väcka talan mot en intrångsgörare. I annat fall skulle det finnas en risk för att kravet i artikel 3.1 i direktiv 2004/48 på att sanktionerna inte ska vara onödigt komplicerade eller kostsamma och inte medföra omotiverade dröjsmål inte skulle kunna uppfyllas. Sanktionerna skulle, med andra ord, inte vara ”effektiva” och därmed ”avskräckande” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktivet.
38. Faktum kvarstår dock att det kommer att åligga rättighetshavaren att visa att omständigheterna i det aktuella fallet motiverar att skadestånd beviljas enligt den nationella motsvarigheten till artikel 13.1 b i direktivet och att det följaktligen är ”lämpligt” att göra det. Det måste, som ett minimum, antingen vara ”svårt att fastställa omfattningen av den faktiska skadan”(17) eller finnas skäl som visar att det är uppenbart orättvist eller oskäligt att bevilja skadestånd som är begränsat till ett belopp som beräknas med hänvisning till artikel 13.1 a.
39. Vidare grundar sig beräkningen som föreskrivs i artikel 13.1 b på ett belopp som uppgår till ”åtminstone” det belopp som skulle ha betalats i royalty eller avgift om intrånget inte hade skett.(18) Det är därför inte fråga om att byta ut ett belopp som framkommer genom att beräkna rättighetshavarens uteblivna vinst och/eller intrångsgörarens vinst mot det belopp som intrångsgöraren i teorin borde ha betalat till rättighetshavaren i royalty eller avgift. Måttstocken är mer flexibel och det är uppenbart att det aktuella beloppet kan överstiga de aktuella royaltyerna eller avgifterna.
40. Betyder detta att artikel 13.1 b tillåter att en rättslig myndighet beviljar ”straffliknande” skadestånd på grund av att det inte behöver föreligga något nödvändigt samband mellan det belopp som beviljas och den skada som lidits?
41. Det ska i det avseendet påpekas att domstolen i sin dom i målet Manfredi m.fl.(19) godtog att sådant skadestånd kan betalas ut enligt nationella bestämmelser som reglerar överträdelser av konkurrensrätten, förutsatt att effektivitetsprincipen och likvärdighetsprincipen iakttas.(20) Följaktligen kan det inte påstås att begreppet straffliknande skadestånd ska anses vara oförenligt med kraven i unionsrätten under alla omständigheter.
42. Jag anser emellertid inte att de allmänna och generella uttalandena i den domen kan överföras till det nu aktuella målet. För det första framgår det klart av den sista meningen i skäl 26 i direktiv 2004/48 att det inte var lagstiftarens avsikt att införa straffliknande skadestånd som ska betalas enligt direktivet.
43. För det andra föreskrivs det i första stycket i artikel 13.1 i direktivet att skadeståndet ska vara ”lämpligt i förhållande till den faktiska skada som [rättighetshavaren] har orsakats till följd av intrånget”.(21) Denna bestämmelse kräver, enligt min mening, att rättighetshavaren kan visa att det finns ett orsakssamband mellan det krävda beloppet och den skada som lidits.(22) Vidare följer att artikel 13.1 inte tillåter att det beviljas ett belopp som kanske inte har en nödvändig anknytning till den skada som rättighetshavaren har orsakats eller sannolikt kommer att orsakas i framtiden.(23)
44. För det tredje föreskrivs i artikel 3.2 i direktiv 2004/48 den överordnade principen att sanktionerna inte bara ska vara ”effektiva” och ”avskräckande”, utan även ”proportionella”.
45. Till stöd för sin ståndpunkt att straffliknande skadestånd kan vara proportionellt, gjorde den polska regeringen vid förhandlingen gällande att domstolen bör ta hänsyn till domen i målet Arjona Camacho.(24) Det målet avsåg tolkningen av direktiv 2006/54/EG om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet.(25) Artikel 25 i nämnda direktiv har rubriken ”Sanktioner” och i denna artikel föreskrivs bland annat att sanktioner som ska tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med direktivet, vilka kan bestå av skadestånd till den diskriminerade personen, ska vara ”effektiva, proportionella och avskräckande”. Domstolen slog fast att nationella bestämmelser om bestraffande skadestånd till en person som drabbats av könsdiskriminering uppfyllde dessa krav och följaktligen var proportionella.(26)
46. Jag kan inte finna någon användbar vägledning i den aktuella domen. Den bestämmelse som domen syftar på avser bland annat betalning av belopp som en påföljd och inte som skadestånd. I det förstnämnda sammanhanget är det naturligt att den aktuella beräkningen kanske inte har en nödvändig anknytning till den skada som drabbat den skadelidande. Detsamma gäller inte för beviljandet av skadestånd, som enligt artikel 13.1 i direktiv 2004/48 ska vara lämpligt i förhållande till den faktiska skada som rättighetshavaren har orsakats. I det sammanhanget anser jag att proportionalitetsprövningen förutsätter att det finns något slags samband mellan den skada som lidits och det krävda beloppet. Jag hävdar att beviljandet av straffliknande skadestånd per definition inte kommer att uppfylla detta krav.
