РЕШЕНИЕ НА СЪДА (десети състав)
8 май 2019 година(*)
„Преюдициално запитване — Транспорт — Обществени услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт — Регламент (CE) № 1370/2007 — Член 5, параграфи 1 и 2 — Пряко възлагане — Договори за обществени услуги за пътнически превоз с автобусен и трамваен транспорт — Условия — Директива 2014/24/ЕС — Член 12 — Директива 2014/25/EС — Член 28“
По дело C‑253/18,
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф, Германия) с акт от 7 март 2018 г., постъпил в Съда на 12 април 2018 г., в рамките на производство по дело
Stadt Euskirchen
срещу
Rhenus Veniro GmbH & Co. KG
в присъствието на
SVE Stadtverkehr Euskirchen GmbH,
RVK Regionalverkehr Köln GmbH,
СЪДЪТ (десети състав),
състоящ се от: C. Lycourgos, председател на състава, E. Juhász (докладчик) и C. Vajda, съдии,
генерален адвокат: M. Campos Sánchez-Bordona,
секретар: A. Calot Escobar,
предвид изложеното в писмената фаза на производството,
като има предвид становищата, представени:
– за Stadt Euskirchen, от S. Schaefer и J. Manka, Rechtsanwälte,
– за Rhenus Veniro GmbH & Co. KG, от C. Antweiler, Rechtsanwalt,
– за Европейската комисия, от W. Mölls, P. Ondrůšek и J. Hottiaux, в качеството на представители,
предвид решението, взето след изслушване на генералния адвокат, делото да бъде разгледано без представяне на заключение,
постанови настоящото
Решение
1 Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 5 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 година относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 1191/69 и (ЕИО) № 1107/70 на Съвета (ОВ L 315, 2007 г., стр. 1).
2 Запитването е отправено в рамките на спор между Stadt Euskirchen (град Ойскирхен, Германия) и Rhenus Veniro GmbH & Co. KG (наричано по-нататък „Rhenus Veniro“) относно проект за пряко възлагане на обществена услуга за пътнически превоз с автобуси и с други превозни средства.
Правна уредба
Регламент № 1370/2007
3 Член 2 от Регламент № 1370/2007 е озаглавен „Определения“ и гласи следното:
„За целите на настоящия регламент:
а) „обществен пътнически превоз“ означава услуги за превоз на пътници от общ икономически интерес, предоставяни на обществеността регулярно и на недискриминационна основа;
б) „компетентен орган“ означава който и да е обществен орган или група от обществени органи на държава членка или държави членки, които имат право да участват в обществения пътнически превоз в определен географски район или който и да е орган, на който е предоставено такова право;
[…]
з) „пряко възлагане“ означава възлагане на обществена поръчка за услуги на определен оператор на обществени услуги без каквато и да е предварителна конкурентна тръжна процедура;
[…]
й) „вътрешен оператор“ означава юридически обособено образувание, над което компетентният местен орган, или при наличие на група от обществени органи — поне един компетентен местен орган[,] упражнява контрол сходен с този, който упражнява върху собствените си подразделения;
[…]“.
4 Член 4, параграф 7 от този регламент гласи:
„Тръжните документи и обществените поръчки за услуги показват по прозрачен начин дали, и ако да, до каква степен, се допуска подизпълнение. Ако се осъществява подизпълнение, операторът, на когото е възложено управлението и изпълнението на обществени услуги за пътнически превоз в съответствие с настоящия регламент, е длъжен да извърши самостоятелно голяма част от обществените услуги за пътнически превоз. […]“.
5 Член 5 от посочения регламент е озаглавен „Възлагане на обществени поръчки за услуги“ и предвижда:
„1. Обществени поръчки за услуги се възлагат в съответствие с правилата, определени в настоящия регламент. При все това договори за извършване на услуги или обществени поръчки за услуги по смисъла на Директива 2004/17/ЕО [на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 169)] или 2004/18/ЕО [на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282)] за обществени превозни услуги с трамваен или автобусен транспорт, се възлагат в съответствие с предвидените в тези директиви процедури тогава, когато не са под формата на договори за концесии за услуги по смисъла на тези директиви. Когато договорите се възлагат в съответствие с Директива [2004/17] или Директива [2004/18], разпоредбите на параграфи 2—6 от настоящия член не се прилагат.
