Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
ANTHONY’EGO MICHAELA COLLINSA
przedstawiona w dniu 6 czerwca 2024 r.(1)
Sprawa C‑264/23
Booking.com BV,
Booking.com (Deutschland) GmbH
przeciwko
25hours Hotel Company Berlin GmbH,
Aletto Kudamm GmbH,
Air-Hotel Wartburg Tagungs- & Sporthotel GmbH,
Andel’s Berlin Hotelbetriebs GmbH,
Angleterre Hotel GmbH & Co. KG,
Atrium Hotelgesellschaft mbH,
Azimut Hotelbetrieb Köln GmbH & Co. KG,
Barcelo Cologne GmbH,
Business Hotels GmbH,
Cocoon München GmbH,
DJC Operations GmbH,
Dorint GmbH,
Eleazar Novum GmbH,
Empire Riverside Hotel GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Fischen GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Nesselwang GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Schönau GmbH & Co. KG,
Fleming’s Hotel Management und Servicegesellschaft mbH & Co. KG,
G. Stürzer GmbH Hotelbetriebe,
Hotel Bellevue Dresden Betriebs GmbH,
Hotel Europäischer Hof W.A.L. Berk GmbH & Co KG,
Hotel Hafen Hamburg. Wilhelm Bartels GmbH & Co. KG,
Hotel John F GmbH,
Hotel Obermühle GmbH,
Hotel Onyx GmbH,
Hotel Rubin GmbH,
Hotel Victoria Betriebs- und Verwaltungs GmbH,
Hotel Wallis GmbH,
i31 Hotel GmbH,
IntercityHotel GmbH,
ISA Group GmbH,
Kur-Cafe Hotel Allgäu GmbH,
Lindner Hotels AG,
M Privathotels GmbH & Co. KG,
Maritim Hotelgesellschaft mbH,
MEININGER Shared Services GmbH,
Oranien Hotelbetriebs GmbH,
Platzl Hotel Inselkammer KG,
prize Deutschland GmbH,
Relexa Hotel GmbH,
SANA BERLIN HOTEL GmbH,
SavFra Hotelbesitz GmbH,
Scandic Hotels Deutschland GmbH,
Schlossgarten Hotelgesellschaft mbH,
Seaside Hotels GmbH & Co. KG,
SHK Hotel Betriebsgesellschaft mbH,
Steigenberger Hotels GmbH,
Sunflower Management GmbH & Co. KG,
The Mandala Hotel GmbH,
The Mandala Suites GmbH,
THR Hotel am Alexanderplatz Berlin Betriebs- und Management GmbH,
THR III Berlin Prager-Platz Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH,
THR München Konferenz und Event Hotelbetriebs- und Management GmbH,
THR Rhein/Main Hotelbetriebs- und Beteiligungs-GmbH,
THR XI Berlin Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH,
THR XXX Hotelbetriebs- und Beteiligungs-GmbH,
Upstalsboom Hotel + Freizeit GmbH & Co. KG,
VI VADI HOTEL Betriebsgesellschaft mbH & Co. KG,
Weissbach Hotelbetriebsgesellschaft mbH,
Wickenhäuser & Egger AG,
Wikingerhof GmbH & Co. KG,
Hans-Hermann Geiling, Hotel Präsident,
Karl Herfurtner, Hotel Stadt München eK
[Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Rechtbank Amsterdam (sąd rejonowy w Amsterdamie, Niderlandy)]
Odesłanie prejudycjalne – Konkurencja – Porozumienia między przedsiębiorstwami – Umowy między platformą rezerwacji hoteli online a hotelami – Klauzule parytetu cenowego – Artykuł 101 TFUE – Ograniczenia akcesoryjne – Wyłączenie grupowe – Porozumienia wertykalne – Rozporządzenie (UE) nr 330/2010 – Definicja rynku
I. Wprowadzenie
1. Niniejsza sprawa wymaga od Trybunału Sprawiedliwości udzielenia odpowiedzi na dwa nowe i istotne pytania, które nasuwają się w związku ze stosowaniem prawa konkurencji do rynków cyfrowych. Czy szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego są ograniczeniami akcesoryjnymi w świetle art. 101 ust. 1 TFUE? Jakie zasady prawne mają zastosowanie w celu zdefiniowania właściwego rynku produktowego w kontekście dwustronnych platform cyfrowych takich jak Booking.com?
II. Spór w postępowaniu głównym, wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem
2. Booking.com BV, przedsiębiorstwo zarejestrowane w 1996 r. w Niderlandach, prowadzi platformę rezerwacji hoteli online(2) funkcjonującą pod tą samą nazwą. Booking.com występuje w charakterze pośrednika między dostawcami usług hotelowych a klientami końcowymi. Nie ustala ceny, po której pokoje hotelowe są oferowane za pośrednictwem jego platformy. Klienci końcowi nie uiszczają opłaty za korzystanie z Booking.com. Gdy klient końcowy dokonuje rezerwacji za pośrednictwem Booking.com, hotele uiszczają prowizję na rzecz tej platformy. Klienci końcowi mogą rezerwować pokoje hotelowe bezpośrednio w hotelach (przez telefon, e-mail lub stronę internetową hoteli) lub za pośrednictwem „stacjonarnego” biura podróży. Na swojej platformie Booking.com oferuje pokoje hotelowe w ponad 1,2 mln hoteli na całym świecie.
3. Gdy Booking.com wszedł na rynek niemiecki w 2006 r., rezerwowanie hoteli przez Internet nie było powszechną praktyką, a większość pokoi hotelowych rezerwowano, kontaktując się bezpośrednio z hotelami. W Niemczech działały też inne OTA, w tym Hotel Reservation Service Robert Ragge GmbH (zwany dalej „HRS”) i Expedia Inc. Wymienione OTA zawierały w umowach z hotelami szerokie klauzule parytetu cenowego. Klauzule te uniemożliwiały hotelom oferowanie pokoi po niższej cenie za pośrednictwem ich własnych kanałów sprzedaży bezpośredniej i innych kanałów sprzedaży, w tym konkurencyjnych OTA.
4. W 2010 r. Bundeskartellamt (federalny organ ochrony konkurencji, Niemcy) wszczął dochodzenie przeciwko HRS, które dotyczyło stosowania przez HRS szerokich klauzul parytetu cenowego. W dniu 20 grudnia 2013 r. wydał on decyzję (zwaną dalej „decyzją w sprawie HRS”), w której stwierdził, że szerokie klauzule parytetu cenowego zawarte w umowach między HRS a hotelami naruszają art. 101 TFUE oraz równoważne przepisy prawa niemieckiego. W 2013 r. federalny organ ochrony konkurencji wszczął również dochodzenie przeciwko Booking.com, które dotyczyło szerokich klauzul parytetu cenowego.
5. Wyrokiem z dnia 9 stycznia 2015 r. (zwanym dalej „wyrokiem w sprawie HRS”) Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie, Niemcy) oddalił skargę o uchylenie decyzji w sprawie HRS. HRS nie odwołała się od tego orzeczenia, które stało się prawomocne.
6. W lipcu 2015 r. w porozumieniu z francuskimi, włoskimi i szwedzkimi organami ochrony konkurencji Booking.com zaprzestał stosowania szerokich klauzul parytetu cenowego, które wcześniej były zawarte we wszystkich jego umowach. Zastąpił on te klauzule wąskimi klauzulami parytetu cenowego. Uniemożliwiają one hotelom oferowanie pokoi po niższej cenie za pośrednictwem ich kanałów sprzedaży bezpośredniej.
