CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. NILS Wahl
présentées le 26 septembre 2013 (1)
Affaire C‑363/12
Z
contre
A Government department and the Board of management of a community school
[demande de décision préjudicielle formée par l’Equality Tribunal (Irlande)]
«Politique sociale – Gestation pour autrui – Droit à un congé payé équivalent à un congé de maternité ou à un congé d’adoption – Directive 2006/54/CE – Égalité de traitement des hommes et des femmes – Portée – Convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées – Directive 2000/78/CE – Égalité de traitement en matière d’emploi et de travail – Portée – Notion de handicap – Participation à la vie professionnelle – Article 5 – Obligation de procéder à des aménagements raisonnables»
1. La gestation pour autrui, une forme de procréation médicalement assistée de plus en plus courante, constitue un problème politique et social dans un certain nombre d’États membres. La présente demande de décision préjudicielle, formée par l’Equality Tribunal (Irlande), ainsi que les deux affaires CD (2) attestent de l’actualité de cette technique, malgré son rôle relativement marginal, et de la complexité des questions juridiques (et éthiques) que pose sa réglementation. En effet, la situation législative est très différente dans les États membres: dans certains cas, la gestation pour autrui est légale et fait l’objet d’une réglementation spécifique, dans d’autres elle est illégale ou, comme c’est le cas en Irlande, ne fait l’objet d’aucune réglementation, et il existe des disparités importantes entre les États membres dans la manière selon laquelle les conventions de mère porteuse et, en particulier, les procédures à suivre doivent être réglementées.
2. Dans le cas dont se trouve saisie la juridiction de renvoi, une femme dans l’incapacité de suivre une grossesse a eu son enfant génétique par le biais d’une convention de mère porteuse. En vertu du droit de l’Union, a-t-elle droit à un congé payé équivalent à un congé de maternité ou à un congé d’adoption? Tel est l’objet des questions dont la Cour est saisie dans cette affaire.
I – Le cadre juridique
A – Le droit international
3. Le préambule de la convention des Nations unies du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées (3) (ci-après la «convention des Nations unies») reconnaît en son point e) que «la notion de handicap évolue et que le handicap résulte de l’interaction entre des personnes présentant des incapacités et les barrières comportementales et environnementales qui font obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres».
4. Selon l’article 1er de la convention des Nations unies, «[p]ar personnes handicapées, on entend des personnes qui présentent des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres».
B – Le droit de l’Union
1. La directive 92/85/CEE
5. Le huitième considérant du préambule de la directive 92/85/CEE (4) souligne que les travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes doivent être considérées comme un groupe à risques spécifiques et que des mesures doivent être prises en ce qui concerne leur sécurité et leur santé.
6. Selon le quatorzième considérant, la vulnérabilité de la travailleuse enceinte, accouchée ou allaitante rend nécessaire un droit à un congé de maternité.
7. Conformément à l’article 1er de la directive 92/85, la directive a pour objet la «mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail».
8. En vertu de l’article 8, les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les travailleuses au sens de l’article 2 (5) bénéficient d’un congé de maternité d’au moins quatorze semaines continues, réparties avant et/ou après l’accouchement, conformément aux législations et/ou pratiques nationales.
9. L’article 11, paragraphe 2, prévoit, en relation avec la période de congé de maternité régie par l’article 8, le maintien d’une rémunération et/ou le bénéfice d’une prestation adéquate des travailleuses au sens de l’article 2 pendant le congé de maternité.
2. La directive 2006/54/CE
10. Le considérant 23 de la directive 2006/54/CE (6) fait référence à la jurisprudence de la Cour de justice selon laquelle un traitement défavorable lié à la grossesse ou à la maternité infligé à une femme constitue une discrimination directe fondée sur le sexe et qu’un tel traitement doit donc expressément être couvert par la présente directive. Le considérant 24, se référant également à la jurisprudence de la Cour, ajoute qu’il est légitime de protéger une femme en raison de sa condition biologique pendant la grossesse et la maternité, de même que de prévoir des mesures de protection de la maternité comme moyen de parvenir à une réelle égalité entre les sexes.
11. Selon le considérant 27, «il appartient aux États membres de décider d’accorder ou non [un] droit au congé de paternité et/ou d’adoption ainsi que de déterminer les conditions, autres que le licenciement et la reprise du travail, qui ne relèvent pas du champ d’application de la présente directive».
12. L’article 2 de la directive 2006/54 contient des définitions qui s’appliquent aux fins de cette directive.
13. Selon l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 2006/54, il y a «discrimination directe» lorsqu’«une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable». Selon l’article 2, paragraphe 1, sous b), il y a «discrimination indirecte» lorsque «une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires». L’article 2, paragraphe 2, sous c), prévoit en outre que, aux fins de ladite directive, la discrimination inclut «tout traitement moins favorable d’une femme lié à la grossesse ou au congé de maternité au sens de la directive 92/85/CEE».
14. L’article 4 interdit toute discrimination fondée sur le sexe «dans l’ensemble des éléments et conditions de rémunération».
15. L’article 14 interdit toute discrimination fondée sur le sexe en ce qui concerne l’accès à l’emploi, l’accès à la formation, les conditions d’emploi et de travail, ainsi que l’affiliation à, et l’engagement dans, une organisation de travailleurs.
16. L’article 16 de la directive 2006/54 concerne la paternité et le congé d’adoption. Il prévoit que:
«La présente directive est aussi sans préjudice de la faculté dont disposent les États membres de reconnaître des droits distincts au congé de paternité et/ou d’adoption. Les États membres qui reconnaissent de tels droits prennent les mesures nécessaires pour protéger les travailleurs et travailleuses du licenciement résultant de l’exercice de ces droits et pour veiller à ce que, à l’issue de ce congé, ils aient le droit de retrouver leur emploi ou un emploi équivalent à des conditions qui ne leur soient pas moins favorables et de bénéficier de toute amélioration des conditions de travail à laquelle ils auraient eu droit durant leur absence.»
3. La directive 2000/78/CE
17. Selon le considérant 20 du préambule de la directive 2000/78/CE (7), il convient de prévoir des mesures appropriées, destinées à aménager le poste de travail en fonction du handicap. Des mesures efficaces et pratiques consisteraient à procéder à «un aménagement des locaux ou à une adaptation des équipements, des rythmes de travail, de la répartition des tâches ou de l’offre de moyens de formation ou d’encadrement».
18. Le considérant 21 prévoit que, «afin de déterminer si les mesures en question donnent lieu à une charge disproportionnée, il convient de tenir compte notamment des coûts financiers et autres qu’elles impliquent, de la taille et des ressources financières de l’organisation ou de l’entreprise et de la possibilité d’obtenir des fonds publics ou toute autre aide».
19. L’article 3 définit la portée de la directive 2000/78 comme suit:
«1. Dans les limites des compétences conférées à la Communauté, la présente directive s’applique à toutes les personnes, tant pour le secteur public que pour le secteur privé, y compris les organismes publics, en ce qui concerne:
a) les conditions d’accès à l’emploi, aux activités non salariées ou au travail […];
c) les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération […]»
20. La notion d’«aménagements raisonnables» pour les personnes handicapées est définie à l’article 5 de la directive. Cette disposition prévoit que «l’employeur prend les mesures appropriées, en fonction des besoins dans une situation concrète, pour permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser, […], sauf si ces mesures imposent à l’employeur une charge disproportionnée».
C – Le droit irlandais
21. Le droit irlandais ne régit pas la gestation pour autrui. Il ne contient donc aucune disposition prévoyant un congé payé équivalent à un congé de maternité ou d’adoption pour les parents dont les enfants sont nés en vertu d’une convention de mère porteuse.
