NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
NILS WAHL
prednesené 26. septembra 2013 (1)
Vec C‑363/12
Z.
proti
A Government department a The Board of management of a community school
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Equality Tribunal (Írsko)]
„Sociálna politika – Náhradné materstvo – Právo na dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke alebo dovolenke z dôvodu osvojenia – Smernica 2006/54/ES – Rovnosť zaobchádzania s mužmi a ženami – Pôsobnosť – Dohovor Organizácie Spojených národov o právach osôb so zdravotným postihnutím – Smernica 2000/78/ES – Rovnosť zaobchádzania v zamestnaní a povolaní – Pôsobnosť – Pojem zdravotné postihnutie – Účasť na profesijnom živote – Článok 5 – Povinnosť vykonať primerané prispôsobenia“
1. Náhradné materstvo, ktoré sa ako forma asistovanej reprodukcie začína využívať čoraz častejšie, predstavuje v mnohých členských štátoch citlivú politickú a sociálnu otázku. Prejednávaný návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Equality Tribunal (súd pre rovnosť zaobchádzania) (Írsko), spolu s vecou CD(2) svedčia o aktuálnosti náhradného materstva, a to aj napriek jeho zatiaľ relatívne marginálnej úlohe a zložitosti právnych (a etických) otázok, ktoré súvisia s jeho reguláciou. Právna úprava náhradného materstva sa však v členských štátoch líši: náhradné materstvo sa pohybuje v rámci škály od legálneho a špecificky regulovaného až po nelegálne alebo – ako je to v prípade Írska – neregulované, a medzi členskými štátmi existuje značná rozdielnosť, pokiaľ ide o to, ako by sa malo náhradné materstvo a najmä služby, ktoré sa v rámci náhradného materstva poskytujú, regulovať.
2. V konaní vo veci samej je žena, ktorá nie je schopná porodiť, matkou dieťaťa narodeného prostredníctvom náhradnej matky. Pokiaľ ide o právo EÚ, má nárok na platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke alebo dovolenke z dôvodu osvojenia? To je podstata otázky položenej Súdnemu dvoru v prejednávanej veci.
I – Právny rámec
A – Medzinárodné právo
3. V Dohovore Organizácie Spojených národov z 13. decembra 2006 o právach osôb so zdravotným postihnutím(3) (ďalej len „Dohovor OSN“) sa v písmene e) preambuly uvádza, že „zdravotné postihnutie je pojem, ktorý sa vyvíja, a že zdravotné postihnutie je výsledkom vzájomného pôsobenia medzi osobami so zhoršeným zdravím a medzi bariérami v postojoch a v prostredí, ktoré im bránia plne a účinne sa zúčastňovať na živote spoločnosti na rovnakom základe s ostatnými“.
4. Článok 1 tohto Dohovoru OSN stanovuje, že osoby „so zdravotným postihnutím zahŕňajú osoby s dlhodobými telesnými, mentálnymi, intelektuálnymi alebo zmyslovými postihnutiami, ktoré v súčinnosti s rôznymi prekážkami môžu brániť ich plnému a účinnému zapojeniu do života spoločnosti na rovnakom základe s ostatnými“.
B – Právo EÚ
1. Smernica 92/85/EHS
5. Ôsme odôvodnenie smernice 92/85(4) zdôrazňuje, že tehotné pracovníčky, pracovníčky krátko po pôrode a dojčiace pracovníčky predstavujú špecifickú rizikovú skupinu a že je potrebné prijať opatrenia súvisiace s ich bezpečnosťou a ochranou zdravia.
6. Štrnáste odôvodnenie smernice 92/85 stanovuje, že tehotným pracovníčkam, pracovníčkam krátko po pôrode a dojčiacim pracovníčkam treba vzhľadom na ich zraniteľnosť poskytnúť právo na materskú dovolenku.
7. Podľa článku 1 smernice 92/85 je účelom tejto smernice „vykonávať opatrenia na podporu zlepšenia bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci tehotných pracovníčok, pracovníčok krátko po pôrode a dojčiacich pracovníčok“.
8. Podľa článku 8 členské štáty prijmú potrebné opatrenia, ktorými zabezpečia, aby pracovníčky v zmysle článku 2(5) mali nárok na neprerušenú materskú dovolenku v trvaní najmenej 14 týždňov, poskytnutú pred a/alebo po pôrode v súlade s vnútroštátnymi právnymi predpismi a/alebo vnútroštátnou praxou.
9. Článok 11 ods. 2 stanovuje, pokiaľ ide o dobu trvania materskej dovolenky upravenej článkom 8, že počas trvania materskej dovolenky sa musia zabezpečiť výplaty a/alebo nárok na primeranú dávku pre pracovníčky v zmysle článku 2.
2. Smernica 2006/54/ES
10. Odôvodnenie 23 smernice 2006/54(6) odkazuje na judikatúru Súdneho dvora, ktorá potvrdzuje, že nepriaznivé zaobchádzanie so ženou v súvislosti s tehotenstvom alebo materstvom predstavuje priamu diskrimináciu z dôvodu pohlavia, a uvádza, že v dôsledku toho sa táto smernica vzťahuje na takéto zaobchádzanie. Odôvodnenie 24 tiež odkazuje na judikatúru Súdneho dvora a dodáva, že je legitímne chrániť biologické podmienky žien počas tehotenstva a materstva a zavádzať opatrenia na ochranu materstva ako prostriedku na dosiahnutie skutočnej rovnosti pohlaví.
11. Podľa odôvodnenia 27 je v pôsobnosti členských štátov „stanoviť, či takéto právo na otcovskú dovolenku a/alebo rodičovskú dovolenku z dôvodu osvojenia priznajú alebo nie“. Okrem toho v pôsobnosti členských štátov je „stanoviť všetky podmienky, ktoré nespadajú do rozsahu pôsobnosti tejto smernice, ktoré sa netýkajú prepustenia a návratu do práce“.
12. Článok 2 smernice 2006/54 vymedzuje pojmy, ktoré sa uplatňujú na účely tejto smernice.
13. Podľa článku 2 ods. 1 písm. a) smernice 2006/54 „priama diskriminácia“ znamená, keď sa „s jednou osobou zaobchádza menej priaznivo z dôvodu pohlavia, než sa zaobchádza alebo by sa zaobchádzalo s inou osobou v porovnateľnej situácii“. Podľa článku 2 ods. 1 písm. b) „nepriama diskriminácia“ znamená, keď by „zjavne neutrálne ustanovenie, kritérium alebo prax priviedli osoby jedného pohlavia do osobitnej nevýhody v porovnaní s osobami druhého pohlavia, pokiaľ toto ustanovenie, kritérium alebo prax nie sú objektívne odôvodnené legitímnym cieľom a prostriedky na dosiahnutie tohto cieľa sú primerané a potrebné“. Okrem toho článok 2 ods. 2 písm. c) stanovuje, že diskriminácia podľa tejto smernice zahŕňa „akékoľvek menej priaznivé zaobchádzanie so ženou z dôvodov tehotenstva alebo materskej dovolenky v zmysle smernice 92/85…“.
14. Článok 4 zakazuje akúkoľvek diskrimináciu z dôvodu pohlavia „v súvislosti so všetkými hľadiskami a podmienkami odmeňovania“.
15. Článok 14 zakazuje akúkoľvek diskrimináciu z dôvodu pohlavia, pokiaľ ide o prístup k zamestnaniu, prístup k odbornému vzdelávaniu, zamestnanie a pracovné podmienky, ako aj členstvo a účasť v organizácii zamestnancov.
16. Článok 16 smernice 2006/54 sa týka otcovskej dovolenky a rodičovskej dovolenky z dôvodu osvojenia. Tento článok stanovuje:
„Táto smernica sa nedotýka práva členských štátov uznávať rôzne práva na otcovskú dovolenku a/alebo rodičovskú dovolenku z dôvodu osvojeni[a]. Tie členské štáty, ktoré uznajú takéto práva, prijmú potrebné opatrenia na ochranu pracujúcich mužov a žien pred prepustením pre uplatňovaniu si týchto práv a zabezpečia, aby na konci takejto dovolenky mali právo vrátiť sa na svoje pracovné miesta alebo na rovnocenné pracovné miesta za dojednaní a podmienok, ktoré pre nich nie sú menej priaznivé, a aby mali úžitok z každého zlepšenia pracovných podmienok, na ktoré by mali nárok počas svojej neprítomnosti v práci.“
3. Smernica 2000/78/ES
17. Podľa odôvodnenia 20 smernice 2000/78(7) by sa mali prijať vhodné opatrenia na prispôsobenie pracoviska zdravotnému postihnutiu. Účinné a praktické opatrenia by sa mali chápať tak, že zahŕňajú „prispôsoben[ie] priestorov alebo úprav[u] pracovné[ho] zariadenia, úprav[u] pracovného času, rozdelen[ie] úloh alebo poskytnu[tie] možností na odbornú prípravu a integráciu“.
18. Odôvodnenie 21 spresňuje, že „pri určovaní, či uvedené opatrenia vedú k nadmernému zaťaženiu, by sa mali posudzovať najmä vzniknuté finančné a iné náklady, ako aj veľkosť a finančné zdroje organizácie alebo podniku a možnosti získania príspevku z verejných prostriedkov alebo inej pomoci“.
