РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (втори състав)
13 септември 2016 година(*)
„Марка на Европейския съюз — Заявка за звукова марка — Абсолютно основание за отказ — Липса на отличителен характер — Член 7, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009 — Задължение за мотивиране — Член 75 от Регламент № 207/2009“
По дело T‑408/15
Globo Comunicação e Participações S/A, установено в Рио де Жанейро (Бразилия), за което се явяват E. Gaspar и M.‑E. De Moro-Giafferri, адвокати,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явява A. Folliard-Monguiral, в качеството на представител,
ответник,
с предмет жалба срещу решение на пети апелативен състав на EUIPO от 18 май 2015 г. (преписка R 2945/2014‑5) относно заявка за регистрация на звукова марка като марка на Европейския съюз,
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав),
състоящ се от: E. Martins Ribeiro (докладчик), председател, S. Gervasoni и L. Madise, съдии,
секретар: M. Marescaux, администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 24 юли 2015 г.,
предвид писмения отговор, подаден в секретариата на Общия съд на 5 октомври 2015 г.,
след проведеното съдебно заседание на 15 март 2016 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелства, предхождащи спора
1 На 28 април 2014 г. жалбоподателят, Globo Comunicação e Participações S/A, подава заявка за марка на Европейския съюз в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) на основание на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1).
2 Марката, чиято регистрация е поискана, е звуковият знак, възпроизведен графично по-долу:
3 След въведените в хода на производството пред EUIPO ограничения стоките и услугите, за които е заявена регистрация, спадат към класове 9, 16, 38 и 41 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. и съответстват на следното описание за всеки от посочените класове:
– клас 9: „Магнитни носители за записване; записващи дискове; компактдискове, DVD и други дигитални записващи носители; софтуер; приложен софтуер за таблети и смартфони“;
– клас 16: „Хартия и картон (необработен, полуобработен или за книжарски стоки); печатни произведения; материали за подвързване на книги; фотографии; книжарски стоки; канцеларски лепила и лепила за домакински цели; материали за художници; четки за рисуване; пишещи машини и канцеларски артикули (с изключение на мебели); учебни материали (с изключение на апарати); пластмасови материали за опаковане пластмасови, по-специално торбички, пликове и листове; печатарски букви; клишета, вестници, книги, списания“;
– клас 38: „Услуги за телевизионно излъчване“;
– клас 41: „Образование; обучение; развлекателни услуги; спортна и културна дейност; развлекателни услуги под формата на телевизионни програми; продуциране на телевизионни развлекателни програми[; р]азвлекателни услуги, по-специално новинарски, образователни, спортни и комедийни телевизионни програми, под формата на фейлетони, вариететни програми; продуциране на телевизионни програми; продуциране на развлекателни програми онлайн“.
4 С писмо от 15 май 2014 г. проверителят уведомява жалбоподателя, че заявената марка не може да бъде регистрирана, тъй като не отговаря на условията, посочени в член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Той посочва в частност, че тази марка се изразява в просто и банално звънене, което не може да се възприеме като указание за търговския произход на стоките. Поради това проверителят поканва жалбоподателя да му представи писменото си становище в двумесечен срок.
5 С писмо от 11 юли 2014 г. жалбоподателят отговаря по същество, че въпреки нейната краткост заявената марка не е проста, а трябва да се счита за кратка мелодия, която може да се възприеме като референтно указание за неговите стоки и услуги.
6 С решение от 19 септември 2014 г. проверителят отхвърля посочената заявка за регистрация, като приема, че заявената марка попада в обхвата на основанието за отказ, предвидено в член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, тъй като е лишена от отличителен характер.
7 На 19 ноември 2014 г. на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 жалбоподателят подава жалба пред EUIPO срещу решението на проверителя.
8 С решение от 18 май 2015 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) пети апелативен състав на EUIPO, от една страна, отхвърля жалбата в частта ѝ относно твърдението за отличителен характер на заявената марка с оглед на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 и от друга страна, връща преписката на проверителя за разглеждане на повдигнатия от жалбоподателя въпрос относно отличителния характер, придобит чрез използването на посочената марка с оглед на член 7, параграф 3 от посочения регламент, що се отнася до услугите за телевизионно излъчване, спадащи към клас 38, и развлекателните услуги, спадащи към клас 41.
