Začasna izdaja
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,
predstavljeni 4. julija 2024(1)
Zadeva C‑295/23
Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG
proti
Rechtsanwaltskammer München
ob udeležbi
SIVE Beratung und Beteiligung GmbH,
Daniela Halmerja
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bayerischer Anwaltsgerichtshof (bavarsko odvetniško sodišče, Nemčija))
„Postopek predhodnega odločanja – Prosti pretok kapitala – Svoboda ustanavljanja – Direktiva 2006/123/ES – Delež gospodarske družbe v kapitalu odvetniške družbe – Odvzem članstva v odvetniški zbornici odvetniški družbi zaradi tega deleža“
1. V sporu, ki je vzrok za ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, je sporno, ali lahko avstrijska družba, ki nima dovoljenja za opravljanje dejavnosti pravnega svetovanja, pridobi del osnovnega kapitala odvetniške družbe, ki dejavnost opravlja v Nemčiji.
2. Spor je nastal, potem ko je Rechtsanwaltskammer München (odvetniška zbornica München, v nadaljevanju: odvetniška zbornica) prepovedala to pridobitev, ker je menila, da to ni v skladu s pravili, ki urejajo odvetništvo v Nemčiji.(2) V skladu s temi pravili je bilo dovoljeno opravljanje odvetniškega poklica v odvetniških družbah v pravni obliki kapitalskih družb, v katerih tisti, ki niso opravljali določenih poklicev, niso mogli biti družbeniki.
3. Da bi Sodišče odgovorilo na predlog za sprejetje predhodne odločbe, bo moralo razjasniti:
– Ali je treba, če kapitalska naložba pomeni določeno stopnjo vpliva na upravljanje odvetniške družbe, njeno analizo opraviti ob upoštevanju ene ali druge temeljne svoboščine iz Pogodbe DEU in po potrebi Direktive 2006/123/ES?(3)
– Ali je nacionalna zakonodaja, ki odvetnikom in pripadnikom nekaterih poklicev (ne pa tudi drugim) omejuje udeležbo v odvetniških družbah, pri čemer odvetnikom vsekakor pridržuje večino kapitala in glasov, skladna s pravom Unije?
I. Pravni okvir
A. Pravo Unije. Direktiva 2006/123
4. V uvodni izjavi 73 je navedeno:
„Zahteve, ki jih je treba preučiti, vključujejo nacionalne predpise, ki zaradi razlogov, ki se ne nanašajo na poklicne kvalifikacije, posameznim ponudnikom preprečujejo začetek opravljanja nekaterih dejavnosti. Te zahteve vključujejo tudi obveznosti ponudnika, da prevzame določeno pravno obliko, zlasti da postane pravna oseba, podjetje v zasebni lasti, nepridobitna organizacija ali podjetje v izključni lasti fizičnih oseb, ter zahteve, ki se nanašajo na lastništvo delnic podjetja, zlasti obveznosti, ki določajo, da mora biti zagotovljen minimalni kapital za določene storitvene dejavnosti ali da morajo biti izpolnjene določene poklicne kvalifikacije za lastnike deležev ali vodstvo v določenih podjetjih. […]“
5. V uvodni izjavi 77 je navedeno:
„Če izvajalec dejavnosti odpotuje v drugo državo članico, da bi tam opravljal storitveno dejavnost, bi bilo treba razlikovati med razmerami, ki sodijo v svobodo ustanavljanja, in tistimi, ki zaradi prehodne narave zadevne dejavnosti sodijo v prosti pretok storitev. Pri razlikovanju med svobodo ustanavljanja in prostim pretokom storitev je […] ključno vprašanje, ali ima izvajalec dejavnosti sedež v državi članici, kjer opravlja zadevno storitev, ali ne. Če ima sedež v državi članici, kjer opravlja svoje storitve, bi morala zanj veljati uporaba svobode ustanavljanja. Če pa izvajalec dejavnosti nima sedeža v državi članici, kjer opravlja storitev, bi morale njegove dejavnosti soditi na področje prostega pretoka storitev. […] [Z]a določanje začasnega značaja storitve [se] ne bi smelo upoštevati le trajanje storitve, ampak tudi pogostost, rednost ponovitve ali neprekinjenost storitve. […]“
6. V uvodni izjavi 88 je navedeno:
„Določba o svobodi opravljanja storitev se ne bi smela uporabljati v primerih, ko je v državi članici v skladu z zakonodajo Skupnosti dejavnost pridržana za določen poklic, kot je to v primeru zahtev, da je pravno svetovanje pridržano za pravnike.“
7. Člen 3 („Razmerje z drugimi določbami prava Skupnosti“) določa:
„1. V primeru nasprotij med določbami te direktive in drugimi akti Skupnosti, ki urejajo posebne vidike začetka opravljanja in opravljanja storitvene dejavnosti na posebnih področjih ali za posebne poklice, imajo prednost določbe drugih aktov Skupnosti, ki se uporabljajo na teh posebnih področjih ali za te posebne poklice. Ti vključujejo:
[…].“
8. Člen 4 („Opredelitev pojmov“) določa:
„V tej direktivi se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov:
[…]
(8) ‚pomembni razlogi, ki se nanašajo na javni interes‘ pomenijo razloge, ki jih kot takšne priznava sodna praksa Sodišča, vključno z naslednjimi razlogi: javni red; javna varnost; […] varstvo potrošnikov, prejemnikov storitev […];
(9) ‚pristojni organ‘ pomeni vsako telo ali organ, ki v državi članici nadzoruje ali regulira storitvene dejavnosti, in vključuje zlasti upravne organe, vključno s sodišči, poklicna telesa in tista poklicna združenja ali druge poklicne organizacije, ki v okviru svoje pravne avtonomije kolektivno urejajo začetek opravljanja ali opravljanje storitvenih dejavnosti;
[…]
(11) ‚regulirani poklic‘ pomeni poklicno dejavnost ali skupino poklicnih dejavnosti iz člena 3(1)(a) Direktive [Evropskega parlamenta in Sveta 2005/36/ES z dne 7. septembra 2005 o priznavanju poklicnih kvalifikacij (UL, 2005, L 255, str. 22)];
[…].“
9. Člen 9 („Sistemi dovoljenj“) določa:
„1. Države članice začetka opravljanja ali opravljanje storitvene dejavnosti ne pogojujejo s sistemom dovoljenj, razen če so izpolnjeni naslednji pogoji:
(a) sistem dovoljenj zadevnega ponudnika ne diskriminira;
(b) potreba po sistemu dovoljenj je utemeljena s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes;
(c) zastavljenega cilja ni mogoče doseči z manj omejevalnim ukrepom, zlasti ker bi bil naknadni pregled prepozen, da bi bil lahko resnično učinkovit.