7. W dniu 22 grudnia 2015 r. federalny organ ochrony konkurencji uznał owe wąskie klauzule parytetu cenowego za sprzeczne z art. 101 TFUE i równoważnymi przepisami prawa niemieckiego („decyzja w sprawie Booking.com”). Stwierdził, że takie klauzule ograniczają konkurencję na rynku świadczenia usług zakwaterowania w hotelach oraz – w praktyce – na rynku usług pośrednictwa internetowego świadczonych przez platformy na rzecz hoteli(3). Ze względu na duży udział Booking.com w rynku właściwym klauzule te nie podlegały wyłączeniu na mocy rozporządzenia Komisji (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych(4) (zwanego dalej „dawnym rozporządzeniem VBER”). Nie spełniono też warunków zastosowania wyłączenia indywidualnego na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE.
8. Wyrokiem z dnia 4 czerwca 2019 r. Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie) orzekł, że wąskie klauzule parytetu cenowego stanowiły ograniczenie konkurencji, ale były konieczne do uniknięcia efektu gapowicza (zwanego dalej „free-ridingiem”). Klauzule te uniemożliwiały hotelom korzystanie ze strony Booking.com w celu dotarcia do klientów, a następnie zachęcania ich do dokonywania rezerwacji bezpośrednio od hoteli. Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie) orzekł, że klauzule te stanowią ograniczenia akcesoryjne, które nie naruszają art. 101 ust. 1 TFUE. W związku z tym uchylił decyzję w sprawie Booking.com.
9. W dniu 18 maja 2021 r. Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy) uchylił ten wyrok i utrzymał w mocy decyzję w sprawie Booking.com. Uznał on, że wąskie klauzule parytetu cenowego ograniczały konkurencję na rynku świadczenia usług zakwaterowania hotelowego. Klauzule te ani nie były wyłączone na podstawie dawnego rozporządzenia VBER, ani nie stanowiły ograniczeń akcesoryjnych. Wyważenia prokonkurencyjnych i antykonkurencyjnych skutków wąskich klauzul parytetu cenowego należy dokonać w kontekście indywidualnej analizy na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE. Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) orzekł, że takie klauzule nie były obiektywnie konieczne, aby wdrożyć operację główną, ponieważ nie wykazano, aby wobec ich braku rentowność Booking.com była zagrożona.
10. W 2020 r. Hotelverband Deutschland (IHA) eV, stowarzyszenie reprezentujące ponad 2600 hoteli, wniosło pozew o odszkodowanie przeciwko Booking.com do Landgericht Berlin (sądu krajowego w Berlinie, Niemcy).
11. W dniu 23 października 2020 r. Booking.com wszczął postępowanie przed Rechtbank Amsterdam (sądem rejonowym w Amsterdamie, Niderlandy), domagając się stwierdzenia, że jego klauzule parytetu cenowego nie naruszają art. 101 TFUE. W kontekście tego postępowania 62 hotele niemieckie (zwane dalej „hotelami wnoszącymi powództwo wzajemne”) wniosły przeciwko Booking.com powództwo wzajemne o odszkodowanie z tytułu naruszenia art. 101 TFUE. Przedmiotem sporu przed tym sądem są dwie główne kwestie prawne.
12. Po pierwsze, nasuwa się pytanie, czy klauzule parytetu cenowego stanowią ograniczenie akcesoryjne w świetle art. 101 ust. 1 TFUE. Booking.com uważa, że szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego są ograniczeniami akcesoryjnymi, ponieważ uniemożliwiają hotelom korzystanie z usług bez zapłaty za te usługi, a przez to pozwalają unikać free-ridingu. Hotele wnoszące powództwo wzajemne twierdzą, że wyeliminowanie klauzul w 2016 r. nie miało wyraźnie negatywnego wpływu na działalność Booking.com, co świadczyło o ograniczonym ryzyku free-ridingu.
13. Rechtbank Amsterdam (sąd rejonowy w Amsterdamie) zauważa ponadto, że istnieją sprzeczne poglądy na temat traktowania klauzul parytetu cenowego, na co wskazują odmienne stanowiska federalnego organu ochrony konkurencji i Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższego sądu krajowego w Düsseldorfie, Niemcy). Dodaje, że przepisy krajowe w Austrii, Belgii, Francji i Włoszech zakazują stosowania szerokich i wąskich klauzul parytetu cenowego.
14. Po drugie, Rechtbank Amsterdam (sąd rejonowy w Amsterdamie) zauważa, że jeżeli klauzule parytetu cenowego nie są ograniczeniami akcesoryjnymi, to w celu ustalenia, czy ma zastosowanie dawne rozporządzenie VBER, konieczne jest zdefiniowanie właściwego rynku produktowego. Zauważa on, że zgodnie z dawnym zawiadomieniem Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji(5), aby zdefiniować właściwy rynek produktowy, należy zbadać substytucyjność po stronie popytu i podaży(6).
15. Booking.com podnosi, że właściwym rynkiem produktowym jest rynek dystrybucji i rezerwacji zakwaterowania hotelowego, który jest rynkiem dwustronnym. Różne kanały dystrybucji, online i offline, mają dla hoteli i klientów końcowych charakter substytucyjny, a zatem należą do tego samego właściwego rynku produktowego. Według raportu ekonomicznego sporządzonego na zamówienie Booking.com 62 % niemieckich klientów końcowych w 2014 r. korzystało w celu wyszukania zakwaterowania w hotelu z od dwóch do czterech stron internetowych. W gronie klientów końcowych korzystających z OTA w celu znalezienia zakwaterowania hotelowego 46 % korzystało również z metawyszukiwarek. W 2015 r. 60 % rezerwacji hotelowych dokonano offline.
16. Hotele wnoszące powództwo wzajemne twierdzą natomiast, że OTA prowadzą działalność na odrębnym rynku produktowym, ponieważ oferują usługi wyszukiwania, porównywania i rezerwacji. Dystrybucja offline usług hotelowych i kanały sprzedaży bezpośredniej hoteli nie należą zatem do tego samego właściwego rynku produktowego.
17. Rechtbank Amsterdam (sąd rejonowy w Amsterdamie) sugeruje, że zdaje się istnieć sprzeczność między argumentem, iż kanały sprzedaży bezpośredniej hoteli stanowią odrębny rynek produktowy, a twierdzeniem, że wąskie klauzule parytetu cenowego ograniczają konkurencję między OTA, takimi jak Booking.com, a kanałami sprzedaży bezpośredniej hoteli. Zauważa on również, że decyzja Komisji C(2011) 3913 final z dnia 30 maja 2011 r. (sprawa COMP/M.6163 – AXA/PERMIRA/OPODO/GO VOYAGES/EDREAMS), w której uznano, że właściwy rynek produktowy obejmuje internetową dystrybucję biletów lotniczych za pośrednictwem OTA i strony internetowe linii lotniczych, zdaje się przemawiać na korzyść stanowiska Booking.com.
18. Jak wynika z podsumowania konsultacji z zainteresowanymi stronami na temat oceny zawiadomienia w sprawie definicji rynku z dnia 18 grudnia 2020 r. (zwanego dalej „podsumowaniem konsultacji z zainteresowanymi stronami”)(7), w literaturze ekonomicznej ani w praktyce decyzyjnej organów ochrony konkurencji nie istnieje konsensus co do sposobu definiowania rynków wielostronnych. Toczy się dyskusja na temat tego, czy należy je definiować jako wiele rynków właściwych (jeden dla każdej strony platformy) czy jako jeden rynek (obejmujący wszystkie strony platformy)(8).
