KENDELSE AFSAGT AF RETTENS PRÆSIDENT
5. december 2008(*)
»Foreløbige forholdsregler – Kommissions beslutning, hvorved det påbydes, at en samordnet praksis vedrørende forvaltning af ophavsrettigheder bringes til ophør – begæring om udsættelse af gennemførelse – ingen uopsættelighed«
I sag T-425/08 R,
KODA, København (Danmark), ved advokaterne K. Dyekjær og J. Borum,
sagsøger,
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved F. Castillo de la Torre og N. Rasmussen, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en begæring om udsættelse af gennemførelsen af artikel 4, stk. 2 og 3, i Kommissionens beslutning K(2008) 3435 endelig udg. af 16. juli 2008 om en procedure i henhold til artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/C2/38.698 – CISAC),
har
PRÆSIDENTEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS
RET I FØRSTE INSTANS
afsagt følgende
Kendelse
Sagens baggrund og genstand
1 Med nærværende begæring om foreløbige forholdsregler har sagsøgeren, KODA, som er et dansk ophavsretsforvaltningsselskab, begæret delvis udsættelse af gennemførelsen af Kommissionens beslutning K(2008) 3435 endelig udg. af 16. juli 2008 om en procedure i henhold til artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/C2/38.698 – CISAC) (herefter »den anfægtede beslutning«).
2 Den anfægtede beslutning vedrører betingelserne for forvaltning og licensering af rettigheder til offentlig fremførelse af musikværker. Beslutningen er rettet til 24 forvaltningsselskaber i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), der er medlemmer af International Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC), herunder sagsøgeren.
3 Forvaltningsselskaberne, som er CISAC-medlemmer i EØS (herefter »forvaltningsselskaberne«), forvalter ophavsmændenes (komponisters og sangskriveres) rettigheder til de musikværker, de har skabt. Disse rettigheder omfatter generelt eneretten til at tillade eller forbyde udnyttelsen af beskyttede værker. Dette er navnlig tilfældet hvad angår retten til offentlig fremførelse. Et forvaltningsselskab opnår disse rettigheder enten ved direkte overdragelse fra den oprindelige rettighedshaver eller via et andet forvaltningsselskab, som forvalter de samme type rettigheder i et andet EØS-land, og udsteder på vegne af sine medlemmer (ophavsmænd og udgivere) licenser til erhvervsbrugere, såsom radiospredningsvirksomheder eller arrangører af forestillinger.
4 Forvaltningen af ophavsrettigheder indebærer for hvert selskab, at det sikrer sig, at hver rettighedshaver modtager det ham tilkommende vederlag for udnyttelsen af hans værker, uanset på hvilket område denne udnyttelse finder sted, og at overvåge, at udnyttelsen af beskyttede værker ikke finder sted uden tilladelse. Omkostningerne ved denne overvågning er af sådan størrelse, at forvaltningsselskaberne indbyrdes har indgået repræsentationsaftaler, hvorved de gensidigt tildeler hinanden forvaltningen af deres repertoire på de respektive områder, hvor de opererer, for dermed at undgå en flerdobling af de kontrolsystemer, der findes på hvert område.
5 I denne forbindelse har CISAC udarbejdet en ikke-bindende standardkontrakt, hvis oprindelige version går tilbage til 1936, og som de kontraherende forvaltningsselskaber skal komplettere, navnlig hvad angår definitionen af området, hvor selskaberne opererer. På grundlag af denne standardkontrakt har forvaltningsselskaberne skabt et net af gensidige repræsentationsaftaler, hvorved de gensidigt giver hinanden bemyndigelse til at meddele licenser. Disse aftaler omfatter ikke kun udnyttelsen af rettigheder for traditionel anvendelse, såkaldt »offline« (koncerter, radio, diskoteker osv.), men også udnyttelsen via ternet og viderespredning pr. satellit eller kabel.
6 På grund af dette netværk af gensidige repræsentationsaftaler er hvert af disse forvaltningsselskaber i stand til på de områder, hvor de opererer, at meddele licenser til offentlig fremførelse af musikværker ikke alene på deres egne medlemmers repertoire, men også på alle associerede forvaltningsselskabers repertoire (kaldet »monoterritorielle multirepertoire-licenser«). På grund af det net, der er skabt gennem indgåelsen af alle de gensidige repræsentationsaftaler, kan hvert forvaltningsselskab dermed tilbyde erhvervsbrugere et musikalsk verdensrepertoire. Dette gør det muligt for disse brugere at få adgang til alle repertoirer hos et og samme selskab, nemlig det selskab, som er etableret i det land, hvor det er hensigten, at disse repertoirer skal udnyttes, uden at skulle indhente tilladelse hos hvert forvaltningsselskab, som er berørt af den tilsigtede brug (»one-stop-shop«).
7 Når forvaltningsselskaberne af deres medlemmer, ophavsmændene, tildeles den verdensomspændende ret til at forvalte brugsrettighederne, og forudsat, at de ikke indbyrdes inden for rammerne af deres gensidige repræsentationsaftaler overdrager deres repertoire som eksklusiv rettighed, er selskaberne på trods af netværket af gensidige repræsentationsaftaler berettiget til selv at forvalte deres egne medlemmers repertoire, også uden for deres eget område (kaldet »multiterritorielle monorepertoire-licenser«).
8 I denne henseende følger det af den anfægtede beslutning (betragtning 193 hertil), at forvaltningselskaberne fra henholdsvis Det Forenede Kongerige og Tyskland, Performing Right Society (PRS) og Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA), er gået sammen i et joint venture, der skal være paneuropæisk »one-stop-shop«, med det formål til erhvervsbrugere i et hvilket som helst EØS-land at udstede multiterritorielle licenser på såkaldte »online- og mobilrettigheder« til det angloamerikanske repertoire fra selskabet Electric & Musical Industries (EMI).