9 В точка 17 от обжалваното решение апелативният състав установява, че разглежданите стоки и услуги са предназначени както за широкия кръг потребители, така и за специалистите, така че степента на внимание варира от нормална до висока.
10 В точки 18 и 19 от обжалваното решение апелативният състав посочва, че за да може да бъде указание за потребителя за търговския произход на разглежданите стоки и услуги, заявената марка трябва да съдържа характеристики, позволяващи да бъде запомнена лесно от потребителя. Макар да не е необходимо знакът да бъде оригинален или измислен, той все пак не трябва да бъде банален или напълно незначителен.
11 В точка 20 от обжалваното решение апелативният състав добавя, че марка, състояща се от звуци, които представляват звънене, може да изпълнява функцията по установяване на произхода само ако съдържа елементи, по които тя да може да се индивидуализира по отношение на други марки. В случая обаче апелативният състав установява в точка 21 от същото решение, че заявената марка се състои от повторение на звук, спадащ към тембър на звънене, който във всяко отношение е банален, независимо от факта, че марката е изобразена на петолиние с ключа сол при темпо от 147 четвъртини ноти в минута с повторение на два тона сол диез. В точка 22 от обжалваното решение апелативният състав приема, че по отношение на класическата форма на звънене подобни нюанси не могат да бъдат достатъчни, за да се отхвърли възражението, основаващо се на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, тъй като има опасност те да не бъдат забелязани от съответния потребител, а в точка 23 от това решение същият състав посочва, че е неточно твърдението, че заявената марка се характеризира с няколко специфични елемента, които могат да бъдат възприети непосредствено от съответния потребител.
12 В точка 24 от обжалваното решение апелативният състав приема, че заявената марка е представена като много прост звуков мотив, т.е. основно като банално и обикновено звънене, което поначало остава незабелязано и което съответният потребител не би запомнил.
13 Вследствие на това в точка 28 от обжалваното решение апелативният състав заключава, че заявената марка е лишена от отличителен характер по отношение на съвкупността от стоки и услуги, посочени в заявката за регистрация.
14 В резултат от обжалваното решение, на 22 юли 2015 г. жалбоподателят въвежда нови ограничения като оттегля, от една страна, „[м]агнитни носители за записване; записващи дискове; компактдискове“, спадащи към клас 9, както и, от друга страна, всички стоки, спадащи към клас 16.
15 Така във фазата на обжалването списъкът на обхванатите от заявката за регистрация стоки и услуги е следният:
– клас 9: „DVD и други дигитални записващи носители; софтуер; приложен софтуер за таблети и смартфони“;
– клас 38: „Услуги за телевизионно излъчване“;
– клас 41: „Образование; обучение; развлекателни услуги; спортна и културна дейност; развлекателни услуги под формата на телевизионни програми; продуциране на телевизионни развлекателни програми[; р]азвлекателни услуги, по-специално новинарски, образователни, спортни и комедийни телевизионни програми, под формата на фейлетони, вариететни програми; продуциране на телевизионни програми; продуциране на развлекателни програми онлайн“.
Искания на страните
16 Жалбоподателят моли Общия съд:
– да обяви жалбата за допустима,
– да установи, че заявената марка е валидна за обозначаването на стоките и услугите от посочения в точка 15 по-горе списък,
– да отмени частично обжалваното решение, доколкото с него се отхвърля заявката за марка въз основа на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009,
– да осъди EUIPO да заплати съдебните разноски.
17 EUIPO моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
По допустимостта на документите, представени за първи път пред Общия съд
18 EUIPO изтъква недопустимостта на приложения A 29, A 29а, A 29б, A 50, A 51а, A 52, A 52а, A 53, A 53а, A 54, A 54а, A 55, A 55а, A 56, A 56а, A 57, A 58, A 58а, A 59, A 59а, A 60 и A 60а към жалбата с мотива, че те не са представени в рамките на административното производство.