19. W tych okolicznościach Rechtbank Amsterdam (sąd rejonowy w Amsterdamie) postanowił zawiesić toczące się postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy szeroką i wąską klauzulę równości można uznać za ograniczenie dodatkowe w kontekście art. 101 ust. 1 TFUE?
2) W jaki sposób, stosując rozporządzenie [nr 330/2010], należy zdefiniować rynek właściwy, w sytuacji gdy w transakcjach pośredniczy platforma online travel agency (OTA), na której obiekty noclegowe mogą oferować swoje pokoje i nawiązywać kontakt z podróżnymi mogącymi zarezerwować pokój za pośrednictwem tej platformy?”.
20. Booking.com, hotele wnoszące powództwo wzajemne, rządy austriacki, niemiecki, grecki i hiszpański oraz Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie. Podczas rozprawy w dniu 29 lutego 2024 r. Booking.com, hotele wnoszące powództwo wzajemne, rządy niemiecki i hiszpański oraz Komisja przedstawiły argumenty ustnie i odpowiedziały na pytania zadane przez Trybunał.
III. Analiza
A. Dopuszczalność
21. Hotele wnoszące powództwo wzajemne i rząd niemiecki kwestionują dopuszczalność odesłania prejudycjalnego.
22. Po pierwsze, twierdzą, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny, ponieważ nie spełnia wymogów wynikających z art. 94 regulaminu postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości. Odesłanie nie zawiera wszystkich istotnych faktów, a mianowicie informacji, że w decyzji w sprawie Booking.com i decyzji w sprawie HRS ustosunkowano się do obydwu pytań zadanych przez sąd odsyłający. Sądy niemieckie utrzymały w mocy te decyzje i decyzje te stały się ostateczne. Podczas gdy hotele wnoszące powództwo wzajemne uważają, że sąd odsyłający jest związany ustaleniami zawartymi w tych decyzjach, rząd niemiecki twierdzi, że decyzje te stanowią co najmniej dowód prima facie na to, że nastąpiło naruszenie.
23. Po drugie, hotele wnoszące powództwo wzajemne twierdzą, że pytania prejudycjalne są czysto hipotetyczne, ponieważ sąd odsyłający jest związany orzeczeniami sądów niemieckich. W podobnym duchu rząd niemiecki uważa, że pytania te nie są konieczne, ponieważ decyzja w sprawie Booking.com i decyzja w sprawie HRS, utrzymane w mocy przez sądy niemieckie, rozwiewają wszelkie wątpliwości co do wykładni prawa Unii.
24. Po trzecie, pytania prejudycjalne są niedopuszczalne, ponieważ nie dotyczą wykładni prawa Unii, ale raczej jego stosowania. Nie można odpowiedzieć na pytanie, czy szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego są ograniczeniem akcesoryjnym, w sposób abstrakcyjny, oderwany od kontekstu faktycznego, prawnego i gospodarczego, w którym klauzule te są stosowane. Definicja właściwego rynku produktowego nie jest pojęciem prawnym, ale wymaga oceny stanu faktycznego.
25. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem procedura przewidziana w art. 267 TFUE jest instrumentem współpracy między Trybunałem i sądami krajowymi, dzięki któremu Trybunał dostarcza sądom krajowym elementów wykładni prawa Unii, które są im niezbędne do rozstrzygnięcia zawisłych przed nimi sporów. W ramach tej współpracy wyłącznie do sądu krajowego, który rozstrzyga spór i musi przyjąć odpowiedzialność za mające zapaść orzeczenie sądowe, należy ocena zarówno konieczności uzyskania orzeczenia w trybie prejudycjalnym dla wydania wyroku, jak i znaczenia dla sprawy pytań skierowanych do Trybunału. W konsekwencji jeśli przedstawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest, co do zasady, zobowiązany do wydania orzeczenia(9).
26. Wynika z tego, że pytania dotyczące wykładni prawa Unii, przedstawione przez sąd krajowy w ramach stanu faktycznego i prawnego, za którego ustalenie jest on odpowiedzialny i którego prawidłowość nie podlega ocenie przez Trybunał, korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy. Odrzucenie przez Trybunał wniosku sądu krajowego jest możliwe tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje elementami stanu faktycznego lub prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na przedstawione mu pytania(10).
27. Jeżeli chodzi o zarzut pierwszy, dotyczący dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, postanowienie odsyłające zawiera wystarczające informacje na temat stanu faktycznego, prawnego i proceduralnego umożliwiające Trybunałowi udzielenie odpowiedzi na zadane pytania. W szczególności zawiera ono informacje na temat decyzji w sprawie HRS, decyzji w sprawie Booking.com oraz późniejszych orzeczeń sądów niemieckich dotyczących tych decyzji.
28. Co się tyczy znaczenia tych decyzji i późniejszych orzeczeń sądów niemieckich dla sprawy zawisłej przed sądem odsyłającym, zakres przedmiotowy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/104/UE z dnia 26 listopada 2014 r. w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, objęte przepisami prawa krajowego(11), ogranicza się do powództw o odszkodowanie z tytułu naruszenia reguł konkurencji. Owa dyrektywa nie ma zastosowania do innych rodzajów powództw, w których zarzuca się naruszenia prawa konkurencji(12), takich jak powództwa o stwierdzenie braku naruszenia, o ile prawo krajowe takie powództwa przewiduje. Z akt sprawy Trybunału wynika, że o ile Booking.com wnosi do sądu odsyłającego o stwierdzenie, że jego klauzule parytetu cenowego nie naruszają reguł konkurencji, o tyle hotele wnoszące powództwo wzajemne wniosły do tego sądu powództwo o odszkodowanie przeciwko Booking.com. To powództwo wzajemne powoduje, że sprawa rozpoznawana przez sąd odsyłający wchodzi w zakres przedmiotowy dyrektywy 2014/104.
29. Na mocy art. 9 ust. 1 dyrektywy 2014/104 naruszenie prawa konkurencji stwierdzone w ostatecznym rozstrzygnięciu krajowego organu ochrony konkurencji lub sądu odwoławczego należy uznać za dowiedzione w sposób niezbity do celów powództwa o odszkodowanie wytaczanego przed sąd krajowy państwa członkowskiego(13). Artykuł 9 ust. 2 dyrektywy 2014/104 reguluje sytuację, która ma miejsce w kontekście niniejszej sprawy. Jeżeli powództwo o odszkodowanie z tytułu naruszenia prawa konkurencji zostaje wniesione do sądów jednego z państw członkowskich, sądy te mają obowiązek uwzględnić ostateczne rozstrzygnięcia wydane w innym państwie członkowskim jako dowód prima facie na to, że nastąpiło naruszenie prawa konkurencji, bez uszczerbku dla możliwości przedstawienia dowodów przeciwnych(14). Sąd odsyłający nie jest zatem związany ustaleniami zawartymi w decyzji w sprawie Booking.com, w decyzji w sprawie HRS ani w późniejszych orzeczeniach sądów niemieckich. To, że owe rozstrzygnięcia mogą stanowić dowód prima facie na okoliczność, że nastąpiło naruszenie, nie czyni niedopuszczalnym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
30. Zarzut drugi, dotyczący dopuszczalności odesłania prejudycjalnego można oddalić z podobnych względów. Pytania sądu odsyłającego nie są hipotetyczne, ponieważ wspomniane powyżej rozstrzygnięcia nie są dla niego wiążące. Z istnienia tych rozstrzygnięć nie wynika też brak konieczności udzielenia przez Trybunał odpowiedzi na pytania prejudycjalne, ponieważ to Trybunał dokonuje ostatecznej wykładni prawa Unii(15).