9 I 2000 indgav RTL Group SA, som er en radio- og tv-koncern, en klage til Kommissionen mod et forvaltningsselskab, som var medlem af CISAC, hvori RTL gjorde opmærksom på, at dette selskab havde nægtet at give en licens omfattende hele Fællesskabet til koncernens musiktransmissioner. I 2003 indgav Music Choice Europe Ltd, som leverer webbaserede radio- og tv-programmer, en anden klage, som var rettet mod CISAC og vedrørte dennes standardkontrakt. Disse klager foranledigede Kommissionen til at indlede en procedure i henhold til de fællesskabsretlige konkurrenceregler, som blev afsluttet med vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
10 I den anfægtede beslutning bestrider Kommissionen lovligheden af visse klausuler i de gensidige repræsentationsaftaler, nemlig klausulen om medlemsoptagelse og eksklusivitetsklausulen samt lovligheden af forvaltningsselskabernes samordnede praksis i forhold til den territoriale afgrænsning af licenseringsbemyndigelsen, hvilket har resulteret i en territorial eksklusivitet. Ifølge Kommissionen er disse klausuler og denne samordnede praksis i strid med artikel 81 EF.
11 Hvad angår medlemsklausulen bestemmer artikel 11, stk. 2, i CISAC’s standardkontrakt, at forvaltningsselskaberne kun på visse betingelser kan optage en ophavsmand som medlem, som allerede er medlem af et andet selskab, eller som er statsborger i et af de lande, hvori et andet selskab opererer. Ifølge den anfægtede beslutning indeholder et vist antal bilaterale aftaler stadigvæk en sådan klausul, som begrænser en ophavsmands mulighed for at blive medlem af et forvaltningsselskab efter eget valg eller samtidig at være medlem af flere forvaltningsselskaber, der opererer i EØS, til forvaltning af dennes rettigheder på forskellige områder.
12 Hvad angår eksklusivitetsklausulen bestemmer artikel 1, stk. 1, i CISAC’s standardkontrakt, at et forvaltningsselskab på de områder, hvor et andet selskab opererer, tildeler sidstnævnte eneretten til at udstede de nødvendige tilladelser til alle offentlige fremførelser. Ifølge den anfægtede beslutning er denne klausul – hvorefter forvaltningsselskaberne gensidigt tilsikres et monopol på deres nationale markeder til at udstede »multirepertoirelicenser« til erhvervsbrugere – stadig at finde i de bilaterale aftaler indgået af 17 forvaltningsselskaber.
13 Det fremgår af den anfægtede beslutning, at CISAC og alle forvaltningsselskaberne under den administrative procedure for Kommissionen har anerkendt, at disse to klausuler er konkurrencehæmmende og uberettigede.
14 Hvad angår den påståede samordnede praksis vedrørende den territoriale afgrænsning følger det af den anfægtede beslutning, at hvert enkelt forvaltningsselskab i sine bilaterale aftaler begrænser retten til at udstede licenser, der omfatter dennes repertoire, til det andet kontraherende forvaltningsselskabs nationale område. Da alle forvaltningsselskaberne indbyrdes har indgået gensidige aftaler, vil hvert enkelt forvaltningsselskab have et verdensrepertoire og alene udstede licenser til brugen af dette verdensrepertoire i sit eget land.
15 I den anfægtede beslutning har Kommissionen alene bestridt lovligheden af denne samordnede praksis i forhold til udnyttelsen af internet og viderespredning pr. satellit eller kabel, hvorimod den såkaldte »offlineudnyttelse« (koncerter, radio, diskoteker, barer osv.) ikke er genstand for den anfægtede beslutning. Kommissionen mener, at den samordnede praksis er konkurrencebegrænsende på to planer, på markedet for forvaltningsselskabernes forvaltningstjenester til hinanden og på licenseringsmarkedet.
16 Ifølge den anfægtede beslutning indebærer den nævnte samordnede praksis en systematisk afgrænsning af nationalt område, som har fundet sted efter forudgående kontakter, og som ikke kan forklares med et angiveligt behov for geografisk nærhed mellem forvaltningsselskabet, som udsteder licensen, og erhvervsbrugeren, eftersom en lokal tilstedeværelse ikke er nødvendig for at kontrollere den brug af licensen, som sker inden for rammerne af en udnyttelse af internet og viderespredning pr. satellit eller kabel. Ifølge beslutningen er den samordnede praksis heller ikke objektivt nødvendig for at sikre, at forvaltningsselskaberne overdrager gensidige mandater.
17 Kommissionen har i den anfægtede beslutnings konklusion begrænset sig til at konstatere de ovennævnte overtrædelser uden at pålægge bøder. Denne konklusion lyder som følger:
»Artikel 1
De [24] nedennævnte virksomheder har overtrådt artikel 81 [EF] og artikel 53 i EØS-aftalen ved i deres gensidige repræsentationsaftaler at have indføjet de medlemsbegrænsninger, der var indeholdt i § 11 (II) i [CISAC’s] standardkontrakt] (CISAC’s standardkontrakt) eller ved i praksis at have anvendt disse medlemsbegrænsninger:
[…]
KODA
[…]
Artikel 2
De nedennævnte 17 virksomheder har overtrådt artikel 81 [EF] og artikel 53 i EØS-aftalen ved i deres gensidige repræsentationsaftaler at have indføjet eksklusivitetsklausuler som fastsat i § 1(I) og § 1(II) i CISAC’s standardkontrakt:
[…]
KODA
[…]
Artikel 3
De nedennævnte [24] virksomheder har overtrådt artikel 81 [EF] og artikel 53 i EØS-aftalen ved at have samordnet de territoriale afgrænsninger på en måde, der begrænser en licens til hvert forvaltningsselskabs nationale område:
[…]
KODA
[…]
Artikel 4
1. De i artikel 1 og 2 nævnte virksomheder skal omgående bringe de i disse artikler fastslåede overtrædelser til ophør, i det omfang dette endnu ikke er sket, og underrette Kommissionen om enhver foranstaltning, de har truffet med henblik herpå.
