Causa T‑299/11

(pubblicazione per estratto)

European Dynamics Luxembourg SA e altri

contro

Ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno (marchi, disegni e modelli) (UAMI)

«Appalti pubblici di servizi – Gara d’appalto – Prestazione di servizi esterni per la gestione di programmi e progetti e per la consulenza tecnica nel settore delle tecnologie dell’informazione – Classificazione di un offerente in una procedura a cascata – Criteri di aggiudicazione – Pari opportunità – Trasparenza – Errore manifesto di valutazione – Obbligo di motivazione – Responsabilità extracontrattuale – Perdita di un’opportunità»

Massime – Sentenza del Tribunale (Quarta Sezione) del 7 ottobre 2015

1.      Appalti pubblici dell’Unione europea – Gara d’appalto – Obbligo di rispettare il principio della parità di trattamento degli offerenti – Necessità di garantire la par condicio e di conformarsi al principio di trasparenza – Portata – Ponderazione dei sottocriteri all’interno di un criterio di aggiudicazione non prevista nel capitolato d’oneri né comunicata preliminarmente agli offerenti – Inammissibilità

(Regolamento del Consiglio n. 1605/2002, art. 89, § 1)

2.      Appalti pubblici dell’Unione europea – Conclusione di un appalto a seguito di gara – Potere discrezionale delle istituzioni – Sindacato giurisdizionale – Limiti

3.      Appalti pubblici dell’Unione europea – Gara d’appalto – Aggiudicazione degli appalti – Criteri di aggiudicazione – Obbligo di rispettare i principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza – Portata – Mancanza di chiarezza e di precisione – Inosservanza dell’obbligo di motivazione

(Art. 296, comma 2, TFUE; regolamento del Consiglio n. 1605/2002, art. 100, § 2)

4.      Atti delle istituzioni – Motivazione – Errore di fatto o di calcolo contenuto nella motivazione, peraltro sufficiente, di una decisione – Irrilevanza quanto alla legittimità della decisione

(Art. 296 TFUE)

5.      Atto delle istituzioni – Motivazione – Obbligo – Portata – Decisione di escludere un’offerta nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi – Obbligo di comunicare, in seguito a richiesta scritta, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario – Obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di fornire un’analisi comparativa minuziosa dell’offerta prescelta e di quella dell’offerente escluso – Insussistenza – Considerazione, ai fini della motivazione, delle risposte di un’istituzione alle domande di un offerente escluso – Limiti

(Art. 296 TFUE; regolamento del Consiglio n. 1605/2002, art. 100, § 2; regolamento della Commissione n. 2342/2002, art. 149, § 3)

6.      Responsabilità extracontrattuale – Presupposti – Nesso causale – Danno derivante per un offerente dalla perdita di un appalto nell’ambito di una procedura di gara – Decisione di un’istituzione di aggiudicazione dell’appalto inficiata da una violazione dei principi di pari opportunità e di trasparenza nonché da errori manifesti di valutazione – Sussistenza di un nesso causale

(Art. 340, comma 2, TFUE)

7.      Responsabilità extracontrattuale – Presupposti – Danno effettivo e certo provocato da un atto illegittimo – Nozione – Perdita di un’opportunità di aggiudicazione di un appalto pubblico – Inclusione – Valutazione – Criteri

(Art. 340, comma 2, TFUE; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, art. 47)

8.      Responsabilità extracontrattuale – Danno – Valutazione – Assenza di elementi che consentano al giudice dell’Unione di pronunciarsi nell’ambito della sentenza che accerta l’esistenza di illeciti commessi dall’Unione – Rinvio a una fase successiva del procedimento per la determinazione del risarcimento

(Art. 340 TFUE)

9.      Responsabilità extracontrattuale – Presupposti – Danno effettivo e certo provocato da un atto illegittimo – Danno derivante dalla lesione della reputazione e della credibilità di un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto annullata dal giudice dell’Unione – Annullamento dell’atto impugnato che garantisce il congruo risarcimento del danno subito

(Art. 340 TFUE)

1.      In virtù del principio della parità di trattamento, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire, in ogni fase della procedura di gara d’appalto, il rispetto della parità di trattamento e, di conseguenza, delle pari opportunità di tutti gli offerenti. Parimenti, il principio della parità di trattamento significa che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia nel momento in cui preparano le loro offerte, sia in quello in cui queste ultime sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice. Ciò implica, in particolare, che i criteri di aggiudicazione devono essere formulati, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, in modo da consentire a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di interpretarli allo stesso modo e che, in sede di valutazione delle offerte, tali criteri devono essere applicati in modo oggettivo e uniforme a tutti gli offerenti. Inoltre, il principio di trasparenza, che ha fondamentalmente lo scopo di garantire che non sussistano rischi di favoritismo e di comportamento arbitrario da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri in modo da permettere a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo, da un lato, e da porre l’amministrazione aggiudicatrice in condizione di verificare se effettivamente le offerte dei concorrenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione, dall’altro.