31. Wreszcie w kontekście procedury z art. 267 TFUE Trybunał nie jest uprawniony do stosowania przepisów prawa Unii do okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, jako że jest to zadanie sądu odsyłającego. Trybunał może jednak, na podstawie informacji zawartych w aktach sprawy, dostarczyć sądowi krajowemu elementów wykładni prawa Unii, które mogą być dla niego przydatne przy dokonywaniu oceny skutków wywieranych przez dany przepis tego prawa(16).
32. W niniejszej sprawie pytania przedstawione przez sąd odsyłający dotyczą wykładni prawa Unii, a mianowicie pojęcia ograniczeń akcesoryjnych i zasad prawnych regulujących definicję właściwych rynków produktowych, na których działają OTA w sektorze hotelarskim.
33. Z powyższych względów zalecam Trybunałowi oddalenie poszczególnych zarzutów dotyczących dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
B. Co do istoty
1. Pytanie pierwsze
– Uwagi stron
34. Jeżeli chodzi o szerokie klauzule parytetu cenowego, Komisja uważa, że decyzja w sprawie HRS i wyrok w sprawie HRS stanowią wskazówkę co do tego, że klauzule te są, co do zasady, sprzeczne z art. 101 ust. 1 TFUE, ponieważ ograniczają one konkurencję zarówno między OTA, jak i między hotelami. Jest tak niezależnie od tego, że Booking.com nie był stroną tego postępowania, wobec czego nie ma zastosowania art. 9 ust. 2 dyrektywy 2014/104.
35. Jeżeli chodzi o wąskie klauzule parytetu cenowego, Komisja twierdzi, że decyzja w sprawie Booking.com i późniejsze orzeczenie Bundesgerichsthof (federalnego trybunału sprawiedliwości), który stwierdził, że klauzule te ograniczają konkurencję między hotelami a OTA, stanowią na podstawie art. 9 ust. 2 dyrektywy 2014/104 dowód prima facie na to, że nastąpiło naruszenie prawa konkurencji. W ocenie Komisji nic nie wskazuje na to, aby rozstrzygnięcia organów niemieckich dotyczące szerokich i wąskich klauzul parytetu cenowego były obarczone błędną analizą prawną lub by przeinaczono w nich dowody.
36. Zdaniem Komisji ograniczenie należy uznać za akcesoryjne, gdy spełnione są dwa warunki. Po pierwsze, ograniczenie jest obiektywnie konieczne do realizacji operacji głównej, która byłaby niemożliwa bez danego ograniczenia akcesoryjnego. Taka operacja główna musi mieć pozytywne skutki lub przynajmniej musi być neutralna z punktu widzenia konkurencji. Po drugie, ograniczenie akcesoryjne musi być proporcjonalne do celów, których osiągnięciu służy operacja główna. Komisja w swoich uwagach koncentruje się na pierwszym z tych warunków. Uważa ona, że działalność główna w niniejszej sprawie, a mianowicie świadczenie usług pośrednictwa internetowego przez OTA na rzecz hoteli, ma pozytywne skutki. Zwiększa konkurencję między hotelami i umożliwia klientom końcowym wyszukiwanie i porównywanie konkurencyjnych ofert usług hotelowych. Komisja twierdzi ponadto, że organy niemieckie, dążąc do ustalenia, czy klauzule parytetu cenowego są obiektywnie konieczne, zastosowały odpowiednie kryterium prawne. Chociaż Komisja nie jest uprawniona do zastępowania własną oceną oceny dokonanej przez krajowe organy ochrony konkurencji i sądy krajowe w kontekście odesłań prejudycjalnych, zdaje się, że nic nie wskazuje na to, aby w braku takich klauzul parytetu cenowego byt gospodarczy Booking.com był zagrożony. Nawet jeśli wąskie klauzule parytetu cenowego mogą być użyteczne w celu zapobieżenia free-ridingowi, analizę tę należy przeprowadzić w kontekście stosowania art. 101 ust. 3 TFUE, uwzględniając konkretne okoliczności(17).
37. Zdaniem hoteli wnoszących powództwo wzajemne oraz rządów austriackiego, niemieckiego i greckiego klauzule parytetu cenowego mogłyby być postrzegane jako ograniczenia akcesoryjne wyłącznie wówczas, gdyby były niezbędne do zapewnienia rentowności Booking.com. Niewystarczające jest wykazanie, że działalność Booking.com może być mniej rentowna. Ich zdaniem klauzule parytetu cenowego nie stanowią ograniczenia akcesoryjnego, ponieważ nie są obiektywnie konieczne. Po pierwsze, Booking.com wprowadził klauzule parytetu cenowego kilka lat po udanym wejściu na rynek niemiecki. Po drugie, Booking.com nadal wzmacniał pozycję na rynku niemieckim po zaprzestaniu stosowania tych klauzul(18). Po trzecie, Booking.com twierdzi, że chociaż wiele hoteli nie przestrzegało klauzul parytetu cenowego, nie starał się on ich egzekwować.
38. Hotele wnoszące powództwo wzajemne i rząd grecki twierdzą ponadto, że klauzule parytetu cenowego są nieproporcjonalne, ponieważ Booking.com mógłby chronić swoje uzasadnione interesy handlowe innymi sposobami. Mógłby na przykład pobierać od hoteli opłatę za wyświetlanie na platformie lub naliczać klientom końcowym opłaty za kliknięcie (ang. pay-per-click).
39. Rządy niemiecki i grecki uważają, że szerokie klauzule parytetu cenowego są wykluczonymi ograniczeniami na podstawie art. 5 ust. 1 lit. d) nowego rozporządzenia VBER. Przepis ten wskazuje, że tego rodzaju klauzule nie stanowią ograniczeń akcesoryjnych, a ich zgodność z prawem konkurencji wymaga indywidualnej oceny w świetle art. 101 ust. 3 TFUE. Wąskie klauzule parytetu cenowego mogą jednak wchodzić w zakres nowego rozporządzenia VBER, o ile przestrzegane są progi udziału w rynku i inne obowiązujące warunki.
40. Odmienną ocenę szerokich i wąskich klauzul parytetu cenowego proponuje rząd hiszpański. Ponieważ szerokie klauzule parytetu cenowego mają szczególnie szkodliwy wpływ na konkurencję, stanowią one ograniczenia konkurencji ze względu na cel, co powinno prowadzić do traktowania ich jako najpoważniejszych ograniczeń konkurencji w rozumieniu art. 4 nowego rozporządzenia VBER. Z kolei wąskie klauzule parytetu cenowego w świetle nowego rozporządzenia VBER mogą podlegać wyłączeniu w sytuacji, gdy udział zainteresowanych przedsiębiorstw w rynku nie przekracza progu 30 %. W przypadku przekroczenia tych progów udziału w rynku konieczne będzie przeprowadzenie indywidualnej oceny, czy wąskie klauzule parytetu cenowego są zgodne z przepisami. Rząd hiszpański nie wyklucza, że w takiej sytuacji owe klauzule mogą zostać uznane za ograniczenia akcesoryjne w zakresie, w jakim są one niezbędne do zapobieżenia free-ridingowi, o ile nie istnieją alternatywne, mniej restrykcyjne środki służące osiągnięciu tego celu.