2. De i artikel 3 nævnte virksomheder skal senest 120 dage efter meddelelsen af denne beslutning bringe den i artikel 3 fastslåede overtrædelse til ophør og inden for samme frist underrette Kommissionen om enhver foranstaltning, de har truffet med henblik herpå.
De i artikel 3 nævnte virksomheder skal med hver enkelt af de andre virksomheder, som er nævnt i artikel 3, bilateralt revidere den territoriale afgrænsning af deres mandater for så vidt angår viderespredning pr. satellit og kabel og udnyttelse af internet i alle deres gensidige repræsentationsaftaler, og fremsende kopier af de reviderede aftaler til Kommissionen.
3. De virksomheder, denne beslutning er rettet til, skal i fremtiden afstå fra enhver handling eller adfærd som beskrevet i artikel 1, 2 og 3, og fra enhver handling eller adfærd med samme eller tilsvarende formål eller virkning.
Artikel 5
Kommissionen kan efter eget skøn og efter begrundet og rettidig anmodning fra en af de virksomheder, der er nævnt i artikel 3, forlænge den frist, der er fastsat i artikel 4, stk. 2.
[…]«
Retsforhandlinger og parternes påstande
18 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 30. september 2008 har sagsøgeren anlagt sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning.
19 Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 21. oktober 2008 indgav sagsøgeren den i nærværende kendelse omhandlede begæring om foreløbige forholdsregler, hvori sagsøgeren i det væsentlige har nedlagt følgende påstande:
– Principalt, at gennemførelsen af den anfægtede beslutnings artikel 4, stk. 2 og 3, udsættes, indtil Rettens dom foreligger i hovedsagen.
– Subsidiært, at gennemførelsen af artikel 4, stk. 2 og 3, udsættes for så vidt angår forvaltning og licensering af rettigheder til offentlig fremførelse via kabel, indtil Rettens dom foreligger i hovedsagen.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
20 I sine skriftlige indlæg vedrørende begæringen om foreløbige forholdsregler, som blev indleveret til Rettens Justitskontor den 17. november 2008, har Kommissionen nedlagt følgende påstande:
– Begæringen om udsættelse tages ikke til følge.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
21 Efter at Kommissionen havde indgivet sit indlæg, fik sagsøgeren tilladelse til at indgive replik, hvilket skete ved processkrift af 3. december 2008.
Retlige bemærkninger
22 I henhold til artikel 242 EF og 243 EF, sammenholdt med artikel 225, stk. 1, EF, kan Retten, hvis denne skønner, at forholdene kræver det, udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt eller foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler.
23 Ifølge artikel 104, stk. 2, i Rettens procesreglement skal begæringer om foreløbige forholdsregler angive søgsmålets genstand, de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, samt de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget. Således kan Fællesskabets retsinstanser udsætte gennemførelsen og foreskrive foreløbige forholdsregler, såfremt det er godtgjort, at de umiddelbart er berettigede af faktiske og retlige grunde (fumus boni juris), og såfremt der foreligger uopsættelighed, dvs. at det for at undgå et alvorligt og uopretteligt tab for sagsøgeren er nødvendigt at foreskrive dem og tillægge dem retsvirkninger før afgørelsen i hovedsagen (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 19.7.1995, sag C-149/95 P(R), Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., Sml. I, s. 2165, præmis 22). Disse betingelser er kumulative, hvorfor der ikke kan anordnes foreløbige forholdsregler, når en af disse ikke er opfyldt (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 30).
24 Fællesskabets retsinstanser råder desuden, inden for rammerne af denne helhedsundersøgelse, over et vidt skøn og kan frit under hensyn til sagens særegenheder afgøre, hvorledes de forskellige betingelser skal efterprøves samt rækkefølgen for denne undersøgelse, når ingen fællesskabsretlig bestemmelse pålægger dem at anvende et forud fastsat skema for vurderingen af nødvendigheden af at træffe foreløbig afgørelse (kendelsen i sagen Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., nævnt i præmis 23 ovenfor, præmis 23, og kendelse afsagt af Domstolens præsident den 3.4.2007, sag C-459/06 P(R), Vischim mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 25).
25 Endelig skal det understreges, at artikel 242 EF fastslår princippet om, at et sagsanlæg ikke har opsættende virkning (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 25.7.2000, sag C-377/98 R, Nederlandene mod Parlamentet og Rådet, Sml. I, s. 6229, præmis 44, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 28.6.2000, sag T-191/98 R, Cho Yang Shipping mod Kommissionen, Sml. II, s. 2551, præmis 42). Det er derfor kun i undtagelsestilfælde, at Fællesskabets retsinstanser kan udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt eller foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler.
26 Retten har under hensyn til sagens akter fundet, at den er i besiddelse af alle de nødvendige oplysninger for at kunne træffe afgørelse om den foreliggende begæring om foreløbige forholdsregler, uden at det forinden er nødvendigt at høre parternes mundtlige bemærkninger.
27 Under de i sagen foreliggende omstændigheder må det indledningsvis undersøges, om betingelsen om uopsættelighed er opfyldt.