22. En ce qui concerne le congé de maternité, la loi de 1994 sur la protection de la maternité (Maternity Protection Act 1994) (8), telle que modifiée, dispose en son article 8 qu’«une salariée enceinte» (nous soulignons) a droit à un congé dénommé «congé de maternité». La durée légale minimale du congé de maternité est de 26 semaines. Pour pouvoir bénéficier du congé de maternité, la salariée doit notifier par écrit à l’employeur son intention de prendre un congé de maternité et lui remettre un certificat médical ou tout autre certificat approprié confirmant la grossesse et indiquant la semaine présumée de l’accouchement.
23. Le congé d’adoption est régi quant à lui par la loi de 1995 relative au congé d’adoption (Adoptive Leave Act) (9), telle que modifiée. Selon l’article 6 de cette dernière, une mère adoptante salariée ou un adoptant célibataire de sexe masculin salarié a droit à un congé d’adoption à compter de la date de placement de l’enfant adopté. La durée minimale du congé légal d’adoption est de 24 semaines à compter de la date de placement. Pour bénéficier du congé d’adoption, le salarié doit notifier préalablement l’adoption à l’employeur et lui remettre des documents pertinents attestant que l’adoption a eu lieu (10).
II – Les faits à l’origine du litige, la procédure au principal et les questions préjudicielles
24. Mme Z est enseignante dans une école gérée par un organisme public en Irlande. Elle souffre d’une affection rare qui a pour conséquence que, bien que ses ovaires soient sains et qu’elle soit par ailleurs fertile, elle n’a pas d’utérus et ne peut supporter une grossesse.
25. Afin d’avoir un enfant, Mme Z et son mari ont recouru à une mère porteuse pour que cette dernière donne naissance à un enfant en Californie, aux États-Unis d’Amérique. En avril 2010, un enfant est donc né en vertu de cette convention de mère porteuse. Celui-ci est l’enfant génétique du couple, et l’identité de la mère porteuse ne figure pas sur le certificat de naissance américain de l’enfant.
26. Les conditions d’emploi de la requérante prévoient qu’elle a droit à des congés payés d’adoption et de maternité. Ni la législation irlandaise ni le contrat de travail de Mme Z ne contiennent de dispositions expresses concernant l’octroi d’un congé à la suite de la naissance d’un enfant grâce à une convention de mère porteuse.
27. Néanmoins, pendant la grossesse de la mère porteuse, Mme Z a introduit une demande de congé d’adoption. L’octroi d’un congé payé lui ayant été refusé et ne s’étant vu proposer qu’un congé parental non rémunéré (11), Mme Z a déposé une plainte devant l’Equality Tribunal, soutenant qu’elle avait fait l’objet d’une discrimination fondée sur le sexe, le statut familial et le handicap.
28. Ayant des doutes quant à la portée et à l’interprétation des dispositions pertinentes du droit de l’Union, l’Equality Tribunal a sursis à statuer et décidé de saisir la Cour des questions préjudicielles suivantes:
«1) Vu les dispositions suivantes du droit primaire de l’Union européenne:
i) l’article 3 du traité sur l’Union européenne,
ii) les articles 8 et 157 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et/ou
iii) les articles 21, 23, 33 et 34 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne,
la directive [2006/54], et notamment ses articles 4 et 14, doit-elle être interprétée en ce sens qu’il existe une discrimination fondée sur le sexe lorsqu’une femme – dont l’enfant génétique est né grâce à une convention de mère porteuse et qui s’occupe de celui-ci depuis sa naissance – se voit refuser un congé payé équivalent à un congé de maternité et/ou un congé d’adoption?
2) S’il est répondu par la négative à la première question, la directive [2006/54] est-elle compatible avec les dispositions susmentionnées du droit primaire de l’Union européenne?
3) Vu les dispositions suivantes du droit primaire de l’Union européenne:
i) l’article 10 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et/ou
ii) les articles 21, 26 et 34 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne,
la directive [2000/78], et notamment ses articles 3, paragraphe 1, et 5, doit‑elle être interprétée en ce sens qu’il existe une discrimination fondée sur un handicap lorsqu’une femme – qui souffre d’un handicap qui l’empêche de donner naissance à un enfant, dont l’enfant génétique est né grâce à une convention de mère porteuse et qui s’occupe de celui-ci depuis sa naissance – se voit refuser un congé payé équivalent à un congé de maternité et/ou un congé d’adoption?
4) S’il est répondu par la négative à la troisième question, la directive [2000/78] est-elle compatible avec les dispositions susmentionnées du droit primaire de l’Union européenne?
5) Peut-on invoquer [la convention des Nations unies] aux fins d’interpréter et/ou de contester la validité de la directive [2000/78]?
6) S’il est répondu par l’affirmative à la cinquième question, la directive [2000/78], et notamment ses articles 3 et 5, est-elle compatible avec les articles 5, 6, 27, paragraphe 1, sous b), et 28, paragraphe 2, sous b), de la [convention des Nations unies]?»
29. Mme Z, le ministère irlandais et le conseil d’administration de l’école municipale irlandaise ainsi que l’Irlande, le gouvernement portugais, le Parlement européen, le Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne ont déposé des observations écrites. Mme Z, l’Irlande, le Parlement européen, le Conseil et la Commission ont présenté des observations orales lors de l’audience qui s’est tenue le 28 mai 2013.
III – Analyse
A – Questions préliminaires
30. Pour une meilleure compréhension du contexte sociétal dans lequel s’inscrit la présente affaire, il me paraît nécessaire de décrire brièvement les aspects essentiels (juridiques et factuels) de la gestation pour autrui (12).
31. La gestation pour autrui revêt différentes formes. Dans la «gestation pour autrui traditionnelle», une mère porteuse (une femme aidant un couple demandeur (13) à avoir un enfant en portant cet enfant pour leur compte) devient enceinte à l’aide du sperme du père demandeur et de ses propres ovaires. Le recours à une autre forme de gestation pour autrui, dite «maternité ou grossesse de substitution» (en anglais «host or gestational surrogacy»), implique, au contraire, de procéder à un traitement de fécondation in vitro (FIV) par lequel la mère demandeuse ou une donneuse fournit les ovules employés dans le processus de fécondation. En vertu d’une telle convention de mère porteuse, la mère porteuse n’a pas de lien génétique avec l’enfant qu’elle porte.
32. Les raisons justifiant de recourir à la gestation pour autrui peuvent être très différentes. D’un côté, on trouve des personnes qui décident de recourir à la gestation pour autrui pour des raisons de confort personnel; de l’autre, il peut s’agir de couples qui, pour différents motifs liés à l’infertilité, à la maladie ou au handicap, sont dans l’incapacité d’avoir un enfant de manière conventionnelle. La gestation pour autrui constitue également un moyen pour les couples de même sexe de réaliser leur désir d’avoir un enfant génétiquement lié à l’un des parents.
33. La gestation pour autrui ne donne pas seulement lieu à des problèmes juridiques complexes en ce qui concerne les aspects contractuels des conventions de mère porteuse (comme le point de savoir si la conclusion de telles conventions doit être considérée comme légale et, en outre, dans quelle mesure la mère porteuse peut recevoir une compensation financière pour le service qu’elle rend). D’autres questions problématiques apparaissent après la naissance de l’enfant.
34. Selon l’État membre concerné, la naissance d’un enfant à l’aide d’une convention de mère porteuse génère toute une série de questions juridiques complexes, parmi lesquelles notamment celle de savoir qui il convient de considérer comme étant les parents légaux de l’enfant (14). Plus spécifiquement, se pose aussi la question de savoir comment s’établissent les droits parentaux des parents demandeurs. Une question distincte, quoique intimement liée, est celle de savoir dans quelle mesure les droits, tels que le droit au congé payé de maternité ou d’adoption, doivent être reconnus aux parents ayant recours à la gestation pour autrui. Hormis quelques exceptions, il semble que ces questions et d’autres encore, qui sont liées à cette forme particulière de reproduction médicalement assistée, ne sont pas encore réglementées de manière satisfaisante dans de nombreux États membres.