19. Článok 3 definuje rozsah pôsobnosti smernice 2000/78. Stanovuje:
„1. V rámci právomocí delegovaných na spoločenstvo sa bude táto smernica vzťahovať na všetky osoby, tak vo verejnom ako i v súkromnom sektore, vrátane verejných orgánov vo vzťahu k:
a) podmienkam prístupu k zamestnaniu, samostatnej zárobkovej činnosti alebo povolaniu…
…
c) podmienkam zamestnania a pracovným podmienkam vrátane podmienok prepúšťania a odmeňovania;
…“
20. Článok 5 smernice definuje pojem „Primerané prispôsobenia“ pre osoby so zdravotným postihnutím. Tento článok stanovuje, že „zamestnávatelia vykonajú podľa potreby jednotlivého prípadu vhodné opatrenia, aby umožnili osobe so zdravotným postihnutím vstúpiť, zúčastňovať sa alebo postupovať v zamestnaní… pokiaľ také opatrenia nie sú pre zamestnávateľa neúmerným bremenom“.
C – Írske právo
21. Írske právo neupravuje náhradné materstvo. Z tohto dôvodu, pokiaľ ide o rodičov, ktorých dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky, neexistuje žiadne ustanovenie, ktoré by upravovalo platenú dovolenku zo zamestnania zodpovedajúcu materskej dovolenke alebo dovolenke z dôvodu osvojenia.
22. Pokiaľ ide o materskú dovolenku, článok 8 Maternity Protection Act 1994(8) (zákon z roku 1994 o ochrane materstva) (v platnom znení) stanovuje, že „tehotné pracovníčky“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát) majú právo na dovolenku známu ako „materská dovolenka“. Zákonom stanovená minimálna dĺžka materskej dovolenky je 26 týždňov. Poskytnutie materskej dovolenky si vyžaduje, aby zamestnankyňa svojho zamestnávateľa informovala o úmysle nastúpiť na materskú dovolenku a aby mu predložila lekárske potvrdenie alebo obdobné potvrdenie potvrdzujúce jej tehotenstvo a očakávaný týždeň, v ktorom sa má dieťa narodiť.
23. Dovolenku z dôvodu osvojenia upravuje Adoptive Leave Act 1995(9) (zákon z roku 1995 o dovolenke z dôvodu osvojenia) (v platnom znení). Článok 6 tohto zákona stanovuje, že zamestnaná osvojiteľka alebo slobodný muž osvojiteľ má nárok na dovolenku z dôvodu osvojenia odo dňa umiestnenia adoptovaného dieťaťa do jej/jeho starostlivosti. Zákonom stanovená minimálna dĺžka dovolenky z dôvodu osvojenia je 24 týždňov odo dňa umiestnenia adoptovaného dieťaťa do starostlivosti. Poskytnutie dovolenky z dôvodu osvojenia si vyžaduje, aby bol zamestnávateľ informovaný o plánovanom osvojení a aby mu boli predložené všetky relevantné dokumenty potvrdzujúce toto osvojenie.(10)
II – Skutkové okolnosti, konanie a položené prejudiciálne otázky
24. Pani Z. je učiteľka na škole, ktorú v Írsku spravuje verejná inštitúcia. Trpí vzácnou chorobou, v dôsledku ktorej, hoci má zdravé vaječníky a inak je plodná, nemá maternicu, a preto nemôže porodiť.
25. Pani Z. a jej manžel sa rozhodli využiť službu náhradného materstva v Kalifornii v Spojených štátoch amerických. V apríli 2010 sa im narodilo dieťa prostredníctvom náhradnej matky. Dieťa je biologickým dieťaťom pani Z. a jej manžela a náhradná matka v americkom rodnom liste dieťaťa nefiguruje.
26. Súčasťou pracovných podmienok a podmienok zamestnávania pani Z. je nárok na platenú dovolenku z dôvodu osvojenia a nárok na materskú dovolenku. Ani zákonník práce a ani pracovná zmluva pani Z. neobsahuje žiadne výslovné ustanovenie, ktoré by zakotvovalo nárok na dovolenku pri narodení dieťaťa prostredníctvom náhradnej matky.
27. Počas náhradného tehotenstva však pani Z. požiadala o poskytnutie dovolenky z dôvodu osvojenia. Po tom, ako bola jej žiadosť o platenú dovolenku z dôvodu osvojenia zamietnutá a ako jej pola poskytnutá iba neplatená rodičovská dovolenka,(11) podala sťažnosť na Eguality Tribunal. Pani Z. tvrdí, že sa stala obeťou diskriminácie z dôvodu pohlavia, rodinného stavu a zdravotného postihnutia.
28. Vzhľadom na pretrvávajúce pochybnosti, pokiaľ ide o rozsah pôsobnosti a výklad relevantných ustanovení práva EÚ, Equality Tribunál rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto otázky:
„1. Vzhľadom na nasledujúce ustanovenia primárneho práva Európskej únie:
i) článok 3 Zmluvy o Európskej únii;
ii) články 8 a 157 Zmluvy o fungovaní Európskej únie a/alebo
iii) články 21, 23, 33 a 34 Charty základných práv Európskej únie,
má sa [smernica 2006/54], a najmä články 4 a 14 tejto smernice, vykladať v tom zmysle, že ide o diskrimináciu z dôvodu pohlavia, ak žena – ktorej biologické dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky a ktorá sa o svoje biologické dieťa stará od narodenia – nemá nárok na platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke a/alebo dovolenke z dôvodu osvojenia?
2. V prípade zápornej odpovede na prvú otázku, je [smernica 2006/54] zlučiteľná s vyššie uvedenými ustanoveniami primárneho práva Európskej únie?
3. Vzhľadom na nasledujúce ustanovenia primárneho práva Európskej únie:
i) článok 10 Zmluvy o fungovaní Európskej únie a/alebo
ii) články 21, 26 a 34 Charty základných práv Európskej únie,
má sa [smernica 2000/78], a najmä článok 3 ods. 1 a článok 5 tejto smernice, vykladať v tom zmysle, že ide o diskrimináciu z dôvodu zdravotného postihnutia, ak žena – ktorá trpí zdravotným postihnutím, pre ktoré nemôže porodiť, ktorej biologické dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky a ktorá sa o svoje biologické dieťa stará od narodenia – nemá nárok na platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke a/alebo dovolenke z dôvodu osvojenia?
4. V prípade zápornej odpovede na tretiu otázku, je [smernica 2000/78] zlučiteľná s vyššie uvedenými ustanoveniami primárneho práva Európskej únie?
5. Možno sa odvolávať na [Dohovor OSN] na účely výkladu a/alebo napadnutia platnosti [smernice 2000/78]?
6. V prípade kladnej odpovede na piatu otázku, je [smernica 2000/78], a najmä články 3 a 5 tejto smernice, zlučiteľná s článkami 5 a 6, článkom 27 ods. 1 písm. b) a článkom 28 ods. 2 písm. b) [Dohovoru OSN]?“
29. Písomné pripomienky predložili pani Z., A Government Department a The Board of Management of a Community School in Ireland, ako aj írska a portugalská vláda, Parlament, Rada a Komisia. Na pojednávaní, ktoré sa konalo 28. mája 2013, ústne vyjadrenia predložili pani Z., írska vláda, Parlament, Rada a Komisia.
III – Analýza
A – Predbežné otázky
30. Pre lepšie pochopenie spoločenského kontextu prejednávanej veci považujem za potrebné stručne načrtnúť kľúčové (právne a vecné) aspekty náhradného materstva.(12)
31. Náhradné materstvo má rôzne formy. Pokiaľ ide o „tradičné náhradné materstvo“, náhradná matka (žena, ktorá sprostredkuje objednávajúcim rodičom(13) vynosenie a porodenie dieťaťa) otehotnie tak, že sa jej vlastné vajíčko oplodní spermiou objednávajúceho otca. Naopak, hostiteľské alebo gestačné náhradné materstvo zahŕňa oplodnenia in vitro (ďalej len „IVF“), v rámci ktorého objednávajúca matka alebo darkyňa poskytne na oplodnenie svoje vlastné vajíčko. Pri gestačnom náhradnom materstve náhradná matka nie je biologickou matkou dieťaťa.
32. Dôvody využívania náhradného materstva sa môžu značne líšiť. Na jednom konci spektra sú ľudia, ktorí sa rozhodli využiť služby náhradného materstva z dôvodu osobného pohodlia. Na druhom konci spektra sú páry, ktoré sa z rôznych dôvodov týkajúcich sa neplodnosti, choroby alebo zdravotného postihnutia nemôžu stať rodičmi prirodzenou cestou. Náhradné materstvo tiež umožňuje párom rovnakého pohlavia splniť si túžbu mať dieťa, ktoré je biologickým dieťaťom jedného z objednávajúcich rodičov.
33. Náhradné materstvo nevyvoláva iba zložité právne otázky týkajúce sa zmluvných aspektov takýchto služieb (napríklad otázku, či sa dojednanie náhradného materstva má alebo nemá považovať za legálne, a okrem toho otázku, v akom rozsahu by mohli náhradné matky dostávať finančnú kompenzáciu za služby, ktoré poskytujú). Ďalšie zložité otázky sa objavujú v okamihu narodenia dieťaťa.