Parternes argumenter
28 Sagsøgeren har gjort gældende, at den anfægtede beslutning, og navnlig artikel 4, stk. 2, heri, er uforståelige, og medfører betydelig retsusikkerhed for selskabet. Denne sidstnævnte bestemmelse kræver nemlig, at selskabet bilateralt med de andre forvaltningsselskaber reviderer den territoriale rækkevidde af deres mandater, uanset at Kommissionen i betragtning 201 til den anfægtede beslutning har indrømmet, at det »isoleret set ikke automatisk er konkurrencebegrænsende, at der udstedes en licens, der kun omfatter et bestemt område, heller ikke selv om den kun omfatter et bestemt land«. Ifølge sagsøgeren er en territorial afgrænsning derfor ikke nødvendigvis konkurrencebegrænsende, hvis den er indføjet på baggrund af en konkret og individuel bilateral forhandling. Ifølge sagsøgeren fremgår det dermed ikke klart af den anfægtede beslutning, hvordan den anfægtede beslutning skal implementeres.
29 Sagsøgeren mener, at den anfægtede beslutning stiller selskabet over for et tredobbelt valg, idet der er følgende teoretisk mulige udfald på de gensidige forhandlinger:
– opretholdelsen af status quo, idet de bilaterale forhandlinger alle munder ud i, at de eksisterende territoriale afgrænsninger opretholdes
– hybridmodellen, idet forhandlingerne fører til, at selskabet i visse tilfælde tildeler eller modtager mandater, der ikke er afgrænset til et enkelt nationalt territorium, eller bemyndiger forskellige forvaltningsselskaber inden for det samme nationale territorium
– gensidig tilbagetrækning af mandatet til at forvalte repertoirer, hvis ikke det lykkes at opnå enighed med det andet forvaltningsselskab.
30 Ifølge sagsøgeren er det mest sandsynligt, at den første mulighed bliver udfaldet, og at status quo opretholdes. Der er imidlertid risiko for, at Kommissionen ikke vil anse dette for en tilfredsstillende implementering af den anfægtede beslutning. Denne usikkerhed forøges af den omstændighed, at sagsøgeren ikke ensidigt kan kontrollere implementeringen af den anfægtede beslutning, idet selskabet er afhængigt af forhandlingerne med de andre forvaltningsselskaber, hvoraf visse vil kunne have en anden opfattelse af, hvad implementeringen indebærer. Endelig bliver usikkerheden endnu større på grund af den overhængende fare for, at sagsøgeren vil blive pålagt en bøde af Kommissionen, hvis ikke denne er enig i selskabets opfattelse af en tilfredsstillende implementering af den anfægtede beslutning.
31 Hvad angår de to andre muligheder har sagsøgeren gjort gældende, at de vil indebære en ændring af de territoriale afgrænsninger i de gensidige repræsentationsaftaler, som sandsynligvis vil føre til en radikal ændring af markedet, og at denne situation ikke vil kunne ændres, hvis den anfægtede beslutning bliver annulleret. For det første vil en ændring tilbage til den nuværende situation nemlig kræve yderligere genforhandling, og det er usandsynligt, at sagsøgeren vil kunne opnå de nuværende vilkår. For det andet er det sandsynligt, at sagsøgerens repertoire vil være blevet licenseret brugere i et udvidet territorium, og disse brugere vil følgelig have indrettet sig på at have adgang til rettigheder for dette udvidede territorium, hvilket yderligere vanskeliggør muligheden for forhandle sig tilbage til status quo.
32 Sagsøgeren har i denne forbindelse bemærket, at denne markedsændring ikke vil kunne neutraliseres ved at betinge den udvidede territoriale afgrænsning af hovedsagens udfald. Hverken de berørte forvaltningsselskaber eller de brugere, der har erhvervet licens gennem disse, vil nemlig kunne leve med den risiko, at de således erhvervede rettigheder skal trækkes tilbage, hvis der gives medhold i hovedsagen. Forvaltningsselskaberne vil ikke være interesserede i at give sådanne licenser, og brugerne vil ikke være interesserede i at erhverve dem.
33 Hvis flere forvaltningsselskaber opsiger deres gensidige repræsentationsaftaler, vil markedet blive fragmenteret. I forhold til det af sagsøgeren forvaltede repertoire vil konsekvensen være, at brugerne i de berørte lande vil skulle kontakte selskabet direkte med henblik på at forhandle en licens til repertoiret. Dette vil gøre det nødvendigt for selskabet at føre tusindvis af individuelle forhandlinger med brugerne i disse lande for at undgå, at brugerne afholder sig fra at bruge sagsøgerens repertoire, eller at de bruger det uden autorisation. En sådan fragmentering af markedet vil både være til skade for brugerne, fordi de vil skulle henvende sig til et meget stort antal forvaltningsselskaber for at opnå de nødvendige tilladelser, og for rettighedshaverne, fordi det i så fald vil være umuligt for sagsøgeren at sikre sine medlemmers rettigheder i de lande, som ikke længere er dækket af en gensidig repræsentationsaftale.
34 De ressourcestærke forvaltningsselskaber vil således kunne vælge at ophæve en eller flere gensidige repræsentationsaftaler med henblik på i visse lande selv at forestå licenseringen uden om det nationale forvaltningsselskab eller at bemyndige flere forvaltningsselskaber inden for samme territorium i konkurrence med hinanden. Brugerne vil søge at opnå rettigheder til de kommercielt mest attraktive repertoirer – hvilket vil sige repertoirer fra Det Forenede Kongerige, Frankrig, Tyskland, Spanien og Italien – og undgå dem fra de mindre attraktive lande, herunder sagsøgerens. Hvis dette skulle stå på i flere år, ville der være en betydelig risiko for, at brugerne vil vænne sig til en sådan tilstand, og at det vil være svært eller umuligt at ændre dette, hvis der gives medhold i hovedsagen.