19 В това отношение трябва да се припомни, че подадената пред Общия съд жалба има за цел упражняването на контрол за законосъобразност на решенията на апелативните състави на EUIPO по смисъла на член 65 от Регламент № 207/2009. При това положение задачата на Общия съд не е да преразгледа фактическите обстоятелства от гледна точка на доказателствата, представени за първи път пред него (решения от 18 декември 2008 г., Les Éditions Albert René/СХВП, C‑16/06 P, EU:C:2008:739, т. 136 и 138 и от 10 ноември 2004 г., Storck/СХВП (Форма на бонбон), T‑396/02, EU:T:2004:329, т. 24).
20 При това положение следва да се уточни, че контролът за законосъобразност на обжалваното решение ще бъде извършен само с оглед на данните, които са представени в хода на административното производство и които се съдържат в преписката на EUIPO (вж. в този смисъл решение от 15 юли 2014 г., Łaszkiewicz/СХВП — Capital Safety Group EMEA (PROTEKT), T‑576/12, непубликувано, EU:T:2014:667, т. 25).
По същество
21 В подкрепа на жалбата си жалбоподателят посочва по същество две основания, първото, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, а второто — от нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
По първото правно основание, изведено от нарушение на задължението за мотивиране
22 Жалбоподателят твърди, че апелативният състав не е изпълнил задължението си за мотивиране, което е предвидено в член 75 от Регламент № 207/2009, тъй като не е разгледал отличителния характер на заявената марка по отношение на всяка от стоките и услугите, посочени в заявлението, което развива по-подробно в съдебното заседание.
23 В това отношение следва да се припомни, че задължението на EUIPO да мотивира отказа на регистрация на марка по отношение на всяка от стоките или услугите, за които се иска тази регистрация, произтича и от основното изискване всяко решение на EUIPO, с което се отказва признато от правния ред на Европейския съюз право, да подлежи на съдебен контрол, чието предназначение е да гарантира ефективна защита на това право и който по тази причина следва да обхваща законосъобразността на мотивите (вж. по аналогия решение от 15 февруари 2007 г., BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, EU:C:2007:99, т. 36 и цитираната съдебна практика).
24 При все това, когато едно и също основание за отказ не допуска регистрацията за категория или група от стоки или услуги, EUIPO може да се ограничи до това да представи общи мотиви по отношение на всички тези стоки или услуги (вж. в този смисъл определение от 11 декември 2014 г., FTI Touristik/СХВП, C‑253/14 P, непубликувано, EU:C:2014:2445, т. 48; вж. по аналогия и решение от 15 февруари 2007 г., BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, EU:C:2007:99, т. 37).
25 По този начин компетентният орган може да се ограничи до това да представи общи мотиви, когато основанието за отказ не допуска регистрацията за категория или група от стоки или услуги, между които има достатъчно пряка и конкретна връзка, за да формират категория или група от стоки или услуги с достатъчна хомогенност (решения от 2 април 2009 г., Zuffa/СХВП (ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP), T‑118/06, EU:T:2009:100, т. 28 и от 23 септември 2015 г., Reed Exhibitions/СХВП (INFOSECURITY), T‑633/13, непубликувано, EU:T:2015:674, т. 46; вж. в този смисъл и определение от 11 декември 2014 г., FTI Touristik/СХВП, C‑253/14 P, непубликувано, EU:C:2014:2445, т. 48).
26 В случая, от една страна, следва да се приеме, че апелативният състав противопоставя едно и също основание за отказ по отношение на всички стоки и услуги, за които е отказана регистрацията на заявената марка, а именно баналността на знака с оглед на стоките и услугите, които могат или не да бъдат свързани със звъненето на телефон или будилник, и факта, че трудно може да се приеме използването на звукова марка спрямо стоки, които не издават звук (вж. т. 26 и 27 от обжалваното решение).
27 От друга страна, както правилно подчертава EUIPO, налице е достатъчно пряка и конкретна връзка между разглежданите стоки и услуги, които представляват носители за разпространяване на информация по електронен път („DVD и други дигитални записващи носители; софтуер; приложен софтуер за таблети и смартфони“, спадащи към клас 9; „продуциране на развлекателни програми онлайн“, спадащо към клас 41), устно („[о]бразование; обучение“, спадащи към клас 41) или чрез телевизионно излъчване („[у]слуги за телевизионно излъчване“, спадащи към клас 38; „развлекателни услуги; спортна и културна дейност; развлекателни услуги под формата на телевизионни програми; продуциране на телевизионни развлекателни програми[; р]азвлекателни услуги, по-специално новинарски, образователни, спортни и комедийни телевизионни програми, под формата на фейлетони, вариететни програми; продуциране на телевизионни програми“, спадащи към клас 41) (вж. в този смисъл решение от 23 септември 2015 г., INFOSECURITY, T‑633/13, непубликувано, EU:T:2015:674, т. 47).
