ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н WAHL
представено на 26 септември 2013 година(1)
Дело C‑363/12
Z
срещу
A Government department и Board of management of a community school
(Преюдициално запитване, отправено от Equality Tribunal (Ирландия)
„Социална политика — Заместващо майчинство — Право на отпуск, равностоен на отпуск по майчинство или на отпуск при осиновяване на дете — Директива 2006/54/EO — Равно третиране на мъжете и жените — Приложно поле — Конвенция на Организацията на обединените нации за правата на хората с увреждания — Директива 2000/78/EO — Равно третиране в областта на заетостта и професиите — Приложно поле — Понятието „увреждане“ — Участие в професионалния живот — Член 5 — Задължение за подходящо приспособяване на работната среда“
1. Заместващото майчинство, все по-разпространена форма на асистирана репродукция, представлява деликатен политически и социален въпрос в редица държави членки. Настоящото преюдициално запитване от Equality Tribunal (Ирландия), заедно с делото CD(2), свидетелства за актуалността на темата за заместващото майчинство въпреки неговата все още относително маргинална роля, както и за сложността на правните (и етичните) въпроси, с които е свързано регламентирането му. Всъщност законодателната уредба варира в държавите членки: в някои заместващото майчинство е законно и конкретно регламентирано, в други е незаконно, а в трети — какъвто е случаят на Ирландия — нерегламентирано, като между държавите членки съществуват значителни различия относно това как следва да се регламентират споразуменията за заместващо майчинство и особено свързаните с тях процеси.
2. В делото пред запитващата юрисдикция генетичното дете на жена, която не може да забременее, се ражда при условията на споразумение за заместващо майчинство. От гледна точка на правото на Европейския съюз има ли право тази жена на платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство или на отпуск при осиновяване на дете? Това е същността на поставените пред Съда въпроси в настоящото дело.
I – Правна уредба
А – Международно право
3. В буква д) от преамбюла на Конвенцията на Организацията на обединените нации от 13 декември 2006 година за правата на хората с увреждания(3) (наричана „Конвенцията на ООН“) се посочва, „че увреждането е развиващо се понятие и че то се явява резултат от взаимодействие между индивиди с нарушени физически функции и различни пречки в нагласите и средата, които затрудняват тяхното пълноценно и ефективно участие в обществото равноправно с останалите“.
4. Съгласно член 1 от Конвенцията на ООН хората „с увреждания включват лица с трайна физическа, психическа, интелектуална и сетивна недостатъчност, която при взаимодействие с различни пречки би могла да възпрепятства тяхното пълноценно и ефективно участие в обществото, равноправно с останалите“.
Б – Право на Европейския съюз
1. Директива 92/85/ЕИО
5. В осмо съображение от Директива 92/85(4) се подчертава, че бременните работнички и работничките родилки или кърмачки представляват особено рискова група и че е необходимо да се предприемат мерки, за да се осигури тяхната безопасност и здраве.
6. Съгласно четиринадесето съображение поради уязвимостта на бременните работнички и работничките родилки или кърмачки е наложително да им се предостави право на отпуск по майчинство.
7. Съгласно член 1 от Директива 92/85 целта на тази директива е „да се приложат мерки за насърчаване подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременните работнички, на работничките родилки или кърмачки“.
8. Съгласно член 8 от държавите членки се изисква да предприемат мерки, за да се гарантира, че работничките по смисъла на член 2(5) имат право на непрекъснат отпуск по майчинство, чиято продължителност да бъде най-малко 14 седмици преди и/или след раждането, в съответствие с националното законодателство и/или установената практика.
9. Член 11, параграф 2 предвижда, по отношение на регламентираната от член 8 продължителност на отпуска по майчинство, че по време на този отпуск трябва да се гарантира трудовото възнаграждение и/или право на съответно обезщетение на работничките по смисъла на член 2.
2. Директива 2006/54/EO
10. В съображение 23 от Директива 2006/54(6) се споменава практиката на Съда, като се потвърждава, че неблагоприятното третиране на жена във връзка с бременност или майчинство представлява пряка дискриминация, основана на пола, и се посочва, че това третиране съответно попада в приложното поле на същата директива. В съображение 24, което също се позовава на практиката на Съда, се добавя, че е законно да се защитава биологичното състояние на жената по време на бременност и майчинство и да се въвеждат мерки за защита на майчинството като средство за постигане на действително равенство.
11. Съгласно съображение 27 държавите членки са компетентни „да определят дали да предоставят [право] на отпуск за бащинство и/или за осиновяване“. Освен това държавите членки имат свободата да „определят всички условия, с изключение на уволнението и завръщането на работа, които попадат извън обхвата на [Директивата]“.
12. Член 2 от Директива 2006/54 съдържа определенията, които следва да се прилагат за целите на същата директива.
13. Съгласно член 2, параграф 1, буква а) от Директива 2006/54 „пряка дискриминация“ е налице, когато „едно лице се третира по-неблагоприятно въз основа на пола, отколкото друго лице е, било е или би било третирано в [сходно положение]“. Съгласно член 2, параграф 1, буква б) „непряка дискриминация“ е налице, когато „привидно неутрална разпоредба, критерий или практика би поставила лица от един пол в по-неблагоприятно положение от лица от друг пол, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно обоснована от легитимна цел и средствата за постигането на тази цел са подходящи и необходими“. Освен това в член 2, параграф 2, буква в) се посочва, че дискриминацията по смисъла на Директивата включва „всяко по-неблагоприятно третиране на жена, свързано с бременност или отпуск по майчинство по смисъла на Директива 92/85 […]“.
14. Член 4 забранява всяка основана на пола дискриминация „по отношение на всички аспекти и условия на възнаграждението“.
15. Член 14 забранява всяка основана на пола дискриминация по отношение на достъпа до заетост, достъпа до обучение, условията на труд и заетост, както и членството и участието в организации на работници.
16. Член 16 от Директива 2006/54 се отнася за отпуска за бащинство и за осиновяване. Той предвижда:
„Настоящата директива не засяга правото на държавите членки да признаят отделни права, свързани с отпуска за бащинство и/или отпуска за осиновяване. Тези държави членки, които са признали такива права, предприемат необходимите мерки за защита на работещите мъже и жени от уволнение поради упражняването на тези права и гарантират, че при изтичането на този отпуск те ще имат правото да се завърнат на работното си място или на равностойна длъжност при условия и ред, не по-малко благоприятни за тях, както и да се възползват от всяко подобряване на условията на труд, на което биха имали право по време на отсъствието си“.
3. Директива 2000/78/EO
17. Съгласно съображение 20 от Директива 2000/78(7) следва да се осигурят подходящи мерки за адаптиране на работното място за лицата с увреждания. Ефективните и практически мерки следва да се разбират като включващи „адаптиране на сградите, оборудването, работн[ия режим], разпределянето на задачите, осигуряване на обучение и средства за интеграция“.
18. В съображение 21 се уточнява, че при „определяне дали въпросните мерки са непропорционална тежест, трябва да се взем[ат] предвид по-специално финансовите и други разходи, възможностите и финансовите ресурси на организацията или предприятието, както и възможността за получаване на обществено финансиране или друг вид помощ“.