35 Fragmenteringen af ovennævnte marked vil føre til væsentlige økonomiske tab for sagsøgeren og dennes medlemmer, som det vil være vanskeligt eller umuligt at opgøre med henblik på en eventuel erstatning. Hvis de af sagsøgeren indgåede gensidige repræsentationsaftaler opsiges, vil der skulle føres tusindvis af individuelle forhandlinger med brugere fra de pågældende lande. Dette vil for sagsøgeren være en uoverstigelig administrativ byrde, eftersom den kompetente afdeling kun har tre sagsbehandlere. Hvis licensaftalerne ikke vil kunne forhandles på plads på grund af mangel på ressourcer, vil det føre til økonomisk tab for sagsøgeren og dennes medlemmer. Yderligere tab vil opstå som følge af, at sagsøgeren ikke vil kunne overvåge brugen af sit repertoire i de lande, som ikke længere vil være dækket af en gensidig repræsentationsaftale. Ifølge sagsøgeren vil de økonomiske tab i sagens natur være umulige at opgøre i en erstatningssag.
36 Sagsøgeren har tilføjet, at selskabet for at minimere de påberåbte tab skal foretage en række betydelige investeringer, navnlig i udvidelsen af sin mediaafdeling og i sine tekniske systemer, der gør det muligt at monitorere internettet, satellit- og kabeltransmission i andre lande, hvilket vil indebære en kraftig stigning i selskabets administrationsomkostninger. En sådan udgiftsstigning vil indebære, at flere af dets medlemmer vil skifte til et andet forvaltningsselskab. Dette vil føre til, at administrationsomkostningerne stiger yderligere, og den onde cirkel vil fortsætte. Indtil der foreligger dom i hovedsagen, vil der dermed være en væsentlig risiko for, at forvaltningen af rettigheder for internet, satellit og kabel vil være en sådan økonomisk belastning, at selskabet må opgive at drive forretning på dette område.
37 Disse skader vil gøre sig særligt stærkt gældende inden for kabelviderespredning, som først dukkede op i Danmark i 1960’erne, eftersom licensering til kabelviderespredning i Danmark foretages igennem en samlicensering, hvor kabeloperatøren kan erhverve samtlige rettigheder i en og samme licens. Hertil kommer, at kabelviderespredning på samme måde som anden »offlinespredning« er særlig følsom for lokal monitorering. En fragmentering af markedet vil derfor bringe dette omfattende og velfungerende system i fare. Det vil også påvirke op til 20 andre kategorier af rettighedshavere (forfattere, skuespillere, journalister, instruktører m.fl.) ud over sagsøgerens medlemmer og musikbrugerne.
38 Kommissionen har i det væsentlige repliceret, at sagsøgerens argumentation bygger på en urigtig opfattelse af den anfægtede beslutnings konklusion. Under alle omstændigheder er den alvorlige skade, som er blevet påberåbt, rent hypotetisk og kan på ingen måde godtgøres med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed. Endvidere kan denne skade ikke anses for uoprettelig, eftersom intet er til hinder for, at sagsøgeren i sine aftaleforhold med de andre forvaltningsselskaber fastsætter, at den situation, som i den anfægtede beslutning pålægges bragt til ophør, ændres tilbage, såfremt beslutningen måtte blive annulleret i hovedsagen.
Rettens bemærkninger
39 Det følger af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt uopsættelighedsbetingelsen i forbindelse med en begæring om foreløbige forholdsregler er opfyldt, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab. Den, der indgiver begæringen, skal dokumentere ikke at kunne afvente afgørelsen i hovedsagen uden at blive påført en sådan skade (jf. kendelse afsagt af Rettens præsident den 15.11.2001, sag T-151/01 R, Duales System Deutschland mod Kommissionen, Sml. II, s. 3295, præmis 187 og den deri nævnte retspraksis).
40 Desuden skal det være sikkert, at den påståede skade indtræder, eller i det mindste godtgjort med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed, idet den begærende part fortsat skal føre bevis for de faktiske omstændigheder, der skal begrunde, at der er udsigt til et sådant tab. Et rent hypotetisk tab, der støttes på, at fremtidige og usikre begivenheder finder sted, kan ikke begrunde en anordning af foreløbige forholdsregler (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.12.1999, sag C-335/99 P(R), HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8705, præmis 67, kendelse afsagt af Rettens præsident den 15.1.2001, sag T-241/00 R, Le Canne mod Kommissionen, Sml. II, s. 37, præmis 37, og den 19.12.2001, forenede sager T-195/01 R og T-207/01 R, Government of Gibraltar mod Kommissionen, Sml. II, s. 3915, præmis 101).
41 Med hensyn til betingelsen om uopsættelighed i nærværende sag skal det fastslås, at den foreliggende begæring om foreløbige forholdsregler er kendetegnet ved manglende konkrete oplysninger, der godtgør den alvorlige og uoprettelige skade, som sagsøgeren påberåber sig i tilfælde af, at den begærede udsættelse af gennemførelsen ikke tages til følge.
42 Efter at sagsøgeren har anført, at gennemførelsen af artikel 4, stk. 2 og 3, i den anfægtede beslutning ville stille selskabet over for tre mulige udfald, begrænser selskabet sig nemlig til at beskrive de negative konsekvenser af de to mest ufavorable udfald, uanset at det udtrykkeligt betragter det tredje mulige udfald – nemlig »[o]pretholdelsen af status quo, idet de bilaterale forhandlinger alle munder ud i, at de eksisterende territoriale afgrænsninger opretholdes« – som værende det »mest oplagte praktiske udfald« (punkt 83 og 84 i begæringen om foreløbige forholdsregler). På trods heraf godtgør sagsøgeren på ingen måde, at det er sikkert eller i det mindste sandsynligt, at den påberåbte skade skulle indtræde, men begrænser sig til at fremsætte rene formodninger, der ikke er underbygget.