2. Države članice v poročilu iz člena 39(1) opredelijo svoje sisteme dovoljenj in obrazložijo njihovo ustreznost glede na odstavek 1 tega člena.
3. Ta oddelek se ne uporablja za tiste vidike sistemov dovoljenj, ki jih posredno ali neposredno urejajo drugi instrumenti Skupnosti.“
10. Člen 11 („Veljavnost dovoljenja“) v odstavku 4 določa:
„Ta člen ne vpliva na možnost držav članic, da dovoljenja prekličejo, ko pogoji za dodelitev dovoljenja niso več izpolnjeni.“
11. Člen 15 („Zahteve, ki so predmet ocenjevanja“) določa:
„1. Države članice preverijo, ali njihov pravni sistem predvideva katere koli zahteve iz odstavka 2, in zagotovijo, da so te v skladu s pogoji iz odstavka 3. Države članice prilagodijo svoje zakone in upravne predpise tako, da so združljivi s temi pogoji.
2. Države članice preverijo, ali njihov pravni sistem pogojuje začetek opravljanja ali opravljanje storitvene dejavnosti z upoštevanjem katere koli od naslednjih nediskriminatornih zahtev:
[…]
(c) zahtev, ki se nanašajo na lastništvo podjetja;
[…]
3. Države članice preverijo, ali zahteve iz odstavka 2 izpolnjujejo naslednje pogoje:
(a) nediskriminacija: zahteve ne smejo biti niti neposredno niti posredno diskriminatorne glede državljanstva ali v primeru podjetij glede kraja registriranega sedeža;
(b) potreba: zahteve morajo biti utemeljene s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes;
(c) sorazmernost: zahteve morajo biti take, da zagotavljajo izpolnitev zastavljenega cilja; ne smejo presegati tistega, kar je potrebno za uresničitev tega cilja, ter jih ni mogoče nadomestiti z drugimi, manj omejevalnimi ukrepi, s katerimi se lahko doseže iste rezultate.
[…]“
12. Člen 25 („Multidisciplinarne dejavnosti“) določa:
1. Države članice zagotovijo, da za ponudnike ne veljajo zahteve, ki jih zavezujejo k izključnemu opravljanju določene dejavnosti ali omejujejo skupno opravljanje dejavnosti ali partnerstvo.
Takšne zahteve pa lahko veljajo za naslednje ponudnike:
(a) za regulirane poklice, če so te zahteve upravičene za zagotavljanje skladnosti s predpisi, ki urejajo poklicno etiko in ravnanje, in potrebne za zagotavljanje njihove neodvisnosti in nepristranskosti;
[…]
2. Če so multidisciplinarne dejavnosti med ponudniki iz točk (a) in (b) odstavka 1 dovoljene, države članice zagotovijo:
(a) preprečevanje nasprotja interesov in nezdružljivosti nekaterih dejavnosti;
(b) zagotovitev neodvisnosti in nepristranskosti, ki ju zahtevajo nekatere dejavnosti;
(c) da so predpisi, ki urejajo poklicno etiko in ravnanje za različne dejavnosti, med seboj združljivi, zlasti glede poslovne skrivnosti.
[…]“
B. Nacionalno pravo. BRAO
13. Člen 59a je določal:(4)
„1. Odvetniki se lahko združujejo s člani odvetniške zbornice, patentnimi zastopniki, davčnimi svetovalci, davčnimi zastopniki, revizorji in pooblaščenimi revizorji, da bi skupaj opravljali svoj poklic v okviru svojih poklicnih usposobljenosti. […]
2. Odvetniki lahko svoj poklic opravljajo tudi skupaj:
(1) s pripadniki odvetniškega poklica iz drugih držav, […] ki imajo dovoljenje, da začnejo opravljati dejavnost v skladu s področjem uporabe tega zakona in imajo svojo pisarno v tujini,
(2) s patentnimi zastopniki, davčnimi svetovalci, davčnimi zastopniki, revizorji in pooblaščenimi revizorji iz drugih držav, ki opravljajo poklic, ki je po izobrazbi in usposobljenosti enakovreden poklicem, na katere se nanašajo Pastentanwaltsordnung [(zakon o patentnih zastopnikih)], Steuerberatungsgesetz [(zakon o davčnem svetovanju)] ali Wirtschaftsprüferordnung [(zakon o reviziji)], in ki lahko opravljajo svoj poklic skupaj s patentnimi zastopniki, davčnimi svetovalci, revizorji ali pooblaščenimi revizorji v skladu s področjem uporabe tega zakona.
[…]“
14. Člen 59c je dovoljeval odvetniškim družbam, da opravljajo odvetniški poklic v obliki kapitalskih družb.
15. Člen 59e je določal:
„1. Družbeniki odvetniške družbe so lahko samo odvetniki in pripadniki poklicev iz člena 59a(1), prvi stavek, in (2). V odvetniški družbi morajo opravljati poklicno dejavnost. […]
2. Odvetniki morajo imeti večino poslovnih deležev in glasovalnih pravic. Če družbeniki nimajo dovoljenja za opravljanje enega od poklicev iz prvega stavka odstavka 1, nimajo glasovalne pravice.
3. Poslovni deleži odvetniške družbe ne smejo biti v lasti tretjih oseb in tretje osebe ne smejo biti udeležene pri dobičku odvetniške družbe.