19. Член 3 определя приложното поле на Директива 2000/78. Той гласи:
„1. В границите на сферите на компетентност, поверени на Общността, настоящата директива се прилага към всички лица от публичния и частния сектор, включително публични органи, във връзка с:
а) условията за достъп до заетост, самостоятелна заетост или упражняване на занятие […]
[…]
в) условия за наемане и условия на труд, включително условията за уволнение и заплащане; […]“.
20. Понятието „подходящо приспособяване на работната среда“ за лицата с увреждания е определено в член 5 от Директивата. Съгласно тази разпоредба „работодателите предприемат подходящи [според случая] мерки […] [за да може] лице с увреждане да има достъп [до заетост], да [работи] или да се издига в професията […], освен ако такива мерки не представляват непропорционална тежест за работодателя“.
В – Ирландско право
21. Заместващото майчинство не е регламентирано в ирландското право. По тази причина за родителите, чиито деца се раждат чрез заместващо майчинство, не е предвиден платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство или на отпуск при осиновяване на дете.
22. Що се отнася до отпуска по майчинство, съгласно член 8 от Maternity Protection Act 1994(8) (с измененията) „бременните служителки“ (курсивът е мой) следва да имат право на отпуск, наричан „отпуск по майчинство“. Минималната законоустановена продължителност на отпуска по майчинство е 26 седмици. За да се предостави отпуск по майчинство, е необходимо работодателят да бъде уведомен за намерението на служителката да ползва отпуск по майчинство и да му се предостави медицинско удостоверение или равностоен документ, в който се потвърждава бременността и се посочва седмицата, в която се очаква раждането.
23. Отпускът при осиновяване на дете се регламентира от Adoptive Leave Act 1995(9) (с измененията). Съгласно член 6 от този закон служителката осиновител или служителят — самотен осиновител, има право на отпуск при осиновяване на дете от датата на настаняване на детето при тях. Минималната законоустановена продължителност на отпуска при осиновяване на дете е 24 седмици от датата на настаняване на детето. За да се предостави отпуск при осиновяване на дете, е необходимо работодателят да бъде уведомен преди осиновяването и да му се представят съответните документи, удостоверяващи осиновяването(10).
II – Факти, производство и преюдициални въпроси
24. Г‑жа Z e е учителка в училище, управлявано от държавен орган в Ирландия. Тя страда от рядко заболяване, в резултат на което, макар че яйчниците ѝ са здрави и по принцип не е безплодна, тя няма матка и не може да забременее.
25. За да имат дете, г‑жа Z и съпругът ѝ сключват споразумение със заместваща майка, която да роди дете в Калифорния, Съединените американски щати. Така през април 2010 г. чрез заместващо майчинство се ражда дете. То е генетично дете на двойката и заместващата майка не фигурира в неговото американско удостоверение за раждане.
26. Условията на трудовото правоотношение на г‑жа Z включват правото на платен отпуск при осиновяване на дете и отпуск по майчинство. Ирландското законодателство и трудовият договор на г‑жа Z не предвиждат изрично отпуск при раждане на дете при условията на заместващо майчинство.
27. По време на бременността на заместващата майка обаче г‑жа Z подава молба за отпуск при осиновяване на дете. След като получава отказ за платен отпуск и ѝ се предлага единствено неплатен родителски отпуск(11), г‑жа Z подава жалба до Equality Tribunal, в която твърди, че е дискриминирана въз основа на пол, семейно положение и увреждане.
28. Тъй като има съмнения относно приложното поле и тълкуването на съответните разпоредби от правото на Съюза, Equality Tribunal решава да спре производството и да постави на Съда следните въпроси:
„1. Като се имат предвид следните разпоредби от първичното право на Европейския съюз:
i) член 3 от Договора за Европейския съюз;
ii) член 8 и член 157 от Договора за функционирането на Европейския съюз; и/или
iii) членове 21, 23, 33 и 34 от Хартата на основните права на Европейския съюз,
следва ли [Директива 2006/54], и по-специално член 4 и член 14 от нея, да се тълкува в смисъл, че е налице дискриминация, основана на пола, когато на жена, чието генетично дете е родено при условията на споразумение за заместващо майчинство и която носи отговорността да се грижи за своето генетично дете от момента на неговото раждане, бъде отказан платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство и/или на отпуск при осиновяване на дете?
2. При отрицателен отговор на първия въпрос, [Директива 2006/54] съвместима ли е с посочените по-горе разпоредби от първичното право на Европейския съюз?
3. Като се имат предвид следните разпоредби от първичното право на Европейския съюз:
i) член 10 от Договора за функционирането на Европейския съюз; и/или
ii) членове 21, 26 и 34 от Хартата на основните права на Европейския съюз,
следва ли [Директива 2000/78], и по-специално член 3, параграф 1 и член 5 от нея, да се тълкува в смисъл, че е налице дискриминация, основана на увреждане, когато на жена, страдаща от увреждане, поради което не е в състояние да ражда, чието генетично дете е родено при условията на споразумение за заместващо майчинство и която носи отговорността да се грижи за своето генетично дете от момента на неговото раждане, бъде отказан платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство и/или на отпуск при осиновяване на дете?
4. При отрицателен отговор на третия въпрос съвместима ли е [Директива 2000/78] с посочените по-горе разпоредби от първичното право на Европейския съюз?
5. Възможно ли е позоваване на [Конвенцията на ООН] за целите на тълкуването и/или оспорването на валидността на [Директива 2000/78]?
6. При утвърдителен отговор на петия въпрос [Директива 2000/78], и по-специално член 3 и член 5 от нея, съвместима ли е с член 5, член 6, член 27, алинея 1, буква б) и член 28, алинея 2, буква б) от [Конвенцията на ООН]?“.
29. Писмени становища са представили г‑жа Z, A Government Department и Board of Management of a Community School — Ирландия, както и ирландското и португалското правителство, а също и Парламентът, Съветът и Комисията. В съдебното заседание, проведено на 28 май 2013 г., устни становища представят г‑жа Z, ирландското правителство, Парламентът, Съветът и Комисията.
III – Анализ
А – Предварителни въпроси
30. С цел по-добро разбиране на обществения контекст на настоящия случай считам, че е необходимо накратко да очертая основните (правни и фактически) аспекти на заместващото майчинство(12).
31. Заместващото майчинство се осъществява под различни форми. При „традиционното заместващо майчинство“ заместващите майки (жени, които помагат на родителите възложители(13) да станат родители, като износват дете за тях) забременяват чрез сперма от бащата възложител и свои собствени яйцеклетки. При приемащото или гестационно заместващо майчинство пък се прилага оплождане ин витро, като използваните в процеса на оплождане яйцеклетки се вземат от майката възложителка или донор. При гестационното заместващо майчинство заместващата майка няма генетична връзка с детето, което износва.
32. Причините за прибягване до заместващо майчинство могат да са най-различни. От една страна, някои лица решават да изберат заместващо майчинство по съображения за лично удобство. От друга страна, има двойки, които по различни причини, свързани с безплодие, заболяване или увреждане, не могат да имат деца по естествен път. Заместващото майчинство дава възможност и на двойки от един и същи пол да осъществят желанието си да имат дете с генетична връзка с един от родителите възложители.