34. V závislosti od dotknutého členského štátu vyvoláva narodenie dieťaťa prostredníctvom náhradnej matky reťazec komplexných právnych otázok, okrem iného: ktoré osoby sa majú považovať za zákonných rodičov dieťaťa?(14) Konkrétnejšie: ako sú stanovené rodičovské práva objednávajúcich rodičov? Samostatnou, i keď úzko súvisiacou otázkou je, do akej miery by mali byť nároky, ako je napríklad nárok na platenú materskú dovolenku alebo dovolenku z dôvodu osvojenia, poskytnuté rodičom, ktorí si objednali náhradné materstvo. Až na niektoré výnimky sa zdá, že tieto a mnoho ďalších otázok, ktoré sa týkajú tejto konkrétnej formy asistovanej reprodukcie, v mnohých členských štátoch ešte nie sú dostatočne upravené.
35. Zložitosť narastá v prípadoch cezhraničného náhradného materstva: cezhraničný prvok vyvoláva celý rad zložitých otázok, ktoré sa týkajú predovšetkým rodinného a imigračného statusu dieťaťa narodeného prostredníctvom náhradnej matky. Je zrejmé, že obchodný charakter týchto dohôd nie je vo väčšine členských štátov bezproblémový.(15)
36. V jurisdikciách s právnou úpravou, ktorá povoľuje náhradné materstvo, ako napríklad Ukrajina alebo štát Kalifornia v Spojených štátoch amerických, sa objednávajúci rodičia považujú za zákonných rodičov dieťaťa. Na druhej strane nie je nezvyčajné, že vnútroštátne právne predpisy členských štátoch EÚ chránia predovšetkým ženu, ktorá dieťa porodila (a jej manžela alebo partnera). Samozrejme v takýchto prípadoch môže mať striktné uplatňovanie kolíznych noriem a najmä úvahy týkajúce sa verejného poriadku pri rozhodovaní o postavení objednávajúcich rodičov a detí narodených prostredníctvom náhradnej matky za následok nežiaduce „právne vákuum“, v ktorom môže dôjsť k tomu, že deťom nebude udelený rodinný a právny status.(16)
37. Nepochybne z tohto dôvodu prejednávaná vec – podobne ako každý prípad týkajúci sa náhradného materstva v súčasnom právnom prostredí – zahŕňa základné otázky týkajúce sa vymedzenia sociálne a kultúrne uznávaných foriem asistovanej reprodukcie. V tomto zmysle sa môže oddelenie právnych otázok zmapovaných vyššie od politických, etických a kultúrnych úvah, z ktorých náhradné materstvo vychádza, ukázať ako zložité.
38. V tejto súvislosti by som rád zdôraznil, že v prejednávanej veci je Súdny dvor vyzvaný rozhodnúť iba o tom, či právo ženy, ktorej biologické dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky, na platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke alebo dovolenke z dôvodu osvojenia, je chránené ako záležitosť práva EÚ. Hoci má vnútroštátny súd pochybnosti o platnosti relevantnej sekundárnej právnej úpravy, tento návrh na začatie prejudiciálneho konania považujem v prvom rade za žiadosť o výklad a príležitosť pre poskytnutie správneho výkladu relevantnej sekundárnej právnej úpravy EÚ.
39. Vnútroštátny súd v podstate žiada usmernenie, pokiaľ ide o dve otázky. Po prvé: zakazuje smernica 2006/54 ako diskrimináciu z dôvodu pohlavia odmietnutie poskytnúť platenú dovolenku zodpovedajúce materskej dovolenke alebo dovolenke z dôvodu osvojenia matke, ktorej dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky? Po druhé: Predstavuje takéto odmietnutie podľa smernice 2000/78 diskrimináciu z dôvodu zdravotného postihnutia za predpokladu, že objednávajúca matka trpí chorobou, ktorá jej bráni porodiť?
40. Kladná odpoveď na tieto otázky nevyhnutne vyžaduje, aby sa tieto smernice uplatňovali za okolností, ako sú tie, ktoré nastali v konaní vo veci samej. Podstata problému však spočíva v určení rozsahu pôsobnosti týchto právnych noriem.
41. Z dôvodov, ktoré podrobne vysvetlím v ďalšej časti týchto návrhov, si nemyslím, že právo na platenú dovolenku ženy, ako je pani Z., možno odvodzovať buď zo smernice 2006/54, alebo smernice 2000/78. Najprv sa budem zaoberať smernicou 2006/54 (a smernicou 92/85, ktorá špecificky upravuje otázku materskej dovolenky podľa práva EÚ). Potom preskúmam smernicu 2000/78.
B – Diskriminácia z dôvodu pohlavia
1. Zásada, z ktorej vychádza smernica 92/85, pokiaľ ide o materskú dovolenku
42. Svojou prvou otázkou chce vnútroštátny súd zistiť, či odmietnutie poskytnúť platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke alebo dovolenke z dôvodu osvojenia za okolností, ako sú tie, ktoré nastali v konaní vo veci samej, predstavujú diskrimináciu zakázanú smernicou 2006/54. Napriek tomu, že návrh na začatie prejudiciálneho konania neobsahuje žiaden výslovný odkaz na smernicu 92/85, považujem za potrebné najprv objasniť rozsah ochrany, ktorú právo EÚ poskytuje materskej dovolenke. Je to tak preto, lebo v prejednávanej veci vznikla otázka, či by žena, ktorej biologické dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky, mala požívať ochranu porovnateľnú s tou, ktorú poskytuje smernica 92/85, rovnako ako žena, ktorá dieťa porodila.
43. Smernica 92/85 upravuje výhradne a výlučne právo na materskú dovolenku podľa práva EÚ.
44. Ako pani Z. sama priznáva, na účely smernice 92/85 nebola tehotná a ani neporodila dieťa. Pokiaľ ide o ochranu, ktorú táto smernica prijatá na základe článku 118a Zmluvy o EHS (teraz článok 153 ZFEÚ) poskytuje, je úplne jasné, že účelom ochrany, ktorú ponúka, je podpora zlepšovania bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci tehotných pracovníčok.(17) Jednoducho povedané, jej cieľom je chrániť ich telesný a duševný stav. V tejto súvislosti ôsme odôvodnenie smernice označuje tehotné pracovníčky, pracovníčky krátko po pôrode a dojčiace pracovníčky ako špecifickú rizikovú skupinu a uvádza, že je potrebné prijať opatrenia súvisiace s ich bezpečnosťou a ochranou zdravia.(18)
45. Ba čo viac, zo štrnásteho odôvodnenia smernice 92/85, ktoré zdôrazňuje zraniteľnosť pracovníčok po pôrode, v spojení s článkom 8 tejto smernice, ktorý sa týka materskej dovolenky, vyplýva, že ochrana zdravia a bezpečnosti, ktoré táto smernica stanovuje, je v skutočnosti určená ženám, ktoré dieťa porodili. Právo na materskú dovolenku je v skutočnosti definované ako obdobie v trvaní „najmenej 14 týždňov, poskytnut[é] pred a/alebo po pôrode“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). Z tohto dôvodu je cieľom článku 8 chrániť ženu počas obdobia, keď je obzvlášť zraniteľná, a to tak pred, ako aj po pôrode. V rovnakom duchu Súdny dvor zdôraznil tento aspekt materskej dovolenky v konštatovaní, že účelom materskej dovolenky, na rozdiel od rodičovskej dovolenky, je ochrana biologického stavu ženy a osobitného vzťahu medzi ženou a jej dieťaťom počas tehotenstva a po pôrode.(19)
46. Zo všeobecnejšieho hľadiska je cieľom smernice 92/85, okrem iného, prostredníctvom materskej dovolenky pomáhať pracujúcim ženám zregenerovať sa z telesných a duševných ťažkostí počas trvania tehotenstva a z následkov pôrodu, ako aj uľahčiť ich návrat na trh práce po ukončení materskej dovolenky. Smernica teda funguje ako nástroj na posilnenie skutočnej rovnosti medzi pohlaviami.
47. Je pravda, ako som už uviedol vyššie, že pri výklade podstaty materskej dovolenky podľa smernice 92/85 Súdny dvor kladie dôraz aj na osobitný vzťah, ktorý vzniká po pôrode medzi ženou a jej dieťaťom. Domnieva sa však, že tento cieľ možno chápať iba v kontexte; ako logický dôsledok pôrodu (a dojčenia). V opačnom prípade, a síce keby sa tomuto cieľu prisudzoval samostatný význam, rozsah ochrany poskytovanej článkom 8 smernice 92/85 by sa podľa môjho názoru nemohol výlučne obmedzovať iba na ženy po pôrode, ale musel by sa nevyhnutne vzťahovať aj na adoptívne matky či dokonca iného rodiča, ktorý sa riadne stará o svoje novonarodené dieťa.