43 I det omfang sagsøgeren har klaget over, at den anfægtede beslutning er uforståelig og medfører en betydelig retsusikkerhed, samt over risikoen for, at Kommissionen ikke vil anse det tredje udfald for en tilfredsstillende implementering af den anfægtede beslutning, hvilket vil udsætte sagsøgeren for overhængende fare for at blive pålagt en bøde af Kommissionen, skal det fastslås, at Kommissionen ikke har kompetence til at meddele særlige påbud, der pålægger forvaltningsselskaberne et bestemt valg blandt flere mulige former for lovlig adfærd hvad angår revideringen af deres gensidige repræsentationsaftaler, såsom den fuldstændige ophævelse eller den punktvise ændring af disse aftaler (jf. i denne retning Rettens dom af 18.9.1992, sag T-24/90, Automec mod Kommissionen, Sml. II, s. 2223, præmis 51-53). Det påhviler således ikke Kommissionen at afgøre, hvorledes disse aftaler skal være affattet efter deres revidering.
44 Heraf følger, at sagsøgeren – i øvrigt i lighed med hvert af de andre forvaltningsselskaber – har et utvivlsomt råderum hvad angår revideringen af de omhandlede aftaler.
45 I den anfægtede beslutning, hvis konklusion skal fortolkes i lyset af dens betragtninger (Domstolen dom af 29.4.2004, sag C-91/01, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4355, præmis 49), har Kommissionen i denne forbindelse anført, at beslutningen giver forvaltningsselskaberne muligheden for at tilpasse systemet med gensidig repræsentation til de krav, onlinemiljøet stiller, og derved gøre det mere attraktivt for både rettighedshavere og brugere. I den anfægtede beslutning har Kommissionen understreget, at den hverken forbyder systemet med gensidig repræsentation som sådant eller afskærer forvaltningsselskaberne fra at indføre en vis territorial afgrænsning, men at den anfægter den systematiske karakter af den herpå sigtende samordning mellem samtlige disse selskaber. Ifølge den anfægtede beslutning er udstedelsen af en licens, der kun omfatter et bestemt område, isoleret set således ikke konkurrencebegrænsende, idet en licensgiver har lov til at begrænse en licens til kun at gælde inden for et bestemt område uden at handle i strid med artikel 81, stk. 1, EF (jf. navnlig betragtning 95, 201 og 215 til den anfægtede beslutning).
46 Kommissionen har således med rette gjort gældende, at revideringen af de gensidige repræsentationsaftaler kan indebære væsentlige eller ikke-væsentlige ændringer for så vidt angår områdebegrænsningerne, men at det ikke påhviler Kommission at fastlægge det nøjagtige indhold heraf, idet det alene er op til forvaltningsselskaberne at vælge måden, hvorpå de bringer den overtrædelse, der foreholdes dem, til ophør.
47 I den anfægtede beslutnings artikel 5 har Kommissionen i øvrigt givet de virksomheder, beslutningen er rettet imod, mulighed for i tilfælde af problemer at anmode den om en forlængelse af fristen for revidering på 120 dage. Sagsøgeren har dog ikke gjort gældende, at Kommissionen har givet selskabet afslag på en sådan anmodning eller har nægtet at gå i dialog med det om at løse eventuelle problemer vedrørende implementeringen af dets revideringsforpligtelse.
48 Hvad angår den påståede usikkerhed, som er foranlediget af artikel 4, stk. 3, i den anfægtede beslutning, hvorefter de virksomheder, denne beslutning er rettet til, ikke kun skal afstå fra enhver handling eller adfærd som beskrevet i artikel 1, 2 og 3, men også »fra enhver handling eller adfærd med samme eller tilsvarende formål eller virkning«, er det tilstrækkeligt at fastslå, at dette sidstnævnte pålæg alene har en deklaratorisk betydning. Artikel 81, stk. 1, EF fastslår nemlig et principielt forbud mod aftaler, vedtagelser og former for praksis, der begrænser konkurrencen, og forbuddet gælder derfor for sagsøgeren uafhængigt af, om Kommissionen har givet noget pålæg herom (jf. i denne retning Rettens dom af 27.10.1994, sag T-34/92, Fiatagri og New Holland Ford mod Kommissionen, Sml. II, s. 905, præmis 39). Pålæg, hvorved en fremtidig adfærd forbydes, som ligner den adfærd, som i den anfægtede beslutning anses for ulovlig, er således ikke i strid med retssikkerhedsprincippet.
49 I det omfang sagsøgeren frygter, at den anfægtede beslutning på grund af den påberåbte retsusikkerhed vil kunne udsætte selskabet for risikoen at blive pålagt en bøde af Kommissionen for ikke at efterkomme det ovennævnte pålæg, er det tilstrækkeligt at fastslå, at denne risiko er rent hypotetisk, idet den støttes på, at fremtidige og usikre begivenheder finder sted. Hvis Kommissionen nogensinde skulle have til hensigt at pålægge sagsøgeren en bøde, vil det under alle omstændigheder påhvile Kommissionen, som har bevisbyrden, at påvise, at sagsøgerens fremtidige adfærd er ulovlig. I tilfælde af, at sagsøgeren ikke skulle være enig i Kommissionens tilgang, er der intet, der hindrer sagsøgeren i at få sagen prøvet af Fællesskabets retsinstanser for under påberåbelse af, at den anfægtede beslutnings pålæg var uklare, at få fastslået, at den pålagte bøde er ulovlig.