Ciò considerato, l’amministrazione aggiudicatrice non può effettuare una ponderazione di sottocriteri che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti. Pertanto, effettuando una ponderazione dei diversi sottocriteri nell’ambito del suddetto criterio di aggiudicazione che non era prevista dal capitolato d’oneri né era stata preliminarmente comunicata agli offerenti, l’amministrazione aggiudicatrice ha violato, a discapito degli offerenti esclusi, i principi di pari opportunità e di trasparenza.

(v. punti 44, 48, 53)

2.      V. il testo della decisione.

(v. punto 58)

3.      Occorre concludere nel senso che esiste un difetto di motivazione ai sensi dell’articolo 296, secondo comma, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento n.º1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, nel caso in cui, per mancanza di precisione del capitolato d’oneri, nonché per il carattere sintetico e vago del giudizio del comitato di valutazione delle offerte, è impossibile, tanto per un offerente escluso quanto per il giudice dell’Unione, verificare la plausibilità di una critica mossa dall’amministrazione aggiudicatrice contro l’inclusione di un gestore principale di progetto e di un gestore di progetto e, pertanto, definire la questione se essa sia viziata da un errore manifesto di valutazione.

(v. punti 85, 86)

4.      Semplici errori di fatto o di calcolo, inidonei ad influire sull’esito di una procedura, non possono giustificare l’annullamento dell’atto contestato.

(v. punto 107)

5.      A norma dell’articolo 100, paragrafo 2, primo comma, del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, non si può esigere che l’amministrazione aggiudicatrice trasmetta a un offerente, la cui offerta non è stata accolta, da un lato, oltre alle ragioni del rifiuto di quest’ultima, una sintesi minuziosa del modo in cui ciascun dettaglio della sua offerta è stato preso in considerazione ai fini della valutazione della medesima e, dall’altro, nell’ambito della comunicazione delle caratteristiche e dei vantaggi relativi all’offerta prescelta, un’analisi comparativa minuziosa di quest’ultima e di quella dell’offerente escluso. Parimenti, l’amministrazione aggiudicatrice non è tenuta a fornire a un offerente escluso, su domanda scritta di quest’ultimo, una copia completa della relazione di valutazione. Il giudice dell’Unione verifica, tuttavia, se il metodo applicato dall’amministrazione aggiudicatrice per la valutazione tecnica delle offerte sia indicato in modo chiaro nel capitolato d’oneri, compresi i diversi criteri di aggiudicazione, il loro peso rispettivo nella valutazione, ossia nel calcolo del punteggio totale, nonché il numero minimo e massimo di punti per ciascun criterio.

Inoltre, quando l’amministrazione aggiudicatrice invia una lettera, a seguito di una richiesta di spiegazioni supplementari in merito a una decisione di aggiudicazione prima della proposizione di un ricorso, ma dopo la data fissata dall’articolo 149, paragrafo 3, del regolamento n. 2342/2002, recante modalità d’esecuzione del regolamento n. 1605/2002, tale lettera può essere parimenti presa in considerazione per esaminare se, nella specie, la motivazione fosse sufficiente. Infatti, l’obbligo di motivazione deve essere valutato in considerazione degli elementi di informazione di cui una parte ricorrente disponeva al momento della proposizione del ricorso, fermo restando, tuttavia, che l’istituzione non è autorizzata a sostituire una motivazione del tutto nuova a quella iniziale.

(v. punti 129, 130)

6.      Il sorgere della responsabilità extracontrattuale dell’Unione ai sensi dell’articolo 340, secondo comma, TFUE, per comportamento illecito dei suoi organi, presuppone il ricorrere di un insieme di condizioni, vale a dire l’illegittimità del comportamento contestato alle istituzioni, l’effettività del danno e l’esistenza di un nesso di causalità tra il comportamento asserito ed il danno lamentato.

Per quanto riguarda una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico inficiata da più vizi di motivazione, non è possibile ravvisare l’esistenza di un nesso di causalità tra tali vizi di motivazione e il danno asseritamente subito da un offerente escluso, poiché un vizio di motivazione non può, in quanto tale, far sorgere la responsabilità dell’Unione, in particolare perché non è atto a dimostrare che, in sua assenza, l’appalto avrebbe potuto, o dovuto, essere assegnato alla parte ricorrente.