4. Družbeniki lahko za uresničevanje pravic družbenikov pooblastijo le tiste družbenike, ki imajo glasovalno pravico in pripadajo istemu poklicu ali so odvetniki.“
16. Člen 59f je določal:
„1. Odvetniško družbo morajo odgovorno voditi odvetniki. Poslovodje morajo biti večinoma odvetniki.
2. Poslovodje so lahko samo osebe, ki imajo dovoljenje za opravljanje poklica iz člena 59e(1), prvi stavek.
[…]
4. Odvetnikom, ki so poslovodje ali zastopniki v skladu z odstavkom 3, je treba zagotoviti neodvisnost pri opravljanju njihovega odvetniškega poklica. Vpliv, ki ga izvajajo družbeniki, zlasti z navodili ali pogodbenimi povezavami, je prepovedan.“
II. Dejansko stanje, spor in vprašanja za predhodno odločanje
17. Družba Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG (v nadaljevanju: Halmer UG) je odvetniška družba, ki v Nemčiji opravlja dejavnost v obliki haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (družba z omejeno odgovornostjo). Njen direktor in edini družbenik je bil sprva D. Halmer.
18. S pogodbo z dne 31. marca 2021 je bilo 51 od 100 poslovnih deležev D. Halmerja prenesenih na SIVE Beratung und Beteiligung GmbH (v nadaljevanju: SIVE), družbo z omejeno odgovornostjo po avstrijskem pravu, ki niti v Nemčiji niti v Avstriji nima dovoljenja za opravljanje pravnega svetovanja. Hkrati je bil statut družbe Halmer UG spremenjen, da bi se zagotovila neodvisnost poslovodstva družbe, ki je bilo pridržano odvetnikom.
19. Odvetniška zbornica je 19. maja 2021 družbo Halmer UG obvestila, da v skladu z BRAO, zlasti s členom 59a in naslednjimi, prenos poslovnih deležev na družbo SIVE ni bil zakonit, zaradi česar bi bilo treba družbi Halmer UG odvzeti dovoljenje za opravljanje odvetniškega poklica, dokler ostane pri takem prenosu.
20. Družba Halmer UG je 26. maja 2021 obvestila odvetniško zbornico, da vztraja pri prenosu, in jo pozvala, naj sprejme odločitev.
21. Odvetniška zbornica je 9. novembra 2021 družbi Halmer UG odvzela dovoljenje.
22. Družba Halmer UG je 26. novembra 2021 vložila tožbo zoper odločitev odvetniške zbornice pri Bayerischer Anwaltsgerichtshof (bavarsko odvetniško sodišče, Nemčija), ki se je odločilo, da Sodišču v predhodno odločanje predloži ta vprašanja:
„1. Ali gre za nedopustno omejitev pravice do prostega pretoka kapitala v skladu s členom 63(1) PDEU, če je treba na podlagi zakonodaje države članice odvetniški družbi obvezno odvzeti dovoljenje za opravljanje odvetniškega poklica, če
[(a)] se poslovni delež odvetniške družbe prenese na osebo, ki ne izpolnjuje posebnih poklicnih pogojev, ki so po pravu države članice povezani s pridobitvijo poslovnega deleža? V skladu s tem lahko poslovni delež v odvetniški družbi pridobi le odvetnik ali drugi član odvetniške družbe, patentni zastopnik, davčni svetovalec, davčni pooblaščenec, revizor ali pooblaščeni revizor, član odvetniškega poklica iz druge države, ki ima dovoljenje za opravljanje pravnega svetovanja v Nemčiji, ali patentni zastopnik, davčni svetovalec, davčni pooblaščenec, revizor ali pooblaščeni revizor iz druge države, ki ima dovoljenje za opravljanje te dejavnosti v Nemčiji, ali zdravnik ali farmacevt,
[(b)] družbenik sicer izpolnjuje posebne pogoje iz točke [(a)], vendar v odvetniški družbi ne opravlja poklicne dejavnosti?
[(c)] zaradi prenosa enega ali več poslovnih deležev ali glasovalnih pravic večina teh ne pripada več odvetnikom?
[2.] Ali gre za nedopustno omejitev pravice do prostega pretoka kapitala v skladu s členom 63(1) PDEU, če družbenik, ki ni upravičen do opravljanja poklica v smislu točke [1(a)], nima glasovalne pravice, čeprav statut družbe za varstvo neodvisnosti oseb, ki opravljajo odvetniški poklic, in za odvetniške dejavnosti družbe vsebuje klavzule, ki zagotavljajo, da družbo kot poslovodje ali prokuristi zastopajo izključno odvetniki, da je družbenikom in skupščini družbenikov prepovedano vplivati na upravo z dajanjem navodil ali posredno z grožnjami o prikrajšanju, da sklepi družbenikov, ki to kršijo, niso veljavni ter da se obveznost zaupnosti odvetnika razširi na družbenike in osebe, ki jih ti pooblastijo?
[3.] Ali omejitve, ki so navedene v točkah [1(a) in 2], izpolnjujejo pogoje v skladu s členom 15(3), od (a) do (c), Direktive 2006/123[…], za dopustno poseganje v svobodo opravljanja storitev?
[4.] Če bi Sodišče menilo, da pravica tožeče stranke do prostega pretoka kapitala (točki [1 in 2]) ni prizadeta ter ni prišlo do kršitve Direktive [2006/123] (točka [3]):
Ali omejitve, ki so navedene v točkah [1 in 2], kršijo pravico [družbe SIVE] do svobode ustanavljanja v skladu s členom 49 PDEU?“
III. Postopek pred Sodiščem
23. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je na Sodišče prispel 9. maja 2023.
24. Družbi Halmer UG in SIVE, odvetniška zbornica, nemška, avstrijska, španska in francoska vlada ter Evropska komisija so predložile pisna stališča. Vse, razen francoske vlade, so se skupaj s hrvaško in slovensko vlado udeležile obravnave, ki je potekala 30. aprila 2024.
