Processo T‑312/20
EVH GmbH
contra
Comissão Europeia
Acórdão do Tribunal Geral (Quarta Secção alargada) de 17 de maio de 2023
«Concorrência — Concentrações — Mercado da eletricidade alemão — Decisão que declara a concentração compatível com o mercado interno — Recurso de anulação — Legitimidade — Admissibilidade — Dever de fundamentação — Conceito de “única concentração” — Direito a uma proteção jurisdicional efetiva — Direito de audiência — Delimitação do mercado — Período de análise — Análise do poder de mercado — Influência determinante — Erros manifestos de apreciação — Dever de diligência»
1. Processo jurisdicional — Intervenção — Exceção de inadmissibilidade não arguida pelo recorrido — Inadmissibilidade — Fundamento relativo à legitimidade do recorrente — Fundamento de não conhecimento de mérito de ordem pública — Conhecimento oficioso pelo juiz
(Estatuto do Tribunal de Justiça, artigos 40.°, quarto parágrafo., e 53.°, primeiro parágrafo; Regulamento de Processo do Tribunal Geral, artigos 129.° e 142.°, n.° 3)
(cf. n.os 27, 28)
2. Recurso de anulação — Pessoas singulares ou coletivas — Atos que lhes dizem direta e individualmente respeito — Afetação direta — Critérios — Decisão da Comissão que declara uma operação compatível com o mercado interno — Recurso de uma empresa concorrente que demonstre que a sua posição no mercado foi substancialmente afetada — Admissibilidade
(Artigo 263.°, quarto parágrafo, TFUE)
(cf. n.º 31)
3. Recurso de anulação — Pessoas singulares ou coletivas — Atos que lhes dizem direta e individualmente respeito — Afetação individual — Critérios — Decisão da Comissão que declara uma operação compatível com o mercado interno — Recurso de uma empresa concorrente das partes na operação — Empresa que participou ativamente no procedimento administrativo e que justifica circunstâncias específicas que caracterizam as condições de afetação da sua posição no mercado — Admissibilidade
(Artigo 263.°, quarto parágrafo, TFUE)
(cf. n.os 32, 33, 38, 42‑46)
4. Concentração de empresas — Exame pela Comissão — Adoção de uma decisão que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado interno sem abertura da fase II — Requisito — Inexistência de dúvidas sérias — Apreciações de ordem económica — Poder discricionário de apreciação — Fiscalização jurisdicional — Limites — Erro manifesto de apreciação
(Artigo 263.° TFUE; Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigos 2.° e 6.°, n.° 1)
(cf. n.os 48‑53, 199‑202, 210, 351)
5. Direito da União Europeia — Conceitos — Interpretação — Consideração de um conceito específico que figura unicamente no preâmbulo do ato em causa — Admissibilidade dentro dos limites da letra das próprias disposições desse ato
(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, considerando 20 e artigo 3.°, n.° 1)
(cf. n.os 75‑79)
6. Concentração de empresas — Exame pela Comissão — Única concentração — Conceito — Requisitos — Operações interdependentes que conferem a uma ou mais empresas o controlo económico, direto ou indireto, sobre a atividade de uma ou mais outras empresas — Aquisição por empresas independentes do controlo de alvos diferentes no âmbito de uma troca de ativos — Exclusão — Inexistência de uma relação funcional entre as operações em causa
(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, considerando 20 e artigo 3.°, n.° 1)
(cf. n.os 80‑86, 90‑94, 97‑101)
7. Concentração de empresas — Apreciação da compatibilidade com o mercado interno — Criação ou reforço de uma posição dominante que entrava significativamente a concorrência efetiva no mercado interno — Apreciação dos efeitos anticoncorrenciais da operação — Operações que fazem parte de uma troca complexa de ativos e que apresentam uma relação de interdependência que permite antecipar os efeitos prováveis de cada concentração no mercado — Aplicação da regra de prioridade — Exclusão — Apreciação global de todos os elementos de prova que incumbe à Comissão
(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigo 2.°, n.° 3)
(cf. n.os 107‑121)
8. Atos das instituições — Fundamentação — Dever — Alcance — Decisão de aplicação das regras em matéria de concentrações entre empresas — Decisão que autoriza uma operação de concentração
(Artigo 296.° TFUE; Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)
(cf. n.os 125‑129, 139, 140, 145)
9. Concentração de empresas — Procedimento administrativo — Obrigações da Comissão em relação a terceiros qualificados — Direito de audiência — Alcance
[Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigo 18.°, n.° 4; Regulamento n.° 802/2004 da Comissão, artigos 11.°, alínea c), e 16.°, n.° 1]
(cf. n.os 154‑165)