2. Освен ако националното право не забранява това, всеки компетентен местен орган, независимо дали е индивидуален орган или представлява група от органи, предоставящ интегрирани обществени услуги за пътнически превоз, може да реши сам да извършва такива услуги или пряко да възложи обществени поръчки за услуги на правно обособено образувание, върху което компетентният местен орган или при наличие на група от органи — поне един компетентен местен орган, упражнява контрол, сходен с този, който упражнява върху собствените си подразделения. Когато компетентен местен орган вземе такова решение, се прилага следното:
[…]
б) условието за прилагане на настоящия параграф е вътрешният оператор или всяко образувание, върху което този оператор упражнява дори минимално влияние, да осъществяват дейността си за обществен пътнически превоз в рамките на територията на компетентния местен орган, независимо от изходящи линии или други второстепенни елементи на тази дейност, навлизащи в територията на съседни компетентни местни органи, и да не участват в конкурентни тръжни процедури за предоставяне на обществени услуги за пътнически превоз, организирани извън територията на компетентния местен орган;
[…]
д) при подизпълнение съгласно член 4, параграф 7 вътрешният оператор е длъжен да извърши самостоятелно по-голямата част от обществената услуга за пътнически превоз.
3. Всеки компетентен орган, който прибягва до трето лице, различно от вътрешен оператор, възлага обществени поръчки за услуги въз основа на конкурентна тръжна процедура […],
[…]“.
6 Член 7 от Регламента е озаглавен „Публикуване“ и параграф 2 от него гласи:
„Всеки компетентен орган предприема необходимите мерки, за да гарантира, че [най-късно] една година преди отправяне на поканата за участие в търг или една година преди прякото възлагане на поръчката в Официален вестник на Европейския съюз се публикува най-малко следната информация:
а) наименованието и адресът на компетентния орган;
б) предвиждания вид на възлагане на поръчката;
в) услугите и районите, които евентуално ще бъдат обхванати от поръчката.
[…]“.
Директива 2014/23/ЕС
7 Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за възлагане на договори за концесия (ОВ L 94, 2014 г., стр. 1) влиза в сила на 17 април 2014 г. и разпоредбите ѝ трябва да бъдат транспонирани от държавите членки до 18 април 2016 г.
8 Член 5 от тази директива е озаглавен „Определения“ и гласи:
„За целите на настоящата директива се прилагат следните определения:
1) „концесии“ означава концесии за строителство или услуги съгласно определението в букви а) и б):
а) „концесия за строителство“ означава възмезден договор, сключен в писмена форма, чрез който един или повече възлагащи органи или възложители възлагат изпълнението на строителство на един или повече икономически оператори, като възнаграждението за това се състои само от правото на експлоатация на строителството, предмет на договора, или от това право в съчетание с възнаграждение;
б) „концесия за услуги“ означава възмезден договор, сключен в писмена форма, чрез който един или повече възлагащи органи или възложители възлагат предоставянето и управлението на услуги, различни от изпълнението на строителство по буква а), на един или повече икономически оператори, като възнаграждението за това се състои само от правото на използване на услугите, предмет на договора или от това право в съчетание с възнаграждение.
[…]“.
Директива 2014/24/ЕС
9 Член 12 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65 и поправка в ОВ L 275, 2015 г., стр. 68) е озаглавен „Обществени поръчки между субекти в публичния сектор“ и гласи:
„1. Обществена поръчка, която се възлага от възлагащ орган на частноправно или публичноправно юридическо лице, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу:
а) възлагащият орган упражнява върху съответното юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;
б) повече от 80 % от дейността на контролираното юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращия възлагащ орган или от други юридически лица, контролирани от същия възлагащ орган; и
в) в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.