IV. Analiza
A. Uvodni preudarki
25. Pred predložitvenim sodiščem(5) je spor v zvezi z odvzemom dovoljenja za opravljanje odvetniškega poklica, izdanega odvetniški družbi.
26. Po mnenju odvetniške zbornice odvetniška družba, ki ji je bilo dovoljenje odvzeto, zaradi tega ne izpolnjuje več pogojev iz BRAO; in sicer teh pogojev:
– družbeniki morajo biti odvetniki ali opravljati določene svobodne poklice;
– družbeniki morajo opravljati poklicno dejavnost v odvetniški družbi;
– večino poslovnih deležev in glasovalnih pravic morajo imeti odvetniki.
27. Predložitveno sodišče želi skratka izvedeti, ali te zahteve, ki jih določa nacionalna zakonodaja:
– neupravičeno omejujejo prosti pretok kapitala, ki ga zagotavlja člen 63(1) PDEU;
– ne izpolnjujejo pogojev, ki v skladu z Direktivo 2006/123 upravičujejo poseg v začetek opravljanja storitev ali njihovo opravljanje;
– podredno, kršijo svobodo ustanavljanja iz člena 49 PDEU.
28. Predložitveno sodišče je sicer dalo prednost členu 63 PDEU, vendar je svoja vprašanja zastavilo tudi v zvezi s členom 49 PDEU in Direktivo 2006/123, zato bo treba predhodno ugotoviti, katera svoboščina je neposredno prizadeta.
29. Menim, da je predložitvenemu sodišču mogoče dati en sam odgovor, ki zajame vsa njegova vprašanja.
B. Svoboščini, ki sta ogroženi v tej zadevi
1. Prosti pretok kapitala ali svoboda ustanavljanja?
30. Nacionalne določbe, ki se uporabljajo za deleže, ki so bili pridobljeni izključno kot finančna naložba, brez namena vplivati na upravljanje in nadzor družbe, je treba preučiti izključno z vidika prostega pretoka kapitala (člen 63 PDEU).(6)
31. Nacionalna ureditev, „ki se uporabi samo za udeležbo, ki imetniku omogoča odločilno vplivanje na odločitve družbe in odločanje o njenih dejavnostih“, spada na področje uporabe člena 49 PDEU o svobodi ustanavljanja.(7)
32. Predložitveno sodišče meni, da je svoboščina, ki je prizadeta v tej zadevi, prosti pretok kapitala. Upošteva, da je bilo 51 % poslovnih deležev družbe Halmer UG prenesenih na družbo SIVE, vendar meni, da sam ta podatek ne pomeni, da ima družba SIVE odločilen vpliv na družbo Halmer UG.
33. Predložitveno sodišče meni:
– Za odločilni vpliv ni pomembna samo velikost poslovnega deleža, temveč tudi ureditev delovanja družbe, ki izhaja iz statuta.
– Statut družbe Halmer UG, kakor je bil spremenjen, da je bil mogoč prenos poslovnih deležev na družbo SIVE, družbi SIVE ne omogoča odločilnega vpliva na odvetniško družbo.(8)
– Šlo naj bi torej za tako imenovano „portfeljsko“ naložbo, to je naložbo, ki je bila izvedena izključno z namenom zagotavljanja kapitala, brez namena vplivati na upravljanje in nadzor podjetja.(9)
34. Velikost deleža v osnovnem kapitalu je pomemben dejavnik pri presoji vpliva, ki ga ima njegovo imetništvo na imetnika naložbe. Vendar ni dovolj, da se ugotovi, da samo večina osnovnega kapitala zagotavlja dejanski vpliv na družbo.(10) Nasprotno pa je tak vpliv mogoče doseči tudi z manjšimi poslovnimi deleži.(11)
35. Lastništvo družbe SIVE v višini 51 % osnovnega kapitala družbe Halmer UG je dejavnik, ki bi ga morda lahko izravnali drugi dejavniki do te mere, da družba SIVE ne bi mogla učinkovito vplivati na poslovanje družbe Halmer UG. Spremembe statuta družbe, ki jih opisuje predložitveno sodišče,(12) naj bi šle v to smer.
36. To je vprašanje dejanskega stanja, ki ga mora presoditi in o njem odločiti predložitveno sodišče. Če je, kot je razvidno iz besedila predložitvene odločbe, naložba družbe SIVE omejena zgolj na kapitalski vložek brez namena vplivati na upravljanje, bi se morala analiza osredotočiti na člen 63 PDEU.
37. Vendar se v analizi ne morem posvetiti konkretnim okoliščinam opravljene naložbe, temveč splošnejšemu in abstraktnejšemu pristopu k namenu spornega predpisa.
38. Kot poudarjajo nemška, avstrijska, španska in francoska vlada, se predpis, ki se uporablja v tem primeru, nanaša na začetek opravljanja odvetniškega poklica in pogoje za opravljanje tega poklica.(13) To naj bi bilo prevladujoče merilo pri ugotavljanju zadevne svoboščine.
39. BRAO je del vrste zakonov, katerih namen je med drugim zagotoviti poklicno neodvisnost odvetnikov. S tem namenom prepoveduje osebam, ki imajo izključno ekonomski interes in za katere ne veljajo pravila poklicnega ravnanja za opravljanje odvetniškega poklica, da postanejo družbeniki v odvetniških družbah.(14)
40. Zdi se, da nemški zakonodajalec šteje za nezaželeno, da bi vlagatelji, ki ne opravljajo odvetniškega poklica (razen pripadnikov nekaterih poklicev, ki se v skladu z BRAO štejejo za primerljive z odvetniškim poklicem), imeli tudi najmanjši vpliv, in ne samo odločilen vpliv, na delovanje odvetniške družbe.(15)
41. V skladu z nacionalnim zakonom ima torej kapitalska naložba v odvetniško družbo s strani oseb, ki niso v odvetniškem poklicu (oziroma v poklicih, ki se štejejo za primerljive z odvetniškim poklicem), vpliv, ki lahko izkrivi opravljanje tega poklica.
