RETTENS DOM (Niende Afdeling)
8. juli 2015 (*)
»Offentlige tjenesteydelseskontrakter – udbudsprocedure – levering af computertjenester i form af softwareudvikling, vedligeholdelse, rådgivning og bistand til forskellige typer it-applikationer – indplacering af en bydendes bud i rækkefølgen for forskellige delaftaler og indplaceringen af andre bydendes bud – begrundelsespligt – tildelingskriterium – åbenbart urigtigt skøn – ansvar uden for kontraktforhold«
I sag T-536/11,
European Dynamics Luxembourg SA, Ettelbrück (Luxembourg),
European Dynamics Belgium SA, Bruxelles (Belgien),
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, Athen (Grækenland),
ved advokaterne N. Korogiannakis, M. Dermitzakis og N. Theologou,
sagsøgere,
mod
Europa-Kommissionen først ved S. Delaude og V. Savov, derefter ved S. Delaude, som befuldmægtigede, bistået af solicitor O. Graber-Soudry,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af Den Europæiske Unions Publikationskontors afgørelse af 22. juli 2011 om at indplacere sagsøgernes bud, der blev afgivet i forbindelse med udbudsprocedure AO 10340 vedrørende levering af computertjenester i form af softwareudvikling, vedligeholdelse, rådgivning og bistand til forskellige typer it-applikationer (EUT 2011/S 66-106099), på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 1, på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 4 og på andenpladsen i rækkefølgen for delaftale 3, og af afgørelserne om at tildele de omhandlede kontrakter til andre bydende for så vidt angår deres indplacering samt en påstand om erstatning,
har
RETTEN (Niende Afdeling)
sammensat af dommerne O. Czúcz, fungerende formand, I. Pelikánová og A. Popescu (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig L. Grzegorczyk,
på grundlag af retsforhandlingernes skriftlige del og efter retsmødet den 25. september 2014,
afsagt følgende
Dom (1)
Tvistens baggrund
1 Ved udbudsbekendtgørelse af 5. april 2011 offentliggjort i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2011/S 66-106099) med berigtigelse offentliggjort i EU-tidende (EUT 2011/S 70-113065) har Den Europæiske Unions Publikationskontor (herefter »Publikationskontoret«) iværksat udbudsproceduren AO 10340 (»Levering af computertjenester i form af softwareudvikling, vedligeholdelse, rådgivning og bistand til forskellige typer it-applikationer«).
2 I henhold til udbudsbekendtgørelsen var de omhandlede computertjenester inddelt i fire delaftaler, hvoraf de tre, der er relevante i den foreliggende sag, er:
– delaftale 1 vedrørende »support og specialiserede administrative applikationer«
– delaftale 3 vedrørende »[p]roduktions- og modtagelseskæder«
– delaftale 4 vedrørende »[r]ådgivning og bistand vedrørende ledelse af projekter om informationsteknologi«.
3 Genstanden for udbuddet var indgåelsen af nye rammeaftaler om tjenesteydelser for hver delaftale til erstatning for de udløbne rammeaftaler.
4 Publikationskontoret præciserede i udbudsmaterialet, at de bydende for hver delaftale ville blive udvalgt efter mekanismen med en rækkefølge (herefter rækkefølgen), og at der for hver delaftale ville blive indgået rammaftaler for fire år med de bydende, som indgav de tre bedste bud. Ved tildelingen af kontrakterne for de enkelte delaftaler, blev den erhvervsdrivende, der havde afgivet det bud, som blev anset for at have det bedste forhold mellem kvalitet og pris, kontaktet først. Hvis denne første erhvervsdrivende ikke var i stand til at levere den ønskede tjeneste eller ikke ønskede at levere denne tjenesteydelse, blev den næstbedste erhvervsdrivende kontaktet. Hvis denne erhvervsdrivende ikke var i stand til at levere den ønskede tjeneste eller ikke ønskede at levere denne tjeneste, blev den tredjebedste erhvervsdrivende derefter kontaktet.