41. Booking.com przytacza dwa argumenty na poparcie twierdzenia, że szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego są ograniczeniami akcesoryjnymi. Po pierwsze, klauzule parytetu cenowego były bezpośrednio związane z realizacją głównych umów między Booking.com a hotelami, które to umowy miały pozytywny wpływ na konkurencję i przynosiły korzyści hotelom i klientom końcowym. Dzięki platformie Booking.com hotele zyskały większą widoczność i zdołały dotrzeć do większej liczby klientów końcowych na całym świecie. Klienci końcowi zyskują dostęp do szerszej oferty hoteli oraz są w stanie porównać i zarezerwować zakwaterowanie w prosty i skuteczny sposób. Platforma Booking.com zwiększyła konkurencję między hotelami, co doprowadziło do obniżenia cen dla klientów końcowych.
42. Po drugie, ze względu na znaczne inwestycje w utworzenie, rozwój i promowanie platformy, klauzule parytetu cenowego były obiektywnie konieczne, aby chronić model biznesowy Booking.com. Hotele nie uiszczają opłat za oferowanie swoich pokoi na platformie Booking.com. Płacą one jedynie wtedy, gdy klient zarezerwuje pokój za pośrednictwem Booking.com i nie anuluje rezerwacji. Klienci końcowi korzystają z usług Booking.com bezpłatnie. Klauzule parytetu cenowego były niezbędne w celu zapobieżenia free-ridingowi ze strony hoteli polegającemu na reklamowaniu pokoi na platformie Booking.com i jednoczesnym podejmowaniu próby uniknięcia opłaty za rezerwację poprzez oferowanie tych samych pokoi po niższej cenie za pośrednictwem innych kanałów sprzedaży. Booking.com twierdzi, że klauzule parytetu cenowego stanowiły stosowny środek w celu zapewnienia powodzenia jego modelu biznesowego, realizowały uzasadniony cel i stanowiły najmniej restrykcyjny środek walki z free-ridingiem(19).
– Analiza
43. W pytaniu pierwszym sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego, które OTA stara się narzucać hotelom w ramach swoich warunków działalności, należy uznać za ograniczenia akcesoryjne w świetle art. 101 ust. 1 TFUE.
44. Z uwagi na brzmienie art. 9 ust. 2 dyrektywy 2014/104 sąd odsyłający ma obowiązek traktować decyzję w sprawie Booking.com i późniejsze orzeczenia sądów niemieckich co najmniej jako dowód prima facie na to, że wąskie klauzule parytetu cenowego stosowane przez Booking.com naruszały prawo konkurencji. Sąd odsyłający może również potraktować decyzję w sprawie HRS, która nie była skierowana do Booking.com, a także późniejsze orzeczenie sądów niemieckich w przedmiocie tej decyzji jako wszelkie „inne dowody”, jeżeli strony powołują się na nie, w celu wykazania, że klauzule parytetu cenowego stosowane przez Booking.com naruszały prawo konkurencji. Sąd odsyłający nie jest związany ostatecznymi rozstrzygnięciami wydanymi w innym państwie członkowskim, gdy okazuje się, że owe rozstrzygnięcia naruszają prawo lub są obarczone oczywistym błędem w ocenie, przy czym ustalenie takiej okoliczności należy do sądu odsyłającego.
45. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że jeśli określona operacja lub działalność nie jest objęta zasadą zakazu przewidzianą w art. 101 ust. 1 TFUE z powodu jej neutralności lub pozytywnego skutku w zakresie konkurencji, ograniczenie autonomii handlowej uczestnika lub uczestników tej operacji lub działalności także nie jest objęte wspomnianą zasadą zakazu, jeżeli to ograniczenie jest obiektywnie konieczne do realizacji wspomnianej operacji lub działalności oraz proporcjonalne do celów jednej lub drugiej(20).
46. W przypadku gdy chodzi o ustalenie, czy ograniczenie antykonkurencyjne może uniknąć objęcia zakazem przewidzianym w art. 101 ust. 1 TFUE z tego względu, że jest ono akcesoryjne w stosunku do operacji głównej pozbawionej takiego antykonkurencyjnego charakteru, należy zbadać, czy realizacja tej operacji byłaby niemożliwa w braku danego ograniczenia. Fakt, iż wspomniana operacja staje się trudniejsza do zrealizowania – czy wręcz mniej korzystna – w braku danego ograniczenia, jest niewystarczający, aby przyznać temu ograniczeniu charakter obiektywnie konieczny, który jest wymagany do tego, by mogło ono zostać uznane za akcesoryjne. W przeciwnym razie treść ograniczeń akcesoryjnych obejmowałaby ograniczenia, które nie są ściśle niezbędne do realizacji operacji głównej. Zaakceptowanie takiego wyniku naruszałoby skuteczność zakazu przewidzianego w art. 101 ust. 1 TFUE(21). Kryterium obiektywnej konieczności dotyczy kwestii, czy w braku określonego ograniczenia autonomii handlowej zachodzi ryzyko, iż operacja lub działalność główna, która nie jest objęta zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE i w stosunku do której wspomniane ograniczenie jest drugorzędne, nie będzie mogła być realizowana lub kontynuowana(22).
47. Aby uniknąć pomieszania określonych w orzecznictwie przesłanek uznania ograniczenia za akcesoryjne do celów art. 101 ust. 1 TFUE oraz kryterium niezbędnego charakteru, który jest wymagany w art. 101 ust. 3 TFUE do wyłączenia ograniczenia, analizę obiektywnej konieczności ograniczenia przeprowadza się na stosunkowo abstrakcyjnym poziomie. O ile ważenie skutków prokonkurencyjnych i skutków antykonkurencyjnych danego porozumienia odbywa się w ramach art. 101 ust. 3 TFUE, o tyle wyłącznie ograniczenia konieczne do tego, aby operacja główna mogła w każdym wypadku funkcjonować(23), mogą zostać uznane za ograniczenia akcesoryjne(24).
48. W niniejszej sprawie jest jasne, że świadczenie usług rezerwacji zakwaterowania online przez OTA, takie jak Booking.com, miało pozytywny wpływ na konkurencję w zakresie, w jakim działalność ta zwiększa konkurencję między hotelami i umożliwia klientom końcowym wyszukiwanie i porównywanie konkurencyjnych ofert usług zakwaterowania. Zasadniczym pytaniem jest to, czy szerokie lub wąskie klauzule parytetu cenowego są obiektywnie konieczne i proporcjonalne do wykonywania działalności głównej badanej przez sąd odsyłający. Jak twierdzi większość stron niniejszego postępowania, szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego nie wydają się niezbędne. Wydaje się, że nie ma nierozerwalnego związku między główną działalnością OTA a narzuceniem klauzul parytetu cenowego. Nie wydają się one również obiektywnie konieczne do zapewnienia rentowności OTA. Z akt Trybunału wynika, że OTA nadal świadczą usługi, a nawet świetnie prosperują w szeregu państw członkowskich, w których zakazano im stosowania klauzul parytetu cenowego. Jak twierdziło kilka stron postępowania przed Trybunałem, możliwe jest rozważenie innych, alternatywnych i mniej restrykcyjnych środków pozwalających osiągnąć uzasadniony cel, jakim jest zapobieganie free-ridingowi, przykładowo nałożenia na hotele opłat za wyświetlanie oferty na platformie. Wątpliwe jest zatem, czy szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego spełniają kryterium proporcjonalności, co jest konieczne do uznania ich za ograniczenia akcesoryjne.