42. Prepoved, da bi osebe, ki niso odvetniki (ali osebe, ki v skladu z nacionalnim zakonom opravljajo primerljiv poklic), vlagale kapital v take družbe, pomeni oviro svobodi ustanavljanja (člen 49 PDEU), ki je v prvi vrsti prizadeta.
43. Glede na ta izhodišča bi bil morebitni poseg v uresničevanje prostega pretoka kapitala le stranski in sekundarni učinek zakonodaje, katere glavni namen je drugačen. Ta zakonodaja bistveno omejuje ustanavljanje gospodarskih subjektov v obliki kapitalskih družb, ki lahko opravljajo storitve pravnega svetovanja, pridržane odvetnikom.
44. V teh okoliščinah te zakonodaje ni nujno samostojno preučiti z vidika člena 63 PDEU.
2. Člen 49 PDEU ali Direktiva 2006/123?
45. V naslednjem koraku je treba ugotoviti, ali je treba sporni predpis preučiti z vidika člena 49 PDEU ali Direktive 2006/123.
46. Direktiva 2006/123 vsebuje splošne določbe, ki ponudnikom storitev olajšujejo uveljavljanje svobode ustanavljanja (člen 1(1)).
47. Sodišče Direktivi 2006/123 priznava splošno prednost: če omejitev svobode ustanavljanja spada na področje uporabe te direktive, je ni treba preučiti tudi z vidika člena 49 PDEU.(16)
48. Sporne nacionalne določbe je zato treba primerjati z določbami Direktive 2006/123, ki se načeloma uporablja za pravne storitve, ki jih opravljajo odvetniki.(17)
49. Vendar imajo v skladu s členom 3(1) Direktive 2006/123 v primeru kolizije predpisov prednost določbe drugega akta Unije, „ki ureja[…] posebne vidike začetka opravljanja in opravljanja storitvene dejavnosti na posebnih področjih ali za posebne poklice“.
50. Zakonodajalec Unije je sprejel Direktivo 77/249/EGS(18) in Direktivo 98/5/ES(19), da bi olajšal svobodno opravljanje storitev ali trajno opravljanje poklica odvetnika v državah članicah. Navedeni direktivi ne vsebujeta posebnih določb v zvezi s pridobivanjem poslovnih deležev ali uresničevanjem glasovalnih pravic v odvetniških družbah.
51. Direktiva 98/5 „še posebno ni v škodo nacionalni zakonodaji, ki ureja dostop do odvetniškega poklica in njegovo opravljanje […]“.(20) Zlasti njen člen 11 o „skupnem opravljanju poklica“ odvetnikov predpostavlja, da države članice lahko dovolijo ali ne dovolijo te oblike opravljanja poklicne dejavnosti.
52. Sodišče je priznalo, da „lahko država članica, kadar ni predpisov Skupnosti na zadevnem področju, […] prosto ureja opravljanje odvetniškega poklica na svojem ozemlju […]. Pravila, veljavna za ta poklic, se lahko zato po državah članicah bistveno razlikujejo“.(21)
53. Glede na sedanje stanje prava Unije lahko torej države članice svobodno sprejmejo opravljanje odvetniškega poklica v obliki kapitalskih družb. Glede na njihovo pojmovanje odvetniškega poklica ter razloge, ki se nanašajo na javni interes in ki upravičujejo ustrezno odločitev, v nasprotju s Komisijo menim, da bi države članice lahko preprosto prepovedale to kolektivno obliko opravljanja poklica.(22)
54. V enakem obsegu (ker to posebno področje ni usklajeno v pravu Unije, ki trenutno velja) imajo države, ki so naklonjene opravljanju odvetniškega poklica v obliki kapitalskih družb, pravico postaviti določene pogoje za oblikovanje in delovanje takih družb.(23)
55. Če se torej izhaja iz tega, da so razlike med državami članicami na tem področju dopustne,(24) in če država članica dovoljuje opravljanje odvetniškega poklica v obliki kapitalskih družb, kot je to v tem primeru, je treba omejitve, ki jih uvede, presojati glede na Direktivo 2006/123.
56. Naj ponovim, da bi se Zvezna republika Nemčija lahko odločila, da brez nadaljnjega izključi opravljanje odvetniškega poklica v obliki kapitalskih družb, ne da bi to pomenilo poseg v temeljne svoboščine, ki jih zagotavlja Unija. Če pa dovoli ustanovitev takih družb, morajo biti omejitve, s katerimi omejuje svobodno opravljanje njihovih dejavnosti, skladne zlasti z Direktivo 2006/123, z vidika katere jih je treba presojati.
57. V okviru te presoje je treba razjasniti: (a) ali sporni nacionalni ukrepi pomenijo omejitev svobode ustanavljanja in (b) ali so, če se ugotovi, da so omejevalni, ustrezno utemeljeni.
C. Analiza omejitve
1. Obstoj omejitve
58. Omejitev izhaja iz pogojev, ki jih BRAO določa za udeležbo v odvetniški družbi. Predložitveno sodišče jih predstavi tako:
– Družbenik mora biti odvetnik, patentni zastopnik, davčni svetovalec, davčni zastopnik, revizor, pooblaščeni revizor,(25) zdravnik ali farmacevt.(26)
– Večina kapitala družbe mora biti v lasti odvetnikov.
– Družbenik mora opravljati poklicno dejavnost v okviru družbe.
– Večino glasovalnih pravic morajo imeti odvetniki.
59. Menim, da ni nobenega dvoma, da v tem primeru obstaja omejitev svobode ustanavljanja. Uporaba BRAO preprečuje družbi SIVE, da bi postala družbenik v družbi (Halmer UG), ki opravlja storitve, pridržane odvetnikom. Družba SIVE ne sme pridobiti poslovnih deležev družbe Halmer UG, sicer se zadnji odvzame dovoljenje za opravljanje odvetniškega poklica, kar se je tudi zgodilo.