33. Заместващото майчинство не само поражда сложни правни въпроси относно договорните аспекти на тези споразумения (например дали сключването на такива договори следва да се смята за законно, както и доколко заместващите майки могат да получават финансово възнаграждение за предоставяната от тях услуга). С раждането на детето възниква и друга проблематика.
34. В различните държави членки раждането на дете чрез заместващо майчинство повдига поредица от сложни правни въпроси, включително: кои следва да се смятат за законните родители на детето(14)? И по-специално: как се установяват родителските права на родителите възложители? Отделен, макар и тясно свързан въпрос е доколко родителите, които прибягват до заместващо майчинство, следва да се ползват от права като правото на платен отпуск по майчинство или отпуск при осиновяване на дете. С някои изключения, изглежда, тези и много други въпроси, свързани с тази особена форма на асистирана репродукция, все още не са регламентирани в задоволителна степен в много държави членки.
35. Допълнително усложнени са случаите на трансгранично заместващо майчинство: трансграничният елемент поражда редица трудни въпроси във връзка по-специално със семейния и имиграционния статут на децата, родени при условията на такива споразумения. Очевидно търговското естество на тези споразумения не е безпроблемно в повечето държави членки(15).
36. Там, където законодателството по отношение на заместващото майчинство е по-либерално, като например Украйна или щата Калифорния в САЩ, за законни родители на детето се смятат родителите възложители. За сметка на това не е необичайно националното законодателство в държавите членки на ЕС да закриля предимно жената, която ражда (и нейния съпруг или партньор). Излишно е да се споменава, че в такива случаи стриктното прилагане на стълкновителните норми, и по-специално на съображения във връзка с публичната политика по вземане на решения относно статута на родителите възложители и децата, родени при условията на споразумения за заместващо майчинство, може да доведе до незавиден „правен вакуум“, при който децата могат да бъдат лишени от родители и правен статут(16).
37. Затова настоящият случай — както и всеки случай, свързан със заместващо майчинство при настоящото правно положение — несъмнено засяга фундаментални въпроси, свързани с разграничаването на приетите от културна и социална гледна точка форми на асистирана репродукция. В този смисъл отделянето на очертаните по-горе правни въпроси от политическите, етичните и културните съображения, на които се крепи заместващото майчинство, може да се окаже трудно.
38. Въпреки това бих подчертал, че в настоящия случай от Съда се иска единствено да реши дали от гледна точка на правото на Съюза е защитено правото на платен отпуск — равностоен на отпуск по майчинство или отпуск при осиновяване на дете — на жена, чието генетично дете се е родило чрез заместващо майчинство. Макар запитващата юрисдикция да има съмнения за валидността на разглежданото вторично законодателство, аз приемам настоящото преюдициално запитване на първо място като искане за тълкуване за изясняване на смисъла на съответното вторично законодателство на Съюза.
39. По същество запитващата юрисдикция иска указания в две насоки. Първо, отказът да се предостави платен отпуск — равностоен на отпуск по майчинство или отпуск при осиновяване на дете — на майка, чието дете е родено при условията на споразумение за заместващо майчинство, забранен ли е от Директива 2006/54 като дискриминация, основана на пола? Второ, съгласно Директива 2000/78 този отказ съставлява ли дискриминация, основана на увреждане, щом майката възложителка страда от заболяване, поради което не е в състояние да ражда?
40. Ако на тези въпроси се отговори утвърдително, то непременно споменатите директиви следва да се прилагат в случаи като тези по делото пред запитващата юрисдикция. При това положение в основата на спора е определянето на приложното поле на тези нормативни актове.
41. По причини, които ще изложа подробно по-долу, според мен нито от Директива 2006/54, нито от Директива 2000/78 може да се направи извод, че жена като г‑жа Z има право на платен отпуск. Първо ще се спра на Директива 2006/54 (и на Директива 92/85, която урежда конкретно въпросите на отпуска по майчинство съгласно правото на Съюза). След това ще премина към Директива 2000/78.
Б – Дискриминация, основана на пола
1. Смисълът на Директива 92/85 по отношение на отпуска по майчинство
42. С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали при обстоятелства като тези по делото пред нея отказът да се предостави платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство или отпуск при осиновяване на дете, съставлява забранена от Директива 2006/54 дискриминация. Въпреки че в акта за преюдициално запитване няма изрично позоваване на Директива 92/85, според мен е необходимо първо да изясня обхвата на защитата, която правото на Съюза осигурява по отношение на отпуска по майчинство. Това е така, защото настоящият случай поставя въпроса дали жената, чието дете се е родило при условията на споразумение за заместващо майчинство, следва да се ползва от закрила, сходна на предоставената с Директива 92/85, по същия начин като жена родилка.
43. Директива 92/85 урежда само и единствено правото на отпуск по майчинство съгласно законодателството на Съюза.
44. Както признава самата г‑жа Z, по смисъла на Директива 92/85 тя нито е била бременна, нито е родила. Що се отнася до защитата, предоставена от тази директива, която е приета въз основа на член 118а от Договора за ЕИО (понастоящем член 153 ДФЕС), е съвсем ясно, че целта ѝ е да насърчи подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременните работнички(17). Опростено казано, тя цели да защити физическото и психическото им състояние. Като свидетелство за тази позиция съображение осем от Директивата определя бременните работнички и работничките родилки или кърмачки като особено рискова група и посочва, че трябва да се предприемат мерки по отношение на тяхната безопасност и здраве(18).
45. Нещо повече, от съображение четиринадесето от Директива 92/85, където се подчертава уязвимостта на работничките родилки, във връзка с член 8 от същата директива, който се отнася до отпуска по майчинство, става ясно, че предвидената от директивата защита на здравето и безопасността е предназначена за жени, които раждат дете. Всъщност правото на отпуск по майчинство е определено като период от „най-малко 14 седмици преди и/или след раждането“ (курсивът е мой). Следователно целта на член 8 е да закриля жената през период, когато е особено уязвима, както преди, така и след раждането. В същия дух Съдът е подчертал този аспект на отпуска по майчинство, като е посочил, че за разлика от родителския отпуск той има за цел да защити биологичното състояние на жената и особеното отношение между жената и детето ѝ в периода, който следва бременността и раждането(19).
46. В по-общ план Директива 92/85 има за цел наред с другото чрез отпуска по майчинство да подпомогне работничките да се възстановят от физическите и психическите ограничения на бременността и последиците от раждането, както и да улесни връщането им на пазара на труда след края на техния отпуск. Ето защо директивата служи като инструмент за укрепване на действителното равенство между половете.
47. Несъмнено, както посочих по-горе, при тълкуването на смисъла на отпуска по майчинство съгласно Директива 92/85 Съдът отдава значение и на особеното отношение, което се развива след раждането между жената и детето ѝ. Аз обаче смятам, че тази цел може да се разбира само в контекст, т.е. като логична последица от раждането (и кърменето). В противен случай, ако се отдаде важност на тази цел сама по себе си, според мен не би имало смисъл обхватът на закрилата, предоставена от член 8 от Директива 92/85, да се ограничи само до жените, които са родили, а непременно тя би обхванала също осиновителките и дори всеки друг родител, който полага всички грижи за своето новородено дете.