35. Un degré supplémentaire de complexité vient s’ajouter dans les cas de gestation pour autrui transfrontalière: l’élément transfrontalier donne lieu à un certain nombre de questions difficiles relatives, en particulier, à la famille et au statut au regard des lois sur l’immigration des enfants nés par recours à des conventions de mère porteuse. À l’évidence, la nature commerciale de ces conventions n’est pas sans poser des problèmes dans la plupart des États membres (15).
36. Dans les pays dotés d’une législation favorable à la gestation pour autrui, tels que l’Ukraine ou l’État de Californie aux États-Unis, les parents demandeurs sont traités comme les parents légaux de l’enfant. Au contraire, il n’est pas rare que le droit national des États membres de l’Union protège avant tout la mère qui donne naissance à l’enfant (ainsi que son conjoint ou son partenaire). Il va sans dire que, dans de telles situations, la stricte application des règles de conflit de lois et, en particulier, des considérations liées à l’ordre public intervenant dans les décisions relatives au statut des parents demandeurs et de l’enfant né en vertu d’une convention de mère porteuse peuvent aboutir à un «vide juridique» regrettable susceptible de priver l’enfant de parents et d’un statut légal (16).
37. Incontestablement donc, le cas présent, comme toute situation concernant la gestation pour autrui dans le cadre légal actuel, soulève des questions fondamentales relatives à la démarcation des formes socialement et culturellement acceptables de reproduction médicalement assistée. En ce sens, la séparation des questions juridiques évoquées plus haut des considérations politiques, éthiques et culturelles qui sous-tendent la gestation pour autrui peut s’avérer difficile.
38. Cela dit, je souhaite souligner que, dans la présente affaire, la Cour est uniquement appelée à déterminer si le droit d’une femme dont l’enfant génétique est né grâce à une convention de mère porteuse à bénéficier d’un congé payé équivalent à un congé de maternité ou d’adoption est protégé en vertu du droit de l’Union. Si la juridiction de renvoi nourrit des doutes en ce qui concerne la validité du droit dérivé en cause, je considère que la présente demande de décision préjudicielle est avant tout une demande en interprétation, relative à l’interprétation qu’il convient de donner du droit dérivé de l’Union applicable.
39. En substance, la juridiction de renvoi demande à la Cour de l’éclairer sur deux questions. Premièrement: celle de savoir si la directive 2006/54 interdit comme constituant une discrimination fondée sur le sexe le refus d’accorder un congé payé équivalent au congé de maternité ou d’adoption à une mère dont l’enfant est né grâce à une convention de mère porteuse. Deuxièmement: celle de savoir si un tel refus constitue une discrimination fondée sur le handicap en vertu de la directive 2000/78, étant donné que la mère demandeuse souffre d’une affection qui lui interdit d’accoucher d’un enfant.
40. Une réponse positive à ces questions impose nécessairement que ces directives soient applicables dans des circonstances telles que celles du cas d’espèce dont la juridiction de renvoi est saisie. Cela étant, le cœur du problème réside dans la détermination de la portée de ces instruments juridiques.
41. Pour des raisons que j’exposerai en détail ci-dessous, je ne considère pas qu’il soit possible de déduire l’existence d’un droit à congé payé pour une femme telle que Mme Z de la directive 2006/54 ou de la directive 2000/78. J’examinerai premièrement la directive 2006/54 (et la directive 92/85, qui régit spécifiquement la question du congé de maternité en droit de l’Union). J’aborderai ensuite l’examen de la directive 2000/78.
B – La discrimination fondée sur le sexe
1. La logique sous-tendant la directive 92/85 en ce qui concerne le congé de maternité
42. Par sa première question, la juridiction de renvoi souhaite savoir si le refus d’accorder un congé payé équivalent à un congé de maternité ou d’adoption constitue, dans des circonstances telles que celles du cas d’espèce dont elle est saisie, une discrimination interdite en vertu de la directive 2006/54. Même si l’ordonnance de renvoi ne contient aucune référence explicite à la directive 92/85, je considère qu’il est nécessaire de commencer par préciser la portée de la protection conférée par le droit de l’Union en ce qui concerne le congé de maternité. En effet, la présente affaire pose la question de savoir si une femme dont l’enfant génétique est né grâce à une convention de mère porteuse doit bénéficier d’une protection comparable à celle que confère la directive 92/85, de la même manière que la femme qui accouche d’un enfant.
43. La directive 92/85 régit uniquement et exclusivement le droit au congé de maternité en droit de l’Union.
44. Comme Mme Z elle-même l’admet, elle n’a pas été enceinte, pas plus qu’elle n’a accouché au sens de la directive 92/85. En ce qui concerne la protection conférée par cette directive, qui a été adoptée sur la base de l’article 118 A du traité CEE (devenu article 153 TFUE), il est clair que la finalité de la protection qu’elle confère est de promouvoir l’amélioration dans la sécurité et la santé des travailleuses enceintes (17). Pour le dire en termes simples, elle vise à protéger leur condition physique et mentale. Illustrant ce point, le huitième considérant du préambule de la directive identifie les travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes comme un groupe à risques spécifiques et affirme que des mesures doivent être prises en ce qui concerne leur sécurité et leur santé (18).
45. Qui plus est, il ressort clairement du quatorzième considérant du préambule de la directive 92/85, qui souligne la vulnérabilité des travailleuses accouchées, lu en combinaison avec l’article 8 de cette directive, relatif au congé de maternité, que la protection de la santé et de la sécurité accordée par la directive vise les femmes accouchées. En effet, le droit au congé de maternité est défini comme une période «d’au moins quatorze semaines continues, réparties avant et/ou après l’accouchement» (nous soulignons). En conséquence, la finalité de l’article 8 est de protéger la femme pendant une période au cours de laquelle elle est particulièrement vulnérable tant avant qu’après l’accouchement. Dans le même sens, la Cour a souligné cet aspect du congé de maternité en relevant que le congé de maternité, par opposition au congé parental, vise à protéger la situation biologique de la femme et la relation spéciale existant entre une femme et son enfant pendant la période qui suit la grossesse et l’accouchement (19).
46. Sur un plan plus général, la directive 92/85 vise, notamment, par le biais du congé de maternité, à aider les salariées à récupérer des contraintes physiques et mentales liées à la grossesse et aux suites de l’accouchement, ainsi qu’à faciliter leur retour sur le marché du travail à la fin de leur congé. La directive opère donc comme un instrument visant à favoriser une égalité effective entre les sexes.
47. Il est vrai, ainsi que j’y ai fait allusion plus haut, s’agissant de l’interprétation de la finalité du congé de maternité en vertu de la directive 92/85, que la Cour attache également de l’importance à la relation spéciale qui se développe après l’accouchement entre la femme et son enfant. Cependant, je crois que cet objectif ne peut être compris que dans son contexte: c’est-à-dire comme un corollaire logique de l’accouchement (et de l’allaitement). Autrement, si l’on attribuait à cet objectif une importance autonome, la portée de la protection conférée par l’article 8 de la directive 92/85 ne pourrait pas, selon moi, être limitée de manière justifiée aux seules femmes ayant accouché, mais couvrirait nécessairement aussi les mères adoptives ou même tout autre parent s’occupant à plein temps de son enfant nouveau-né.
48. C’est précisément en raison de l’objectif clairement énoncé de protection de la santé et de la sécurité des travailleuses placées dans une situation vulnérable que je ne peux lire la directive 92/85 comme conférant un droit à un congé payé équivalent à un congé de maternité dans le cas d’une mère dont l’enfant génétique est né grâce à une convention de mère porteuse. En effet, même si Mme Z est la mère génétique de l’enfant né grâce à une convention de mère porteuse, je ne suis pas convaincu que cette seule circonstance puisse être interprétée comme permettant d’élargir la portée de la directive 92/85 afin de protéger, en termes généraux, la maternité, ou même la parentalité, au mépris de ses termes mêmes et des objectifs clairement énoncés qu’elle poursuit.