48. Práve z dôvodu existencie jasne formulovaného cieľa, ktorým je ochrana zdravia a bezpečnosti pracovníčok v zraniteľnom stave, nemôžem vykladať smernicu 92/85 v tom zmysle, že chráni právo na platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke v prípade matky, ktorej biologické dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky. Hoci pani Z. v skutočnosti je biologickou matkou dieťaťa narodeného prostredníctvom náhradnej matky, nie som presvedčený o tom, že túto skutočnosť možno samú osebe vykladať tak, že umožňuje rozšírenie rozsahu pôsobnosti smernice 92/85 na účel všeobecnej ochrany materstva alebo dokonca rodičovstva, čo je v rozpore s jej samotným znením a jasne formulovanými cieľmi.
49. Rád by som však dodal, že vzhľadom na to, že úroveň ochrany zaručenej smernicou 92/85 predstavuje iba akceptovateľné minimum, členské štáty môžu samozrejme poskytnúť rozsiahlejšiu ochranu, a to tak biologickým matkám, ako aj náhradným a adoptívnym matkám (a otcom). Domnievam sa, že členské štáty majú značnú voľnosť v tom, aby okrem typu dovolenky upravenej článkom 2 písm. b) smernice 92/85 ponúkli právo na platenú dovolenku, ktoré sa vzťahuje – ak to považujú za vhodné – aj na pracovníčky, ktoré dieťa neporodili.
50. Keďže vnútroštátne právne predpisy, ktoré sú v konaní vo veci samej sporné, sa na právo na materskú dovolenku objednávajúcej matky nevzťahujú, nemožno to vykladať tak, že sú v rozpore so smernicou 92/85. Je to tak jednoducho preto, lebo pani Z. nepatrí do rozsahu pôsobnosti smernice 92/85 z hľadiska ratione personae.
51. V tejto súvislosti musím zdôrazniť, že snaha o rozšírenie rozsahu pôsobnosti smernice 92/85 – a v dôsledku toho snaha o rozšírenie práva na platenú dovolenku zo zamestnania na pracovníčku, ktorej biologické dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky – by mala za následok rozporuplnú situáciu, v rámci ktorej by smernica 92/85 rozšírila právo na platenú dovolenku na pracovníčku, ktorá je náhradnou matkou, avšak toto právo by nerozšírila aj na pracujúcu adoptívnu matku – alebo dokonca na otca, či už sa dieťa narodilo prostredníctvom náhradnej matky alebo inými postupmi. V súčasnosti totiž právo EÚ neukladá členským štátom žiadnu povinnosť stanoviť platenú dovolenku z dôvodu osvojenia a/alebo rodičovskú dovolenku.
52. Ako vyplýva z článku 1 smernice 92/85 v spojení s ôsmym odôvodnením tejto smernice, táto smernica sa vzťahuje iba na špecifickú skupinu pracovníkov, ktorá si podľa normotvorcu EÚ vyžaduje osobitnú ochranu. V tejto súvislosti si nemyslím, že ženu, ktorej dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky, možno porovnávať so ženou, ktorá po tom, ako otehotnela a znášala fyzické a duševné obmedzenia tehotenstva, dieťa porodila.
53. To však, ako predpokladá vnútroštátny súd, samo osebe nevylučuje ochranu podľa smernice 2006/54. To potvrdzuje rozsudok Súdneho dvora vo veci Mayr(20), ktorý sa zaoberá časovým aspektom pojmu tehotenstva v kontexte lekárskeho zákroku IVF.
2. Vzťahuje sa na situáciu pani Z. smernica 2006/54?
54. Na to, aby sa smernica 2006/54 mohla uplatniť, sa musí preukázať, že namietané rozdielne zaobchádzanie sa zakladá na charakteristike súvisiacej s pohlavím. Pre vysvetlenie toho, prečo si myslím, že sa to prejednávanej veci netýka, začnem tým, že vysvetlím, prečo by sa mal prejednávaný prípad odlišovať od prípadu, o ktorý išlo v rozsudku Mayr. Potom sa budem zaoberať otázkou určenia vhodného príkladu na porovnanie.
55. Na úvod pripomínam, že rozsiahly súbor judikatúry Súdneho dvora rozlišuje medzi na jednej strane diskrimináciou z dôvodu tehotenstva a materstva v zmysle článku 2 ods. 2 písm. c) smernice 2006/54 a na druhej strane ďalšími formami zakázanej diskriminácie z dôvodu pohlavia v zmysle článku 2 ods. 1 písm. a) alebo písm. b) uvedenej smernice.(21) Podľa formulácie „zaobchádzať s podobnými situáciami rozdielne“ alebo naopak „s rozdielnymi situáciami rovnako“ je v skutočnosti prijateľné, že kým preukázanie diskriminácie z dôvodu tehotenstva alebo materstva nepredpokladá existenciu porovnateľnej situácie, pretože existuje špecifická podmienka tehotenstva alebo materstva (pohlavia),(22) pri ostatných typoch diskriminácie z dôvodu pohlavia sa existencia porovnateľnej situácie vyžaduje.
56. Konkrétnejšie, pokiaľ ide o rozsudok Mayr, pripomínam, že Súdny dvor dospel k záveru, že pracovníčka, ktorá podstupuje IVF, sa nemôže odvolávať na ochranu poskytovanú smernicou 92/85 v súvislosti s prepustením zo zamestnania, pokiaľ oplodnené vajíčka ešte neboli prenesené do jej maternice.(23) Súdny dvor však ďalej skúmal otázku, či takáto pracovníčka, ktorá nie je tehotná v zmysle smernice 92/85, sa predsa len môže odvolávať na ochranu pred diskrimináciou z dôvodu pohlavia, ktorú priznáva smernica 76/207/EHS(24), ktorá bola nedávno nahradená smernicou 2006/54.(25)
57. Podľa Súdneho dvora prepustenie pracovníčky zo zamestnania z dôvodu, že podstupuje špecifický lekársky zákrok(26), ktorý predstavuje kľúčovú etapu v procese IVF a ktorý sa priamo týka iba žien, predstavuje priamu diskrimináciu z dôvodu pohlavia.(27) Túto argumentáciu možno nájsť v rozsudku Dekker/Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen(28), v ktorom Súdny dvor konštatoval, že iba ženy môžu byť predmetom menej priaznivého zaobchádzania z dôvodu tehotenstva. V tej istej línii Súdny dvor v rozsudku Mayr rozlišoval medzi lekárskymi zákrokmi viažucimi sa na pohlavie (ktoré súvisia s tehotenstvom) a chorobami viažucimi sa na pohlavie (ktoré súvisia s tehotenstvom, ale vyskytli sa až po skončení materskej dovolenky).(29)
58. Zdá sa, že prístup prijatý v rozsudku Mayr úzko súvisí s cieľom sledovaným lekárskym zákrokom IVF, ktorým je navodenie tehotenstva u dotknutej ženy prostredníctvom lekárskeho zásahu. Zdá sa, že odkaz na cieľ stanovený v článku 2 ods. 3(30) smernice 76/207, ktorým je ochrana žien a predovšetkým tehotných pracovníčok, potvrdzuje, že zakázaná diskriminácia v tomto prípade vychádzala z úzkeho spojenia medzi, na jednej strane špecifickými črtami (týkajúcimi sa pohlavia) predmetnej lekárskej liečby, ktorú môžu podstúpiť len ženy, a na druhej strane tehotenstvom, ktoré podľa práva EÚ požíva osobitnú ochranu.(31)
59. Vzhľadom na to, že menej priaznivé zaobchádzanie, na ktoré sa pani Z. sťažuje, sa netýka jej tehotenstva – alebo dokonca otehotnenia – ako dôsledku lekárskeho zákroku IVF, ktorý si objednala, ale jej rodičovstva k dieťaťu, považujem za potrebné stanoviť mužský príklad na porovnanie.
60. Okrem toho by som rád zdôraznil, že na rozdiel od rozsudku Mayr sa konanie pred vnútroštátnym súdom netýka prepustenia zo zamestnania. Týka sa nároku na špecifickú formu odmeňovania, a preto súvisí konkrétne s článkom 4 smernice 2006/54 (aj keď sa vnútroštátny súd tiež odvoláva na článok 14 uvedenej smernice), ktorý zakazuje akúkoľvek diskrimináciu z dôvodu pohlavia „v súvislosti so všetkými hľadiskami a podmienkami odmeňovania“.
61. V tejto súvislosti je pre mňa ťažké pripustiť, že pani Z. bola predmetom zakázanej diskrimináciu z dôvodu pohlavia.
62. V prejednávanej veci sa rozdielne zaobchádzanie, na ktoré sa pani Z. sťažuje, nezakladá na pohlaví, ale na odmietnutí vnútroštátnych orgánov posudzovať situáciu náhradnej matky tak isto ako situáciu ženy, ktorá dieťa porodila, alebo situáciu adoptívnej matky. Z toho teda vyplýva, že smernica 2006/54 sa neuplatňuje na menej priaznivé zaobchádzanie, na ktoré sa pani Z. sťažuje.