50 Heraf følger, at sagsøgerens forpligtelse til at efterkomme de pålæg, der følger af artikel 4, stk. 2 og 3, i den anfægtede beslutning, ikke kan anses for at indebære en alvorlig og uoprettelig skade for så vidt angår den situation, som sagsøgeren selv anser for at være den mest sandsynlige konsekvens af den anfægtede beslutning, nemlig opretholdelsen af de eksisterende territoriale afgrænsninger.
51 Denne konklusion afkræftes ikke af den danske version af artikel 4, stk. 2, i den anfægtede beslutning, som sagsøgeren har hævdet er særlig, idet den ifølge sagsøgeren pålægger de pågældende virksomheder at »revidere« den territoriale afgrænsning af deres mandater, hvorimod den engelske version i denne henseende kun bruger verbet »review« i betydningen at »gennemgå« eller »betragte«.
52 Det skal nemlig bemærkes, at den anfægtede beslutning er rettet til 24 forvaltningsselskaber, hvilket vil sige i 14 forskellige sprogversioner, og at alle disse sprogversioner er autentiske. Under disse omstændigheder skal sagsøgeren være opmærksom på, at den bilaterale revidering af de gensidige repræsentationsaftaler med de andre forvaltningsselskaber ikke alene kan ske på grundlag af den danske version af den anfægtede beslutning. I nærværende sammenhæng skal det dog fastslås, at den tyske, den franske, den græske og den italienske version svarer til den af sagsøgeren påberåbte engelske version.
53 Det skal desuden fastslås, at dette sproglige argument, som sagsøgeren har fremført ved processkrift af 3. december 2008, åbenbart strider mod måden, hvorpå sagsøgeren har fortolket denne bestemmelse i sin begæring om foreløbige forholdsregler, nemlig i den forstand at opretholdelsen af status quo forekom at være det mest oplagte praktiske udfald, idet de bilaterale forhandlinger alle ville munde ud i, at de eksisterende territoriale afgrænsninger ville blive opretholdt. Med denne sidstnævnte fortolkning har sagsøgeren dermed nødvendigvis allerede indrømmet, at verbet »revidere« også kan betyde at »gennemgå« og »betragte«. I øvrigt havde sagsøgeren med rette taget hensyn til, at betragtningerne til den anfægtede beslutning netop hverken forbyder systemet med gensidig repræsentation som sådant eller afskærer forvaltningsselskaberne fra at indføre territorial afgrænsning (jf. præmis 45 ovenfor), idet beslutningens konklusion skal fortolkes i lyset af disse betragtninger.
54 Det er derfor kun for fuldstændighedens skyld, at der skal foretages en undersøgelse af, hvad sagsøgeren har angivet at befrygte i forhold til de to mest ufavorable konsekvenser, som den anfægtede beslutning kan føre til, nemlig hybridmodellen beskrevet i præmis 29 ovenfor og tilbagetrækning af mandatet til at forvalte repertoirer, hvis ikke det lykkes at opnå enighed med det andet forvaltningsselskab, hvilket ifølge sagsøgeren bl.a. vil indebære en uoprettelig fragmentering af markedet til økonomisk skade for sagsøgeren, som vil tvinge selskabet til at ophøre med at drive forretning på det pågældende område.
55 I det omfang sagsøgeren påstår, at denne skade er særlig stor inden for kabelviderespredning, som først dukkede op i Danmark i 1960’erne, skal det fastslås, at den anfægtede beslutning langt fra at vedrøre enhver viderespredning via kabel alene vedrører licensering af kabelviderespredning af programmer, der først transmitteres via satellit og derefter retransmitteres via kabel, i det omfang retransmissionen ikke rækker ud over satellittens dækningsområde, med andre ord, hvor indholdet af kabelretransmissionen er helt identisk med indholdet af satellittransmissionen (betragtning 198 til den anfægtede beslutning).
56 Eftersom licensering til kabelviderespredningen af programmer, der ikke først transmitteres via satellit, i lighed med den såkaldte »offlineudnyttelse« ikke er genstand for den anfægtede beslutning, kan sagsøgeren ikke med rette påberåbe sig den særligt alvorlige skade, som beslutningen angiveligt forårsager inden for kabelviderespredning. Eftersom kabelviderespredning kun er omfattet af den anfægtede beslutning i det omfang, det er knyttet til satellittransmission, skal det i øvrigt påpeges, at sagsøgeren udtrykkeligt har anført, at satellittransmissioner fremkom i slutningen af 1980’erne – ikke i 1960’erne (punkt 73 i begæringen om foreløbige forholdsregler).
57 Således som Kommissionen med rette har påpeget, er den af den anfægtede beslutning omfattede »onlineudnyttelse« – nemlig viderespredning via satellit, kabel og internet – i øvrigt et relativt nyt fænomen. Påstanden om, at de gensidige repræsentationsaftaler bygger på en lang tradition, som uopretteligt ville blive ændret ved den umiddelbare gennemførelse af den anfægtede beslutning, skal således forkastes som irrelevant.
58 I øvrigt har sagsøgeren ikke til bevis for alvoren af den påståede skade fremlagt nogen talmæssig oplysning til at fastslå, at den såkaldte »onlineforretning« udgør størstedelen af selskabets indtjening. Sådanne talmæssige oplysninger, som det påhviler sagsøgeren at fremlægge, skulle allerede være indeholdt i selve begæringen om foreløbige forholdsregler. En sådan begæring skal nemlig være tilstrækkelig præcis, for i sig selv at gøre det muligt for sagsøgte at forberede sine bemærkninger og for Retten at træffe afgørelse vedrørende begæringen, i givet fald uden at råde over andre oplysninger, idet de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder skal fremgå af selve begæringen (kendelsen afsagt af Rettens præsident den 15.1.2001, sag T-236/00 R, Stauner m.fl. mod Parlamentet og Kommissionen, Sml. II, s. 15, præmis 34, den 7.5.2002, sag T-306/01 R, Aden m.fl. mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 2387, præmis 52, og den 23.5.2005, sag T-85/05 R, Dimos Ano Liosion m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1721, præmis 37).