49. J’ajoute, cependant, que, parce que le niveau de protection garanti par la directive 92/85 ne se traduit que par un niveau minimal de protection accepté, les États membres peuvent bien entendu accorder une protection plus étendue, tant pour les mères biologiques que pour les mères porteuses et les mères et pères adoptifs. Il me semble que les États membres ont une marge de manœuvre considérable pour accorder, outre le type de congé visé par l’article 2, sous b), de la directive 92/85, un droit à un congé payé couvrant également, s’ils le jugent approprié, les travailleuses n’ayant pas accouché.
50. Cependant, dans la mesure où la législation nationale en cause dans la procédure en principal n’étend pas le bénéfice du congé de maternité aux mères ayant recours à la gestation pour autrui, cela ne saurait être interprété comme contraire à la directive 92/85. La raison en étant tout simplement que Mme Z ne relève pas du champ d’application, ratione personae, de la directive 92/85.
51. Sur ce point, je dois souligner qu’élargir la portée de la directive 92/85 et, par conséquent, étendre un droit à un congé payé à une travailleuse dont l’enfant génétique est né grâce à une convention de mère porteuse aboutirait à une situation contradictoire, en ce que la directive 92/85 conférerait un droit à congé payé à une travailleuse recourant à la gestation pour autrui, mais ne reconnaîtrait pas un tel droit, de manière correspondante, à une mère adoptive salariée – ou même à un père, que ce soit par recours à une convention de mère porteuse ou autrement. En l’état actuel des choses, rien dans le droit de l’Union n’oblige les États membres à accorder un congé payé d’adoption ou parental.
52. Ainsi qu’il ressort clairement de l’article 1er de la directive 92/85, lu en combinaison avec le huitième considérant de son préambule, cette directive ne couvre qu’une catégorie spécifique de travailleuses dont le législateur européen a estimé qu’elles nécessitaient une protection spéciale. À cet égard, je ne crois pas qu’une femme recourant à la gestation pour autrui puisse être comparée à une femme qui, après avoir été enceinte et enduré les contraintes physiques et mentales de la grossesse, accouche et met au monde un enfant.
53. Toutefois, ainsi que la juridiction de renvoi l’envisage, cela n’exclut pas en soi toute protection au titre de la directive 2006/54. L’arrêt que la Cour a rendu dans l’affaire Mayr, précitée (20), concernant l’aspect temporel de la notion de grossesse dans le cadre d’un traitement FIV le confirme.
2. La situation de Mme Z est-elle couverte par la directive 2006/54?
54. Pour que puisse s’appliquer la directive 2006/54, il doit être établi que la différence de traitement est fondée sur le sexe. Afin d’illustrer la raison pour laquelle je ne crois pas que tel soit le cas en l’espèce, je commencerai tout d’abord par expliquer pourquoi la présente affaire doit être distinguée de la situation ayant donné lieu à l’arrêt Mayr, précité. J’examinerai alors ensuite l’élément de comparaison qu’il convient de retenir.
55. À titre préliminaire, je relève que la jurisprudence abondante rendue par la Cour en la matière effectue une distinction entre la discrimination fondée sur la grossesse et la maternité au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous c), de la directive 2006/54, d’une part, et d’autres formes de discrimination fondée sur le sexe interdites au sens de l’article 2, paragraphe 1, sous a) ou b), de cette même directive, d’autre part (21). En effet, en vertu du principe selon lequel il convient de traiter des situations comparables de manière identique et, à l’inverse, de ne pas traiter des situations différentes de la même façon, il est admis que, alors que la constatation d’une discrimination fondée sur la grossesse ou la maternité ne présuppose pas l’existence d’un élément de comparaison lié à la condition spécifique (liée au sexe) de la grossesse ou de la maternité (22), d’autres types de discrimination fondée sur le sexe l’exigent.
56. Plus spécifiquement en ce qui concerne l’arrêt Mayr, précité, je rappellerai que la Cour a conclu qu’une travailleuse qui se soumet à une FIV ne peut invoquer la protection conférée par la directive 92/85 contre le licenciement des travailleuses enceintes lorsque, à la date à laquelle son licenciement est prononcé, les ovules fécondés in vitro n’ont pas encore été transférés dans son utérus (23). La Cour a néanmoins examiné ensuite si cette travailleuse, qui n’est pas enceinte au sens de la directive 92/85, pouvait néanmoins se prévaloir de la protection contre la discrimination fondée sur le sexe par la directive 76/207/CEE (24), aujourd’hui remplacée par la directive 2006/54 (25).
57. Selon la Cour, le licenciement d’une travailleuse au motif qu’elle se soumet à un type de traitement spécifique (26), qui constitue une étape cruciale du processus de FIV et qui ne concerne directement que les femmes constitue une discrimination fondée sur le sexe (27). On peut trouver l’origine de cette jurisprudence dans l’arrêt Dekker (28), dans lequel la Cour a considéré que seules les femmes peuvent faire l’objet d’un traitement moins favorable du fait de la grossesse. Développant cette jurisprudence, il semble que la Cour a, dans l’arrêt Mayr, précité, distingué le traitement médical spécifique à un sexe (lié à la grossesse) de la maladie spécifique liée à un sexe (liée à la grossesse, mais apparaissant après la fin du congé de maternité) (29).
58. L’approche adoptée par la Cour dans l’arrêt Mayr apparaît intimement liée à l’objectif poursuivi par le traitement FIV, qui consiste à provoquer la grossesse chez la femme concernée à l’aide d’une intervention médicale. La référence à l’objectif poursuivi par l’article 2, paragraphe 3 (30), de la directive 76/207 consistant à protéger les femmes et, en particulier, les travailleuses enceintes, semble confirmer que la discrimination prohibée découlait dans ce cas du lien étroit existant entre, d’une part, les caractéristiques spécifiques (liées au sexe) du traitement en question, qui ne peuvent concerner que les femmes, et la grossesse, d’autre part, qui bénéficie d’une protection spéciale en vertu du droit de l’Union (31).
59. Étant donné que le traitement moins favorable dont Mme Z se plaint n’est pas lié au fait qu’elle soit – ou même qu’elle soit devenue – enceinte du fait du traitement FIV auquel elle s’est soumise, mais au fait qu’elle est la mère de l’enfant, je considère qu’il est nécessaire de rechercher un élément de comparaison masculin.
60. De plus, je soulignerai que, contrairement à l’affaire Mayr, précitée, le cas dont la juridiction de renvoi est saisie ne concerne pas un licenciement. Il porte sur le droit à une forme spécifique de rémunération et se rapporte, par conséquent, plus spécifiquement à l’article 4 de la directive 2006/54 (même si la juridiction de renvoi se réfère également à l’article 14 de cette directive), qui interdit toute discrimination fondée sur le sexe «dans l’ensemble des éléments et conditions de rémunération».
61. À cet égard, il m’est difficile d’admettre que Mme Z a fait l’objet d’une discrimination prohibée fondée sur le sexe.
62. Dans le cas présent, la différence de traitement dont Mme Z se plaint n’est pas fondée sur le sexe, mais sur le refus des autorités nationales d’assimiler la situation d’une mère ayant recours à une convention de mère porteuse à celle d’une femme ayant accouché ou à celle d’une mère adoptive. Il en découle donc que la directive 2006/54 ne s’applique pas au traitement moins favorable dont Mme Z se plaint.