63. V skutočnosti sa zdá, že s mužským rodičom dieťaťa narodeného prostredníctvom náhradnej matky (alebo inými postupmi) by sa v porovnateľnej situácii zaobchádzalo presne tak, ako s pani Z.: je potrebné uviesť, že podobne ako rodič/objednávajúca žena by nemal nárok na platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke alebo dovolenke z dôvodu osvojenia. Domnievam sa, že výklad smernice 2006/54 v tom zmysle, že zakazuje odmietnutie poskytnúť platenú dovolenku žene, ktorej dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky, by sám osebe bol v rozpore so zásadou rovnosti zaobchádzania. Takýto výklad by mal opačný účinok v podobe diskriminácie mužov, ktorí sa stali rodičmi a ktorí sa o dieťa riadne starajú. Myslím si, že rozlišovanie medzi pohlaviami, ktoré sa netýka špecifických fyzických a psychických obmedzení súvisiacich s tehotenstvom a pôrodom, by navyše viedlo k hodnoteniu, pokiaľ ide o kvalitatívny rozdiel medzi materstvom a rodičovstvom vo všeobecnosti.
64. V tejto súvislosti sa prikláňam k tvrdeniu, že pokiaľ ide o ženu, ktorá sa stala matkou prostredníctvom náhradnej matky, vhodným príkladom pre porovnanie sa zdá byť – ako pani Z. sama pripúšťa – adoptívna matka (alebo, v závislosti od konkrétneho prípadu, rodič muž alebo žena), ktorá dieťa neporodila. Podobne ako adoptívna matka sa pani Z. stala matkou bez trvajúcich fyzických a psychických účinkov tehotenstva a pôrodu – aj keď nechcem v žiadnom prípade podceňovať ťažkosti pri realizácii náhradného materstva (alebo osvojenia).
65. Pokiaľ ide o osvojenie, právo EÚ neukladá členským štátom povinnosť poskytnúť adoptívnym rodičom platenú dovolenku. Článok 16 smernice 2006/54 poskytuje ochranu iba pred diskrimináciou mužov a žien, ktorí využívajú dovolenku z dôvodu osvojenia alebo otcovskú dovolenku v členských štátoch, ktoré uznávajú právo na takúto dovolenku. V skutočnosti, ako to vyplýva z článku 16 smernice 2006/54 v spojení s odôvodnením 27 tejto smernice, k diskriminácii v zmysle tejto smernice môže dôjsť len pri výkone práva, ktoré je uznané vnútroštátnym právom. Smernica rovnako ponecháva členským štátom voľnosť pri prijímaní opatrení, ktoré považujú za vhodné v súvislosti s týmito druhmi dovolenky.(32) V konaní pred vnútroštátnym súdom pani Z. nebola predmetom akéhokoľvek menej priaznivého zaobchádzania, pretože jej bola poskytnutá dovolenka z dôvodu osvojenia.
66. Domnievam sa však, že nepriaznivé zaobchádzanie v porovnaní s adoptívnymi matkami nemožno vylúčiť.
67. V tejto súvislosti, ak vnútroštátna právna úprava stanovuje platenú dovolenku z dôvodu osvojenia – alebo inú formu dovolenky, ktorej poskytnutie nezávisí od splnenia špecifickej podmienky, aby dotknutá osoba podstúpila tehotenstvo – vnútroštátnemu súdu by malo byť ponechané, aby vzhľadom na túto vnútroštátnu právnu úpravu posúdil, či uplatňovanie rozdielnych pravidiel na adoptívnych rodičov a rodičov, ktorých dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky (a ktorí sú uznaní za zákonných rodičov dieťaťa), predstavuje diskrimináciu.(33)
68. Stručne povedané, som presvedčený o tom, že z dôvodu, že rozdielne zaobchádzanie, na ktoré sa pani Z. sťažuje, nepredstavuje diskrimináciu z dôvodu pohlavia, smernicu 2006/54 nemožno vykladať tak, že zakazuje vnútroštátnu právnu úpravu, ktorá neposkytuje platenú dovolenku zo zamestnania zodpovedajúcu materskej dovolenke alebo dovolenke z dôvodu osvojenia žene, ktorej biologické dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky.(34)
3. Vplyv primárneho práva
69. V prípade zápornej odpovede na prvú otázku sa vnútroštátny súd ďalej pýta, či smernica 2006/54 je zlučiteľná s článkom 3 ZEÚ, článkom 8 ZFEÚ a článkom 157 ZFEÚ, ako aj článkami 21, 23, 33 a 34 Charty základných práv Európskej únie (ďalej len „Charta“).
70. Po prvé, je zrejmé, že v kontexte všeobecnej zásady rovnosti zaobchádzania môžu ustanovenia, ktoré citoval vnútroštátny súd, fungovať ako základ pre napadnutie platnosti sekundárnej právne úpravy EÚ.(35) No vzhľadom na článok 3 ZEÚ (ktorý uvádza všeobecné ciele Európskej únie), najmä jeho odsek 3, ako aj články 8 ZFEÚ a 157 ZFEÚ, by som chcel poukázať na to, že relevantné časti týchto ustanovení sa týkajú rovnosti zaobchádzania s mužmi a ženami. S prihliadnutím na záver uvedený vyššie, že nárok na platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke alebo dovolenke z dôvodu osvojenia objednávajúcich matiek nepatrí do rozsahu pôsobnosti smerníc 92/85 a 2006/54, sa domnievam, že nie je potrebné odpovedať na otázku zlučiteľnosti smernice 2006/54 s ustanoveniami Zmluvy.
71. Po druhé, pokiaľ ide o ustanovenia Charty (články 21, 23, 33 a 34), ktoré uvádza vnútroštátny súd, je potrebné pripomenúť, že podľa článku 51 ods. 1 Charty sú jej ustanovenia určené pre členské štáty výlučne vtedy, ak vykonávajú právo EÚ. Inými slovami na to, aby sa Charta uplatnila, musí byť preukázané dostatočne úzke spojenie s právom EÚ. V tomto zmysle na to, aby sa situácia, ktorá inak patrí do rozsahu pôsobnosti vnútroštátneho práva, transformovala na situáciu, na ktorú sa vzťahuje právo EÚ, nebude postačovať odvolávanie sa na ustanovenie Charty.(36) Je to tak preto, lebo táto sa uplatní výlučne vtedy, ak sa dotknutý prípad netýka iba ustanovenia Charty, ale aj ďalšieho ustanovenia práva EÚ, ktoré priamo súvisí s prípadom.(37) Ako som sa snažil vysvetliť vyššie, zdá sa, že v prejednávanej veci žiadne takéto spojenie neexistuje.
72. Rád by som tiež dodal, že Charta v súlade so zásadou vyjadrenou vo svojom článku 51 ods. 2 nerozširuje pôsobnosť práva EÚ nad rámec právomocí zverených Európskej únii. Charta ani „nezakladá žiadnu novú právomoc ani úlohu pre [Európsku] [ú]niu ani nemení právomoci a úlohy vymedzené v zmluvách“.
73. Hoci je nesporné, že pri výklade sekundárnej právnej úpravy EÚ je potrebné dodržiavať Chartu (a primárne právo ako celok),(38) nie je mi jasné, ako možno ustanovenia Charty, ktoré citoval vnútroštátny súd, použiť tak, aby sa rozšíril rozsah vecnej pôsobnosti smernice 2006/54. Ako som vysvetlil vyššie, sťažovanie sa na predmetnú diskrimináciu vychádza zo skutočnosti, že s pani Z. sa nezaobchádzalo rovnako ako so ženou, ktorá dieťa porodila, alebo ako s adoptívnou matkou, čo je situácia, na ktorú sa uvedená smernica nevzťahuje. Je potrebné konštatovať, že špecifický legislatívny nástroj, ktorý odráža zásadnú legislatívnu voľbu zlepšovať skutočnú rovnosť medzi pohlaviami – v súlade s článkami 21 a 23 Charty – nemožno jednoduchým odvolávaním sa na základné práva vykladať v tom zmysle, že sa vzťahuje na ďalšie (možné) formy diskriminácie.(39) Podobne takáto voľba nemôže mať vplyv na platnosť smernice 2006/54.
74. Je pravda, že ak konkrétna situácia (alebo kategória osôb) patrí do rozsahu pôsobnosti legislatívneho nástroja EÚ, Súdny dvor sa môže pokúsiť o nápravu nezrovnalostí medzi sekundárnou a primárnou právnou úpravou prostredníctvom „výrazne te[leologického]“(40) výkladu. To bol prípad rozsudku Sturgeon(41), v ktorom Súdny dvor poskytol výklad relevantných ustanovení nariadenia (ES) č. 261/2004(42) vzhľadom na všeobecnú zásadu rovnosti zaobchádzania v tom zmysle, že ochrana, ktorú toto nariadenie poskytuje, sa vzťahuje aj na cestujúcich, ktorých lety meškajú.(43) Takýto výklad si však predovšetkým vyžaduje, aby rozdielne zaobchádzanie, na ktoré sa sťažuje, patrilo do rozsahu pôsobnosti dotknutého legislatívneho nástroja.(44) V tejto veci to tak nie je.