59 Det eneste tal, som sagsøgeren i denne forbindelse reelt har fremlagt, synes snarere at bevise den forholdsvis beskedne betydning af selskabets såkaldte »onlineforretning«. For regnskabsåret 2007 har sagsøgeren nemlig anført, at det fra andre forvaltningsselskaber kun har modtaget ca. 330 000 EUR for brug af dets repertoire uden for Danmark via kabel, satellit og internet, idet selskabet har understreget, at det drejer sig om et »[område] med […] relativt beskedne indtægter«.
60 I det omfang sagsøgeren har påberåbt sig en alvorlig og uoprettelig økonomisk skade ved fragmenteringen af markedet for det tilfælde, at andre forvaltningsselskaber skulle trække mandatet til at forvalte deres repertoirer tilbage, skal det fastslås, at sagsøgeren i det afsnit i begæringen om foreløbige forholdsregler, der vedrører fumus boni juris, har understreget, at der på ingen måde var nogen samordnet praksis, men at det var objektive legitime hensyn med tilknytning til dets handelsmæssige interesser, nemlig den nødvendige lokale tilstedeværelse, som havde fået selskabet til at begrænse bemyndigelsen af de andre forvaltningsselskaber til deres eget lands territorium. I det omfang sagsøgeren således har bekræftet, at selskabets adfærd ikke hvilede på en samordning, men på dets autonome valg truffet i overensstemmelse med dets forretningsmæssige interesser, følger det nødvendigvis heraf, at den umiddelbare anvendelse af forbuddet mod den samordnede praksis i medfør af den anfægtede beslutnings artikel 4 ikke i denne henseende kan have de påståede væsentlige økonomiske konsekvenser.
61 I tilfælde af, at et andet forvaltningsselskab – efter bilateralt at have revideret den med sagsøgeren indgåede gensidige repræsentationsaftale – skulle beslutte at opsige denne aftale og trække mandatet til at forvalte selskabets repertoire tilbage, ville en sådan beslutning også hvile på et autonomt valg truffet i overensstemmelse med dette selskabs forretningsmæssige interesser, og som Kommissionen med rette har påpeget, ville det ikke være en nødvendig konsekvens af den anfægtede beslutning (jf. også præmis 44-46 ovenfor).
62 Sandsynligheden for en sådan generel fragmentering af markedet for den såkaldte »onlinerepræsentationsvirksomhed« forekommer i øvrigt at være modsagt af den af sagsøgeren selv påpegede nødvendighed af hvert forvaltningsselskabs lokale tilstedeværelse, som udgør den primære grund til de omhandlede territoriale afgrænsninger.
63 Endelig modsiger denne nødvendighed af en lokal tilstedeværelse sagsøgerens argument om, at den pålagte ændring af selskabets gensidige repræsentationsaftaler vil indebære uoprettelige ændringer, fordi sagsøgeren ikke ensidigt kan genoprette det aktuelle netværk, som udgøres af disse aftaler, i tilfælde af, at den anfægtede beslutning annulleres, og fordi selskabets medkontrahenter ikke vil være interesseret i at vende tilbage til den aktuelle situation.
64 Hvis det reelt er i forvaltningsselskabernes forretningsmæssige interesse at have en lokal tilstedeværelse, sådan som sagsøgeren har understreget, fremgår det nemlig ikke, hvorfor det ville være umuligt for selskabet på ny, efter annullationen af den anfægtede beslutning, at ændre sine reviderede gensidige repræsentationsaftaler med henblik på at genindsætte princippet om den lokale tilstedeværelse, eller allerede på indeværende tidspunkt at tage forbehold for en sådan ændring. Sagsøgeren har under alle omstændigheder ikke underbygget sine påstande med konkrete og dokumenterede eksempler på fejlslagne forhandlinger, som selskabet skulle have ført i dette øjemed med andre forvaltningsselskaber. Ved således at lade sin argumentation hvile på en fortolkning af den forventede reaktion hos sine medkontrahenter har sagsøgeren påberåbt sig en rent hypotetisk skade, som ikke kan begrunde, at den begærede udsættelse af gennemførelsen anordnes (jf. i denne retning kendelsen i sagen Government of Gibraltar mod Kommissionen, nævnt i præmis 40 ovenfor, præmis 101).
65 Følgelig og henset til ovennævnte betragtninger berettiger sagsøgerens påstande om sammenbruddet af det gensidige repræsentationsaftalesystem og om den skade, dette vil indebære for sagsøgeren, idet selskabets eksistens bringes i fare, ikke, at der sker udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede beslutning, heller ikke på grundlag af de to mest ufavorable konsekvenser, som den anfægtede beslutning ville kunne medføre.
66 Det følger af det ovenstående, at da der ikke foreligger uopsættelighed, kan begæringen om foreløbige forholdsregler ikke tages til følge, hvorfor det ikke er nødvendigt at vurdere, om de øvrige betingelser for udsættelse af gennemførelsen, navnlig om der eventuelt skulle foreligge fumus boni juris, er opfyldt.
På grundlag af disse præmisser
bestemmer
RETTENS PRÆSIDENT:
1) Begæringen om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.
2) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.
Således bestemt i Luxembourg den 5. december 2008.
Justitssekretær | | Præsident |