28 При тези обстоятелства следва да се приеме, че апелативният състав правилно, без да е нарушил задължението си за мотивиране и след като е разгледал цялостно съвкупността от съответните стоки и услуги, е стигнал до един-единствен извод, основаващ се на едно и също основание за отказ, което се отнася до всички разглеждани стоки и услуги.
29 От всичко изложено по-горе следва, че първото основание трябва да бъде отхвърлено.
30 Освен това в рамките на второто основание следва да се провери дали апелативният състав е допуснал грешка, като е приел, че заявената марка е лишена от отличителен характер по отношение на съвкупността от разглежданите стоки и услуги.
По второто основание, изведено от нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009
31 Жалбоподателят твърди, че апелативният състав е допуснал грешка в преценката на отличителния характер на заявената марка, като е отказал регистрацията ѝ на основание член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Тъй като счита, че при разглеждането на отличителния характер на звуковите марки, към тях трябва да се прилагат същите критерии, както тези за словните или фигуративните марки, жалбоподателят твърди по същество, че краткостта на заявената звукова марка не я лишава от нейния отличителен характер и че въпреки краткостта ѝ тя не е проста, а се характеризира с поредица от ноти, въвеждаща възпроизвеждането на конкретен звук, който при повтарянето му е по-дълъг и я прави по-лесно разпознаваема и запомняща се от потребителя. Жалбоподателят добавя, че заявената марка се състои от звуков сигнал, който не е нито обикновен, нито обичаен.
32 Първо, следва да се припомни, че звуковите знаци не са непригодни по естеството си за провеждането на разграничение между стоките или услугите на едно предприятие и тези на друго (вж. по аналогия решение от 27 ноември 2003 г., Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, т. 36).
33 При тези обстоятелства член 4 от Регламент № 207/2009 трябва да се тълкува в смисъл, че звуците могат да представляват марка, при условие че могат да бъдат съответно предмет на изобразяване по графичен начин (вж. по аналогия решение от 27 ноември 2003 г., Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, т. 37).
34 Безспорно е, че представянето на музикални ноти върху петолиние, придружено от ключ, паузи и знаци за променяне на нотите, представлява изобразяване „по графичен начин“ по смисъла на член 4 от Регламент № 207/2009.
35 Дори подобно изобразяване да не може да се възприеме незабавно, това може все пак да се постигне лесно, като така се два възможност на компетентните органи и на потребителите, както и в частност на икономическите оператори, да придобият точна представа за знака, за който е поискана регистрация като марка (вж. по аналогия решение от 27 ноември 2003 г., Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, т. 62 и63; вж. и правило 3, параграф 6 от изменения Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията от 13 декември 1995 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността (ОВ L 303, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 189).
36 Второ, следва да се припомни, че съгласно член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 се отказва регистрация на марките, които са лишени от отличителен характер.
37 Отличителният характер на марка по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 разпоредба означава, че тази марка позволява да се установи, че стоката, за която се иска нейната регистрация, произхожда от определено предприятие, и следователно да се разграничи тази стока от стоките, произхождащи от други предприятия (решения от 29 април 2004 г., Henkel/СХВП, C‑456/01 P и C‑457/01 P, EU:C:2004:258, т. 34 и от 7 октомври 2004 г., Mag Instrument/СХВП, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, т. 29).
38 Съгласно постоянната съдебна практика марките по член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 се считат за негодни да осъществяват основната функция на марката, а именно да установяват търговския произход на разглежданата стока или услуга, за да дадат така възможност на потребителя, който придобива обозначената с марката стока или услуга, да направи същия избор при едно последващо придобиване, ако опитът му се окаже положителен, или да направи друг избор, ако опитът му се окаже отрицателен (решения от 16 септември 2004 г., SAT.1/СХВП, C‑329/02 P, EU:C:2004:532, т. 23, от 15 септември 2005 г., BioID/СХВП, C‑37/03 P, EU:C:2005:547, т. 60 и от 8 май 2008 г., Eurohypo/СХВП, C‑304/06 P, EU:C:2008:261, т. 56; вж. и решение от 13 април 2011 г., Air France/СХВП (Форма на успоредник), T‑159/10, непубликувано, EU:T:2011:176, т. 13 и цитираната съдебна практика).