48. Именно поради ясно формулираната цел да се защитава здравето и безопасността на работничките в уязвимо състояние, не бих тълкувал Директива 92/85 в смисъл, че защитава правото на платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство, в случая на майка, чието генетично дете е родено чрез заместващо майчинство. Всъщност макар г‑жа Z да е генетичната майка на роденото чрез заместващо майчинство дете, не съм убеден, че това обстоятелство само по себе си може да се тълкува като основание приложното поле на Директива 92/85 да се разшири, така че противно на самата ѝ формулировка и на ясно заявените ѝ цели, тя да закриля в най-общ план майчинството или дори родителството.
49. Бих добавил обаче, че доколкото гарантираното от Директива 92/85 равнище на закрила само задава приет минимум, държавите членки естествено могат да осигурят по-широка закрила както за биологичните майки, така и за заместващите майки и осиновителките (и осиновителите). Според мен държавите членки имат значителна свобода на действие наред с вида отпуск, регламентиран от член 2, буква б) от Директива 92/85, да предлагат право на платен отпуск, което — ако бъде сметнато за целесъобразно — да се предоставя дори на работнички, които не са родили дете.
50. Доколкото обаче разглежданото в главното производство национално законодателство не предоставя правото на отпуск по майчинство на майки възложителки, това не може да се тълкува като противоречащо на Директива 92/85. Това е така просто защото г‑жа Z не попада в персоналния обхват на Директива 92/85.
51. По този въпрос трябва да подчертая, че разширяването на приложното поле на Директива 92/85 и съответно предоставянето на право на платен отпуск на работничка, чието генетично дете е родено от заместваща майка, би довело до противоречиво положение, при което Директива 92/85 би предоставила право на платен отпуск на работничка, прибягваща до заместващо майчинство, но по същата логика не би осигурила такова право на работеща осиновителка — а всъщност и на баща, независимо дали са се сдобили с дете чрез заместващо майчинство или по друг начин. При сегашното положение от правото на Съюза не произтича задължение на държавите членки да предвиждат платен отпуск при осиновяване на дете и/или родителски отпуск.
52. Видно от член 1 във връзка със съображение осем от Директива 92/85, тази директива обхваща само особена категория работници, за които законодателят на ЕС е приел, че се нуждаят от специална закрила. В това отношение според мен прибягващата до заместващо майчинство жена не може да се сравнява с жена, която след бременността, заедно със свързаните с нея физически и психически ограничения, ражда дете.
53. В тон със съжденията на запитващата юрисдикция обаче, това само по себе си не изключва закрилата по Директива 2006/54. Това се потвърждава от решението на Съда по дело Mayr(20) — дело, засягащо времевия аспект на понятието бременност в контекста на оплождането ин витро.
2. Положението на г‑жа Z попада ли в приложното поле на Директива 2006/54?
54. За да е приложима Директива 2006/54, трябва да бъде установено, че различното третиране, предмет на жалбата, се основава на пола. За да онагледя защо според мен това не е така в настоящия случай, ще започна с разяснение защо той трябва да се разграничи от делото Mayr. След това ще разгледам въпроса за определянето на правилния критерий за сравнение.
55. Като начало отбелязвам, че изобилната практика на Съда неотменно разграничава дискриминацията, основана на бременност и майчинство по член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/54, от другите форми на забранена полова дискриминация по член 2, параграф 1, буква а) или буква б) от същата директива(21). Всъщност съгласно максимата „еднаквите случаи да се третират еднакво“, или, обратното, „различните случаи да не се третират еднакво“, се приема, че докато установяването на дискриминация, основана на бременност или майчинство, не предполага наличието на критерий за сравнение поради специфичното (за пола) състояние бременност или раждане(22), други видове полова дискриминация го предполагат.
56. По-конкретно по отношение на делото Mayr бих припомнил извода на Съда, че работничката, подложила се на оплождане ин витро, не може да се позовава на осигурената от Директива 92/85 закрила срещу уволнение, ако оплодените яйцеклетки все още не са поставени в маточната ѝ кухина(23). След това обаче Съдът проверява дали такава работничка, която не е бременна по смисъла на Директива 92/85, все пак може да се осланя на закрилата срещу основана на пола дискриминация, осигурена от Директива 76/207/ЕИО(24), която вече е заменена от Директива 2006/54(25).
57. Според Съда уволнението на работничка, поради това че се е подложила на специфичен вид лечение(26), което представлява критичен етап от процеса на оплождане ин витро и пряко засяга само жени, съставлява пряка дискриминация, основана на пола(27). Подобна линия на разсъждение може да се проследи в Решение по дело Dekker(28), в което Съдът посочва, че обект на по-неблагоприятно третиране в резултат на бременност могат да бъдат само жените. Разширявайки тази насока в съдебната практика, в решението си по дело Mayr Съдът, изглежда, разграничава специфичното за пола лечение (свързано с бременността) от специфичното за пола заболяване (свързано с бременността, но настъпило след края на отпуска по майчинство)(29).
58. Възприетият в Решение по дело Mayr подход, изглежда, е тясно свързан с целта на оплождането ин витро, а именно жената да забременее чрез медицинска интервенция. Позоваването на целта на член 2, параграф 3(30) от Директива 76/207, а именно закрила на жените, и по-специално на бременните работнички, изглежда, потвърждава, че забранената дискриминация в този случай произтича от тясната връзка между специфичните (за пола) характеристики на въпросното лечение, което може да засяга само жени, от една страна, и от друга, бременността, на която правото на Съюза е осигурило специална защита(31).
59. Тъй като по-неблагоприятното третиране, предмет на жалбата на г‑жа Z, не е свързано с бременност или забременяване на г‑жа Z в резултат на процедурата за оплождане ин витро, на която се е подложила, а с качеството ѝ на родител на дете, смятам, че е необходимо да се определи критерий за сравнение с мъжете.
60. Също така бих подчертал, че за разлика от делото Mayr делото пред запитващата юрисдикция не засяга уволнение. То се отнася до правото на специфична форма на възнаграждение и следователно е свързано по-специално с член 4 от Директива 2006/54 (макар че запитващата юрисдикция се позовава и на член 14 от същата), с който се забранява всяка основана на пола дискриминация „по отношение на всички аспекти и условия на възнаграждението“.
61. Във връзка с това трудно бих могъл да приема, че г‑жа Z е била обект на забранена дискриминация, основана на пола.
62. В настоящия случай различното третиране, предмет на жалбата на г‑жа Z, се основава не на пола, а на отказа на националните органи да приравнят положението на майката възложител с това на родилка или осиновителка. Следователно Директива 2006/54 не се прилага за по-неблагоприятното третиране, предмет на жалбата на г‑жа Z.