10. Concentração de empresas — Exame pela Comissão — Decisão da Comissão que declara uma operação compatível com o mercado interno — Exigências resultantes do princípio da proteção jurisdicional efetiva — Adoção de qualquer medida de publicidade adequada que permita a terceiros conhecer as razões da operação de concentração — Publicação de uma versão não confidencial da referida decisão — Caráter suficiente
[Artigos 15.°, 296.° e 297.°, n.° 2, TFUE; Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 47.°; Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigo 6.°, n.° 1, alínea b)]
(cf. n.os 176‑189)
11. Concentração de empresas — Apreciação da compatibilidade com o mercado interno — Criação ou reforço de uma posição dominante que entrava significativamente a concorrência efetiva no mercado interno — Exame pela Comissão — Análise prospetiva — Delimitação o período de análise — Critérios
(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigo 2.°, n.os 2 e 3)
(cf. n.os 231‑234)
12. Concentração de empresas — Exame pela Comissão — Apreciação da compatibilidade com o mercado interno — Respeito das orientações decretadas pela Comissão — Consideração dos elementos de apreciação mencionados nas referidas orientações — Poder de apreciação da Comissão — Exame dos níveis das quotas de mercado — Fiscalização jurisdicional
(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigo 2.°; comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, pontos 14, 16, 19 a 21 e 27)
(cf. n.os 271, 349, 350)
13. Concentração de empresas — Exame pela Comissão — Consideração dos dados fornecidos pelas partes na concentração — Erro manifesto de apreciação — Ónus da prova
(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)
(cf. n.os 277‑280)
14. Concentração de empresas — Apreciação da compatibilidade com o mercado interno — Criação ou reforço de uma posição dominante que entrava significativamente a concorrência efetiva no mercado interno — Apreciação dos efeitos anticoncorrenciais da operação — Indícios — Grandes quotas de mercado
(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigo 2.°, n.° 3; comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, ponto 17
(cf. n.os 282‑284)
15. Concentração de empresas — Apreciação da compatibilidade com o mercado interno — Criação ou reforço de uma posição dominante que entrava significativamente a concorrência efetiva no mercado interno — Apreciação dos efeitos anticoncorrenciais da operação — Aquisição de uma participação minoritária de um concorrente — Critérios de apreciação — Estrutura acionista comum
(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigos 2.°, n.° 3, e 3.°, n.° 2)
(cf. n.os 367‑388)
16. Concentração de empresas — Exame pela Comissão — Apreciações de ordem económica — Poder discricionário de apreciação — Dever de diligência — Alcance
(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)
(cf. n.os 400‑405)
Resumo
É negado provimento ao recurso do produtor alemão de eletricidade EVH contra a aprovação pela Comissão da compra de ativos da E.ON pela RWE.
O Tribunal sublinha, designadamente, que uma troca de ativos entre empresas independentes não constitui uma «única concentração»
Em março de 2018, as sociedades de direito alemão RWE AG e E.ON SE anunciaram pretender proceder a uma troca complexa de ativos através de três operações de concentração (a seguir «operação global»).
Com a primeira operação, a RWE, que intervém em toda a cadeia de fornecimento de energia em vários países europeus, pretendia adquirir o controlo exclusivo ou o controlo conjunto de certos ativos de produção da E.ON, fornecedor de eletricidade que opera em vários países europeus. A segunda operação consistia na aquisição pela E.ON do controlo exclusivo das atividades de distribuição e de comércio a retalho de energia, bem como de certos ativos de produção da innogy SE, uma fillial da RWE. Quanto à terceira operação, previa que a RWE adquirisse 16,67 % das participações da E.ON.
A primeira e a segunda operações de concentração foram objeto de um controlo pela Comissão Europeia, ao passo que a terceira operação de concentração foi controlada pelo Bundeskartellamt (Instituto Federal dos acordos, decisões e práticas concertadas, Alemanha).
Em abril de 2018, a empresa alemã EVH GmbH, que produz eletricidade no território alemão, a partir de fontes de energia convencionais e renováveis, comunicou à Comissão a sua intenção de participar no processo relativo às primeira e segunda operações de concentração e, por conseguinte, de receber os documentos a elas relativos.
A segunda operação de concentração foi notificada à Comissão em 22 de janeiro de 2019. Por Decisão de 26 de fevereiro de 2019 (1) (a seguir «decisão controvertida»), a Comissão decidiu não se opor à operação notificada e declará‑la compatível com o mercado interno nos termos do artigo 6.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 139/2004 (2).