75. Ako som vysvetlil vyššie, nemôžem vykladať existujúce ustanovenia práva tak, že ukladajú povinnosť poskytnúť platenú dovolenku žene, akou je pani Z., ktorá sa stala matkou prostredníctvom náhradnej matky. Právo EÚ výslovne stanovuje, že platená materská dovolenka sa poskytne žene, ktorá dieťa porodila. Pokiaľ ide o iné typy dovolenky (predovšetkým dovolenku z dôvodu osvojenia alebo rodičovskú dovolenku), členským štátom je ponechaná rozsiahla diskrečná právomoc pri prijímaní opatrení, ktoré považujú za vhodné.
76. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy zastávam názor, že na prvú a druhú otázku je potrebné odpovedať v tom zmysle, že smernica 2006/54 sa neuplatňuje za okolností, ako sú tie, ktoré nastali v konaní vo veci samej, v rámci ktorých žena, ktorej biologické dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky, nemá nárok na platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke a/alebo dovolenke z dôvodu osvojenia. Tento záver nemá vplyv na platnosť uvedenej smernice.
C – Diskriminácia z dôvodu zdravotného postihnutia
1. Ochrana priznaná smernicou 200/78
77. Tretia, štvrtá, piata a šiesta otázka sa týkajú problematiky zdravotného postihnutia. Konkrétnejšie, vnútroštátny súd sa pýta, či odmietnutie poskytnúť platenú dovolenku zo zamestnania zodpovedajúcu materskej dovolenke alebo dovolenke z dôvodu osvojenia predstavuje diskrimináciu z dôvodu zdravotného postihnutia podľa smernice 2000/78 (najmä tretia otázka). Je to tak preto, lebo dotknutá matka trpí chorobou, ktorá jej bráni porodiť.
78. V tejto súvislosti chce Equality Tribunal tiež zistiť, aký význam treba pripisovať Dohovoru OSN pri výklade smernice 2000/78, ako aj to, či tento Dohovor môže mať vplyv na platnosť uvedenej smernice (piata a šiesta otázka). Štvrtá otázka navyše vyvoláva otázku platnosti niektorých ustanovení primárneho práva EÚ.
79. Na začiatok by som rád poznamenal, že Súdny dvor už poskytol čiastočnú odpoveď na piatu otázku v nedávnom rozsudku Ring(45). V tomto rozsudku Súdny dvor potvrdil, že smernica 2000/78 sa má vykladať, pokiaľ je to možné, v súlade s Dohovorom OSN.(46) Podľa článku 216 ods. 2 ZFEÚ sú medzinárodné dohody uzavreté Európskou úniou záväzné pre jej inštitúcie. V dôsledku toho musia mať prednosť pred aktmi EÚ.(47)
80. Keďže smernica 2000/78 predstavuje jeden z legislatívnych aktov EÚ, ktorý odkazuje na záležitosti upravené týmto nástrojom(48) – s čím súhlasia všetci účastníci konania, ktorí predložili pripomienky – je zrejmé, že Dohovor OSN predstavuje pri výklade smernice 2000/78 rozhodujúcu veličinu.
81. Pokiaľ ide o druhú otázku, ktorá sa objavila v súvislosti s piatou a šiestou otázkou, a síce možnosť spochybnenia zlučiteľnosti smernice 2000/78 s Dohovorom OSN, z ustálenej judikatúry vyplýva, že Súdny dvor môže skúmať platnosť sekundárnych právnych predpisov EÚ vzhľadom na medzinárodnú zmluvu iba vtedy, ak tomu „povaha, ako aj účel“ takejto zmluvy nebráni a, okrem iného, ak sú ustanovenia medzinárodnej zmluvy z hľadiska ich obsahu bezpodmienečné a dostatočne presné.(49) Ako podrobnejšie vysvetlím v ďalšej časti týchto návrhov, nemyslím si, že Dohovor OSN, a konkrétnejšie ustanovenia uvedené vnútroštátnym súdom, môžu slúžiť ako základ pre napadnutie platnosti smernice 2000/78.
82. S cieľom určiť, či sa smernica 2000/78 na situáciu pani Z. uplatňuje, začnem stručným opisom vývoja pojmu zdravotné postihnutie v kontexte smernice 2000/78. Potom sa budem zaoberať rozsahom pôsobnosti tejto smernice.
a) Vzťahuje sa na situáciu pani Z. pojem zdravotné postihnutie podľa smernice 2000/78?
83. Vo všeobecnosti možno (prinajmenšom) identifikovať dve protikladné koncepcie zdravotného postihnutia: lekárska (alebo individuálna) a sociálna koncepcia zdravotného postihnutia.(50)
84. Lekárska koncepcia kladie osobitný dôraz na jednotlivca a na zhoršené zdravie, ktoré dotknutej osobe sťažuje možnosť prispôsobiť sa alebo sa začleniť do okolitého spoločenského prostredia. Sociálna koncepcia zdravotného postihnutia, ktorá vychádza z kontextového prístupu, na rozdiel od lekárskej koncepcie kladie dôraz na vzájomné pôsobenie medzi zhoršeným zdravím a reakciou spoločnosti alebo dokonca organizácie spoločnosti, pokiaľ ide o prispôsobenie pre osoby so zdravotným postihnutím. Dôležité je, že tento model ponúka širšie chápanie zdravotného postihnutia. Obzvlášť dôležité je, že zdravotné postihnutie závisí od kontextu a situácie: napríklad dlhodobá choroba, ako je napríklad diabetes alebo dokonca alergia, môže, v závislosti od okolitého prostredia, predstavovať zdravotné postihnutie.
85. Dohovor OSN odráža sociálny model zdravotného postihnutia. Uvádza, že zdravotné postihnutie je „výsledkom vzájomného pôsobenia medzi osobami so zhoršeným zdravím a medzi bariérami v postojoch a v prostredí, ktoré im bránia plne a účinne sa zúčastňovať na živote spoločnosti na rovnakom základe s ostatnými“.(51) Podľa tohto výkladu je zdravotné postihnutie výsledkom neschopnosti sociálneho prostredia prispôsobiť sa a vyhovieť potrebám osôb so zdravotným postihnutím.(52) Vzhľadom na to, že sociálny model zdravotného postihnutia presahuje rámec toho, čo sa tradične považuje za zdravotné postihnutie (vrátane, okrem iného, mentálneho postihnutia), Dohovor OSN nepochybne ponúka silnejšiu a rozsiahlejšiu ochranu pred diskrimináciou než striktná a na jednotlivca zameraná definícia. V skutočnosti priznáva, že zdravotné postihnutie je „tak sociálnym pojmom[,] ako aj lekárskym faktom“.(53)
86. V tejto súvislosti by som rád poukázal na to, že pojem zdravotné postihnutie sa výrazne rozvinul v rámci judikatúry Súdneho dvora v špecifickom kontexte smernice 2000/78.
87. V zmysle rozsudku Súdneho dvora vo veci Chacón Navas(54) sa má pojem zdravotné postihnutie vykladať samostatne a jednotne, a to nielen na účely zabezpečenia jednotného uplatňovania, ale aj na účely zabezpečenia dodržiavania zásady rovnosti zaobchádzania v čo možno najširšom zmysle.(55) V tomto rozsudku sa Súdny dvor rozhodol pre výrazne striktnejšiu definíciu pojmu zdravotné postihnutie: definoval ho ako obmedzenie vyplývajúce z fyzického, mentálneho alebo psychického postihnutia, ktoré bráni účasti dotknutej osoby na profesijnom živote.(56)
88. Rozsudok Ring však nepochybne predstavuje v judikatúre Súdneho dvora paradigmatickú zmenu. V tomto rozsudku bol pojem zdravotné postihnutie v zmysle práva EÚ explicitne zosúladený s pojmom zdravotné postihnutie v zmysle Dohovoru OSN.
89. V nadväznosti na Dohovor OSN Súdny dvor priznal, že zdravotné postihnutie sa musí chápať ako „pojem, ktorý sa vyvíja“. V špecifickom kontexte smernice 2000/78 tento pojem odkazuje na „obmedzenie vyplývajúce najmä z fyzického, mentálneho alebo psychického postihnutia, ktorého vzájomné pôsobenie s rôznymi prekážkami môže brániť plnej a účinnej účasti dotknutej osoby na profesijnom živote na základe rovnosti s ostatnými zamestnancami“.(57) Aj keď je príčina zdravotného postihnutia (vrodeného, prípadne spôsobeného nehodou alebo chorobou) irelevantná, toto obmedzenie musí byť „dlhodobé“.(58)
90. Zdá sa však, že medzi definíciou stanovenou v Dohovore OSN a definíciou stanovenou v rozsudku Ring existuje pozoruhodný rozdiel. Kým Dohovor OSN odkazuje vo všeobecnosti na účasť na živote v spoločnosti, definícia Súdneho dvora odkazuje iba na účasť na profesijnom živote.
91. Domnievam sa, že tento rozdiel je spôsobený rozsahom pôsobnosti smernice 2000/78, ktorý je určený voľbou normotvorcu, pokiaľ ide o politiky v tejto konkrétnej oblasti. V konečnom dôsledku je z tohto dôvodu nerozlučne spojený s otázkou, čo patrí do právomoci EÚ a čo nie. Podstata otázky je preto nasledujúca: ohrozuje choroba, ktorou pani Z. trpí, jej vyhliadky na účasť na profesijnom živote?