49. Powyższe rozważania pozostają bez uszczerbku dla ważenia skutków prokonkurencyjnych i skutków antykonkurencyjnych takich ograniczeń w kontekście indywidualnego badania na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE. Unikanie free ridingu jest uzasadnionym celem, który może uzasadniać ograniczenia konkurencji, o ile spełnione są przesłanki zastosowania art. 101 ust. 3 TFUE(25). Wynika z tego, że OTA mogą podnosić tego rodzaju argumenty w kontekście ram przewidzianych w art. 101 ust. 3 TFUE, a nie w celu ustalenia istnienia ograniczeń akcesoryjnych(26).
50. Ponieważ kwestię tę poruszono na rozprawie, dodam, że szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego nie stanowią najpoważniejszych ograniczeń w rozumieniu art. 4 dawnego rozporządzenia VBER. Dawne rozporządzenie VBER nie odnosi się do szerokich ani wąskich klauzul parytetu cenowego. Najpoważniejszym ograniczeniem według art. 4 lit. a) dawnego rozporządzenia VBER(27) jest „narzucenie cen odsprzedaży”, czyli porozumienia lub praktyki uzgodnione, których bezpośrednim lub pośrednim celem jest ustalenie stałej lub minimalnej ceny odsprzedaży. Pojęcie narzucenia ceny odsprzedaży odnosi się do ograniczenia możliwości określenia przez nabywcę stosowanej przez niego ceny odsprzedaży(28). Szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego działają w zupełnie inny sposób. Po pierwsze, OTA świadczą na rzecz hoteli usługi pośrednictwa. Nie świadczą one usług zakwaterowania, które hotele odsprzedawałyby klientom końcowym. Pojęcie narzucenia cen odsprzedaży nie wpisuje się zatem łatwo w tego rodzaju schemat umowy. Po drugie, nawet gdyby wysnuwać analogię między narzuceniem ceny odsprzedaży a narzucaniem przez OTA stałej lub minimalnej ceny sprzedaży w odniesieniu do transakcji, w których pośredniczy OTA(29), szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego nie uniemożliwiają hotelom obniżenia ceny sprzedaży transakcji dokonywanych za pośrednictwem OTA(30).
51. Za twierdzeniem, że klauzule parytetu cenowego nie stanowią najpoważniejszych ograniczeń w rozumieniu dawnego rozporządzenia VBER, przemawiają dwa dodatkowe względy wynikające z nowego rozporządzenia VBER oraz nowych wytycznych wertykalnych(31). Po pierwsze, art. 5 ust. 1 lit. d) nowego rozporządzenia VBER wyraźnie stanowi, że szerokie klauzule parytetu cenowego są „wykluczonymi ograniczeniami”(32), a nie najpoważniejszymi ograniczeniami w rozumieniu art. 4 nowego rozporządzenia VBER(33). Zdaje się z tego wynikać, że w nowym rozporządzeniu VBER wyłączono wąskie klauzule parytetu cenowego, które w mniejszym stopniu ograniczają konkurencję(34). Po drugie, w nowych wytycznych wertykalnych wyraźnie potwierdzono, że wąskie klauzule parytetu cenowego mogą być objęte wyłączeniem przewidzianym w nowym rozporządzeniu VBER(35).
52. Ponieważ dawne rozporządzenie VBER nie zawiera przepisu podobnego do art. 5 ust. 1 lit. d) nowego rozporządzenia VBER, a klauzule parytetu cenowego nie są najpoważniejszymi ograniczeniami, co do zasady nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby dawne rozporządzenie VBER miało zastosowane do szerokich i wąskich klauzul parytetu cenowego, o ile spełnione są pozostałe przesłanki określone w tym rozporządzeniu.
53. Z tego względu sugeruję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie pierwsze w ten sposób, że szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego, które OTA stara się narzucać hotelom w ramach swoich warunków działalności, nie stanowią ograniczeń akcesoryjnych w świetle art. 101 ust. 1 TFUE, chyba że są one niezbędne i proporcjonalne do zapewnienia rentowności OTA, czego zbadanie należy do sądu odsyłającego bez uszczerbku dla analizy dokonywanej przez ów sąd na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE.
2. Pytanie drugie
– Uwagi stron
54. Komisja zauważa, że jak wynika z decyzji w sprawie Booking.com, która stała się ostateczna, właściwym rynkiem produktowym jest rynek usług pośrednictwa internetowego świadczonych przez platformy na rzecz hoteli. Kanały sprzedaży bezpośredniej hoteli i metawyszukiwarki nie stanowią części tego właściwego rynku produktowego. Komisja, popierana przez rząd niemiecki, stwierdza, że nic nie wskazuje na to, aby ustalenia te były obarczone oczywistym błędem w ocenie(36). Decyzja ta powinna zatem stanowić co najmniej dowód prima facie na potrzeby zdefiniowania przez sąd odsyłający rynku właściwego.
55. Komisja wskazuje, że próg udziału w rynku określony w art. 3 ust. 1 dawnego rozporządzenia VBER dotyczy rynku właściwego, na którym dostawca sprzedaje towary lub usługi objęte porozumieniem. Komisja i rząd niemiecki odsyłają przez analogię do pkt 67 nowych wytycznych wertykalnych.
56. Hotele wnoszące powództwo wzajemne zdają się kwestionować wertykalny charakter relacji między Booking.com a hotelami, powołując się na argument Booking.com, że kanały sprzedaży bezpośredniej hoteli konkurują z jego platformą. W świetle tego argumentu dawne rozporządzenie VBER nie miałoby zastosowania. W każdym razie hotele wnoszące powództwo wzajemne, popierane przez rządy austriacki, grecki i hiszpański, twierdzą, że metawyszukiwarki nie stanowią części właściwego rynku produktowego, ponieważ użytkownicy nie mogą dokonać rezerwacji za ich pośrednictwem. Kanały sprzedaży bezpośredniej hoteli nie stanowią części właściwego rynku produktowego, ponieważ nie zapewniają funkcji wyszukiwania i porównywania.
57. Booking.com twierdzi, że właściwy rynek produktowy musi obejmować presję konkurencyjną wywieraną bezpośrednio i pośrednio przez kanały sprzedaży offline i online, w tym strony internetowe hoteli. Fakt, że klienci praktykują wieloplatformowość, rezerwując zakwaterowanie w hotelu za pośrednictwem kanałów sprzedaży offline i online, w tym korzystając z OTA, metawyszukiwarek i kanałów sprzedaży bezpośredniej hoteli, potwierdza tę tezę. Usługa oferowana klientom końcowym jest taka sama niezależnie od kanału sprzedaży i jest to pokój hotelowy. Gdyby nie istniało ryzyko, że klienci mogą rezerwować pokoje hotelowe za pośrednictwem innych kanałów sprzedaży, klauzule parytetu cenowego byłyby zbędne z handlowego punktu widzenia.
– Analiza
58. W pytaniu drugim sąd krajowy zmierza do ustalenia, w jaki sposób należy zdefiniować – do celów stosowania art. 3 ust. 1 dawnego rozporządzenia VBER – właściwy rynek produktowy w odniesieniu do działalności OTA występującego jako pośrednik między hotelami a klientami końcowymi.
59. Na wstępie pragnę zauważyć, że argument podniesiony przez hotele wnoszące powództwo wzajemne, z którego wynika, że relacja między hotelami a Booking.com nie jest wertykalna, a dawne rozporządzenie VBER nie ma zastosowania do tego rodzaju sytuacji, zdaje się opierać na błędnym założeniu.