A EVH (3) interpôs no Tribunal Geral um recurso de anulação da decisão controvertida. Negando provimento a esse recurso, o Tribunal Geral precisa, antes de mais, o conceito de «única concentração» no que respeita às trocas de ativos. Em seguida, decide pela primeira vez sobre a obrigação de publicação pela Comissão das decisões adotadas com base no artigo 6.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 139/2004. Por último, clarifica a extensão do período que a Comissão deve analisar a fim de apreciar a compatibilidade da concentração em causa com o mercado interno e examina o conceito de acionista comum.
Apreciação do Tribunal Geral
Num primeiro momento, o Tribunal Geral julga improcedente a exceção de inadmissibilidade arguida pela RWE com base em ilegitimidade da EVH.
A esse respeito, o Tribunal lembra que, nos termos do artigo 263.°, quarto parágrafo, TFUE, uma pessoa singular ou coletiva só pode interpor recurso de uma decisão dirigida a outra pessoa se essa decisão lhe disser direta e individualmente respeito.
Quanto à afetação direta, o Tribunal refere que a decisão controvertida, ao permitir a realização imediata da primeira operação de concentração, é suscetível de induzir uma alteração imediata da situação dos mercados em causa. Daí resulta que a decisão recorrida diz diretamente respeito à recorrente, que tem atividade nesse mercado.
No que respeita à afetação individual da EVH, o Tribunal recorda que, tratando‑se de uma decisão que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado interno, a afetação individual de uma empresa terceira a essa operação é determinada em função, por um lado, da afetação da sua posição no mercado e, por outro, da sua participação no procedimento administrativo. Assim, tendo em conta o grande envolvimento da EVH no procedimento administrativo, o seu estatuto de concorrente das partes na concentração e o impacto potencial no valor de certos investimentos especificamente identificados pela EVH na sequência da concentração, há que considerar que a decisão recorrida lhe diz individualmente respeito.
Num segundo momento, quanto ao mérito, o Tribunal Geral rejeita, antes de mais, o fundamento que critica a Comissão, por um lado, por não ter controlado a terceira operação de concentração e, por outro, de não ter considerado que as três operações de concentração eram as componentes de uma única concentração.
Quanto à terceira operação de concentração, o Tribunal observa que a EVH não tem razão ao sustentar que esta constitui uma concentração na aceção do artigo 3.° do Regulamento n.° 139/2004 (4).
A este respeito, refere, em primeiro lugar, que o recurso apenas tem formalmente por objeto a decisão da Comissão que declara a primeira operação de concentração compatível com o mercado interno. Ora, esta decisão não se pronuncia expressamente sobre a qualificação a dar à terceira operação, à luz do conceito de «concentração», nem, portanto, sobre a competência da Comissão para apreciar a sua compatibilidade com o mercado interno. Por conseguinte, a EVH não pode pedir ao Tribunal Geral que decida uma questão de competência que não foi abordada pela Comissão na decisão que é objeto do recurso. Por outro lado, se a EVH considerava que a terceira operação de concentração era suscetível de revestir uma dimensão a nível da União, cabia‑lhe dirigir uma denúncia à Comissão a fim de lhe pedir que dela conhecesse, estando esta obrigada, nesse caso, a pronunciar‑se sobre o próprio princípio da sua competência de autoridade de controlo.
Em segundo lugar, e de qualquer forma, a aquisição de uma participação minoritária só pode dar origem a uma tomada de controlo se estiverem associados direitos especiais à participação minoritária, levando, assim, a um controlo exclusivo de direito, ou, se o acionista minoritário obtiver, em função de razões específicas, um controlo exclusivo de facto (5). Ora, no caso, a EVH não alegou estarem associados direitos especiais à participação minoritária adquirida pela RWE, nem demonstrou que a RWE tinha adquirido um controlo exclusivo de facto sobre a E.ON.
Quanto à questão de saber se as três operações de concentração podem ser consideradas os componentes de uma única concentração, o Tribunal lembra que, para o efeito, têm que estar preenchidas dois pressupostos (6). Por um lado, é necessário que as operações sejam interdependentes, de modo que não seriam realizadas umas sem as outras. Por outro lado, o resultado dessas operações deve consistir em conferir a uma ou mais empresas o controlo económico, direto ou indireto, da atividade de uma ou de mais outras empresas. Em face desses pressupostos, o conceito de «única concentração» não é aplicável quando empresas independentes adquirem o controlo de objetivos diferentes, como no caso de uma troca de ativos.
No caso, resulta da análise do Tribunal Geral que a operação global preenche o pressuposto da interdependência, mas não o do resultado. Com efeito, não existe um nexo funcional entre as três concentrações de concentração, uma vez que a operação global do caso presente não é uma operação pela qual sejam realizadas várias transações intermédias para se chegar ao controlo de uma ou mais empresas pela ou pelas mesmas empresas. Nestas condições, não estando preenchida uma das duas condições, a Comissão podia validamente considerar que as três operações de concentração não constituíam as componentes de uma única concentração.