39 Отличителният характер на марката трябва да се преценява, от една страна, по отношение на стоките или услугите, за които се иска регистрация на марката, и от друга страна, по отношение на възприемането ѝ от съответните потребители (вж. решения от 12 февруари 2004 г., Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, т. 50 и цитираната съдебна практика и от 9 септември 2010 г., СХВП/Borco-Marken-Import Matthiesen, C‑265/09 P, EU:C:2010:508, т. 32 и цитираната съдебна практика; решения от 13 април 2011 г., Форма на успоредник, T‑159/10, непубликувано, EU:T:2011:176, т. 14 и от 28 април 2015 г., Volkswagen/СХВП (EXTRA), T‑216/14, непубликувано, EU:T:2015:230, т. 15).
40 Достатъчен е обаче и минимален отличителен характер, за да не бъде приложимо абсолютното основание за отказ, предвидено в член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 (решения от 13 юни 2007 г., IVG Immobilien/СХВП (I), T‑441/05, EU:T:2007:178, т. 42, от 29 септември 2009 г., The Smiley Company/СХВП (Изобразяване на половин усмивка на „smiley“), T‑139/08, EU:T:2009:364, т. 30 и от 13 април 2011 г., Форма на успоредник, T‑159/10, непубликувано, EU:T:2011:176, т. 15).
41 От друга страна, следва да се припомни, че в практиката си Съдът е приел, че макар критериите за преценка на отличителния характер да са едни и същи за различните категории марки, при преценката на тези критерии може да се окаже, че съответните потребители невинаги възприемат по един и същ начин всяка от категориите и поради това би могло да се окаже по-трудно да се установи отличителният характер на марките от определени категории отколкото на марките от други категории (вж. определение от 28 юни 2004 г., Glaverbel/СХВП, C‑445/02 P, EU:C:2004:393, т. 23 и цитираната съдебна практика).
42 В това отношение следва да се отбележи, че макар потребителите да имат навика да възприемат словните или фигуративните марки като знаци за установяване на търговския произход на стоки или услугите, това не се отнася непременно за знаците, състоящи се само от един звуков елемент.
43 При все това следва да се приеме, че относно някои стоки и услуги може да не е необичайно потребителят да ги идентифицира по звуков елемент. Така следва да се посочи по-специално, че, както правилно отбелязва EUIPO в съдебното заседание, в някои икономически сектори като този на телевизионното излъчване, не само не е необичайно, но дори е често срещано потребителят да идентифицира стока или услуга, спадаща към посочения сектор, благодарение на звуков елемент, позволяващ тази стока или услуга да бъде разпозната като произхождаща от определено предприятие.
44 От тази гледна точка се налага изводът, че по отношение на стоки и услуги, които са свързани, от една страна, със средства за комуникация или за развлечение посредством радио- или телевизионно излъчване, както и с телефония и от друга страна, с информационни носители, софтуер или с областта на медиите като цяло, се използват звукови елементи като звукови сигнали или мелодии, за да се даде възможност за звукова идентификация на разглежданата стока или услуга като произхождаща от определено предприятие.
45 От друга страна, във всички случаи е необходимо звуковият знак, чиято регистрация е поискана, да бъде запомнящ се до известна степен, така че да позволява на съответния потребител да го възприема и да го счита за марка, а не за елемент от функционално естество или за указание без вътрешно присъща характеристика. Следователно посоченият потребител трябва да счита, че звуковият знак има идентификационно свойство, в смисъл че ще може да бъде идентифициран като марка.
46 Така звуков знак, който няма възможността да обозначава повече от баналното съчетаване на нотите, от които се състои, не позволява на съответния потребител да го възприема във функцията му да идентифицира разглежданите стоки и услуги, доколкото би бил сведен до прост „огледален ефект“, в смисъл че, както правилно посочва EUIPO в съдебното заседание, той би препращал само към самия себе си и към нищо друго. Следователно той не е годен да предизвика в съзнанието на съответния потребител определена форма на внимание, позволяващо му да разпознае необходимата идентификационна функция на посочения знак.