63. En réalité, il apparaît que le père d’un enfant né grâce à une convention de mère porteuse (ou même par un autre moyen) serait traité exactement de la même manière que l’est Mme Z dans une situation comparable: force est d’admettre que, tout comme la mère demandeuse d’une gestation pour autrui, il ne serait pas en droit de prétendre à un congé payé équivalent à un congé de maternité ou d’adoption. Selon moi, interpréter la directive 2006/54 comme interdisant de refuser d’accorder un congé payé à une femme ayant recours à une convention de mère porteuse serait en lui-même contraire au principe de l’égalité de traitement. Une telle interprétation aurait l’effet contradictoire d’opérer une discrimination à l’encontre des hommes devenus pères et s’occupant pleinement de leur enfant. Je considère qu’une distinction entre les sexes qui ne se rapporterait pas aux contraintes physiques et mentales spécifiques liées au fait de porter et de mettre au monde un enfant impliquerait de surcroît un jugement de valeur sur la différence qualitative de la maternité par opposition à la qualité de parents en général.
64. Sur ce point, je serais enclin à soutenir que, s’agissant d’une femme qui devient mère grâce au recours à une convention de mère porteuse, un point de comparaison approprié semble devoir être trouvé – ainsi que Mme Z elle-même le reconnaît – avec une mère adoptive (ou, le cas échéant, un parent, qu’il s’agisse du père ou de la mère) qui n’a pas accouché d’un enfant. De la même manière qu’une mère adoptive, elle est devenue mère sans endurer les effets physiques et mentaux de la grossesse et de l’accouchement – sans que je ne veuille en aucun cas minimiser les difficultés liées au recours à la gestation pour autrui (ou à l’adoption).
65. En ce qui concerne l’adoption, aucune disposition du droit de l’Union n’impose l’obligation aux États membres d’octroyer un congé payé aux parents adoptifs. L’article 16 de la directive 2006/54 prévoit uniquement une protection contre la discrimination à l’égard des hommes ou des femmes exerçant leurs droits au congé d’adoption ou de paternité dans les États membres qui reconnaissent aux travailleurs un droit à ces congés. En effet, ainsi qu’il ressort clairement de l’article 16 de la directive 2006/54, lu en combinaison avec le considérant 27 de la même directive, une discrimination au sens de cette directive ne peut se produire qu’en relation avec l’exercice d’un droit qui est reconnu en vertu du droit national. De la même manière, la directive laisse aux États membres la liberté de prendre les dispositions qu’ils jugent appropriées en relation avec ces types de congés (32). Dans l’affaire dont est saisie la juridiction de renvoi, Mme Z n’a subi aucun traitement moins favorable en raison du fait qu’elle a pris un congé d’adoption.
66. Il me semble, cependant, qu’un traitement défavorable vis-à-vis des mères adoptives ne peut être exclu.
67. À cet égard, lorsque le droit national prévoit un congé payé d’adoption – ou une autre forme de congé, qui ne dépend pas de la condition spécifique que la personne ait été enceinte – il devrait incomber à la juridiction de renvoi de vérifier, à la lumière du droit national, si l’application de règles différentes à des parents adoptifs et à des parents ayant eu un enfant par le biais d’une convention de mère porteuse (et qui sont reconnus comme étant les parents légaux de l’enfant) constitue une discrimination (33).
68. En résumé, je crois que, parce que la différence de traitement dont se plaint Mme Z ne constitue pas une discrimination fondée sur le sexe, la directive 2006/54 ne peut être interprétée comme faisant obstacle à une législation nationale qui ne prévoit pas un congé payé équivalent à un congé de maternité ou d’adoption, au profit d’une femme qui est la mère d’un enfant né grâce à une convention de mère porteuse (34).
3. L’impact du droit primaire
69. Dans l’hypothèse où il serait répondu par la négative à la première question, la juridiction de renvoi demande ensuite si la directive 2006/54 est compatible avec l’article 3 TUE, les articles 8 TFUE et 157 TFUE, ainsi que les articles 21, 23, 33 et 34 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la «Charte»).
70. Premièrement, il est clair que, en combinaison avec le principe général de l’égalité de traitement, les dispositions citées par la juridiction de renvoi pourraient servir de base à un contrôle du droit dérivé de l’Union (35). Cependant, en ce qui concerne l’article 3 TUE (qui fixe des objectifs généraux à l’Union européenne), et en particulier son paragraphe 3, ainsi que les articles 8 TFUE et 157 TFUE, je soulignerai que ces dispositions concernent, dans leurs parties pertinentes, l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes. Compte tenu de la conclusion à laquelle je suis parvenu précédemment selon laquelle le droit à un congé payé équivalent à un congé de maternité ou d’adoption pour les mères ayant recours à une convention de mère porteuse ne relève pas du champ d’application des directives 92/85 et 2006/54, la question de la compatibilité de cette dernière directive avec les dispositions du traité citées ne se pose pas, selon moi.
71. Deuxièmement, en ce qui concerne les dispositions de la Charte (articles 21, 23, 33 et 34) mentionnées par la juridiction de renvoi, il est nécessaire de rappeler que, conformément à l’article 51, paragraphe 1, de la Charte, ses dispositions ne s’adressent qu’aux États membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union. En d’autres termes, pour déclencher l’application de la Charte, il convient d’établir l’existence d’un lien suffisamment étroit avec le droit de l’Union. En ce sens, invoquer une disposition de la Charte ne suffit pas à transformer une situation qui relèverait autrement du champ d’application du droit national en une situation couverte par le droit de l’Union (36). Et ce parce que la Charte n’a vocation à s’appliquer que dans la mesure où une situation concerne non seulement une disposition de la Charte, mais également une autre règle du droit de l’Union directement pertinente pour le cas d’espèce (37). Ainsi que j’ai essayé de le montrer plus haut, aucun lien de cette nature n’existe en l’espèce.
72. J’ajoute également que, conformément au principe exprimé à l’article 51, paragraphe 2, de la Charte, celle-ci «n’étend pas le champ d’application du droit de l’Union au-delà des compétences de l’Union, ni ne crée aucune compétence ni aucune tâche nouvelles pour l’Union et ne modifie pas les compétences et tâches définies dans les traités».
73. Si la Charte (et le droit primaire dans son ensemble) doit sans aucun doute être respectée dans l’interprétation du droit dérivé de l’Union (38), je ne vois pas comment les dispositions de la Charte citées par la juridiction de renvoi pourraient produire des effets de manière à étendre la portée ratione materiae de la directive 2006/54. Ainsi que je l’ai montré précédemment, la discrimination dont se plaint Mme Z se rapporte au fait que cette dernière n’a pas été traitée de la même manière qu’une femme qui a accouché ou qu’une mère adoptive, une situation qui n’est pas couverte par cette directive. Clairement, un instrument législatif spécifique traduisant un choix législatif fondamental visant à renforcer l’égalité substantielle entre les sexes – conformément aux articles 21 et 23 de la Charte – ne saurait être interprété, par la simple invocation des droits fondamentaux, comme couvrant d’autres formes (possibles) de discrimination (39). Un tel choix ne saurait davantage affecter la validité de la directive 2006/54.
74. Certes, lorsqu’une situation spécifique (ou une catégorie de personnes) tombe dans le champ d’application d’un instrument législatif de l’Union, la Cour peut chercher à corriger les incohérences relevées entre le droit dérivé et le droit primaire par le biais d’une interprétation «très téléologique» (40). Tel a été le cas dans l’arrêt Sturgeon e.a. (41), dans lequel les dispositions applicables du règlement (CE) n° 261/2004 (42) ont été interprétées à la lumière du principe général de l’égalité de traitement afin d’étendre la portée de la protection reconnue par ce règlement aux passagers dont les vols ont été retardés (43). Une telle interprétation exige toutefois, en premier lieu, que la différence de traitement objet du recours relève du champ d’application de l’instrument législatif en question (44). Tel n’est pas le cas en l’espèce.
