SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava)
de 2 de septiembre de 2021 (*)
«Procedimiento prejudicial — Comunicaciones electrónicas — Reglamento (UE) 2015/2120 — Artículo 3 — Acceso a una Internet abierta — Artículo 3, apartado 1 — Derechos de los usuarios finales — Artículo 3, apartado 2 — Prohibición de acuerdos y prácticas comerciales que limiten el ejercicio de los derechos de los usuarios finales — Artículo 3, apartado 3 — Obligación de trato equitativo y no discriminatorio del tráfico — Posibilidad de aplicar medidas razonables de gestión del tráfico — Opción tarifaria adicional de “tarifa cero” — Limitación del anclaje a red»
En el asunto C‑5/20,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania), mediante resolución de 17 de diciembre de 2019, recibida en el Tribunal de Justicia el 7 de enero de 2020, en el procedimiento entre
Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände — Verbraucherzentrale Bundesverband eV
y
Vodafone GmbH,
con intervención de:
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava),
integrado por el Sr. N. Wahl (Ponente), Presidente de Sala, y los Sres. F. Biltgen y J. Passer, Jueces;
Abogado General: Sr. E. Tanchev;
Secretario: Sr. A. Calot Escobar;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände — Verbraucherzentrale Bundesverband eV, por el Sr. T. Rader, Rechtsanwalt;
– en nombre de Vodafone GmbH, por la Sra. D. Herrmann, Rechtsanwältin;
– en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. J. Möller y D. Klebs, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno neerlandés, por las Sras. M. K. Bulterman y M. Noort, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno austriaco, por el Sr. A. Posch, en calidad de agente;
– en nombre del Gobierno rumano, por las Sras. E. Gane, A. Wellman y L. Liţu, en calidad de agentes;
– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. G. Braun y T. Scharf y la Sra. L. Nicolae, en calidad de agentes;
vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;
dicta la siguiente
Sentencia
1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 3, apartados 1 y 2, del Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) n.o 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión (DO 2015, L 310, p. 1).
2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände — Verbraucherzentrale Bundesverband eV (Unión Federal de Centrales y Asociaciones de Consumidores, Alemania; en lo sucesivo, «Bundesverband») y Vodafone GmbH, relativo a la utilización por esta última de determinadas cláusulas tipo en sus contratos.
Marco jurídico
3 Los considerandos 6, 8 y 9 del Reglamento 2015/2120 tienen la siguiente redacción:
«(6) Los usuarios finales deben tener derecho a acceder a información y contenidos, a distribuirlos, y a utilizar y ofrecer aplicaciones y servicios sin discriminación, a través de su servicio de acceso a internet. […]
[…]
(8) Al prestar servicios de acceso a internet, los proveedores de dichos servicios deben dar un trato equitativo a todo el tráfico, sin discriminaciones, restricciones o interferencias, con independencia de quienes sean el remitente o el receptor y cualesquiera que sean el contenido, aplicación, el servicio o el equipo terminal. De conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión y según jurisprudencia reiterada, no debe darse un trato diferente a situaciones comparables ni un trato similar a situaciones diferentes, a menos que tal trato este objetivamente justificado.
(9) El objetivo de la gestión razonable del tráfico es contribuir a la utilización eficiente de los recursos de la red y a una optimización de la calidad global de las transmisiones que responda a las necesidades de calidad técnica de servicio objetivamente diferentes de categorías específicas de tráfico y, por tanto, de los contenidos, aplicaciones y servicios transmitidos. Las medidas razonables de gestión del tráfico aplicadas por los proveedores de servicios de acceso a internet deben ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas y no deben basarse en consideraciones comerciales. El requisito de que las medidas de gestión del tráfico no sean discriminatorias no es óbice para que los proveedores de servicios de acceso a internet, con el fin de optimizar la calidad global de las transmisiones, [establezcan medidas de gestión del tráfico] que diferencien entre categorías objetivamente diferentes de tráfico. Este tipo de diferenciación debe, a fin de optimizar la calidad global y la experiencia de los usuarios, permitirse atendiendo únicamente a las necesidades técnicas objetivas diferentes de calidad del servicio (por ejemplo en términos de latencia, fluctuación de fase, pérdida de paquetes y ancho de banda) de las categorías específicas de tráfico, y no sobre la base de consideraciones comerciales. Además, tales medidas diferenciadas de gestión del tráfico deben ser proporcionadas por lo que respecta a la finalidad de optimización de la calidad global y de trato equitativo a tráficos equivalentes. Dichas medidas de gestión del tráfico no se deben mantenerse más tiempo del necesario.»