63. Всъщност по съвсем същия начин като г‑жа Z, изглежда, би бил третиран и мъж в сходно положение, който е родител на дете, родено чрез заместващо майчинство (или по друг начин): трябва да се приеме, че както жената, явяваща се родител възложител, той също не би имал право на платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство или отпуск при осиновяване на дете. Според мен тълкуването на Директива 2006/54 в смисъл, че забранява отказа за предоставяне на платен отпуск на жената, която прибягва до заместващо майчинство, всъщност би било в противоречие с принципа на равно третиране. В резултат на подобно тълкуване би се стигнало до противоречивото положение на дискриминация на мъжете, които са станали родители и ще полагат всички грижи за детето. Според мен разграничаването на половете, което не се основава на специфичните физически и психически ограничения във връзка с износването и раждането на дете, би означавало допълнителна субективна оценка относно качествената разлика между майчинството и родителството като цяло.
64. В тази насока съм склонен да твърдя, че за жена, която става майка чрез заместващо майчинство, подходящо сравнение, изглежда, може да се направи — както признава самата г‑жа Z — с осиновителка (или, според случая, родител — мъж или жена), която не е родила дете. Подобно на осиновителка, тя е станала майка, без да търпи физическите и психическите последици от бременността и раждането, макар че не желая по никакъв начин да омаловажавам трудностите, свързани с прибягването до заместващо майчинство (или осиновяването).
65. Що се отнася до осиновяването, правото на Съюза не предвижда задължение на държавите членки да предоставят платен отпуск на осиновителите. В член 16 от Директива 2006/54 се предвижда само закрила срещу дискриминация на мъжете или жените, които упражняват правото си на отпуск при осиновяване на дете или отпуск по бащинство, в държавите членки, които признават правото на такъв отпуск. Всъщност, както е видно от член 16 във връзка със съображение 27 от Директива 2006/54, дискриминация по смисъла на тази директива може да е налице само във връзка с упражняването на право, признато от националното законодателство. Директивата също така дава на държавите членки свободата сами да установят схемите, които смятат за целесъобразни по отношение на тези видове отпуск(32). В делото пред запитващата юрисдикция г‑жа Z не е била по-неблагоприятно третирана поради ползването на отпуск при осиновяване на дете.
66. Според мен обаче не може да се изключи неблагоприятно третиране по отношение на осиновителките.
67. Във връзка с това, когато националното законодателство предвижда платен отпуск при осиновяване на дете или друга форма на отпуск, която не е обвързана от специалното изискване лицето да е прекарало бременност, запитващата юрисдикция следва да прецени дали от гледна точка на това законодателство прилагането на различни правила спрямо осиновителите и спрямо родителите, сдобили се с дете чрез заместващо майчинство (и признати за законни негови родители), представлява дискриминация(33).
68. В обобщение, според мен, доколкото различното третиране, от което се оплаква г‑жа Z, не съставлява основана на пола дискриминация, Директива 2006/54 няма как да се тълкува в смисъл, че не допуска национално законодателство, което не предвижда платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство или отпуск при осиновяване на дете, за жената, която е генетичната майка на родено при условията на споразумение за заместващо майчинство дете(34).
3. Отражение на първичното законодателство
69. Запитващата юрисдикция също така иска да се установи, ако отговорът на въпрос 1 е отрицателен, дали Директива 2006/54 е съвместима с член 3 ДЕС, член 8 ДФЕС и член 157 ДФЕС, както и с членове 21, 23, 33 и 34 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“).
70. На първо място, ясно е, че заедно с общия принцип на равно третиране цитираните от запитващата юрисдикция разпоредби могат да служат като основа за преразглеждане на вторичното законодателство на Съюза(35). Що се отнася до член 3 ДЕС (който определя общите цели на Европейския съюз), и по-специално на параграф 3 от него, и членове 8 и 157 ДФЕС обаче, бих подчертал, че релевантните части от тези разпоредби се отнасят до равното третиране на мъжете и жените. Предвид направения по-горе извод, че правото на майките възложители на платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство или на отпуск при осиновяване на дете, попада извън приложното поле на директиви 92/85 и 2006/54, според мен не се поставя въпросът за съвместимостта на тази директива със споменатите разпоредби на Договора.
71. На второ място, по отношение на споменатите от запитващата юрисдикция разпоредби на Хартата (членове 21, 23, 33 и 34) е необходимо да се припомни, че съгласно член 51, параграф 1 от Хартата разпоредбите ѝ се отнасят за държавите членки единствено когато те прилагат правото на Съюза. С други думи, за да бъде приложена Хартата, трябва да бъде установена достатъчно тясна връзка с правото на Съюза. В този смисъл позоваването на разпоредба от Хартата не е достатъчно, за да преобразува положение, което иначе попада в полето на действие на националното право, в положение, спрямо което се прилага правото на Съюза(36). Това е така, защото Хартата е приложима само доколкото съответният случай засяга не само разпоредба на Хартата, но и друга правна норма на Съюза, пряко относима към случая(37). Както се опитах да онагледя по-горе, в настоящия случай, изглежда, няма такава връзка.
72. Бих добавил също, че съгласно принципа, изразен в член 51, параграф 2 от Хартата, тя не разширява приложното поле на правото на Съюза отвъд правомощията, предоставени на Европейския съюз. Тя също така не „създава нови правомощия или задачи за [Европейския съюз], нито променя правомощията и задачите, определени в Договорите“.
73. Макар че Хартата (и първичното законодателство като цяло) несъмнено трябва да се съблюдава при тълкуването на вторичното законодателство на Съюза(38), не виждам как цитираните от запитващата юрисдикция нейни разпоредби биха могли да се приложат по такъв начин, че да се разшири материалният обхват на Директива 2006/54. Както бе показано по-горе, разглежданата жалба за дискриминация е свързана с обстоятелството, че г‑жа Z не е третирана по същия начин като родилка или осиновителка — положение, което не попада в приложното поле на тази директива. Очевидно е, че специален законодателен акт, отразяващ фундаментално законодателно решение да се укрепи действителното равенство между половете — в съответствие с членове 21 и 23 от Хартата, — не може просто с позоваване на основни права да се тълкува в смисъл, че включва в приложното си поле други (възможни) форми на дискриминация(39). Такова решение не може да засегне и валидността на Директива 2006/54.
74. Несъмнено, когато особено положение (или категория лица) попада в приложното поле на законодателен акт на Съюза, Съдът може да реши да отстрани несъответствията между вторичното и първичното законодателство чрез „строго телеологично“(40) тълкуване. Такъв е случаят в дело Sturgeon(41), където релевантните разпоредби на Регламент (ЕО) № 261/2004(42) са тълкувани в светлината на общия принцип на равно третиране, така че обхватът на предоставената от този регламент защита да се разшири и да включи и пътниците, чиито полети имат закъснение(43). Подобно тълкуване обаче изисква на първо място различното третиране, предмет на оплакването, да попада в приложното поле на разглеждания законодателен акт(44). Настоящият случай не е такъв.