92. V tejto súvislosti by som chcel zdôrazniť, že cieľom sledovaným smernicou 2000/78, ako sa uvádza v článku 1, je ustanovenie všeobecného rámca pre boj proti diskriminácii v zamestnaní a povolaní na základe niektorého z dôvodov uvedených v tomto ustanovení. Medzi tieto dôvody patrí zdravotné postihnutie. Ako už bolo uvedené vyššie, tento pojem bol neskôr definovaný v rámci judikatúry Súdneho dvora.(59)
93. Nepochybujem o tom, že choroba, ako je tá, ktorou pani Z. trpí, môže predstavovať dlhodobé obmedzenie „vyplývajúce najmä z fyzického, mentálneho alebo psychického postihnutia“. Vychádzajúc z jej túžby mať vlastné dieťa, je choroba, ktorou pani Z. trpí, nepochybne zdrojom veľkej úzkosti. Podľa rozsiahlejšieho spoločenského vnímania pojmu zdravotné postihnutie, ktoré vyplýva z Dohovoru OSN, je v skutočnosti predstaviteľné, že táto choroba môže za určitých okolností brániť osobe plne a účinne sa zúčastňovať na živote spoločnosti.
94. Nie som však presvedčený o tom, že smernica 2000/78 sa uplatňuje na špecifické okolnosti prejednávanej veci.
95. Nemyslím si, že choroba, ktorou pani Z. trpí, v zmysle judikatúry Súdneho dvora bráni „vzájomn[ým] pôsoben[ím] s rôznymi prekážkami… plnej a účinnej účasti dotknutej osoby na profesijnom živote na základe rovnosti s ostatnými zamestnancami“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). V skutočnosti, ako uviedol Súdny dvor, pojem „zdravotné postihnutie“ v zmysle smernice 2000/78 je potrebné vykladať vzhľadom na možnosti tejto osoby pracovať a vykonávať zárobkovú činnosť.(60) Tento prístup sa zdá byť v súlade s cieľmi sledovanými smernicou, ktorými je konkrétne boj proti diskriminácii v špecifickom kontexte zamestnania, a teda umožnenie osobe so zdravotným postihnutím prístup a účasť v zamestnaní.
96. Inými slovami, vzhľadom na to, že povaha zdravotného postihnutia neodmysliteľne vychádza z kontextu, by sa mala otázka, čo sa na účely smernice 2000/78 považuje za zdravotné postihnutie, posudzovať v závislosti od konkrétneho prípadu a vzhľadom na základ, z ktorého táto právna norma vychádza. V dôsledku toho otázka znie, či predmetná choroba predstavuje – vo vzájomnom pôsobení so špecifickými prekážkami, ktoré sú buď fyzické, alebo spočívajú v postojoch alebo prostredí – prekážku účasti na profesijnom živote.
97. Hoci neschopnosť stať sa matkou prirodzenou cestou môže osoba, ktorá si želá mať vlastné dieťa, vnímať ako hlboko nespravodlivú, nemôžem vykladať súčasnú právnu úpravu EÚ v tom zmysle, že sa uplatňuje na situácie, ktoré nesúvisia so spôsobilosťou dotknutej osoby pracovať.(61) V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť neodmysliteľnú funkčnú povahu pojmu zdravotné postihnutie v zmysle smernice 2000/78. Myslím si, že na to, aby obmedzenie spadalo do rozsahu pôsobnosti tejto smernice, musí byť preukázaný vzájomný vzťah medzi týmto obmedzením a schopnosťou dotknutej osoby pracovať. Zdá sa, že takýto vzťah za okolností, ako sú tie, ktoré prejednáva vnútroštátny súd, neexistuje.(62) Zo spisového materiálu nevyplýva, že by obmedzenie, ktorým pani Z. trpí, predstavovalo prekážku účasti na profesijnom živote.
98. Z tohto dôvodu sa domnievam, že menej priaznivé zaobchádzanie, na ktoré sa pani Z. sťažuje, nemožno vykladať v tom zmysle, že patrí do rozsahu pôsobnosti článku 5 smernice 2000/78.
99. No pre prípad, že Súdny dvor rozhodne, že smernica 2000/78 sa na predmetnú situáciu, ktorú prejednáva vnútroštátny súd, vzťahuje, uvádzam nasledujúce pripomienky týkajúce sa povinnosti „primeraného prispôsobenia“ v zmysle článku 5 uvedenej smernice.
b) Primerané prispôsobenia: stanovenie rovnováhy medzi záujmami osoby so zdravotným postihnutím a záujmami zamestnávateľa
100. Aj za predpokladu, na účely argumentácie, že diskriminácia, na ktorú sa pani Z. sťažuje, patrí do rozsahu vecnej pôsobnosti smernice, nechápem, ako by sa článok 5 smernice 2000/78 mohol vykladať tak, že ukladá zamestnávateľovi povinnosť poskytnúť platenú dovolenku zamestnancovi, ktorý sa nachádza v jej situácii. Podľa tohto ustanovenia je zamestnávateľ v skutočnosti povinný za určitých podmienok prijať vhodné opatrenia na to, aby umožnil osobe so zdravotným postihnutím vstúpiť, zúčastňovať sa alebo postupovať v zamestnaní.
101. Je pravda, že v znení článku 5 smernice 2000/78 alebo odôvodnení 20 tejto smernice sa nenachádza nič, čo by od začiatku vylučovalo možnosť výkladu článku 5 v tom zmysle, že ukladá povinnosť poskytnúť platenú dovolenku na účely zabezpečenia primeraného prispôsobenia.
102. Kým článok 5 vyžaduje iba to, aby zamestnávatelia prijali „podľa potreby jednotlivého prípadu vhodné opatrenia“, odôvodnenie 20 stanovuje neúplný zoznam opatrení, ktoré sa môžu ukázať ako vhodné na prispôsobenie pracoviska zdravotnému postihnutiu: tieto opatrenia zahŕňajú organizačné opatrenia, ako aj opatrenia na prispôsobenie priestorov potrebám osoby so zdravotným postihnutím. Je tiež zrejmé, že potrebu a vhodnosť opatrení je potrebné posudzovať v závislosti od konkrétneho prípadu.(63) Okrem toho vzhľadom na cieľ stanovený v článku 5 smernice 2000/78 – ktorým je umožniť osobám so zdravotným postihnutím zamestnať sa a vykonávať zamestnanie – toto ustanovenie je potrebné vykladať široko.(64)
103. V dôsledku toho môžu primerané prispôsobenia v zmysle článku 5 smernice 2000/78 – vykladané vzhľadom na článok 2 Dohovoru OSN – znamenať pre zamestnávateľa náklady (či už z dôvodu prispôsobenia priestorov, alebo z dôvodu organizačných opatrení). Rád by som však zdôraznil, že článok 5 tiež stanovuje, že takéto prispôsobenia nesmú pre zamestnávateľa predstavovať neprimeranú záťaž. Vychádzajúc z odôvodnenia 21 smernice 2000/78, je potrebné klásť osobitný význam na „finančné a iné náklady spojené s takýmto opatrením[,] ako aj veľkosť a finančné zdroje podniku“.
104. V tejto súvislosti považujem za úplne možné, že za určitých okolností možno poskytnutie (neplatenej) dovolenky považovať za vhodné opatrenie na zabezpečenie toho, aby sa dotknutý zamestnanec so zdravotným postihnutím mohol aj naďalej zúčastňovať na profesijnom živote v súlade s cieľmi smernice 2000/78. Mám však problém prijať názor, že povinnosť zamestnávateľa poskytnúť platenú dovolenku možno odvodiť z článku 5 smernice 2000/78.
105. Podstatou požiadavky primeraného prispôsobenia je v skutočnosti stanovenie spravodlivej rovnováhy medzi potrebami osôb so zdravotným postihnutím a potrebami zamestnávateľa.(65)
106. V rozsudku Ring Súdny dvor rozhodol, že skrátenie pracovného času nemôže predstavovať opatrenie primeraného prispôsobenia v zmysle článku 5 smernice 2000/78. Priznal teda, že povinnosť primeraného prispôsobenia môže narúšať slobodu zamestnávateľa podnikať a môže pre neho predstavovať finančnú záťaž.
107. Hoci skrátenie pracovného času pravdepodobne môže predstavovať pre zamestnávateľa značnú finančnú záťaž, predsa len nastoľuje rovnováhu medzi záujmami zamestnanca a záujmami zamestnávateľa: v skutočnosti ako protihodnotu za vykonané prispôsobenie zamestnanec aj naďalej prispieva k výkonnosti daného zariadenia. Aj keď táto otázka sa v rozsudku Ring výslovne neobjavila, domnievam sa, že s cieľom nastoliť náležitú rovnováhu medzi dotknutými záujmami skrátenie pracovného času ako opatrenie primeraného prispôsobenia so sebou nevyhnutne nesie tomu zodpovedajúce zníženie odmeny, ktorá sa dotknutej osobe vypláca.