47. Genom att tillämpa ovannämnda påpekanden på det nu aktuella målet anser jag därför, för det första, att en sådan nationell bestämmelse som artikel 79.1 i upphovsrättslagen, vilken föreskriver att ett på förhand angivet belopp ska betalas till en rättighetshavare, vilket inte har någon nödvändig anknytning till den skada som rättighetshavaren har lidit, inte kan anses uppfylla kraven i direktiv 2004/48. Jag anser dock inte att det följer av detta att en motsvarande bestämmelse, enligt vilken en rättighetshavare kan kräva ett belopp som inte får överstiga två gånger (eller till och med, i lämpliga fall, tre gånger) det belopp som skulle ha betalats i avgift om rättighetshavaren hade beviljat tillstånd till att nyttja verket, med nödvändighet också ska anses strida mot det system som inrättats genom direktivet. Vad rättighetshavaren ska visa är att den skada som lidits och det belopp som krävs inte är oproportionerliga i förhållande till varandra. I denna utsträckning ska därför rättighetshavaren visa ett orsakssamband mellan de två. Med hänsyn till den sanktion som föreskrivs i artikel 13.1 b är det inte nödvändigt att rättighetshavaren visar detta samband med matematisk säkerhet, eftersom själva syftet med denna bestämmelse är att hantera de fall då det kan vara svårt eller omöjligt att göra det. Enligt min mening är det dock nödvändigt att rättighetshavaren styrker något slags samband och att rättighetshavaren inte ges rätt till skadestånd som inte på något sätt står i proportion till den faktiska skada som denne har orsakats.
48. Sammanfattningsvis är min slutsats vad beträffar tillämpningen av artiklarna 3 och 13.1 b i direktiv 2004/48 vid beräkningen av skadestånd i målet vid den nationella domstolen, för det första, att det kommer att åligga rättighetshavaren att visa att omständigheterna i det aktuella fallet motiverar att skadestånd beviljas enligt den nationella motsvarigheten till artikel 13.1 b i direktivet och att det följaktligen är ”lämpligt” att göra det, och, för det andra, att dessa artiklar utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken en rättighetshavare kan kräva ett fast belopp på två eller tre gånger det belopp som skulle ha betalats i avgift om rättighetshavaren hade beviljat tillstånd till att nyttja verket. De innebär emellertid inte att det är otillåtet med en nationell bestämmelse, enligt vilken rättighetshavaren kan kräva ett belopp som är begränsat till två eller tre gånger detta belopp, förutsatt att rättighetshavaren kan visa att det krävda beloppet står i proportion till den skada som lidits. Det åligger rättighetshavaren att styrka att så är fallet.
Huruvida artikel 2.1 i direktiv 2004/48 är tillämplig på målet vid den nationella domstolen
49. Av de skäl som har angetts i punkt 24 ovan, är det nödvändigt att bedöma huruvida artikel 2.1 i direktiv 2004/48 är tillämplig på målet vid den nationella domstolen. I denna artikel föreskrivs att de åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i direktivet ska vara tillämpliga vid varje intrång i de immateriella rättigheter som följer av unionsrätten eller nationell rätt. Denna tillämpning ska dock ske ”[u]tan att det påverkar de medel som föreskrivs eller kan komma att föreskrivas i [unions]lagstiftningen eller i nationell lagstiftning, förutsatt att dessa medel är gynnsammare för rättighetshavaren”.(27)
50. På unionsnivå klargör således bestämmelsen att direktiv 2004/48 inte ska ha någon inverkan på de sanktioner för intrång i immateriella rättigheter som föreskrivs i annan unionslagstiftning och som går längre än de sanktioner som anges i själva direktivet.(28) Ett tydligt exempel på en sådan sanktion är rätten för en varumärkesinnehavare att ansöka om att ett unionsvarumärke ska förklaras ogiltigt enligt de nuvarande artiklarna 52 och 53 i förordning nr 207/2009(29) när varumärkesinnehavaren anser att följden av registreringen av ett annat varumärke är att det sker ett intrång i dennes rättigheter.