75. Както изясних по-горе, не мога да тълкувам съществуващите законодателни разпоредби в смисъл, че съдържат задължение за предоставяне на платен отпуск на жена като г‑жа Z, която е прибягнала до заместващо майчинство, за да има дете. Правото на Съюза изрично предвижда платен отпуск по майчинство за жените, които са родили дете. Що се отнася до другите видове отпуск (и по-специално отпуск при осиновяване на дете или родителски отпуск), държавите членки запазват значителна свобода на преценка да установят схемите, които смятат за целесъобразни.
76. С оглед на горните съображения считам, че на въпроси 1 и 2 следва да се отговори в смисъл, че Директива 2006/54 не е приложима към обстоятелства като тези по делото пред запитващата юрисдикция, при които жена, чието генетично дете е родено при условията на споразумение за заместващо майчинство, получава отказ за платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство и/или на отпуск при осиновяване на дете. Този извод не поставя под въпрос валидността на посочената директива.
В – Дискриминация, основана на увреждане
1. Защита, осигурена от Директива 2000/78
77. Въпроси 3, 4, 5 и 6 са свързани с увреждането. По-специално запитващата юрисдикция се съмнява дали отказът да се предостави платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство или отпуск при осиновяване на дете, съставлява основана на увреждане дискриминация по Директива 2000/78 (по-специално въпрос 3), тъй като майката страда от заболяване, поради което не може да забременее.
78. В този контекст Equality Tribunal също така иска да се установи доколко Конвенцията на ООН има значение за тълкуването на Директива 2000/78, както и дали тази конвенция може да засегне валидността на същата директива (въпроси 5 и 6). Освен това въпрос 4 се отнася до валидността с оглед на някои разпоредби на първичното законодателство на Съюза.
79. В началото бих отбелязал, че Съдът вече е дал частичен отговор на въпрос 5 в неотдавнашното си решение по дело Ring(45). В този случай Съдът е потвърдил, че Директива 2000/78 трябва да бъде тълкувана, доколкото е възможно, в съответствие с Конвенцията на ООН(46). Съгласно член 216, параграф 2 ДФЕС сключените от Европейския съюз международни споразумения обвързват неговите институции. Следователно те трябва да имат предимство пред актовете на Съюза(47).
80. Действително, доколкото Директива 2000/78 представлява един от законодателните актове на Съюза, отнасящи се до уредените от същия акт въпроси(48) — твърдение, с което са съгласни всички страни, представили становища, — Конвенцията на ООН несъмнено представлява задължителен параметър за тълкуването на Директива 2000/78.
81. По отношение на втория аспект на въпроси 5 и 6, а именно възможността да се оспори съвместимостта на Директива 2000/78 с Конвенцията на ООН, според установената съдебна практика Съдът може да провери валидността на вторичното законодателство на Съюза от гледна точка на международно споразумение само когато „естеството и структурата“ на споразумението не изключват това и когато разпоредбите на международното споразумение са безусловни и достатъчно точни по съдържанието си(49). Както ще обясня по-подробно, не считам, че Конвенцията на ООН, и по-конкретно споменатите от запитващата юрисдикция разпоредби, може да служи като основание за оспорване валидността на Директива 2000/78.
82. За да се прецени дали Директива 2000/78 следва да се приложи в случая на г‑жа Z, първо накратко ще опиша развитието на понятието за увреждане в контекста на Директива 2000/78. След това ще разгледам приложното поле на тази директива.
a) Случаят на г‑жа Z попада ли в обхвата на понятието за увреждане съгласно Директива 2000/78?
83. Общоприето е, че могат да се определят (поне) две противоположни разбирания за увреждане: медицинско (или индивидуално) и социално(50).
84. Медицинското разбиране поставя особен акцент върху индивида и нарушената функция, която затруднява адаптирането му към обкръжаващата го социална среда или интеграцията му в нея. За разлика от медицинския модел социалното схващане за увреждане, основаващо се на зависещ от контекста подход, акцентира върху взаимодействието между нарушената функция и реакцията на обществото или дори организацията на обществото за осигуряване на подходяща среда за лицата с нарушени функции. Важна характеристика на този модел е, че предлага по-комплексно разбиране за понятието за увреждане. От съществено значение е, че увреждането се намира в зависимост от контекста и конкретното положение: трайно заболяване като диабета или дори алергия например може в зависимост от обкръжаващата среда да представлява увреждане.
85. Конвенцията на ООН отразява социалния модел в разбирането на понятието за увреждане. В нея се признава, че увреждането „е резултат от взаимодействие между индивиди с нарушени физически функции и различни пречки в нагласите и средата, които затрудняват тяхното пълноценно и ефективно участие в обществото равноправно с останалите“(51). Съгласно това разбиране увреждането произтича от неспособността на социалната среда да се адаптира към нуждите на хората с нарушени функции и да отговори на тях(52). Доколкото социалният модел на увреждането надхвърля пределите на по-традиционното разбиране за увреждане (включително, наред с другото, психично увреждане), може да се твърди, че Конвенцията на ООН осигурява по-силна и широка защита от дискриминация спрямо тясното определение, съсредоточаващо се върху индивида. Всъщност тя отчита, че увреждането е „колкото медицински факт, толкова и социален конструкт“(53).
86. С оглед на горното бих изтъкнал, че понятието за увреждане значително е еволюирало в практиката на Съда в конкретния контекст на Директива 2000/78.
87. Съгласно Решение на Съда по дело Chacón Navas(54) на понятието за увреждане следва да се даде самостоятелно и уеднаквено тълкуване не само за да се гарантира уеднаквеното прилагане, но и за да се осигури най-пълното съблюдаване на принципа на равенство(55). В решението си по това дело Съдът е избрал изключително тясно разбиране за увреждане: той го определя като ограниченията, които произтичат от физически, умствени или психични недъзи и пречат на съответното лице да участва в професионалния живот(56).
88. Може да се твърди обаче, че Решение по дело Ring бележи концептуална промяна в практиката на Съда. В посоченото дело разбирането на Съюза на понятието за увреждане изрично е приведено в съответствие с това на Конвенцията на ООН.
89. Изхождайки от Конвенцията на ООН, Съдът приема, че увреждането трябва да се разбира като „развиващо се понятие“. В специфичния контекст на Директива 2000/78 това понятие се схваща като „ограниченията, произтичащи от физически, умствени или психични недъзи, които при взаимодействие с различни пречки могат да затруднят пълноценното и ефективно участие на съответното лице в професионалния живот наравно с останалите работници“(57). Макар причината за увреждането да не е от значение (вродено или дължащо се на злополука или болест), недостатъчността трябва да е „трайна“(58).
90. Изглежда все пак има съществена разлика между определението в Конвенцията на ООН и определението, избрано в Решение по дело Ring. Докато Конвенцията на ООН споменава в общ смисъл участието в обществото, определението на Съда обхваща единствено участието в професионалния живот.
91. Според мен тази разлика е обусловена от приложното поле на Директива 2000/78, което е определено от политически решения, взети от законодателя конкретно в тази област. Ето защо тя в крайна сметка е неразривно свързана с въпроса кое попада в компетентността на ЕС и кое не. Съответно основният въпрос е: заболяването, от което страда г‑жа Z, накърнява ли нейните перспективи за участие в професионалния живот?