2. Utemeljitev omejitve
60. Omejitev je treba preveriti na podlagi člena 15 Direktive 2006/123, ki v odstavku 2(c) državam članicam nalaga, da preverijo zahteve, „ki se nanašajo na lastništvo podjetja“, da preverijo, ali izpolnjujejo pogoje iz člena 15(3).(27)
61. Pogoji iz omenjenega odstavka 3 so v bistvu v tem, da naložene zahteve: (a) ne diskriminirajo na podlagi državljanstva ali glede kraja registriranega sedeža; (b) so utemeljene s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes, in (c) „morajo biti take, da zagotavljajo izpolnitev zastavljenega cilja; ne smejo presegati tistega, kar je potrebno za uresničitev tega cilja, ter jih ni mogoče nadomestiti z drugimi, manj omejevalnimi ukrepi, s katerimi se lahko doseže iste rezultate“.
62. Ti pogoji se v bistvu ujemajo s tistimi, ki jih sodna praksa Sodišča zahteva za omejitve svoboščin prostega pretoka, zaščitenih s členoma 49 in 63 PDEU. Ta okoliščina v veliki meri relativizira razpravo o opredelitvi svoboščine, ki je v obravnavani zadevi konkretno prizadeta.
a) Prepoved diskriminacije
63. Sporna omejitev ni neposredno ali posredno povezana z državljanstvom ali krajem registriranega sedeža zadevnih oseb, temveč velja enako za državljane in tujce. To je torej skladno s členom 15(3)(a) Direktive 2006/123.
b) Pomembni razlogi, ki se nanašajo na javni interes
64. Enako velja za utemeljitev, ki jo zahteva člen 15(3)(b) Direktive 2006/123. Razloge, na katerih po mnenju predložitvenega sodišča temeljijo pravila BRAO, je mogoče opredeliti kot pomembne razloge, na katere se nanaša javni interes.
65. Namen omejitve naj bi bil namreč po eni strani zagotoviti neodvisnost odvetnikov, poštenost sodnega sistema, spoštovanje načela preglednosti in varovanje poklicne skrivnosti,(28) po drugi strani pa varstvo potrošnikov pravnih storitev.(29)
66. Natančneje, kot je poudarila Komisija, je nacionalni zakonodajalec takrat za cilje ukrepa opredelil varovanje: (a) poklicne neodvisnosti odvetnikov; (b) spoštovanja zakonodaje, ki ureja poklic; (c) kakovosti storitev in (d) varstva pravnih subjektov.(30)
67. Vse te utemeljitve je mogoče brez težav uvrstiti pod pojem „pomemben razlog, ki se nanaša na javni interes“. Sodišče jih je priznalo kot take(31) in so med tistimi, ki jih zajema člen 4, točka 8, Direktive 2006/123.
c) Sorazmernost in doslednost
68. Sorazmernost, ki jo zahteva člen 15(3)(c) Direktive 2006/123, pomeni, da morajo biti sporne zahteve take, da zagotavljajo izpolnitev zastavljenega cilja; ne smejo presegati tistega, kar je potrebno za njegovo uresničitev, ter jih ni mogoče nadomestiti z drugimi, manj omejevalnimi ukrepi, s katerimi se lahko dosežejo isti rezultati.
69. Ključnega pomena je torej cilj, ki se uresničuje s predpisanimi zahtevami. Z vidika tega cilja bo treba oceniti ustreznost takih zahtev, njihovo potrebnost in neobstoj alternativnih pogojev, ki bi sicer bili manj omejevalni, vendar bi zagotovili enak rezultat.
70. Med cilji, ki se uresničujejo s spornimi zahtevami, se bom osredotočil predvsem na cilje ohranjanja poklicne neodvisnosti odvetnikov in zaščite interesov pravnih subjektov. Zadnji lahko upravičeno pričakujejo, da bo odvetnik, ki so mu zaupali svojo obrambo, deloval, ne da bi nanj pritiskale tretje osebe, ki niso v tem poklicu.(32)
1) Omejitev udeležbe v družbi na nekatere poklicne kategorije
71. BRAO odvetniškim družbam najprej prepoveduje, da bi med svoje družbenike vključile osebe, ki niso odvetniki. Taka prepoved je ustrezna za varovanje poklicne neodvisnosti odvetnikov in varstvo pravnih subjektov, kadar se ti odvetniki odločijo ustanoviti družbo, da bi skupaj opravljali svoj poklic. Odvetniški poklic kot tak združuje očiten zasebni interes z zadovoljevanjem nekaterih splošnih interesov.(33)
72. Sporna prepoved pomeni opozorilo, da je odvetnikom zaupana „temeljna naloga v demokratični družbi, in sicer obramba posameznikov[.] […] [T]emeljna naloga vključuje na eni strani zahtevo, katere pomen je priznan v vseh državah članicah, in sicer da mora imeti vsak posameznik možnost, da se popolnoma svobodno obrne na svojega odvetnika, čigar poklic že v svojem bistvu zajema nalogo neodvisnega pravnega svetovanja vsem, ki to potrebujejo, in na drugi strani tej prvi zahtevi korelativno zahtevo lojalnosti odvetnika do njegove stranke“.(34)
73. Zato je „[n]eobstoj konflikta interesov […] nujen pogoj za opravljanje odvetniškega poklica in pomeni zlasti, da mora biti odvetnik neodvisen v razmerju do javne oblasti in drugih gospodarskih subjektov, ki ne smejo nikakor vplivati nanj“.(35)
74. To, da za odvetnike veljajo poklicna pravila, „ki se naložijo in katerih izvajanje se nadzoruje v splošnem interesu“,(36) je nujna druga plat „koncept[a] vloge odvetnika, ki velja za sooblikovalca pravosodja ter mora popolnoma neodvisno in v prednostnem interesu pravosodja zagotoviti pravno pomoč, ki jo stranka potrebuje“.(37)
75. Zato je to, da se odvetnikom pridrži možnost, da se pridružijo odvetniški družbi, ustrezno za zavarovanje njihove poklicne neodvisnosti na eni strani in za varstvo pravnih subjektov na drugi.