60. W art. 1 ust. 1 lit. a) dawnego rozporządzenia VBER zdefiniowano „porozumienie wertykalne” jako porozumienie lub praktykę uzgodnioną zawierane między co najmniej dwoma przedsiębiorstwami działającymi – w ramach takiego porozumienia lub praktyki uzgodnionej – na różnych szczeblach obrotu w zakresie produkcji lub sprzedaży, które dotyczą warunków zakupu, sprzedaży lub odsprzedaży niektórych towarów lub usług przez ich strony(37). Przedsiębiorstwo, takie jak Booking.com, które świadczy usługi pośrednictwa na rzecz hoteli, aby dotrzeć do klientów końcowych poszukujących usług zakwaterowania hotelowego, w sposób oczywisty wpisuje się w tę definicję, ponieważ na potrzeby tego porozumienia Booking.com i hotele działają na różnych poziomach łańcuchów produkcji i dystrybucji.
61. Odmienną kwestią prawną jest to, czy dawne rozporządzenie VBER ma zastosowanie, czy też nie, ponieważ platforma Booking.com konkuruje z kanałami sprzedaży bezpośredniej hoteli. Zgodnie z art. 2 ust. 4 dawnego rozporządzenia VBER wyłączenie przewidziane w jego art. 2 ust. 1 nie ma zastosowania do porozumień wertykalnych zawieranych między konkurującymi przedsiębiorstwami. Istnieje wyjątek od tego przepisu: wyłączenie grupowe ma zastosowanie w przypadku, gdy przedsiębiorstwa konkurujące zawierają porozumienia wertykalne niebędące porozumieniem wzajemnym oraz gdy dostawca świadczy usługi na kilku szczeblach obrotu handlowego, a nabywca dostarcza towary lub świadczy usługi na poziomie detalicznym i nie jest przedsiębiorstwem konkurującym na tym szczeblu obrotu handlowego, na którym nabywa usługi objęte porozumieniem(38). Wyjątek ten obejmuje sytuacje „podwójnej dystrybucji”, a więc sytuacje, w których dostawca nie tylko sprzedaje swoje usługi za pośrednictwem niezależnego dystrybutora, ale też sprzedaje je bezpośrednio klientom końcowym, konkurując ze swoimi niezależnymi dystrybutorami(39). Wynika z tego, że nawet przy założeniu, iż platforma Booking.com i kanały sprzedaży bezpośredniej hoteli należy uznawać za faktycznych lub potencjalnych konkurentów na tym samym właściwym rynku produktowym(40), sytuacja w której hotele sprzedają swoje pokoje za pośrednictwem OTA oraz za pośrednictwem swoich własnych stron internetowych, wchodzi w zakres art. 2 ust. 4 dawnego rozporządzenia VBER. Zatem – wbrew argumentowi podniesionemu przez hotele wnoszące powództwo wzajemne – dawne rozporządzenie VBER ma zastosowanie.
62. Wniosek ten staje się jeszcze jaśniejszy, gdy przeanalizuje się go w kontekście nowego rozporządzenia VBER i nowych wytycznych wertykalnych. W art. 1 lit. e) ppkt (ii) nowego rozporządzenia VBER „usługi pośrednictwa internetowego” zdefiniowano jako usługi społeczeństwa informacyjnego, które umożliwiają przedsiębiorstwom oferowanie towarów lub usług konsumentom końcowym z zamiarem ułatwienia inicjowania transakcji bezpośrednich między tymi przedsiębiorstwami a konsumentami końcowymi. Artykuł 2 ust. 4 lit. b) nowego rozporządzenia VBER, który dotyczy podwójnej dystrybucji, jest sformułowany w identyczny sposób jak art. 2 ust. 4 lit. b) dawnego rozporządzenia VBER. W nowym rozporządzeniu VBER dodano jednak nowy art. 2 ust. 6, który stanowi, że wyjątki określone w art. 2 ust. 4 nowego rozporządzenia VBER nie mają zastosowania do porozumień wertykalnych dotyczących świadczenia usług pośrednictwa internetowego, jeżeli dostawca tych usług jest przedsiębiorstwem konkurującym na rynku właściwym sprzedaży towarów lub usług będących przedmiotem pośrednictwa(41).
63. Z pkt 104–106 nowych wytycznych wertykalnych wyraźnie wynika, że celem art. 2 ust. 6 nowego rozporządzenia VBER jest zawężenie zakresu „bezpiecznej przystani”, jeśli chodzi o platformy pełniące funkcję „hybrydową”(42). Taka sytuacja może mieć miejsce, gdy sprzedawcy produktów spożywczych oferują swoje produkty na sprzedaż na internetowej platformie handlowej, a operator internetowej platformy handlowej oferuje jednocześnie swoje własne produkty, konkurując z tymi sprzedawcami. Uzasadnieniem tego wyłączenia jest to, że w opisanych okolicznościach dostawcy usług pośrednictwa internetowego mogą być skłonni do faworyzowania własnej sprzedaży i mogą mieć możliwości wywierania wpływu na wynik działania sił konkurencji. Wynika z tego, że nowe rozporządzenie VBER nadal przewiduje wyłączenie dostawców usług pośrednictwa internetowego, którzy nie pełnią funkcji hybrydowej, takich jak OTA, które nie oferuje własnych pokoi hotelowych za pośrednictwem swojej platformy.
64. Przechodząc do pytania drugiego, pragnę zauważyć, że zdefiniowanie rynku jest narzędziem służącym do zidentyfikowania i określania granic konkurencji między przedsiębiorstwami. Jego głównym celem jest systematyczne zidentyfikowanie skutecznych i bezpośrednich ograniczeń konkurencji, z którymi mierzą się przedsiębiorstwa przy sprzedaży konkretnych produktów(43).
65. Zgodnie z orzecznictwem właściwy rynek produktowy obejmuje wszystkie produkty lub usługi, które konsument uważa za zamienne lub substytucyjne ze względu na ich właściwości, ceny i przeznaczenie. Pojęcie rynku właściwego oznacza, iż może na nim istnieć skuteczna konkurencja między produktami lub usługami stanowiącymi jego część. Zakłada to wystarczający stopień zamienności wszystkich produktów lub usług stanowiących część tego samego rynku w odniesieniu do tego samego zastosowania. Zamienności lub substytucyjności nie ocenia się wyłącznie w świetle obiektywnych cech rozpatrywanych produktów i usług. Należy również uwzględnić warunki konkurencji oraz strukturę popytu i podaży na rynku(44). Zamienność lub substytucyjność produktów są dynamiczne, a definicja rynku właściwego może z czasem ewoluować(45).
66. Rynki dwustronne są to rynki, na których podmiot gospodarczy, często platforma internetowa, łączy dwie różne grupy użytkowników. W takich okolicznościach popyt jednej grupy użytkowników ma wpływ na popyt drugiej grupy użytkowników, co prowadzi do pośrednich efektów sieciowych(46). Przykładami takich rynków dwustronnych są internetowe platformy handlowe, gdzie platforma łączy sprzedawców i nabywców produktu, oraz zawodowe sieci społecznościowe, które łączą użytkowników końcowych i potencjalnych pracodawców(47).
67. Zgodnie z nowym zawiadomieniem w sprawie definicji rynku właściwego w przypadku platform wielostronnych stosowne może być zdefiniowanie właściwego rynku produktowego w odniesieniu do produktów oferowanych przez platformę jako całość, w sposób obejmujący wszystkie grupy użytkowników. Właściwe może być zdefiniowanie odrębnych, choć powiązanych ze sobą właściwych rynków produktowych w odniesieniu do produktów oferowanych po każdej stronie platformy(48). Wpływ na to ustalenie ma szereg czynników, w tym okoliczność, czy platforma jest platformą transakcyjną czy też nie(49).