47 С оглед на тези съображения следва да се разгледат доводите на жалбоподателя, че заявената марка е лишена от отличителен характер.
48 В случая жалбоподателят не оспорва преценката на апелативния състав, съдържаща се в точка 17 от обжалваното решение, че разглежданите стоки и услуги са предназначени както за широкия кръг потребители, така и за специалистите, така че степента на внимание варира от нормална до висока. Тази преценка не може да не бъде приета.
49 Относно преценката на отличителния характер на заявената марка, в точка 21 от обжалваното решение апелативният състав приема, че заявената марка се състои от повторение на звук, който принадлежи към тембър на звънене.
50 Като посочва в жалбата, че заявената марка може да бъде описана като „звук, който спада към телефонно звънене“, или като „специфично електронно звънене, което напомня на сонар и се състои от повторението на две ноти“, жалбоподателят не оспорва, както правилно подчертава EUIPO, горепосоченото описание, което апелативният състав е направил на заявената марка.
51 В това отношение е необходимо да се отбележи, че звуков знак, за който е характерно, че е изключително елементарен, и който се свежда до простото повторение на две идентични ноти, не може сам по себе си да предаде послание, което потребителите могат да си спомнят, така че последните няма да го възприемат за марка, освен ако същият не е придобил отличителен характер чрез използване (решение от 12 септември 2007 г., Cain Cellars/СХВП (Изображение на петоъгълник), T‑304/05, непубликувано, EU:T:2007:271, т. 22).
52 По тази начин заявената марка ще бъде възприета от съответните потребители само като обикновена функционалност на посочените стоки и услуги, а не като указание за търговския им произход. Както правилно отбелязва апелативният състав в точка 24 от обжалваното решение, заявената марка ще остане поначало незабелязана и няма да бъде запомнена от референтния потребител.
53 Следователно заявената марка се свежда до алармено или телефонно звънене, независимо от контекста, в който е използвана, както и от използваното средство, като този тон или звънене няма вътрешно присъща характеристика, която да го разграничава от повторението на съставляващата го нота и да позволява да се отличи нещо различно от посочения алармен или телефонен звън.
54 В съдебното заседание жалбоподателят повтаря твърдението си, че необичайният характер на телефонно звънене като указание за произхода на услуга придава отличителен характер на заявената марка.
55 В това отношение следва да се отбележи, че твърдяното необичайно използване на телефонно звънене като указание за произхода на стоките или услугите не е достатъчно, за да се приеме, че знакът е годен да отличи подобен произход, когато, както е в случая, поради изключителната си елементарност този знак е негоден да отличи произхода на стоките или услугите, тъй като, както правилно отбелязва EUIPO в отговор на въпрос на Общия съд, този знак няма особености и може да препраща единствено към самия себе си.
56 Освен това жалбоподателят твърди, че от обстоятелството, че от партитурата е видно, че става въпрос за петолиние с ключа сол при темпо от 147 четвъртини ноти в минута с повторение на два тона сол диез, а именно четвъртина нота сол с акцент (първо време), следвана от втори сол (половина нота с точка) (трето време), продължена към цялата нота (четвърто време), апелативният състав не може да направи извод, че има опасност тези нюанси да не бъдат забелязани от съответния потребител. Все пак се налага изводът, че независимо от това описание заявената марка, както е представена пред Общия съд със звуковото ѝ възпроизвеждане в съдебното заседание, се свежда до повторението на две идентични ноти, без да е възможно, противно на твърдението на жалбоподателя, да се открие някакъв нюанс в звуково отношение.
57 Както правилно посочва апелативният състав в точка 20 от обжалваното решение, марка, състояща се от звуци, които представляват звънене, може да изпълнява функцията по установяване на произхода само ако съдържа елементи, по които тя да може да се индивидуализира по отношение на други звукови марки, като все пак се отбелязва, че не е необходимо посочената марка да бъде оригинална или измислена.