75. Ainsi que je l’ai expliqué plus haut, je ne peux pas interpréter les dispositions législatives existantes comme impliquant une obligation d’octroyer un congé payé à une femme telle que Mme Z, qui a eu recours à une convention de mère porteuse pour avoir un enfant. Le droit de l’Union prévoit expressément l’octroi d’un congé payé de maternité aux femmes ayant accouché d’un enfant. En ce qui concerne les autres types de congés (congé d’adoption ou congé parental, en particulier), les États membres conservent un pouvoir d’appréciation important pour arrêter les modalités qu’ils estiment appropriées.
76. À la lumière des considérations qui précèdent, je considère qu’il convient de répondre aux première et deuxième questions en ce sens que la directive 2006/54 ne s’applique pas dans des circonstances telles que celles dont est saisie la juridiction de renvoi, dans lesquelles une femme, dont l’enfant génétique est né grâce à une convention de mère porteuse, s’est vu refuser un congé payé équivalent à un congé de maternité et/ou d’adoption. Cette conclusion ne remet pas en question la validité de cette directive.
C – La discrimination fondée sur le handicap
1. La protection conférée par la directive 2000/78
77. Les troisième, quatrième, cinquième et sixième questions portent sur la question du handicap. Plus spécifiquement, la juridiction de renvoi se demande si le refus d’accorder un congé payé équivalent à un congé de maternité ou d’adoption constitue une discrimination fondée sur un handicap en vertu de la directive 2000/78, en raison du fait que la mère concernée souffre d’un handicap qui l’empêche de supporter une grossesse (plus particulièrement la troisième question).
78. Dans ce contexte, l’Equality Tribunal souhaite également savoir quelle pertinence il convient d’attribuer à la convention des Nations unies dans l’interprétation de la directive 2000/78 et, également, si cette convention est susceptible d’affecter la validité de cette directive (cinquième et sixième questions). Par sa quatrième question, il soulève en outre le problème de la validité de ladite directive en relation avec certaines dispositions du droit primaire.
79. D’emblée, je relève que la Cour a déjà apporté une réponse partielle à la cinquième question, dans un arrêt récent rendu dans l’affaire HK Danmark (45). Dans cette affaire, la Cour a confirmé que la directive 2000/78 doit faire l’objet, dans la mesure du possible, d’une interprétation conforme à ladite convention des Nations unies (46). En vertu de l’article 216, paragraphe 2, TFUE, les accords internationaux conclus par l’Union lient les institutions de l’Union. Ils doivent, par conséquent, primer les actes de celle-ci (47).
80. En effet, dans la mesure où la directive 2000/78 constitue l’un des actes législatifs de l’Union visant les questions régies par cet instrument (48) – point sur lequel toutes les parties ayant formulé des observations sont d’accord –, il est clair que la convention des Nations unies est un paramètre impératif pour l’interprétation de la directive 2000/78.
81. En ce qui concerne le deuxième problème posé par les cinquième et sixième questions, à savoir la possibilité de contester la compatibilité de la directive 2000/78 avec la convention des Nations unies, il est de jurisprudence constante que la Cour ne peut examiner la validité du droit dérivé de l’Union au regard des règles d’un accord international que lorsque «la nature ainsi que l’économie» de cet accord ne s’y opposent pas et que, en outre, ses dispositions apparaissent, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises (49). Ainsi que je l’expliquerai plus en détail ci-après, je ne crois pas que la convention des Nations unies et, plus spécifiquement, les dispositions mentionnées par la juridiction de renvoi puissent servir de base pour contester la validité de la directive 2000/78.
82. Pour déterminer si la directive 2000/78 a vocation à s’appliquer au cas de Mme Z, je commencerai par décrire brièvement l’évolution de la notion de handicap dans le contexte de la directive 2000/78. J’examinerai ensuite la portée de cette directive.
a) La situation de Mme Z correspond-elle à la notion de handicap au sens de la directive 2000/78 ?
83. Il est communément admis que l’on peut distinguer (au moins) deux notions de handicap: la notion médicale (ou individuelle) de handicap et la notion sociale de handicap (50).
84. La notion médicale attache une importance particulière à la personne, et à l’incapacité qui rend difficile pour la personne concernée de s’adapter ou de s’intégrer dans l’environnement sociétal qui l’entoure. Contrairement au modèle médical, l’interprétation sociale du handicap, qui est fondée sur une approche contextuelle, souligne l’interaction existant entre l’incapacité et la réaction de la société, ou même l’organisation de la société pour répondre aux besoins des personnes souffrant d’une incapacité. Il importe de noter que ce modèle offre une interprétation plus large du handicap. Ce qui est particulièrement important, c’est que le handicap dépend du contexte et de la situation: ainsi, une maladie de longue durée, telle que le diabète ou même une allergie, peut, en fonction de l’environnement dans lequel se trouve placée la personne, constituer un handicap.
85. La convention des Nations unies reflète le modèle social du handicap. Elle reconnaît que le handicap «résulte de l’interaction entre des personnes présentant des incapacités et les barrières comportementales et environnementales qui font obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres» (51). Selon cette interprétation, le handicap naît d’un défaut de l’environnement social à s’adapter et à répondre aux besoins des personnes souffrant d’incapacités (52). Dans la mesure où le modèle social du handicap s’étend au-delà des limites de ce qui, dans un langage plus conventionnel, pourrait être compris comme un handicap (y compris, notamment, le handicap mental), la convention des Nations unies offre sans doute une protection plus solide et plus étendue contre les discriminations qu’une définition étroite, centrée sur la personne. En effet, elle reconnaît que le handicap est «tout autant un concept social qu’un fait médical» (53).
86. Dans ce contexte, je relève que le concept de handicap a évolué considérablement dans la jurisprudence de la Cour, dans le cadre spécifique de la directive 2000/78.
87. Selon l’arrêt que la Cour a rendu dans l’affaire Chacón Navas (54), la notion de handicap doit trouver une interprétation autonome et uniforme, non seulement pour garantir son application uniforme mais également pour assurer que le principe d’égalité est respecté dans toute sa portée (55). Dans cette affaire, la Cour a opté pour une notion particulièrement étroite du handicap: elle l’a défini comme une limitation, résultant notamment d’atteintes physiques, mentales ou psychiques et entravant la participation de la personne concernée à la vie professionnelle (56).
88. Cependant, l’arrêt HK Danmark, précité, marque en un certain sens un changement d’orientation dans la jurisprudence de la Cour. Dans cette affaire, la notion de handicap en droit de l’Union a été explicitement alignée sur celle de la convention des Nations unies.
89. Se fondant sur la convention des Nations unies, la Cour a admis que le handicap devait être compris comme une «notion évolutive». Dans le contexte spécifique de la directive 2000/78, la notion de handicap doit être entendue comme visant «une limitation, résultant notamment d’atteintes physiques, mentales ou psychiques, dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l’égalité avec les autres travailleurs» (57). Si la cause du handicap (congénitale, accident, maladie) est sans pertinence, l’incapacité doit être «durable» (58).
90. Néanmoins, une différence notable semble exister entre la définition donnée par la convention des Nations unies et celle retenue par la Cour dans l’arrêt HK Danmark, précité. Alors que la convention des Nations unies vise de manière large la participation à la société, la définition donnée par la Cour ne couvre que la participation à la vie professionnelle.
91. Selon moi, cette différence est dictée par le champ d’application de la directive 2000/78, qui résulte d’un choix politique opéré par le législateur dans ce domaine spécifique. En définitive, elle est par conséquent intimement liée à la question de savoir ce qui relève de la compétence de l’Union et ce qui n’en relève pas. Le cœur du problème est donc le suivant: la condition dont souffre Mme Z compromet-elle ses perspectives de participation à la vie professionnelle?