Per contro, quanto al nesso di causalità tra gli illeciti sostanziali constatati, ossia la violazione dei principi di pari opportunità e di trasparenza e gli errori manifesti di valutazione, da un lato, e la perdita di un’opportunità, dall’altro, l’amministrazione aggiudicatrice non può limitarsi a sostenere che, tenuto conto del suo ampio potere discrezionale in quanto amministrazione aggiudicatrice, non era tenuta ad attribuire l’appalto alla parte ricorrente. Orbene, è giocoforza constatare che, trattandosi di illeciti sostanziali commessi dall’amministrazione aggiudicatrice in sede di valutazione individuale e comparativa delle offerte degli aggiudicatari, detti illeciti erano tali da compromettere l’opportunità della parte ricorrente di essere classificata al primo o al secondo posto nel meccanismo a cascata. Questo è particolarmente vero per la valutazione comparativa delle suddette offerte in base a un criterio di aggiudicazione nell’ambito della quale l’amministrazione aggiudicatrice era guidata da una lettura manifestamente erronea del capitolato d’oneri.

(v. punti 140‑144)

7.      Nel caso del ricorso di un offerente escluso diretto al risarcimento del danno asseritamente subito per la perdita di un’opportunità di vedersi aggiudicare un appalto, anche tenendo conto dell’ampia discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice riguardo alla concessione di un appalto, la perdita di opportunità subita dalla parte ricorrente costituisce un danno reale e certo.

A tal riguardo, in una situazione in cui, al termine del procedimento contenzioso dinanzi al Tribunale, esiste un rischio notevole che all’appalto di cui trattasi sia già stata data piena esecuzione, il fatto stesso che il giudice dell’Unione non riconosca la perdita di una simile opportunità e la necessità di concedere un risarcimento a questo proposito sarebbe contrario al principio di tutela giurisdizionale effettiva sancito dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Difatti, in una situazione del genere, l’annullamento retroattivo di una decisione di aggiudicazione non offre più alcun vantaggio all’offerente escluso, sicché la perdita di opportunità si rivela irrimediabile. Per di più, occorre tener conto del fatto che, in forza delle condizioni richieste per i procedimenti sommari dinanzi al Presidente del Tribunale, l’offerente che abbia visto valutare e scartare illegittimamente la propria offerta è, in pratica, solo raramente in grado di ottenere una sospensione dell’esecuzione di una simile decisione.

Per quanto riguarda la portata del risarcimento del danno inerente alla perdita di un’opportunità, occorre considerare il valore stimato dell’appalto di cui trattasi, come indicato nel bando di gara, il grado di probabilità di successo dell’offerta della parte ricorrente, la durata del contratto di appalto concluso con l’aggiudicatario, l’utile netto che avrebbe potuto essere realizzato dalla parte ricorrente nel corso dell’esecuzione del suddetto contratto e gli utili altrimenti realizzati dalla ricorrente a seguito della mancata attribuzione dell’appalto, al fine di evitare una sovracompensazione. Inoltre, per determinare l’ammontare complessivo risarcibile a titolo della perdita di un’opportunità, occorre moltiplicare l’utile netto accertato per il grado di probabilità di successo.

(v. punti 144, 145, 149‑154)

8.      Nel caso in cui il giudice dell’Unione non sia in condizione, alla luce degli elementi del fascicolo, di pronunciarsi definitivamente sull’importo del risarcimento che l’Unione deve concedere a un ricorrente per la perdita di un’opportunità, è opportuno, per considerazioni di economia processuale, statuire, in una prima fase, con sentenza interlocutoria sulla responsabilità dell’Unione. La determinazione degli importi del risarcimento derivante dagli illeciti commessi dall’Unione è dunque riservata a una fase successiva, o al comune accordo delle parti o al Tribunale, in mancanza di siffatto accordo.

(v. punto 147)

9.      Nel caso del ricorso di un offerente escluso diretto al risarcimento del danno derivante da una presunta lesione della sua reputazione e della sua credibilità, l’eventuale annullamento da parte del giudice dell’Unione della decisione di aggiudicazione è, in linea di principio, sufficiente per risarcire il danno causato dalla suddetta lesione, senza che occorra giudicare se la classificazione, nel caso di specie ingiustificata, della sua offerta da parte dell’amministrazione aggiudicatrice in base al meccanismo a cascata configuri una siffatta lesione.

(v. punto 155)