108. Na rozdiel od skrátenia pracovného času sleduje poskytnutie platenej dovolenky iba záujmy zamestnanca. Zároveň, na rozdiel od situácie opísanej vyššie, poskytnutie platenej dovolenky nepredstavuje pre zamestnávateľa iba značnú finančnú záťaž; taktiež nezaručuje, ako protihodnotu za vykonané prispôsobenie, že sa zamestnanec so zdravotným postihnutím bude aj naďalej zúčastňovať v zamestnaní. Keby sa poskytnutie platenej dovolenky malo rovnať skráteniu pracovného času, muselo by sa predpokladať, že po skončení dovolenky sa (zdravotne postihnutý) zamestnanec vždy vráti do zamestnania. Vylúčiť nemožno ani obdobie ďalšej neprítomnosti v práci v prípade, že sa zamestnanec za podobných zmluvných podmienok rozhodne mať ďalšie deti. Vzhľadom na rôzne neistoty týkajúce sa poskytnutia platenej dovolenky z hľadiska zamestnávateľa sa domnievam, že tieto opatrenia nemožno zmysluplne porovnávať.(66)
109. Okrem toho sa nezdá, že by obmedzenie, ktorým žena, ako je pani Z., trpí, priamo súviselo s jej potrebou nastúpiť na dovolenku. Primerané prispôsobenie v skutočnosti vyžaduje, aby zamestnávateľ prijal opatrenia, ktoré uľahčujú prístup a účasť na profesijnom živote.(67) To potvrdzuje článok 5 smernice 2000/78 v spojení s odôvodnením 20 tejto smernice.
110. Je samozrejme pravda, že vykonané prispôsobenie by malo byť uspôsobené konkrétnemu prípadu. Ak však predmetné opatrenia očividne nijako nesúvisia s tým, aby sa osobe so zdravotným postihnutím zabezpečil prístup alebo možnosť zúčastňovať sa v zamestnaní, domnievam sa, že článok 5 nemožno vykladať v tom zmysle, že ukladá zamestnávateľovi povinnosť vykonať takéto opatrenia. Tak je to vo veci prejednávanej pred vnútroštátnym súdom. Zo spisového materiálu vyplýva, že potreba nastúpiť na dovolenku nie je nevyhnutným dôsledkom toho, že sa pani Z. môže aj naďalej zúčastňovať v zamestnaní, ale skôr dôsledkom jej rozhodnutia objednať si službu náhradného materstva.
2. Vplyv primárneho a medzinárodného práva
111. Štvrtá, piata a šiesta otázka sa týkajú platnosti smernice 2000/78. Konkrétnejšie, vnútroštátny súd chce zistiť, či táto smernica je zlučiteľná na jednej strane s článkom 10 ZFEÚ a článkami 21, 26 a 34 Charty a na druhej strane s Dohovorom OSN.
112. Článok 10 ZFEÚ obsahuje všeobecnú klauzulu, ktorá vyjadruje konkrétny politický cieľ, na dosiahnutie ktorého sa Európska únia zaviazala. Týmto cieľom je boj proti diskriminácii, okrem iného, z dôvodu zdravotného postihnutia: cieľ podporovaný smernicou 2000/78 v oblasti zamestnania a povolania. Domnievam sa, že toto ustanovenie primárneho práva nestanovuje žiadne konkrétne práva alebo povinnosti, na základe ktorých by bolo možné napadnúť platnosť smernice 2000/78.
113. Vzhľadom na to, že si myslím, že smernica 2000/78 by sa na okolnosti prejednávanej veci nemala uplatniť, odkazujem – analogicky – na moje poznámky týkajúce sa Charty v bodoch 71 až 75 týchto návrhov.
114. Čo sa týka otázky zlučiteľnosti smernice 2000/78 s Dohovorom OSN, chcel by som poznamenať, že sa zdá, že povinnosti stanovené v poslednom uvedenom medzinárodnom dokumente sú adresované jeho zmluvným stranám. Medzi tieto povinnosti patrí povinnosť prijať primerané opatrenia – ak je to nevyhnutné, prijatím právnych predpisov – na účely uplatňovania práv osôb so zdravotným postihnutím, ako to stanovuje Dohovor OSN.(68) Znenie tohto Dohovoru má charakter programu a nemôžem ho vykladať tak, že by obsahoval nejaké ustanovenia, ktoré by spĺňali podmienku, že ustanovenie musí byť bezpodmienečné a dostatočne presné, ako už bolo uvedené vyššie. V dôsledku toho si myslím, že na účely napadnutia platnosti smernice 2000/78 sa nemožno odvolávať na ustanovenia Dohovoru OSN.(69)
115. V ďalšej časti týchto návrhov stručne rozoberiem ustanovenia, ktoré uviedol vnútroštátny súd.
116. Po prvé, články 5, 6 a 28 Dohovoru OSN(70) sa špecificky netýkajú zamestnania a povolania. Tieto ustanovenia stanovujú všeobecné povinnosti adresované zmluvným stranám, aby prijali opatrenia na zabezpečenie dosiahnutia cieľov Dohovoru OSN. V dôsledku toho mi nie je jasné, ako tieto ustanovenia môžu slúžiť ako základ pre spochybnenie platnosti smernice 2000/78.
117. Po druhé, článok 27 ods. l písm. b) Dohovoru OSN stanovuje, že „zmluvné strany zaručujú a podporujú uplatňovanie práva na prácu, a to aj pre osoby, ktoré sa stali zdravotne postihnutými v priebehu zamestnania, prijímaním primeraných opatrení, vrátane legislatívnych, ktorými, okrem iného… budú chrániť, na rovnakom základe s ostatnými, práva osôb so zdravotným postihnutím na spravodlivé a uspokojivé pracovné podmienky, vrátane rovnakých príležitostí a rovnakého odmeňovania za prácu rovnakej hodnoty…“.
118. Toto ustanovenie teda ponecháva na vlastné zváženie zmluvných strán stanoviť opatrenia, ktoré sa majú prijať. Z tohto dôvodu sloboda Európskej únie prijímať legislatívne opatrenia na podporu uplatňovania práv zakotvených v Dohovore OSN nie je obmedzená článkom 27 ods. l písm. b) Dohovoru OSN.
119. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy zastávam názor, že na tretiu, štvrtú, piatu a šiestu otázku je potrebné odpovedať v tom zmysle, že smernica 2000/78 sa neuplatňuje za okolností, ako sú tie, ktoré nastali v konaní pred vnútroštátnym súdom, v rámci ktorých žena, ktorá trpí chorobou, v dôsledku ktorej nie je schopná porodiť, a ktorej biologické dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky, nemá nárok na platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke a/alebo dovolenke z dôvodu osvojenia. Tento záver nemá vplyv na platnosť uvedenej smernice.
D – Záverečné poznámky
120. Bez ohľadu na záver, ku ktorému som dospel vyššie, hlboko súcitím s objednávajúcimi rodičmi, ktorí nepochybne čelia problémom z dôvodu právnej neistoty vo viacerých členských štátoch, pokiaľ ide o náhradné materstvo. Nemyslím si však, že je v právomoci Súdneho dvora, aby nahradil normotvorcu tvorivým výkladom, ktorým by do smerníc 2006/54 a 2000/78 (alebo vlastne do smernice 92/85) vkladal niečo, čo tam jednoducho nie je. To by podľa môjho názoru predstavovalo zasahovanie do legislatívnej výsady.
121. Súdny výklad nároku na platenú dovolenku zo zamestnania by v skutočnosti znamenal zaujatie postoja k etickým otázkam, o ktorom sa doteraz ešte nerozhodovalo v rámci legislatívneho procesu. Ak sa rozšírenie rozsahu ochrany materskej dovolenky alebo dovolenky z dôvodu osvojenia (alebo dokonca vytvorenie samostatnej formy dovolenky z dôvodu náhradného materstva) považuje za spoločensky žiaduce, bude v právomoci členských štátov a/alebo normotvorcu EÚ zaviesť potrebné legislatívne opatrenia na dosiahnutie tohto cieľa.
IV – Návrh
122. V dôsledku toho navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky, ktoré položil Equality Tribunal, takto:
– Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2006/54/ES z 5. júla 2006 o vykonávaní zásady rovnosti príležitostí a rovnakého zaobchádzania s mužmi a ženami vo veciach zamestnanosti a povolania (prepracované znenie) sa neuplatňuje za okolností, v rámci ktorých žena, ktorej biologické dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky, nemá nárok na platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke a/alebo dovolenke z dôvodu osvojenia.
Skúmanie položených otázok neodhalilo nijakú skutočnosť, ktorá by mohla ovplyvniť platnosť smernice 2006/54.
– Smernica Rady 2000/78/ES z 27. novembra 2000, ktorá ustanovuje všeobecný rámec pre rovnaké zaobchádzanie v zamestnaní a povolaní, sa neuplatňuje za okolností, ako sú tie, ktoré nastali v konaní pred vnútroštátnym súdom, v rámci ktorých žena, ktorá trpí chorobou, v dôsledku ktorej nie je schopná porodiť, a ktorej biologické dieťa sa narodilo prostredníctvom náhradnej matky, nemá nárok na platenú dovolenku zodpovedajúcu materskej dovolenke a/alebo dovolenke z dôvodu osvojenia.
Skúmanie položených otázok neodhalilo nijakú skutočnosť, ktorá by mohla ovplyvniť platnosť smernice 2000/78.