58 Следователно марката, чиято регистрация е поискана, трябва да позволи идентифицирането ѝ от съответните потребители като указание за произхода на разглежданите стоки или услуги, условие, на което не отговаря заявената марка, която в случая може да се уподоби на „стандартно“ звънене, каквото има всеки електронен апарат, снабден с минутен брояч, или всеки телефонен апарат, така че посочените потребители не могат без предварителни познания да идентифицират това звънене като елемент, указващ стоки и услуги, произхождащи от жалбоподателя.
59 Ето защо, противно на твърдението на жалбоподателя, заявената марка не може да се уподоби на звуков сигнал, който да е необичаен, поради това че съдържа двойно звънене.
60 От друга страна, жалбоподателят отбелязва, че заявената марка е общоизвестна в Бразилия, както и в бразилската общност в редица държави членки, която идентифицира посочената марка като отличителен знак на телевизионния канал Globo.
61 В това отношение е достатъчно да се отбележи, че с този довод жалбоподателят твърди, че заявената марка е придобила отличителен характер вследствие на продължителното ѝ използване, довод, който несъмнено е относим в рамките на член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009, въпрос, който е повдигнат пред проверителя (вж. т. 29 и 30 от обжалваното решение и т. 8 по-горе), но е неотносим в рамките на член 7, параграф 1, буква б) от този регламент.
62 Жалбоподателят поддържа и че заявената марка не е лишена от отличителен характер, доколкото тя, както и други сходни звукови марки са регистрирани във Франция и в Съединените щати.
63 Във връзка с това следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика режимът на марките на Съюза е автономна система, състояща се от съвкупност от норми и преследваща специфични за нея цели, която се прилага независимо от всяка една национална система. При това положение годността на един знак да бъде регистриран като марка на Европейския съюз трябва да се преценява само въз основа на приложимата правна уредба на Съюза (решения от 12 юни 2007 г., MacLean-Fogg/СХВП (LOKTHREAD), T‑339/05, непубликувано, EU:T:2007:172, т. 57 и от 10 май 2012 г., Amador López/OHMI (AUTOCOACHING), T‑325/11, непубликувано, EU:T:2012:230, т. 45).
64 Освен това относно преценката на липсата на отличителен характер спрямо разглежданите стоки и услуги, апелативният състав приема в точка 26 от обжалваното решение, че за всички посочени стоки и услуги се прилага едно и също основание за отказ на регистрация, а именно фактът, че заявената марка не може да се възприема като указание за търговския произход, доколкото баналността на знака остава идентична, независимо дали марката се отнася до стоки или услуги, които могат или не да бъдат свързани с телефонно звънене или звънене на будилник.
65 В точка 27 от обжалваното решение апелативният състав допълва:
„Освен това отделът добавя, че доколкото става въпрос за стоките от клас 16, които по дефиниция не издават звук (с изключение може би на звуковите поздравителни картички) и [за] следните услуги от клас 41 „образование; обучение; спортна и културна дейност“, трудно може да се възприеме използването на разглежданата марка във връзка с тези стоки и услуги. Действително, как би могло да се свърже звукова марка с продажбата на хартия, например? Нещо повече, от практическия си опит съставът заключава, че във всички случаи по отношение на стоките от клас 16 потребителят няма навик да разпознава произхода на тези стоки въз основа на звук или мелодия. Същото се отнася за дейностите по обучение и образование от клас 41.“
66 В това отношение, както следва от точка 52 по-горе, заявената марка ще бъде възприета от съответните потребители само като обикновена функционалност на посочените стоки и услуги, а не като указание за търговския им произход.
67 Ето защо следва да се приеме, че макар стоките, спадащи към клас 9, да не са изрично посочени в точка 27 от обжалваното решение, за тях се отнася констатацията, направена от апелативния състав в точка 25 от обжалваното решение, съгласно която заявената марка няма да бъде възприета като указание за търговския произход на стоките. Всъщност, както правилно подчертава EUIPO, заявената марка ще се разбира като указваща обикновеното пускане в действие на носителя на данни или на компютърна програма или приложение за електронни апарати.
68 Относно услугите за телевизионно излъчване, спадащи към клас 38, както и всички услуги, които могат да бъдат предоставени под формата на телевизионна програма и които спадат към клас 41, звуковата марка, поради своята баналност, ще бъде възприета от съответните потребители по-скоро като указваща началото или края на телевизионна програма.