92. Sur ce point, je voudrais souligner que l’objectif poursuivi par la directive 2000/78, tel qu’affirmé en son article 1er, vise à établir un cadre général pour lutter contre la discrimination en ce qui concerne l’emploi et le travail, fondée sur l’un des motifs énoncés dans cette disposition. Ainsi que je l’ai indiqué plus haut, cette notion a été ultérieurement définie par la jurisprudence de la Cour (59).
93. Je n’ai aucun doute qu’une condition telle que celle dont souffre Mme Z peut constituer une limitation durable, «résultant notamment d’atteintes physiques, mentales ou psychiques». Étant donné son désir d’avoir un enfant qui soit le sien, la condition dont souffre Mme Z constitue certainement pour elle une source de grande détresse. En effet, en vertu de l’interprétation sociétale plus large du handicap qui découle de la convention des Nations unies, il est concevable que, dans certaines circonstances, l’incapacité puisse entraver la participation pleine et effective d’une personne à la société.
94. Toutefois, je ne suis pas convaincu que la directive 2000/78 puisse s’appliquer aux circonstances spécifiques de la présente affaire.
95. Je ne pense pas que la condition dont souffre Mme Z fasse obstacle, au sens de la jurisprudence la Cour, «[en] interaction avec diverses barrières […] à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l’égalité avec les autres travailleurs» (je souligne). En effet, ainsi que la Cour l’a relevé, la notion de «handicap» au sens de la directive 2000/78 doit être entendue en relation avec les possibilités pour cette personne de travailler et d’exercer une activité professionnelle (60). Cette approche apparaît cohérente avec les objectifs poursuivis par la directive, à savoir lutter contre la discrimination dans le contexte spécifique de l’emploi et du travail et, par conséquent, permettre à une personne souffrant d’un handicap d’avoir accès à l’emploi et de travailler.
96. En d’autres termes, en raison de la nature intrinsèquement contextuelle du handicap, la question de savoir ce qui constitue un handicap aux fins de la directive 2000/78 devrait être examinée au cas par cas à la lumière de la raison d’être de cet instrument législatif. La question est donc de savoir si l’incapacité en question constitue – en interaction avec des barrières spécifiques, qu’elles soient physiques, comportementales ou organisationnelles – un obstacle à l’exercice d’une activité professionnelle.
97. Aussi profondément injuste que l’incapacité d’avoir un enfant par des moyens conventionnels puisse être perçue par une personne qui désire avoir un enfant qui soit génétiquement le sien, je ne peux pas interpréter le cadre législatif existant de l’Union comme couvrant des situations qui ne sont pas liées à la capacité de la personne concernée à travailler (61). À cet égard, il est nécessaire de souligner la nature intrinsèquement fonctionnelle de la notion de handicap au sens de la directive 2000/78. Selon moi, pour qu’une limitation tombe dans le champ d’application de la directive, il convient d’établir l’existence d’une interaction entre cette limitation et la capacité de la personne concernée à travailler. Ce lien semble faire défaut dans les circonstances de l’affaire dont est saisie la juridiction de renvoi (62). Il ne ressort pas du dossier que la limitation dont souffre Mme Z l’ait empêchée de participer à la vie professionnelle.
98. Je considère, par conséquent, que le traitement moins favorable dont Mme Z se plaint ne peut être interprété comme relevant du champ d’application de l’article 5 de la directive 2000/78.
99. Cependant, dans l’hypothèse où la Cour considérerait que la directive 2000/78 a vocation à s’appliquer dans la situation dont est saisie la juridiction de renvoi, j’ajouterai les observations suivantes en ce qui concerne l’exigence d’«aménagements raisonnables» au sens de l’article 5 de la directive.
b) Les aménagements raisonnables: la détermination d’un équilibre entre les intérêts de la personne handicapée et ceux de l’employeur
100. En supposant même, pour les besoins de l’argumentation, que la discrimination dont se prévaut Mme Z relève du champ d’application ratione materiae de la directive, je ne vois pas comment l’article 5 de la directive 2000/78 pourrait être interprété comme imposant à l’employeur d’octroyer un congé payé à une employée dans ces circonstances. En réalité, en vertu de cette disposition, l’employeur est tenu de prendre les mesures appropriées, dans certaines conditions, pour permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser.
101. Certes, rien dans le libellé de l’article 5 de la directive 2000/78 ou le considérant 20 de son préambule n’exclurait, d’emblée, la possibilité d’interpréter l’article 5 comme imposant l’octroi d’un congé payé afin de garantir que des aménagements raisonnables sont pris.
102. Alors que l’article 5 impose simplement à l’employeur de prendre les «mesures appropriées, en fonction des besoins dans une situation concrète», le considérant 20 énonce une liste non exhaustive de mesures pouvant être appropriées pour aménager le poste de travail en fonction du handicap: ces mesures incluent des mesures d’organisation et également des mesures visant à adapter les locaux aux besoins d’une personne handicapée. Il est également clair que le besoin et le caractère approprié des mesures doivent s’apprécier pour chaque cas individuel (63). De plus, à la lumière des objectifs de l’article 5 de la directive 2000/78 – à savoir, permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi et de continuer à l’exercer – cette disposition doit être interprétée largement (64).
103. En conséquence, un aménagement raisonnable au sens de l’article 5 de la directive 2000/78 – et tel qu’interprété à la lumière de l’article 2 de la convention des Nations unies – peut avoir un coût pour l’employeur (que ce soit au titre de l’adaptation des locaux ou au titre de mesures d’organisation). Toutefois, je voudrais souligner que l’article 5 prévoit aussi que ces aménagements ne doivent pas imposer à l’employeur une charge disproportionnée. Sur la base du considérant 21 du préambule de la directive 2000/78, il convient de tenir compte notamment «des coûts financiers et autres qu’elles impliquent, de la taille et des ressources financières de l’organisation ou de l’entreprise».
104. Sur ce point, il me paraît parfaitement concevable que, dans certaines circonstances, l’octroi d’un congé (non rémunéré) puisse être jugé approprié pour garantir que la personne handicapée concernée puisse continuer à travailler et à participer à une activité professionnelle conformément aux objectifs de la directive 2000/78. Cependant, j’éprouve des difficultés à admettre que l’on puisse déduire de l’article 5 de la directive 2000/78 une obligation à la charge de l’employeur d’accorder à cette personne un congé payé.
105. En réalité, la raison d’être de cette exigence d’aménagement raisonnable est de parvenir à un juste équilibre entre les besoins des personnes souffrant d’un handicap et ceux de l’employeur (65).
106. Dans l’arrêt HK Danmark, précité, la Cour a jugé que la réduction du temps de travail pouvait constituer une mesure d’aménagement raisonnable au sens de l’article 5 de la directive 2000/78. Il est donc admis que l’obligation de procéder à des aménagements raisonnables peut interférer avec la liberté de l’employeur de diriger son entreprise, et comporter pour lui une charge financière.
107. Si la réduction du temps de travail peut certes constituer une charge financière considérable pour l’employeur, elle permet de parvenir à un équilibre entre les intérêts de l’employé et ceux de l’employeur: en effet, en contrepartie de l’aménagement procuré, l’employé continue à contribuer à la performance de l’établissement. Même si la question n’a pas été explicitement évoquée dans l’arrêt HK Danmark, il me semble que, afin de parvenir à un équilibre approprié entre les intérêts en présence, la réduction du temps de travail en tant que mesure d’aménagement entraîne nécessairement une réduction correspondante de la rémunération de la personne concernée.