За възлагащ орган се счита, че упражнява върху едно юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена по смисъла на първа алинея, буква а), когато има решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху значимите решения на контролираното юридическо лице. Такъв контрол може да бъде упражняван и от друго юридическо лице, което на свой ред е контролирано по същия начин от възлагащия орган.
2. Параграф 1 се прилага и в случаите, когато контролирано лице, което представлява възлагащ орган, възлага поръчка на своя контролиращ възлагащ орган или на друго юридическо лице, контролирано от същия възлагащ орган, при условие че в юридическото лице, на което се възлага обществената поръчка, няма пряко частно капиталово участие с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.
3. Възлагащ орган, който не упражнява върху публичноправно или частноправно юридическо лице контрол по смисъла на параграф 1, може въпреки това да възложи на това юридическо лице обществена поръчка, без да прилага настоящата директива, ако са изпълнени всички условия по-долу:
а) възлагащият орган упражнява съвместно с други възлагащи органи върху това юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;
б) повече от 80 % от дейността на това юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращите възлагащи органи или от други юридически лица, контролирани от същите възлагащи органи; както и
в) в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.
За целите на първа алинея, буква а) възлагащите органи упражняват съвместно контрол върху дадено юридическо лице, когато са изпълнени всички условия по-долу:
i) органите по вземане на решение на контролираното юридическо лице са съставени от представители на всички участващи възлагащи органи. Отделни представители могат да представляват няколко или всички участващи възлагащи органи;
ii) тези възлагащи органи са в състояние съвместно да упражнят решаващо влияние върху стратегическите цели и значимите решения на контролираното юридическо лице; и
iii) контролираното юридическо лице не преследва интереси, които са в противоречие с интересите на контролиращите възлагащи органи.
4. Договор за поръчка, сключен само между два или повече възлагащи органа, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу:
а) поръчката установява или осъществява сътрудничество между участващите възлагащи органи, за да се гарантира, че задълженията им за предоставяне на обществени услуги се изпълняват с оглед постигането на общи за тях цели;
б) осъществяването на това сътрудничество се ръководи единствено от съображения, свързани с обществения интерес; както и
в) участващите възлагащи органи извършват на свободния пазар по-малко от 20 % от дейността, свързана със сътрудничеството.
5. За определянето на процента от дейността, посочен в параграф 1, първа алинея, буква б), параграф 3, първа алинея, буква б) и параграф 4, буква в), се взема предвид средният общ оборот или друг подходящ показател, основан на дейността, например разходите на съответното юридическо лице или възлагащ орган по отношение на услуги, доставки и строителство през трите години, предшестващи възлагането на поръчката.
Когато поради датата нa създаване или на започване на дейността на юридическото лице или възлагащия орган, или поради реорганизация на дейността му няма данни за оборота или за друг показател, основан на дейността, например разходите, зa предходните три години или когато тези данни вече не са актуални, е достатъчно да се докаже, че способът за измерване на дейността е достоверен, по-специално посредством прогнози за дейността“.
Директива 2014/25/ЕС
10 Член 11 от Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 243) е озаглавен „Транспортни услуги“ и гласи:
„Настоящата директива се прилага за дейности във връзка с предоставяне или експлоатиране на мрежи за обществени услуги в областта на железопътния транспорт, автоматизираните транспортни системи, трамвайния, тролейбусния, автобусния транспорт или въжените линии.
По отношение на транспортните услуги се счита, че съществува мрежа, когато услугата се предоставя при експлоатационни условия, установени от компетентен орган на държава членка, като например условията на обслужваните маршрути, капацитета, който трябва да е наличен, или честотата на услугата“.
11 Член 28 от Директива 2014/25 е озаглавен „Поръчки между възлагащи органи“ и съдържа разпоредби, които са по същество аналогични с разпоредбите на член 12 от Директива 2014/24, припомнени в точка 9 от настоящото съдебно решение.
Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
12 Град Ойскирхен е компетентен орган по смисъла на член 2, буква б) от Регламент № 1370/2007.
13 На 8 декември 2016 г. в съответствие с член 7, параграф 2 от този регламент град Ойскирхен публикува в притурката към Официален вестник на Европейския съюз обявление за предварителна информация относно проект за пряко възлагане в приложение на член 5, параграф 2 от посочения регламент на поръчка за обществени услуги за пътнически превоз с автобуси и други превозни средства, която не е под формата на договор за концесия за услуги.
14 Съгласно това обявление за предварителна информация тази поръчка, чийто предмет е изпълнението на транспортни услуги за повече от един милион километра годишно, трябва да бъде възложена за срок от 120 месеца, считано от 1 януари 2019 г., на SVE Stadtverkehr Euskirchen GmbH (наричано по-нататък „SVE“) — дружество, чийто капитал е собственост изцяло на град Ойскирхен.
15 Тъй като SVE не разполага нито с превозни средства, нито с шофьори, за да изпълни самостоятелно договора, предмет на обществената поръчка, това дружество съобщава намерението си да сключи договор с подизпълнител — RVK Regionalverkehr Köln GmbH (наричано по-нататък „RVK“) — дружество, предоставящо транспортни услуги на цялата територия, обслужвана от Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Sieg (общинско обединение за извършване на обществен транспорт в областта Райн-Зиг, Германия).
16 Всеки от следните субекти притежава съответно по 12,5 % от капитала на RVK: Kölner Verkehrsbetriebe AG, Kreisholding Rhein Sieg GmbH, Rhein-Erft Verkehrsgesellschaft mbH, Elektrische Bahn der Stadt Bonn und des Rhein Sieg Kreises SBB (SBB GmbH) GmbH и Stadtwerke Bonn Verkehrs GmbH, както и Kreis Euskirchen (окръг Ойскирхен, Германия) и Rheinisch-Bergische Kreis (окръг Райн-Берг, Германия). Останалите дялове от капитала на RVK са собственост на: Oberbergische Kreis (окръг Оберберг, Германия), чийто капиталов дял е в размер на 2,5 %, и на оператора подизпълнител, чийто капиталов дял е в размер на 10 %.
17 През 2016 г. SVE отговоря положително на направеното му предложение да придобие 2,5 % от дружествените дялове на RVK, считано от 1 януари 2019 г. — началната дата на изпълнението на обществена поръчка, чието възлагане е предвидено.
18 Rhenus Veniro обжалва по административен ред предвижданото пряко възлагане пред компетентната Vergabekammer (Комисия по обществените поръчки, Германия).
19 С решение от 16 май 2017 г. Vergabekammer (Комисия по обществените поръчки) забранява на град Ойскирхен да възложи поръчката на SVE.
20 Във връзка с това Vergabekammer (Комисия по обществените поръчки) на първо място посочва, че SVE не отговаря на критерия за самостоятелно изпълнение на договора за превоз, предвиден в член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007. Освен това Комисията изтъква, че RVK предоставя транспортни услуги в други териториални зони на град Ойскирхен, което противоречи на посочената разпоредба. Накрая Комисията подчертава, че дейността на RVK не може да се счита за извършвана от SVE, тъй като към 1 януари 2019 г. това дружество притежавало само 2,5 % от капитала на RVK.
21 SVE обжалва решението на Vergabekammer (Комисия по обществените поръчки) по съдебен ред пред Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф, Германия), като твърди, че тази комисия приложила неправилно член 5 от Регламент № 1370/2007, тъй като RVK подлежало на контрол, упражняван съвместно от компетентните органи, и предоставяло съответните услуги на територията, на която тези органи били компетентни.
22 Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд, Дюселдорф) отбелязва на първо място, че изходът на спора зависи от отговора, който ще даде Съдът по преюдициалните запитвания, с които е сезиран по съединени дела Verkehrsbetrieb Hüttebräucker и Rhenus Veniro (C‑266/17 и C‑267/17) във връзка с въпроса за приложимостта на член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 към обществените поръчки, които не са концесии за услуга.