Daí resulta que de modo nenhum é contraditório a Comissão analisar separadamente as primeira e segunda operações de concentração, tendo embora em conta, na decisão recorrida, os efeitos que têm respetivamente uma sobre a outra.
A este respeito, o Tribunal Geral precisa, a título preliminar, que, mesmo que viesse a confirmar a existência da regra de prioridade nos termos definidos pela Comissão, a saber, que uma concentração deve ser examinada à luz de todas as operações anteriormente notificadas, não seria aplicável no caso em apreço. Com efeito, a primeira operação de concentração foi formalmente notificada antes da segunda operação de concentração. Assim, no caso, tendo em conta a interdependência de direito e de facto das operações de concentração em causa, uma aplicação mecânica da regra de prioridade poderia ter efeitos arbitrários sobre o alcance da análise da Comissão. Assim, na medida em que essas operações de concentração apresentem uma ligação que permita à Comissão antecipar os efeitos prováveis de cada concentração no mercado, cabe à Comissão tê‑los em conta na apreciação global de todos as provas pertinentes que realiza de cada uma dessas operações. Com efeito, nesse caso, cada uma das operações em causa constitui, relativamente às outras operações, um elemento que a Comissão deve ter em conta na sua análise global dos efeitos da operação no mercado interno.
Em seguida, o Tribunal Geral julga improcedente o fundamento relativo à violação do direito a uma proteção jurisdicional efetiva, na medida em que a publicação da decisão controvertida ocorreu após um período de tempo considerável, recordando que uma publicação tardia de um ato da União não tem influência na sua validade.
Na sua análise, o Tribunal refere que, embora o Regulamento n.° 139/2004 não imponha a publicação no Jornal Oficial das decisões da Comissão adotadas nos termos do artigo 6.°, n.° 1, alínea b), desse regulamento, a Comissão, no entanto, impôs a si própria, na prática, a obrigação de publicar essas decisões, dentro do respeito da confidencialidade a garantir quanto às informações submetidas a sigilo profissional ou a outras exceções de ordem pública (7). O Tribunal Geral considera que esse critério é coerente com a obrigação de a Comissão garantir, por meio de medidas de publicidade adequadas, o direito de terceiros, direta e individualmente afetados por essas decisões, a uma proteção jurisdicional efetiva.
Por último, o Tribunal Geral rejeita o fundamento relativo a erros manifestos da Comissão na apreciação da compatibilidade da concentração em causa com o mercado interno, relativos, nomeadamente, por um lado, à escolha de um período de análise alegadamente demasiado curto e, por outro, a um exame apresentado como insuficiente da influência que a RWE poderia exercer sobre a E.ON, em particular à luz da sua estrutura acionista comum.
Quanto ao período de análise, o Tribunal Geral recorda que, no controlo das concentrações, a Comissão deve verificar se uma concentração é suscetível de entravar de modo significativo uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste. Tal análise prospetiva, que consiste em examinar em que medida uma operação de concentração pode alterar os fatores que determinam o estado da concorrência num determinado mercado, exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito, a fim de ter em conta aqueles cuja probabilidade é maior. Daí resulta que a Comissão deve proceder a uma apreciação dos efeitos da concentração num período cuja duração máxima não pode ultrapassar o horizonte da ocorrência, com um grau de certeza suficiente, de determinados acontecimentos. Neste sentido, não se pode exigir à Comissão que se preste a uma análise prospetiva com base em elementos cujos efeitos a longo prazo não esteja em condições de prever com uma margem de erro razoável.
Quanto à influência de grupo exercida pela RWE e por uma sociedade terceira sobre a E.ON, o Tribunal Geral não exclui a possibilidade de a presença de um acionista comum, a saber, a detenção pelos mesmos investidores institucionais de ações em empresas concorrentes e os seus efeitos concorrenciais não coordenados, reduzir as pressões concorrenciais sobre os outros concorrentes. Assim, unicamente o efeito dessa redução não é, em princípio, por si só, suficiente para demonstrar um entrave significativo a uma concorrência efetiva no âmbito de uma teoria do prejuízo baseada em efeitos não coordenados. Ora, no caso, o Tribunal refere que a EVH não conseguiu identificar indícios capazes de demonstrar que a presença da sociedade terceira em causa no capital da RWE e da E.ON constitui um elemento que indica que já existe uma tendência de domínio coletivo. Daí resulta que não pode imputar à Comissão um erro manifesto de apreciação por não ter mencionado esse elemento.
À luz destas considerações, o Tribunal Geral nega integralmente provimento ao recurso.