92. По този въпрос бих подчертал — както е посочено в член 1 от Директива 2000/78, — че нейната цел е да се установи обща рамка за борба с дискриминацията по отношение на заетостта и професиите, въз основа на която и да било от упоменатите в тази разпоредба причини. Тези причини включват увреждане. Както бе споменато по-горе, това понятие е определено в практиката на Съда впоследствие(59).
93. Не се съмнявам, че заболяване като това, от което страда г‑жа Z, може да представлява трайно ограничение, „произтичащо от физически, умствени или психични недъзи“. Предвид желанието ѝ да има свое собствено дете, заболяването, от което страда г‑жа Z, със сигурност е дълбоко разстройващо. Действително съгласно по-широкото социално разбиране на понятието за увреждане, което следва от Конвенцията на ООН, при определени обстоятелства е възможно тази нарушена функция да пречи на пълноценното и ефективно участие на съответното лице в обществото.
94. Не съм убеден обаче, че Директива 2000/78 е приложима към конкретните обстоятелства по това дело.
95. Не смятам, че по смисъла на практиката на Съда заболяването, от което страда г‑жа Z, „при взаимодействие с различни пречки […] затруднява пълноценното и ефективно участие на съответното лице в професионалния живот наравно с останалите работници“ (курсивът е мой). Всъщност, както е отбелязал Съдът, понятието „увреждане“ по смисъла на Директива 2000/78 следва да се тълкува с оглед на възможността на това лице да работи и да упражнява професионална дейност(60). Този подход, изглежда, съответства на целите на Директивата, а именно да противодейства на дискриминацията в специфичния контекст на трудовата заетост и съответно да даде на лицата с увреждане достъп до трудова заетост и възможност за участие в нея.
96. С други думи, поради присъщия контекстуален характер на уврежданията въпросът какво представлява увреждане за целите на Директива 2000/78, следва да се разглежда поотделно във всеки случай с оглед на смисъла на този нормативен акт. Следователно проблемът е дали въпросната нарушена функция създава — при взаимодействие с конкретни пречки, независимо дали са физически, свързани с нагласите или организационни — трудност за упражняването на професионална дейност.
97. Колкото и несправедлива да изглежда на човек, който желае да има собствено дете, невъзможността това да се осъществи по естествен път, не мога да тълкувам съществуващата законодателна рамка на Съюза в смисъл, че включва в приложното си поле положения, които нямат връзка с работоспособността на съответното лице(61). В това отношение е необходимо да се подчертае характерното функционално естество на понятието за увреждане по Директива 2000/78. Според мен, за да попада едно ограничение в приложното поле на същата директива, трябва да бъде установена взаимовръзка между това ограничение и работоспособността на съответното лице. Такава връзка, изглежда, липсва при обстоятелства като тези по делото пред запитващата юрисдикция(62). От преписката по делото не личи, че ограничението, от което страда г‑жа Z, би ѝ попречило да участва в професионалния живот.
98. Ето защо според мен по-неблагоприятното третиране, от което се оплаква г‑жа Z, не може да се приеме за попадащо в приложното поле на член 5 от Директива 2000/78.
99. Ако обаче Съдът прецени, че Директива 2000/78 е приложима в положението, предмет на главното производство, бих добавил следните забележки относно изискването за „подходящо приспособяване на работната среда“ по смисъла на член 5 от Директивата.
б) Приспособяване на работната среда: установяване на равновесие между интересите на лицето с увреждане и тези на работодателя
100. Дори да се предположи, че дискриминацията, от която се оплаква г‑жа Z, попада в материалния обхват на Директивата, не виждам как член 5 от Директива 2000/78 би могъл да се тълкува в смисъл, че задължава работодателя да предостави платен отпуск на служителка в нейното положение. Всъщност съгласно тази разпоредба при определени условия работодателят е длъжен да вземе подходящи мерки, за да предостави на лицето с увреждане достъп до заетост или възможност да участва или да се издига в професията.
101. Несъмнено нищо в текста на член 5 или съображение 20 от Директива 2000/78 поначало не изключва възможността член 5 да се тълкува в смисъл, че налага задължение за предоставяне на платен отпуск, за да се осигури подходящото приспособяване на работната среда.
102. Докато член 5 просто изисква работодателите да „предприемат подходящи [според случая] мерки“, съображение 20 представя неизчерпателен списък от мерки, които биха могли да са подходящи за адаптиране на работното място към увреждането: те включват както организационни мерки, така и такива, предназначени да приспособят сградите към нуждите на лицето с увреждане. Ясно е също, че необходимостта от мерките и тяхната целесъобразност трябва да се преценяват във всеки отделен случай(63). Нещо повече, предвид целта на член 5 от Директива 2000/78 — да се даде възможност на хората с увреждания да започнат работа и да запазят трудовата си заетост — тази разпоредба следва да се тълкува разширително(64).
103. Съответно подходящото приспособяване на работната среда за целите на член 5 от Директива 2000/78 — и тълкувано в светлината на член 2 от Конвенцията на ООН — може да е свързано с разходи за сметка на работодателя (независимо дали за приспособяване на сградите, или за организационни мерки). Бих подчертал обаче, че съгласно член 5 това приспособяване следва да не представлява непропорционална тежест за работодателя. Въз основа на съображение 21 от Директива 2000/78 особено значение трябва да се отдаде на „финансовите и другите разходи във връзка с тази мярка, на размера и на финансовите ресурси на предприятието“.
104. В този смисъл според мен е напълно възможно при определени обстоятелства предоставянето на (неплатен) отпуск да се счете за подходящо, за да се осигури възможност на служителя с увреждане да продължи да работи и да участва в професионална дейност в съответствие с целите на Директива 2000/78. Трудно ми е обаче да приема, че от член 5 от Директива 2000/78 може да се направи извод за наличието на задължение на работодателя да предостави платен отпуск.
105. Всъщност смисълът на изискването за подходящо приспособяване на работната среда е да се установи справедливо равновесие между нуждите на хората с увреждания и тези на работодателя(65).
106. В решението си по дело Ring Съдът постановява, че намаляването на работното време може да бъде мярка за подходящо приспособяване на работната среда съгласно член 5 от Директива 2000/78. Следователно е прието, че задължението за подходящо приспособяване на работната среда би могло да попречи на свободата на работодателя да осъществява търговската си дейност, както и да е свързано с финансова тежест.
107. Макар да може да се твърди, че намаляването на работното време представлява значителна финансова тежест за работодателя, то все пак установява равновесие между интересите на служителя и тези на работодателя: действително като насрещна престация за приспособяването на работната среда служителят продължава да допринася за резултатите от дейността на предприятието. Въпреки че въпросът не е изрично повдигнат в Решение по дело Ring, според мен, за да се установи подходящо равновесие между съответните интереси, намаляването на работното време като мярка за приспособяване на работната среда непременно е свързано и със съответното намаление на възнаграждението на лицето.