23 Ако Съдът отговори утвърдително на този въпрос, Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф) иска да се установи дали член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 следва да се прилага, когато по-голямата част от възложената на вътрешния оператор обществена поръчка се изпълнява чрез дружество, в което той притежава само 2,5 % от капитала, а останалата част от дружествения капитал е собственост, пряко или косвено, на други компетентни органи.
24 При тези обстоятелства Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф) решава да спре производството по делото и да постави следния преюдициален въпрос на Съда:
„С изискването по-голямата част от обществената услуга за пътнически превоз да се извършва самостоятелно изключва ли член 5, параграф 2, буква д) от Регламент № 1370/2007 възможността вътрешният оператор да предоставя тази по-голяма част от услугите чрез дружество, в което притежава 2,5 % от дружествените му дялове, останалата част от които са собственост, пряко или непряко, на други компетентни органи?“.
По преюдициалния въпрос
25 С поставения въпрос запитващата юрисдикция иска по същество Съдът да установи дали член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 се прилага към пряко възлагане на договор за обществена услуга за пътнически превози с автобусен транспорт, която не е под формата на договор за концесия, и ако това е така, дали тази разпоредба позволява вътрешният оператор да предоставя по-голямата част от услугата чрез дружество, в което той притежава само 2,5 % от дружествения му капитал.
26 В това отношение следва да се подчертае, че Съдът вече е постановил, че по отношение на обществени поръчки, които обикновено попадат в приложното поле ratione materiae и ratione temporis на Директива 2004/17 или на Директива 2004/18, прякото възлагане на договори за обществени услуги за пътнически превоз с автобусен транспорт, които нямат формата на договори за концесия по смисъла на тези директиви, не се урежда от член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, а от режима на пряко възлагане, разработен въз основа на тези директиви (вж. в този смисъл решение от 21 март 2019 г., Verkehrsbetrieb Hüttebräucker и Rhenus Veniro, C‑266/17 и C‑267/17, EU:C:2019:241, т. 73—76).
27 Що се отнася до директиви 2014/24 и 2014/25, които отменят и заменят съответно директиви 2004/18 и 2004/17 и които за разлика от последните две директиви не дефинират понятието „договор за концесия“, което понастоящем се урежда с Директива 2014/23, Съдът е отбелязал, че тези две директиви — член 12 от първата директива и член 28 от втората — кодифицират и разясняват съдебната практика, развита от Съда в областта на прякото възлагане, което показва, че волята на законодателя на Съюза е този режим на пряко възлагане да бъде част от тези две директиви (вж. в този смисъл решение от 21 март 2019 г., Verkehrsbetrieb Hüttebräucker и Rhenus Veniro, C‑266/17 и C‑267/17, EU:C:2019:241, т. 77 и 78).
28 В конкретния случай обявлението за предварителна информация относно проекта за пряко възлагане на поръчка за обществена услуга за пътнически превоз с автобуси и с други превозни средства, предмет на главното производство, е публикувано на 8 декември 2016 г., към която дата вече са приложими директиви 2014/24 и 2014/25, тъй като е изтекъл предвиденият срок за тяхното транспониране.
29 С оглед на изложеното на преюдициалния въпрос трябва да се отговори, че член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 следва да се тълкува в смисъл, че тази разпоредба не се прилага по отношение на пряко възлагане на договори за обществени услуги за автобусен транспорт, които не са под формата на договори за концесии по смисъла на Директива 2014/23.
По съдебните разноски
30 С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (десети състав) реши:
Член 5, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 година относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 1191/69 и (ЕИО) № 1107/70 на Съвета следва да се тълкува в смисъл, че тази разпоредба не се прилага по отношение на пряко възлагане на договори за обществени услуги за автобусен транспорт, които не са под формата на договори за концесии по смисъла на Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за възлагане на договори за концесия.
Подписи