69 Следователно апелативният състав не е допуснал никаква грешка при разглеждането на отличителния характер на заявената марка по отношение на разглежданите стоки и услуги.
70 Накрая, жалбоподателят поддържа, че EUIPO е регистрирало сходни звукови марки, а именно звука на камбана или на ксилофон, така че в случая не било достатъчно да се откаже регистрацията въз основа на твърдение за липса на отличителен характер на заявената марка, тъй като тя била елементарна.
71 В това отношение, от една страна, следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика решенията, които апелативните състави вземат по силата на Регламент № 207/2009 и които се отнасят до регистрацията на знак като марка на Европейския съюз, са резултат от упражняване на обвързана компетентност, а не на оперативна самостоятелност. При това положение годността на един знак да бъде регистриран като марка на Европейския съюз трябва да се преценява само въз основа на този регламент, тълкуван от съда на Съюза, а не въз основа на по-ранната практика на апелативните състави (решения от 15 септември 2005 г., BioID/СХВП, C‑37/03, EU:C:2005:547, т. 47 и от 27 февруари 2015 г., Universal Utility International/СХВП (Greenworld), T‑106/14, непубликувано, EU:T:2015:123, т. 36).
72 От друга страна, несъмнено е прието, че EUIPO трябва, в рамките на проверката на заявка за регистрация на марка на Европейския съюз, да вземе предвид вече постановените решения по подобни заявки и с особено внимание да обсъди въпроса дали трябва, или не да се произнесе по същия начин (решения от 10 март 2011 г., Agencja Wydawnicza Technopol/СХВП, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, т. 74 и от 28 април 2015 г., EXTRA, T‑216/14, непубликувано, EU:T:2015:230, т. 30).
73 Същевременно прилагането на принципите на равно третиране и на добра администрация трябва да бъде съобразено с изискването за законосъобразност. Следователно лице, което заявява регистрирането на даден знак като марка, не би могло да се позовава в своя полза на евентуално допусната неправомерност по отношение на друго лице, за да постигне постановяване на идентично решение (решения от 10 март 2011 г., Agencja Wydawnicza Technopol/СХВП, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, т. 75 и 76 и от 28 април 2015 г., EXTRA, T‑216/14, непубликувано, EU:T:2015:230, т. 31).
74 Освен това, по съображения за правна сигурност и за добра администрация, проверката на всяка заявка за регистрация трябва да бъде стриктна и пълна, за да се избегне ненадлежната регистрация на марки. Тази проверка трябва да се извършва във всеки конкретен случай. Всъщност регистрацията на даден знак като марка зависи от специфични, приложими към фактическите обстоятелства на съответния случай критерии, целта на които е да се провери дали спрямо разглеждания знак не е приложимо някое основание за отказ (решения от 10 март 2011 г., Agencja Wydawnicza Technopol/СХВП, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, т. 77 и от 28 април 2015 г., EXTRA, T‑216/14, непубликувано, EU:T:2015:230, т. 32).
75 В случая от обжалваното решение е видно, че апелативният състав е извършил пълна и конкретна проверка на заявената марка, за да откаже регистрацията ѝ. Освен това от разглеждането на изтъкнатите от жалбоподателя оплаквания следва, че въз основа на тази проверка апелативният състав правилно е възприел абсолютното основание за отказ по член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, за да откаже регистрацията на заявената марка. Тъй като проверката на заявената марка с оглед на тази разпоредба не може сама по себе си да доведе до различен резултат, твърденията на жалбоподателя относно регистрацията на други звукови марки не могат да бъдат приети. Следователно, за да опровергае извода, че регистрацията на заявената марка е несъвместима с Регламент № 207/2009, жалбоподателят не може надлежно да се позовава на по-ранни решения на EUIPO.
76 От всичко изложено по-горе следва, че второто основание трябва да бъде отхвърлено, както и жалбата в нейната цялост.
По съдебните разноски
77 Трябва да се напомни, че съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той трябва да бъде осъден да заплати съдебните разноски в съответствие с искането на EUIPO.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав),
реши:
1) Отхвърля жалбата.
2) Осъжда Globo Comunicação e Participações S/A да заплати съдебните разноски.
Martins Ribeiro | Gervasoni | Madise |
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 13 септември 2016 година.
Подписи