76. Vendar ta izključnost v Nemčiji ne preprečuje udeležbe nekaterih strokovnjakov, ki niso v odvetniškem poklicu, v odvetniških družbah. Strokovnjaki (ki niso odvetniki), navedeni v členu 59a(1) BRAO, so lahko dejansko družbeniki v odvetniški družbi.
77. Res je, da ti strokovnjaki (ki niso odvetniki) ne morejo imeti večine poslovnih deležev družbe. Kljub temu se zaradi možnosti, da lahko odstotek, celo znaten, kapitala odvetniške družbe pridobijo nekateri strokovnjaki (ne pa tudi nekateri drugi), ki niso v odvetniškem poklicu, postavlja vprašanje doslednosti pravila.
78. Kot je ugotovila Komisija, je enačenje teh strokovnjakov z odvetniki mogoče razložiti v okviru vse večje zapletenosti sodnih postopkov, zlasti z ekonomskega vidika, pri katerih je za kakovostno pravno svetovanje potrebna pomoč drugih poklicnih kategorij.(38)
79. Ta razlaga bi morda lahko upravičila enačenje nekaterih strokovnjakov, ki se bolj ali manj ukvarjajo s pravnimi vprašanji, s tistimi, ki so navedeni v členu 59a BRAO.
80. Načeloma varstvo poklicne neodvisnosti odvetnikov in varstvo pravnih subjektov nista sporna, če je udeležba v odvetniških družbah poleg odvetnikov omejena tudi na druge primerljive strokovnjake, ki v manjšini(39) opravljajo dejavnost, ki ni nezdružljiva z neodvisnostjo odvetnikov.(40) Za te druge strokovnjake bi morala poleg tega veljati poklicna pravila, ki zagotavljajo pošteno, zakonito in etično opravljanje njihovega poklica.
81. Ker pa v tem primeru ni bila izpolnjena obveznost, da se na podlagi natančnih podatkov ustrezno dokažejo razlogi, ki upravičujejo obravnavani ukrep,(41) ni mogoče vedeti, zakaj drugi poklici, katerih sodelovanje pri delu pravnega svetovanja bi lahko bilo enako pomembno kot v primeru poklicev, določenih v BRAO, niso vključeni v isti krog sprejemljivih poklicev.(42)
82. Omejitev torej ne zagotavlja doslednega doseganja zastavljenega cilja. Da bi bilo tako, bi morala v skladu s sodno prakso ta omejitev „resnično zagotavlja[ti], da se ta cilj doseže dosledno in sistematično“.(43)
83. Izenačevanje nekaterih poklicev, ki imajo svoje zbornice, z odvetniki in hkrati izključevanje drugih, ki izpolnjujejo ista (domnevna) merila za utemeljitev, odvzema omejevalnemu ukrepu, kakršen je bil v času spora, doslednost, ki je potrebna za dosego predvidenega cilja.
84. Po mojem mnenju to presojo potrjuje dejstvo, da je nemški zakonodajalec v BRAO, ki velja od leta 2022, to omejitev naknadno popravil. Njegov (novi) člen 59c(1), točka 4, določa, da se lahko odvetniki zaradi skupnega opravljanja poklica v multidisciplinarni družbi združujejo z osebami, ki v njej opravljajo svobodni poklic, razen če je tako združevanje nezdružljivo z odvetniškim poklicem.
2) Zahteva po opravljanju poklicne dejavnosti v odvetniški družbi
85. Druga omejitev, ki jo omenja predložitveno sodišče, se nanaša na zahtevo, da odvetniki (ali pripadniki drugih primerljivih poklicev) opravljajo „poklicno dejavnost v odvetniški družbi“.(44)
86. Tako oblikovana omejitev je nekoliko dvoumna. Domneva se, da je omenjena „poklicna dejavnost“ ena od tistih, ki jih lahko opravljajo le strokovnjaki, ki imajo lahko udeležbo v odvetniški družbi. In da je ta poklicna dejavnost, ki se opravlja, značilna za njihov poklic.
87. Tako se še bolj zoži krog tistih, ki so lahko družbeniki v odvetniški družbi: ni dovolj biti odvetnik (ali enakovreden strokovnjak), temveč je treba kot tak opravljati dejavnost v družbi. Odvetniki in primerljivi strokovnjaki, ki zgolj vlagajo v družbo ali v njej opravljajo funkcije, ki niso funkcije odvetnika (ali enakovrednega poklica), so torej izključeni.(45)
88. Vendar, kot je bilo pojasnjeno na obravnavi, ta omejitev ne določa niti minimuma dejanske dejavnosti v družbi niti je v praksi ne more nadzorovati odvetniška zbornica kot zadnja odgovorna za zagotavljanje spoštovanja BRAO.(46) Zato je dovoljeno dvomiti o njeni resnični primernosti za doseganje (domnevnih) namenov.
89. Po mojem mnenju ta druga omejitev določa obseg prve omejitve, ne da bi odpravila nedoslednost, zaradi katere sem jo v prejšnjem naslovu ocenil kot neustrezno.
3) Pridržanje večine glasov odvetnikom
90. V skladu s členom 59e(2) BRAO morajo imeti odvetniki večino poslovnih deležev in glasovalnih pravic.(47)
91. Dvojna večina, ki je pridržana odvetnikom v zvezi s poslovnimi deleži na eni strani in glasovalnimi pravicami na drugi, naj bi zagotovila, da osebe, ki niso v odvetniškem poklicu, nimajo pomembnega vpliva na odločitve družbe.
92. Namen tega pravila je zavarovati poklicno neodvisnost odvetnikov in varstvo pravnih subjektov. V podporo tem ciljem se zahteva, da kadar so osebe, ki niso v odvetniškem poklicu, del odvetniške družbe, zaradi svojega dvojnega manjšinskega položaja ne izvajajo dejanskega nadzora nad to družbo.