4 El artículo 1 de este Reglamento, titulado «Objeto y ámbito de aplicación», dispone en su apartado 1:
«El presente Reglamento establece normas comunes para salvaguardar un tratamiento equitativo y no discriminatorio del tráfico en la prestación de servicios de acceso a internet y los derechos relacionados de los usuarios finales.»
5 El artículo 3 de dicho Reglamento, con la rúbrica «Salvaguardia del acceso a internet abierta», dispone en sus apartados 1 a 3 lo siguiente:
«1. Los usuarios finales tendrán derecho a acceder a la información y contenidos, así como a distribuirlos, usar y suministrar aplicaciones y servicios y utilizar los equipos terminales de su elección, con independencia de la ubicación del usuario final o del proveedor o de la ubicación, origen o destino de la información, contenido, aplicación o servicio, a través de su servicio de acceso a internet.
[…]
2. Los acuerdos entre los proveedores de servicios de acceso a internet y los usuarios finales sobre condiciones comerciales y técnicas y características de los servicios de acceso a internet como el precio, los volúmenes de datos o la velocidad, así como cualquier práctica comercial puesta en marcha por los proveedores de servicios de acceso a internet, no limitarán el ejercicio de los derechos de los usuarios finales establecidos en el apartado 1.
3. Los proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa cuando presten servicios de acceso a internet, sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado.
Lo dispuesto en el párrafo primero no impedirá que los proveedores de servicios de acceso a internet apliquen medidas razonables de gestión del tráfico. Para ser consideradas razonables, dichas medidas deberán ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas, y no podrán basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico. Dichas medidas no supervisarán el contenido específico y no se mantendrán por más tiempo del necesario.
Los proveedores de servicios de acceso a internet no tomarán medidas de gestión del tráfico que vayan más allá de las recogidas en el párrafo segundo y, en particular, no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas, excepto en caso necesario y únicamente durante el tiempo necesario para:
a) cumplir los actos legislativos de la Unión o la legislación nacional acorde con la de la Unión, a la que el proveedor de servicio de acceso a internet esté sujeto, o las medidas que cumplan dicho derecho de la Unión para hacer efectivos actos legislativos de la Unión o de la legislación nacional, incluidas las sentencias de tribunales o autoridades públicas investidas con los poderes pertinentes;
b) preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales;
c) evitar la inminente congestión de la red y mitigar los efectos de congestiones de la red excepcionales o temporales, siempre que categorías equivalentes de tráfico se traten de manera equitativa.»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
6 El Bundesverband es una confederación que engloba a las dieciséis organizaciones de defensa de los consumidores de los estados federados y otras organizaciones dedicadas a la protección de los consumidores en Alemania.
7 Vodafone es una empresa que opera en el sector de las tecnologías de la información y de la comunicación. Ofrece a sus clientes, como complemento de la tarifa básica, opciones tarifarias gratuitas de «tarifa cero» llamadas Vodafone Pass (Video Pass, Music Pass, Chat Pass y Social Pass). Con estas opciones tarifarias se pueden utilizar servicios de empresas asociadas de Vodafone sin que el volumen de datos consumido por la utilización de esos servicios se deduzca del volumen de datos incluido en la tarifa básica. No obstante, la reducción de la velocidad de transmisión prevista al agotar el volumen de datos incluido en la tarifa básica se aplica también a la utilización de los servicios de las empresas asociadas. La primera opción tarifaria elegida ya está comprendida en la tarifa básica, y los clientes pueden contratar otras opciones tarifarias mediante el pago de un suplemento.
8 Para esas opciones tarifarias, las condiciones generales de contratación contienen, en particular, la siguiente cláusula tipo: «El consumo de datos realizado mediante anclaje a red (punto de acceso inalámbrico o hotspot) […] se imputará al volumen de datos de la tarifa».
9 La Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Agencia Federal de Redes de Electricidad, Gas, Telecomunicaciones, Correos y Ferrocarriles, Alemania; en lo sucesivo, «Bundesnetzagentur») en su calidad de autoridad supervisora, archivó un procedimiento relativo a la legalidad de dicha cláusula.
10 El Bundesverband interpuso una demanda ante el Landgericht Düsseldorf (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania) con el fin de que se prohibiera la utilización de la mencionada cláusula. Dicho órgano jurisdiccional, tras oír a la Bundesnetzagentur, desestimó la demanda por considerar que el anclaje de red no estaba excluido contractualmente y, además, seguía siendo técnicamente posible.
11 Se interpuso recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional remitente, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania), que se pregunta sobre la validez de dicha cláusula a la luz del artículo 3, apartados 1 y 2, del Reglamento 2015/2120.