108. À la différence de la réduction du temps de travail, l’octroi d’un congé payé répond uniquement aux intérêts de l’employé. Contrairement à la situation décrite ci-dessus, l’octroi d’un congé payé n’impose pas seulement une charge financière considérable à la charge de l’employeur; cette solution ne garantit pas davantage que, en contrepartie de l’adaptation accordée, l’employé handicapé continue à participer à la vie professionnelle. En réalité, si l’octroi d’un congé payé devait être assimilé à la réduction du temps de travail, il faudrait alors supposer que l’employé (handicapé) retournerait dans tous les cas à son travail à l’issue de son congé. On ne pourrait pas non plus exclure que d’autres périodes d’absence seraient nécessaires si l’employé décidait d’avoir d’autres enfants de la même manière. Compte tenu des différentes incertitudes qui entourent l’octroi d’un congé payé du point de vue de l’employeur, ces mesures ne peuvent, à mon sens, faire l’objet d’une comparaison pertinente (66).
109. En outre, le handicap dont souffre une femme comme Mme Z et le besoin qu’elle éprouve de prendre un congé ne semblent pas être directement liés. En réalité, un aménagement raisonnable exige que l’employeur prenne des mesures qui facilitent l’accès et la participation à une activité professionnelle (67). Cela est confirmé par l’article 5 de la directive 2000/78, lu en combinaison avec le considérant 20 de son préambule.
110. Il est bien entendu exact que l’aménagement proposé doit être adapté à chaque cas individuel. Cependant, lorsque les mesures en cause ne présentent aucun lien apparent avec la nécessité de garantir que la personne handicapée concernée a accès à un emploi ou est en mesure de participer à la vie professionnelle, l’article 5 ne saurait selon moi être interprété comme imposant à l’employeur une obligation de prendre ces mesures. Telle est la situation dans l’affaire dont est saisie la juridiction de renvoi au principal. Il ressort en effet du dossier que le besoin qu’éprouve Mme Z de prendre un congé n’est pas un corollaire nécessaire de l’obligation de lui permettre de continuer à participer à une activité professionnelle, mais plutôt une conséquence de sa décision de recourir à la gestation pour autrui.
2. L’impact du droit primaire et du droit international
111. Les quatrième, cinquième et sixième questions concernent la validité de la directive 2000/78. Plus spécifiquement, la juridiction de renvoi demande à la Cour de lui préciser si ladite directive est compatible ou non avec, d’une part, l’article 10 TFUE et les articles 21, 26 et 34 de la Charte et, d’autre part, avec la convention des Nations unies.
112. L’article 10 TFUE contient une clause générale qui formule un objectif particulier de politique que l’Union s’est engagée à atteindre. Cette disposition énonce l’objectif de la lutte contre toute discrimination fondée sur, notamment, le handicap: il s’agit d’un objectif visé par la directive 2000/78 dans le domaine de l’emploi et du travail. Cette disposition de droit primaire ne prévoit toutefois pas, selon moi, de droits ou d’obligations précis susceptibles de remettre en cause la validité de la directive 2000/78.
113. Dans la mesure où la directive 2000/78 n’a pas vocation, selon moi, à s’appliquer dans les circonstances de l’affaire au principal, je renvoie – par analogie – aux remarques que j’ai formulées aux points 71 à 75 ci-dessus.
114. En ce qui concerne la compatibilité entre la directive 2000/78 et la convention des Nations unies, j’observe que les obligations imposées par cet accord international apparaissent viser les parties contractantes. C’est à elles qu’il incombe de prendre les mesures appropriées – si nécessaire en adoptant une législation – afin de donner effet aux droits reconnus aux personnes handicapées tels que prévus dans la convention des Nations unies (68). Je ne peux lire cette convention, rédigée sous la forme d’un programme, comme contenant une quelconque disposition répondant à l’exigence de caractère inconditionnel et suffisamment précis, ainsi que je l’ai indiqué plus haut. Par conséquent, je ne considère pas que la convention des Nations unies puisse être invoquée pour contester la validité de la directive 2000/78 (69).
115. J’examinerai néanmoins brièvement les dispositions visées par la juridiction de renvoi.
116. Premièrement, les articles 5, 6 et 28 de la convention des Nations unies (70) ne concernent pas spécifiquement l’emploi et le travail. Ils énoncent des obligations générales adressées aux parties contractantes leur imposant de prendre des mesures pour assurer que les objectifs visés par la convention des Nations unies sont atteints. En conséquence, je ne vois pas comment ces dispositions pourraient servir de base pour contester la validité de la directive 2000/78.
117. Deuxièmement, l’article 27, paragraphe 1, sous b), de la convention des Nations unies prévoit que «[l]es États parties […] garantissent et favorisent l’exercice du droit au travail, y compris pour ceux qui ont acquis un handicap en cours d’emploi, en prenant des mesures appropriées, y compris des mesures législatives, pour notamment: […] protéger le droit des personnes handicapées à bénéficier, sur la base de l’égalité avec les autres, de conditions de travail justes et favorables, y compris l’égalité des chances et l’égalité de rémunération à travail égal […]».
118. Cette disposition laisse donc à la discrétion des parties contractantes de déterminer les mesures devant être adoptées. Par conséquent, la liberté de l’Union européenne de prendre des mesures législatives visant à promouvoir la réalisation des droits consacrés dans la convention des Nations unies n’est pas restreinte par les dispositions de l’article 27, paragraphe 1, sous b), de cette convention.
119. À la lumière des considérations qui précèdent, j’estime donc qu’il convient de répondre aux troisième, quatrième, cinquième et sixième questions en ce sens que la directive 2000/78 ne s’applique pas dans des circonstances telles que celles de l’affaire dont est saisie la juridiction de renvoi, dans lesquelles une femme souffrant d’une condition qui la rend incapable de supporter une grossesse et dont l’enfant génétique est né grâce à une convention de mère porteuse s’est vu refuser un congé payé équivalent à un congé de maternité et/ou d’adoption. Cette conclusion ne remet pas en question la validité de cette directive.
D – Remarques finales
120. Nonobstant la conclusion à laquelle je suis arrivé précédemment, j’éprouve beaucoup de sympathie pour les difficultés que rencontrent sans aucun doute les parents faisant appel à la gestation pour autrui, en raison des incertitudes juridiques entourant le recours à la convention de mère porteuse dans un certain nombre d’États membres. Je ne crois cependant pas qu’il appartienne à la Cour de se substituer au législateur en s’engageant dans une interprétation constructive qui impliquerait de lire dans les directives 2006/54 et 2000/78 (ou, même, dans la directive 92/85) quelque chose qu’elles ne contiennent tout simplement pas. Procéder ainsi reviendrait, à mon sens, à empiéter sur les prérogatives du législateur.
121. En effet, consacrer de manière prétorienne un droit à un congé payé impliquerait de se prononcer sur des questions de nature éthique, qui doivent encore être tranchées par la voie législative. S’il peut être considéré comme socialement souhaitable d’étendre le champ d’application du congé de maternité ou d’adoption (ou même d’instaurer une forme distincte de congé au titre du recours à une convention de mère porteuse), c’est aux États membres et/ou au législateur européen qu’il incombera de prendre les mesures législatives nécessaires pour atteindre cet objectif.
IV – Conclusion
122. En conséquence, je propose à la Cour de répondre aux questions posées par l’Equality Tribunal de la manière suivante:
«– La directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte), ne s’applique pas dans des circonstances où une femme dont l’enfant génétique est né grâce à une convention de mère porteuse se voit refuser un congé payé équivalent à un congé de maternité et/ou d’adoption.
L’examen des questions posées n’a révélé aucun élément susceptible d’affecter la validité de la directive 2006/54.
– La directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, ne s’applique pas dans des circonstances telles que celles dont est saisie la juridiction de renvoi, dans lesquelles une femme souffrant d’une condition qui ne lui permet pas de supporter une grossesse et dont l’enfant génétique est né grâce à une convention de mère porteuse se voit refuser un congé payé équivalent à un congé de maternité et/ou d’adoption.
L’examen des questions posées n’a révélé aucun élément susceptible d’affecter la validité de la directive 2000/78.»