51. Vad beträffar de medel som finns på nationell nivå, går det att finna viss vägledning, vad gäller EU-lagstiftarens avsikt vid antagandet av bestämmelsen, i Europaparlamentets och rådets förslag till direktiv om åtgärder och förfaranden för skydd av immaterialrätter,(30) vilket låg till grund för direktiv 2004/48. I motiveringen till detta förslag anges följande vad beträffar artikel 2 i förslaget till direktiv, vilken var motsvarigheten till artikel 2 i det direktiv som antogs: ”… Medlemsstaterna får föreskriva att de behöriga myndigheterna får besluta om andra ändamålsenliga åtgärder som kan sätta stopp för ett intrång eller motverka nya intrång, liksom varje annan ändamålsenlig åtgärd. …”(31)
52. Artikel 2.1 ger således medlemsstaterna frihet att anta bestämmelser på nationell nivå som föreskriver ytterligare sanktioner till förmån för en rättighetshavare. De kan därför anta bestämmelser enligt vilka en rättighet kan anses förverkad, exempelvis vid ett allvarligt och fortlöpande intrång, eller införa inskränkningar i utövandet av en sådan rättighet utöver de inskränkningar som föreskrivs i direktivet, när denna rättighet gör intrång på en immateriell rättighet som innehas av en annan part.
53. Jag anser dock inte att artikel 2.1 kan ligga till grund för ett argument om att direktiv 2004/48 inför endast en minimiharmonisering på de områden som det omfattar.(32) För det första strider ett sådant påstående mot ordalydelsen i den bestämmelsen, vilken inte hänvisar till ”åtgärder” som föreskrivs eller kan komma att föreskrivas i unionslagstiftningen eller i nationell lagstiftning, utan till ”medel”. För det andra återspeglar det inte direktivets allmänna systematik, vilken – såsom anges i skäl 8 – syftar till att åstadkomma ett likvärdigt skydd för immateriella rättigheter inom hela unionen. I den mån som det i direktivet föreskrivs bestämmelser som är tillämpliga på en särskild form av sanktion, såsom är fallet i fråga om skadestånd, anser jag att bestämmelserna ska vara desamma inom hela Europeiska unionen
54. Jag drar därför slutsatsen att artikel 2.1 i direktiv 2004/48 inte tillåter att en medlemsstat ger en rättighetshavare, vars immateriella rättigheter har utsatts för intrång, rätt till straffliknande skadestånd.
Förslag till avgörande
55. Jag föreslår därför att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som har ställts av Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen) på följande sätt:
1) Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter ska tolkas så, att det utgör hinder för en nationell bestämmelse som föreskriver automatisk betalning av ett på förhand angivet belopp till en rättighetshavare, vars rättigheter har utsatts för intrång, på begäran av rättighetshavaren och utan något ingripande av de behöriga nationella rättsliga myndigheterna vid fastställandet av det aktuella skadeståndsbeloppet.
2) Artiklarna 3 och 13.1 b i direktiv 2004/48 ska tolkas så, för det första, att det kommer att åligga rättighetshavaren att visa att omständigheterna i det aktuella fallet motiverar att skadestånd beviljas enligt den nationella motsvarigheten till artikel 13.1 b i direktivet och att det följaktligen är ”lämpligt” att göra det, och, för det andra, att dessa artiklar utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken en rättighetshavare kan kräva ett fast belopp på två eller tre gånger det belopp som skulle ha betalats i avgift om rättighetshavaren hade beviljat tillstånd till att nyttja verket. De innebär emellertid inte att det är otillåtet med en nationell bestämmelse, enligt vilken rättighetshavaren kan kräva ett belopp som är begränsat till två eller tre gånger detta belopp, förutsatt att rättighetshavaren kan visa att det krävda beloppet står i proportion till den skada som lidits. Det åligger rättighetshavaren att styrka att så är fallet.
3) Artikel 2.1 i direktiv 2004/48 tillåter inte att en medlemsstat ger en rättighetshavare, vars immateriella rättigheter har utsatts för intrång, rätt till straffliknande skadestånd.