12 En estas circunstancias, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf), al considerar necesaria una interpretación del Derecho de la Unión para resolver el litigio principal, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 3, apartado 1, del Reglamento 2015/2120 en el sentido de que el derecho de los usuarios finales a utilizar los equipos terminales de su elección a través de su servicio de acceso a internet comprende también el derecho a disfrutar de dicho servicio por medio de un terminal directamente conectado a la interfaz de una red pública de telecomunicaciones (por ejemplo, un smartphone o una tablet), utilizando también otros dispositivos, como otra tablet o smartphone (anclaje a red o tethering)?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial:
¿Debe interpretarse el artículo 3, apartados 1 y 2, de dicho Reglamento en el sentido de que constituye una restricción ilícita del derecho del usuario final a utilizar el equipo terminal de su elección la situación en la cual no se ha prohibido en el contrato el anclaje a red ni este es objeto de restricciones técnicas, pero se ha estipulado que el volumen de datos utilizado mediante dicho anclaje a red, a diferencia del utilizado sin tal proceso, no estará incluido en la tarifa cero, sino que se facturará con arreglo a un volumen básico y, en caso de que este sea superado, el exceso se facturará aparte?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
13 Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 3 del Reglamento 2015/2120 debe interpretarse en el sentido de que una limitación del anclaje de red por los usuarios finales, debido a la activación de una opción tarifaria de «tarifa cero», es incompatible con las obligaciones derivadas de los apartados 1 y 2 de dicho artículo.
14 Con carácter preliminar, debe precisarse que una opción tarifaria de «tarifa cero» es una práctica comercial mediante la cual un proveedor de acceso a Internet aplica una «tarifa cero» o más ventajosa a la totalidad o a una parte del tráfico de datos asociado a una aplicación o a una categoría de aplicaciones específicas, propuestas por socios de dicho proveedor de acceso. Por lo tanto, estos datos no se imputan al volumen de datos comprado con la tarifa básica. Esta opción, propuesta en el marco de paquetes limitados, permite así a los proveedores de acceso a Internet aumentar el atractivo de su oferta.
15 Así pues, las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia, que tienen por objeto permitir al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre la legalidad de las condiciones de uso vinculadas a una opción tarifaria de «tarifa cero», parten de la premisa de que esa opción tarifaria es compatible con el Derecho de la Unión, en particular con el artículo 3 del Reglamento 2015/2120, mediante el cual el legislador pretendió consagrar los principios de apertura y de neutralidad de Internet.
16 El artículo 3, apartado 1, del Reglamento 2015/2120, en relación con el considerando 6 de dicho Reglamento, establece el derecho de los usuarios finales no solo a acceder a la información y contenidos, a usar aplicaciones y servicios y a distribuir información y contenidos, sino también a ofrecer aplicaciones y servicios.
17 Con arreglo al artículo 3, apartado 2, del Reglamento 2015/2120, por una parte, los acuerdos celebrados entre los proveedores de servicios de acceso a Internet y los usuarios finales y, por otra, las prácticas comerciales puestas en marcha por estos proveedores no deben limitar el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, tal como se establecen en el apartado 1 de este artículo.
18 Por su parte, el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120 dispone, para empezar, en su párrafo primero, que los proveedores de servicios de acceso a Internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa y sin discriminación, restricción o interferencia, independientemente, en particular, de las aplicaciones o servicios utilizados.
19 Este artículo 3, apartado 3, establece a continuación, en su párrafo segundo, que lo dispuesto en el párrafo primero no impedirá que los proveedores de servicios de acceso a Internet apliquen medidas razonables de gestión del tráfico, y precisa que, para ser consideradas razonables, dichas medidas deberán ser, primero, transparentes, no discriminatorias y proporcionadas; segundo, no podrán basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos técnicos objetivamente diferentes para categorías específicas de tráfico, y, tercero, no supervisarán el contenido y no se mantendrán por más tiempo del necesario.
20 Por último, el citado artículo 3, apartado 3, prevé, en su párrafo tercero, que los proveedores de servicios de acceso a Internet no deberán tomar medidas de gestión del tráfico que vayan más allá de las recogidas en el párrafo segundo y, en particular, no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán aplicaciones, categorías de aplicaciones, servicios o categorías de servicios específicos, excepto en caso necesario, durante un tiempo determinado, bien para cumplir actos legislativos de la Unión, una legislación nacional acorde con la de la Unión o las medidas para hacer efectivos esos actos legislativos o esa legislación nacional, bien para preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales, bien para evitar una congestión de la red o mitigar sus efectos.