108. За разлика от намаляването на работното време предоставянето на платен отпуск обслужва единствено интересите на служителя. За разлика от гореописаното положение предоставянето на платен отпуск не само създава значително финансово бреме за работодателя, но и не гарантира, че в замяна на направеното приспособяване служителят с увреждане ще продължи да участва в професионалната дейност. Всъщност, ако се постави знак за равенство между предоставянето на платен отпуск и намаляването на работното време, би следвало да се приеме, че служителят (с увреждане) несъмнено ще се върне на работа след периода на отпуск. Не може да се изключи и необходимостта от по-нататъшни периоди на отсъствие, ако служителят реши да има още деца по подобна схема. Предвид различните неизвестни около предоставянето на платен отпуск от гледна точка на работодателя, според мен е невъзможно да се направи смислена съпоставка между тези мерки(66).
109. Нещо повече, ограничението, от което страда жена като г‑жа Z, изглежда, не е пряко свързано с нуждата ѝ да ползва отпуск. Всъщност с оглед подходящото приспособяване на работната среда работодателят е длъжен да вземе мерки, които улесняват достъпа до професионална дейност и участието в нея(67). Това се потвърждава от член 5 във връзка със съображение 20 от Директива 2000/78.
110. Разбира се, вярно е, че работната среда трябва да бъде съответно приспособявана във всеки отделен случай. Когато обаче разглежданите мерки нямат очевидна връзка с осигуряването на достъп до професионалния живот и възможност за участие в него за лицето с увреждане, според мен член 5 не може да се тълкува в смисъл, че задължава работодателя да вземе такива мерки. Такъв е случаят в делото пред запитващата юрисдикция. От преписката по делото става ясно, че необходимостта да се ползват почивни дни, не е задължителна последица от получаването от г‑жа Z на възможност да продължи да участва в професионална дейност, а по-скоро следствие от решението ѝ да прибегне до заместващо майчинство.
2. Отражение на първичното законодателство и на международното право
111. Въпроси 4, 5 и 6 се отнасят до валидността на Директива 2000/78. Запитващата юрисдикция по-конкретно иска да се установи дали тази директива е съвместима, от една страна, с член 10 ДФЕС и членове 21, 26 и 34 от Хартата и от друга, с Конвенцията на ООН.
112. Член 10 ДФЕС съдържа обща разпоредба, изразяваща определена политическа цел, с която е ангажиран Европейският съюз. Той установява целта да се противодейства на дискриминацията, основана, наред с останалото, на увреждане: цел, изпълнявана от Директива 2000/78 в областта на заетостта и професиите. Моето схващане е, че тази разпоредба на първичното законодателство не предвижда конкретни права или задължения, които биха могли да поставят под въпрос валидността на Директива 2000/78.
113. Доколкото Директива 2000/78 по мое мнение не е приложима към обстоятелствата по настоящото дело, по аналогия препращам към бележките си относно Хартата в точки 71—75 по-горе.
114. Що се отнася до въпроса за съвместимостта на Директива 2000/78 с Конвенцията на ООН, бих отбелязал, че установените с последния международен акт задължения, изглежда, се отнасят за договарящите се страни. Те следва да вземат подходящи мерки — ако е необходимо, като приемат законодателство, — за да могат правата на хората с увреждания да породят действие, както е в предвидено в Конвенцията на ООН(68). Не бих могъл да приема, че програмно формулираната конвенция съдържа каквито и да било разпоредби, които биха изпълнили посоченото по-горе условие разпоредбата да е безусловна и достатъчно конкретна. Ето защо не считам, че валидността на Директива 2000/78 може да се оспорва въз основа на позоваване на Конвенцията на ООН(69).
115. Все пак накратко ще разгледам разпоредбите, споменати от запитващата юрисдикция.
116. На първо място, членове 5, 6 и 28 от Конвенцията на ООН(70) не се отнасят конкретно до заетостта и професиите. Те предвиждат общи задължения на договарящите се страни да вземат мерки за осигуряване постигането на целите на Конвенцията на ООН. Поради това не виждам как тези разпоредби могат да служат като основание за оспорване на валидността на Директива 2000/78.
117. На второ място, член 27, параграф l, буква б) от Конвенцията на ООН предвижда, че „[д]ържавите — страни по конвенцията, се задължават да гарантират и насърчават реализацията на правото на труд, включително за лица, придобили увреждане в процеса на трудова заетост, чрез предприемане на необходимите стъпки, включително законодателни, сред които: […] защита на правото на хората с увреждания, равноправно с всички останали, на справедливи и благоприятни условия на труд, включително равни възможности и равно заплащане при равна стойност на положения труд […]“.
118. Така тази разпоредба оставя на договарящите се страни свободата да определят какви мерки да бъдат приети. Ето защо свободата на Европейския съюз да взима законодателни мерки за насърчаване реализацията на залегналите в Конвенцията на ООН права, не се ограничава от член 27, параграф l, буква б) от Конвенцията на ООН.
119. С оглед на горните съображения считам, че на въпроси 3, 4, 5 и 6 следва да се отговори в смисъл, че Директива 2000/78 не е приложима към обстоятелства като тези по делото пред запитващата юрисдикция, при които жена, страдаща от заболяване, поради което не може да забременее, и чието генетично дете е родено при условията на споразумение за заместващо майчинство, получава отказ за платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство и/или на отпуск при осиновяване на дете. Този извод не поставя под въпрос валидността на посочената директива.
Г – Заключителни бележки
120. Независимо от извода ми по-горе, съчувствам на родителите възложители за трудностите, пред които те несъмнено са изправени поради правната несигурност около споразуменията за заместващо майчинство в редица държави членки. Не мисля обаче, че Съдът следва да замести законодателя, като изведе по тълкувателен път от директиви 2006/54 и 2000/78 (или дори от Директива 92/85) норма, каквато всъщност те не съдържат. Според мен това би било равносилно на изземване на прерогативите на законодателя.
121. Всъщност извеждането от съда на право на платен отпуск би означавало да се заеме позиция по въпроси от етичен характер, които все още не са законодателно уредени. Ако бъде счетено за целесъобразно от социална гледна точка обхватът на закрила на отпуска по майчинство или отпуска при осиновяване на дете да се разшири (или дори да се създаде отделен вид отпуск във връзка със споразуменията за заместващо майчинство), необходимите законодателни мерки за постигането на тази цел следва да бъдат взети от държавите членки и/или от законодателя на Съюза.
IV – Заключение
122. Поради това предлагам на Съда да отговори на поставените от Equality Tribunal въпроси по следния начин:
– Директива 2006/54/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 година за прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите (преработена) не е приложима към обстоятелства, при които жена, чието генетично дете е родено при условията на споразумение за заместващо майчинство, получава отказ за платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство и/или на отпуск при осиновяване на дете.
При разглеждането на поставените въпроси не бе установено нищо, което би могло да засегне валидността на Директива 2006/54.
– Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите не е приложима към обстоятелства като тези по делото пред запитващата юрисдикция, при които жена, страдаща от заболяване, поради което не може да забременее, и чието генетично дете е родено при условията на споразумение за заместващо майчинство, получава отказ за платен отпуск, равностоен на отпуск по майчинство и/или на отпуск при осиновяване на дете.
При разглеждането на поставените въпроси не бе установено нищо, което би могло да засегне валидността на Директива 2000/78.