68. W tym kontekście, jak słusznie podnoszą Komisja i rząd niemiecki, decyzja w sprawie Booking.com i późniejsze orzeczenia sądów niemieckich stanowią dla sądu odsyłającego co najmniej dowód prima facie na potrzeby zdefiniowania rynku właściwego na podstawie art. 9 ust. 2 dyrektywy 2014/104 zgodnie z rozważaniami przedstawionymi w pkt 29 niniejszej opinii. Sądy krajowe nie są jednak związane rozstrzygnięciami wydanymi w innym państwie członkowskim, w szczególności jeżeli okazuje się, że owe rozstrzygnięcia naruszają prawo lub są obarczone oczywistym błędem w ocenie, przy czym ustalenie takiej okoliczności należy do sądu odsyłającego.
69. Nie budzi wątpliwości, że w niniejszej sprawie Booking.com działa na rynku dwustronnym jako dostawca usług pośrednictwa internetowego świadczonych zarówno na rzecz hoteli, jak i klientów końcowych(50). O ile to do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy należy zdefiniować jeden właściwy rynek produktowy obejmujący użytkowników po obu stronach platformy, czy też dwa odrębne właściwe rynki produktowe, jeden po każdej stronie platformy, o tyle w nowych wytycznych wertykalnych stwierdza się, że do celów określania progów udziału w rynku przewidzianych w art. 3 ust. 1 nowego rozporządzenia VBER(51) dostawca usług pośrednictwa internetowego, taki jak Booking.com, jest uznawany za dostawcę tych usług, a przedsiębiorstwo, które oferuje lub sprzedaje towary lub usługi za pośrednictwem dostawcy usług pośrednictwa internetowego, takie jak hotel, jest uznawane za nabywcę usług pośrednictwa internetowego(52). W rezultacie udział w rynku przedsiębiorstwa świadczącego usługi pośrednictwa internetowego oblicza się w odniesieniu do właściwego rynku świadczenia tych usług na rzecz przedsiębiorstw uznawanych za nabywców(53). Z nowych wytycznych wertykalnych wynika ponadto, że zakres właściwego rynku produktowego zależy od stopnia zastępowalności między usługami pośrednictwa internetowego a usługami pośrednictwa poza Internetem, między usługami pośrednictwa wykorzystywanymi na potrzeby różnych kategorii towarów lub usług oraz między usługami pośrednictwa i kanałami sprzedaży bezpośredniej(54).
70. Aby zastosować art. 3 ust. 1 dawnego rozporządzenia VBER do niniejszej sprawy, konieczne będzie obliczenie udziału w rynku Booking.com jako dostawcy usług pośrednictwa internetowego na rzecz hoteli. W tym kontekście właściwe może być rozważenie, czy innego rodzaju usługi pośrednictwa i inne kanały sprzedaży są substytucyjne względem usług pośrednictwa z punktu widzenia hoteli (po stronie popytu na te usługi pośrednictwa) i klientów końcowych (obecnych po drugiej stronie tej dwustronnej platformy)(55). Stosowne może być zatem rozważenie substytucyjności usług biur podróży offline, kanałów sprzedaży bezpośredniej hoteli, a nawet innych usług online, takich jak usługi świadczone przez metawyszukiwarki. W tym względzie pragnę zauważyć, że wszystkie strony postępowania przed sądem odsyłającym, poza Booking.com, stoją na stanowisku, że nie istnieje substytucyjność między usługami pośrednictwa internetowego a wspomnianymi wyżej kanałami sprzedaży, ponieważ nie oferują one tych samych funkcji wyszukiwania i porównywania połączonych z możliwością dokonania rezerwacji(56).
71. Do sądu odsyłającego należy zdefiniowanie właściwego rynku produktowego w świetle powyższych rozważań przy uwzględnieniu decyzji w sprawie Booking.com i późniejszych orzeczeń sądów niemieckich jako dowodu prima facie, a także wszelkich innych istotnych dowodów. Dodam, że – jak wynika z wyroku Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) dotyczącego decyzji w sprawie Booking.com – Booking.com nie zgłosił w toku tamtego sporu zastrzeżeń co do definicji rynku właściwego.
72. Sąd odsyłający może też szukać wskazówek w precedensach innych organów ochrony konkurencji, na przykład w decyzji Komisji C(2023) 6376 final z dnia 25 września 2023 r. uznającej koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym oraz z funkcjonowaniem Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) (sprawa M.10615 – Booking Holdings/eTraveli Group), którą omówiono na rozprawie. Chociaż Booking.com wniósł do Sądu skargę o stwierdzenie nieważności tej decyzji(57), w odpowiedzi na pytania Trybunału pełnomocnicy Booking.com stwierdzili, że pomimo pewnych zastrzeżeń Booking.com nie kwestionuje konkretnie definicji rynku przyjętej w tamtej decyzji.
73. Wreszcie, jak słusznie zauważa Komisja, nie zachodzi sprzeczność między argumentem, że kanały sprzedaży bezpośredniej hoteli stanowią odrębny rynek produktowy, a twierdzeniem, że wąskie klauzule parytetu cenowego ograniczają konkurencję między OTA, takimi jak Booking.com, a kanałami sprzedaży bezpośredniej hoteli. Chociaż celem zdefiniowania właściwego rynku produktowego jest zidentyfikowanie najbardziej bezpośredniej presji konkurencyjnej odczuwanej przez odnośne przedsiębiorstwa, ocena konkurencji może również uwzględniać mniej bezpośrednie formy presji konkurencyjnej, takie jak pozarynkowe ograniczenia konkurencji.
74. Proponuję zatem, aby Trybunał odpowiedział na pytanie drugie w ten sposób, że – do celów stosowania art. 3 ust. 1 dawnego rozporządzenia VBER – aby obliczyć udział w rynku OTA jako dostawcy usług pośrednictwa internetowego na rzecz hoteli, konieczne jest zdefiniowanie właściwego rynku produktowego w odniesieniu do działalności OTA występującego jako pośrednik między hotelami a klientami końcowymi na podstawie oceny, czy inne kanały sprzedaży są substytucyjne z punktu widzenia hoteli i klientów końcowych.
IV. Wnioski
75. Proponuję, aby na pytania prejudycjalne skierowane przez Rechtbank Amsterdam (sąd rejonowy w Amsterdamie, Niderlandy) Trybunał odpowiedział w sposób następujący:
(1) Artykuł 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że:
szerokie i wąskie klauzule parytetu cenowego, które internetowe biuro podróży (OTA) stara się narzucać hotelom w ramach swoich warunków działalności, nie stanowią ograniczeń akcesoryjnych, chyba że są one niezbędne i proporcjonalne do zapewnienia rentowności OTA, czego zbadanie należy do sądu odsyłającego bez uszczerbku dla analizy dokonywanej przez ów sąd na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE.
2) Artykuł 3 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych należy interpretować w ten sposób, że:
aby obliczyć udział w rynku OTA jako dostawcy usług pośrednictwa internetowego na rzecz hoteli, konieczne jest zdefiniowanie właściwego rynku produktowego w odniesieniu do działalności OTA występującego jako pośrednik między hotelami a klientami końcowymi na podstawie oceny, czy inne kanały sprzedaży są substytucyjne z punktu widzenia hoteli i klientów końcowych.