93. Vendar je sporna zakonodaja ponovno nekoliko nedosledna, saj zahteva po dvojni večini (kapitala in glasov) v rokah odvetnikov brez drugih varovalk lahko ne bi zadostovala za preprečevanje neželenih pritiskov na te odvetnike s strani vlagateljev, ki niso odvetniki.
94. V zvezi z drugo omejitvijo glasovalnih pravic(48) je Sodišče odločilo, da „bi odločitve v zvezi s finančnim investiranjem ali dezinvestiranjem družbenikov, ki so v manjšini, ker imajo v lasti največ 25 % glasovalnih pravic, vplivale, čeprav samo posredno, na odločitve organov družbe“.(49)
95. BRAO družbenikom, ki niso odvetniki, dovoljuje, da imajo do 49 % kapitala odvetniške družbe na eni strani in enak odstotek glasovalnih pravic v tej družbi na drugi strani. Tako lahko družbeniki, ki niso odvetniki, odločilno vplivajo na odločitve družbe, saj za določitev volje družbe potrebujejo le podporo 2 % odvetnikov, ki imajo v lasti 2 % kapitala.(50) To tveganje je še izrazitejše, kadar je kapital močno razpršen med družbenike, ki so odvetniki.(51)
96. Pravilo, ki ga je določil nemški zakonodajalec glede večine glasov, ne preprečuje, da bi družbeniki, ki niso odvetniki, vplivali na odločitve družbe, katere družbeniki so, kar bi lahko ogrozilo neodvisnost odvetnikov.(52) V enaki meri to vpliva na to, kako pravni subjekti dojemajo neodvisnost odvetnikov, ki jih je treba zaščititi pred zunanjimi pritiski.
97. Za odpravo te pomanjkljivosti Komisija predlaga, da se zahteve glede lastništva kapitala in glasovalnih pravic ločijo.(53) Menim pa, da bi doslednost sistema pomenila okrepitev preventivnih ukrepov, ki ex ante preprečujejo neposredne ali posredne napade na neodvisnost odvetnikov ne glede na odstotek glasov strokovnjakov, ki niso odvetniki.
98. Zagotovo bi bilo mogoče oblikovati formule za uravnoteženje razmerja med težo kapitala in težo glasov, ne da bi pri tem do skrajnosti izkrivljali logiko razmerja med lastništvom kapitala in oblikovanjem volje družbe (ki je opredeljena z glasovi, ki so običajno povezani z deležem vsakega družbenika).
99. Vsekakor razumem, da morajo obstajati predpisi, s katerimi se prepreči, da bi vlagatelji, ki niso v poklicu, lahko neposredno ali posredno vplivali na odločitve odvetniške družbe, kadar gre za neodvisnost odvetnikov in primerno varovanje interesov njihovih strank. Previdnostni ukrepi, ki so jih v tem smislu navedle nekatere intervenientke v sporu,(54) se mi namreč ne zdijo zadostni za preprečitev tega tveganja.
100. Nacionalni zakonodajalec mora oblikovati ustrezno zakonodajno rešitev, Sodišče pa v tem postopku predhodnega odločanja lahko zgolj ugotovi, da pravila, kot so sporna, niso dovolj dosledna, da bi bila omejitev utemeljena s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes.
101. Ta razmišljanja se nanašajo na splošni okvir, določen v BRAO, in ne na edinstveni položaj dveh družb, vpletenih v spor. Predložitveno sodišče mora pretehtati, ali spremenjeni statut družbe Halmer UG, kot ga je opisalo predložitveno sodišče,(55) zmanjšuje tveganje, da bi družba SIVE vplivala na odločitve odvetniške družbe.
D. Povzetek
102. Države članice imajo pri urejanju odvetniškega poklica, zlasti glede njegovega opravljanja v obliki kapitalskih družb, široko polje proste presoje.
103. Na podlagi tega polja proste presoje lahko države članice, če sprejmejo, da se odvetniški poklic opravlja v obliki kapitalskih družb, zanj uvedejo določene omejitve. Te omejitve morajo biti dosledne in skladne z razlogi, ki se nanašajo na javni interes in jih upravičujejo.
104. Omejitve, ki jih BRAO uvaja za udeležbo v odvetniških družbah in ki so predmet vprašanj predložitvenega sodišča, niso dovolj dosledne za uskladitev z določbami člena 15(3) Direktive 2006/123, ker
– pripadniki drugih poklicev, ki niso izrecno navedeni v BRAO in ki bi lahko izpolnjevali merila, na podlagi katerih je dovoljena vključitev zgoraj navedenih poklicev, ne morejo biti družbeniki;
– je v njih na splošno in brez drugih pojasnil določeno, da morajo odvetniki in drugi strokovnjaki, ki so lahko družbeniki, opravljati poklicno dejavnost v družbi;
– omogočajo strokovnjakom, ki niso odvetniki, da imajo zadosten odstotek kapitala in glasovalnih pravic, ki jim omogoča neposreden ali posreden vpliv na opredelitev volje družbe, kar lahko ogrozi neodvisnost odvetnikov pri obrambi njihovih strank.
V. Predlog
105. Glede na navedeno Sodišču predlagam, da Bayerischer Anwaltsgerichtshof (bavarsko odvetniško sodišče) odgovori tako:
Člen 15 Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu
je treba razlagati tako, da
nasprotuje nacionalni zakonodaji, katere določbe
1. pripadnikom določenih poklicev dovolijo, da sodelujejo kot družbeniki v odvetniški družbi, pri čemer izključujejo druge poklice, ki bi objektivno lahko izpolnjevali ista merila, na podlagi katerih je dovoljena vključitev pripadnikov teh poklicev;
2. na splošno in brez drugih pojasnil zahtevajo, da odvetniki in drugi strokovnjaki, ki so lahko družbeniki, opravljajo poklicno dejavnost v družbi;
3. omogočajo strokovnjakom, ki niso odvetniki, da imajo zadosten odstotek kapitala in glasovalnih pravic, ki jim omogoča neposreden ali posreden vpliv na opredelitev volje družbe, kar lahko ogrozi neodvisnost odvetnikov pri obrambi njihovih strank.