21 Estas diferentes disposiciones tienen por objeto, como se desprende del artículo 1 del Reglamento 2015/2120, garantizar tanto el trato equitativo y no discriminatorio del tráfico en el marco de la prestación de servicios de acceso a Internet como los derechos relacionados de los usuarios finales (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartados 23 a 27).
22 En primer lugar, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar que, cuando el comportamiento de un proveedor de servicios de acceso a Internet es incompatible con el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, es posible abstenerse de apreciar si ese comportamiento cumple las obligaciones derivadas del artículo 3, apartado 2, de dicho Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartado 28).
23 Por consiguiente, un incumplimiento de la obligación de trato equitativo del conjunto del tráfico no puede justificarse en virtud del principio de libertad contractual, reconocido en el artículo 3, apartado 2, del mismo Reglamento.
24 En segundo lugar, el Tribunal de Justicia también ha subrayado que el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120 se opone a cualquier medida contraria a la obligación de trato equitativo del tráfico cuando tal medida se base en consideraciones comerciales.
25 Para empezar, procede señalar que, como se desprende del apartado 18 de la presente sentencia, el artículo 3, apartado 3, párrafo primero, del Reglamento 2015/2120, interpretado a la luz de su considerando 8, impone a los proveedores de servicios de acceso a Internet una obligación general de tratar el tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia, obligación que en ningún caso puede ser obviada mediante prácticas comerciales puestas en marcha por estos proveedores o mediante acuerdos que estos celebren con usuarios finales (sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartado 47).
26 Seguidamente, del artículo 3, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento 2015/2120, y de su considerando 9, a la luz del cual debe interpretarse ese párrafo, resulta que, sin dejar de estar sujetos a esta obligación general, los proveedores de servicios de acceso a Internet conservan la posibilidad de aplicar medidas razonables de gestión del tráfico. No obstante, esta posibilidad queda supeditada, entre otros, al requisito de que tales medidas se basen en «requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico» y no en «consideraciones comerciales». Debe reputarse basada en tales «consideraciones comerciales», en particular, toda medida que un proveedor de servicios de acceso a Internet adopte en relación con cualquier usuario final que se traduzca, sin estar basada en esos requisitos objetivamente diferentes, en que no se depare un trato equitativo y sin discriminación a los contenidos, las aplicaciones o los servicios ofrecidos por los diferentes proveedores de contenidos, aplicaciones o servicios (sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartado 48).
27 Pues bien, una opción tarifaria de «tarifa cero» como la controvertida en el litigio principal realiza una distinción en el tráfico de Internet basada en consideraciones comerciales, al no imputar a la tarifa básica el tráfico con destino a aplicaciones asociadas. Por consiguiente, esta práctica comercial no cumple la obligación general de trato equitativo del tráfico, sin discriminación ni interferencia, enunciada en el artículo 3, apartado 3, párrafo primero, del Reglamento 2015/2120.
28 Procede subrayar que este incumplimiento, que resulta de la propia naturaleza de esa opción tarifaria por la incitación que supone, persiste con independencia de la eventual posibilidad de continuar el acceso libre al contenido proporcionado por los socios del proveedor de acceso a Internet una vez agotada la tarifa básica.
29 Por otra parte, es irrelevante que esa opción esté incluida en un acuerdo, en el sentido del artículo 3, apartado 2, del Reglamento 2015/2120, como se ha recordado en el apartado 23 de la presente sentencia, o que tenga por objeto satisfacer una demanda real del cliente o del proveedor de contenidos.
30 Por último, las excepciones previstas para las medidas de gestión no pueden tomarse en consideración puesto que, con arreglo al artículo 3, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento 2015/2120, tales medidas no pueden basarse en estrategias comerciales perseguidas por el proveedor de acceso a Internet.
31 De la información transmitida por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que la limitación del anclaje a red, de la que tratan todas las cuestiones prejudiciales planteadas por dicho órgano jurisdiccional, solo es aplicable debido a la activación de la opción tarifaria de «tarifa cero».
32 Pues bien, dado que esta opción tarifaria es contraria a las obligaciones derivadas del artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, esta contradicción subsiste con independencia de la forma o de la naturaleza de las condiciones de utilización vinculadas a las opciones tarifarias propuestas, como la limitación del anclaje a red en el litigio principal.
33 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 3 del Reglamento 2015/2120 debe interpretarse en el sentido de que una limitación del anclaje a red, debido a la activación de una opción tarifaria de «tarifa cero», es incompatible con las obligaciones derivadas del apartado 3 de dicho artículo.
Costas
34 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:
El artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) n.o 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión, debe interpretarse en el sentido de que una limitación del anclaje a red, debido a la activación de una opción tarifaria de «tarifa cero», es incompatible con las obligaciones derivadas del apartado 3 de dicho artículo.
Firmas