5 Det fremgik af punkt 2.1 i udbudsmaterialet, at bedømmelsen af buddene omfattede tre hovedfaser: en første fase, under hvilken udelukkelseskriterierne blev anvendt (udbudsmaterialets punkt 2.5), en anden fase, hvorunder udvælgelseskriterierne blev anvendt (udbudsmaterialets punkt 2.6), og en tredje fase, under hvilken der blev foretaget en teknisk og finansiel bedømmelse af buddet i forhold til tildelingskriterierne (udbudsmaterialets punkt 2.7 og 2.8).
6 For så vidt angår den tekniske bedømmelse vedrørende delaftale 1 og 3 fastsatte udbudsmaterialet i punkt 2.7.2 følgende fem tildelingskriterier:
– kriterium 1: »den overordnede kvalitet af den bydendes svar« (herefter »kriterium 1.1« for delaftale 1 og »kriterium 3.1« for delaftale 3) (maksimalt pointantal: 5 point ud af 100)
– kriterium 2: »den bydendes tilgang med hensyn til kvalitetssikring og projektledelse under gennemførelsen af kontrakten« (herefter »kriterium 1.2« for delaftale 1 og »kriterium 3.2« for delaftale 3) (maksimalt pointantal: 40 point ud af 100)
– kriterium 3: »tekniske fordele for det personale, der skal medvirke ved gennemførelsen af opgaverne« (herefter »kriterium 1.3« for delaftale 1 og »kriterium 3.3« for delaftale 3) (maksimalt pointantal: 25 point ud af 100)
– kriterium 4: »den bydendes forslag med henblik på en forlængelse og en overdragelse« (herefter »kriterium 1.4« for delaftale 1 og »kriterium 3.4« for delaftale 3) (maksimalt pointantal: 10 point ud af 100)
– kriterium 5: »den bydendes forslag til en serviceleveranceaftale« (herefter »kriterium 1.5« for delaftale 1 og »kriterium 3.5« for delaftale 3) (maksimalt pointantal: 20 point ud af 100).
7 For så vidt angår den tekniske bedømmelse vedrørende delaftale 4 fastsatte udbudsmaterialet i punkt 2.7.2 følgende tre tildelingskriterier:
– kriterium 1: »den overordnede kvalitet af den bydendes svar« (herefter »kriterium 4.1«) (maksimalt pointantal: 5 point ud af 100)
– kriterium 2: »den bydendes tilgang med hensyn til kvalitetssikring og projektledelse under gennemførelsen af kontrakten« (herefter »kriterium 4.2«) (maksimalt pointantal: 55 point ud af 100)
– kriterium 3: »tekniske fordele for det personale, der skal medvirke ved gennemførelsen af opgaverne« (herefter »kriterium 4.3«) (maksimalt pointantal: 40 point ud af 100).
8 Tildelingskriterierne repræsenterede i alt 100 points for hver af delaftalerne. Det var kun de bud, der havde opnået mindst halvdelen af de for hvert kriterium fastsatte point og et samlet antal point på mindst 65, der kunne tages i betragtning ved tildeling af kontrakterne. Hvert bud blev bedømt med henblik på at fastlægge, i hvilket omfang de opfyldte de anførte krav, hvorved det bud, der havde det bedste forhold mellem kvalitet og pris, blev valgt. Kvaliteten, dvs. den tekniske bedømmelse, talte 50%, og prisen, dvs. den finansielle bedømmelse, talte 50% (udbudsmaterialets punkt 2.9).
9 Den 17. maj 2011 afgav sagsøgerne, European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA og Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, bud som konsortium vedrørende delaftale 1, 3 og 4.
10 Den 1. juli 2011 blev der udarbejdet en evalueringsrapport for delaftale 1 og 4 og den 4. juli 2011 for delaftale 3 i overensstemmelse med artikel 147, stk. 1, i Kommissionens forordning (EF, EURATOM) nr. 2342/2002 af 23. december 2002 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 357, s. 1, herefter »gennemførelsesbestemmelserne«).
11 Den 13. juli 2011 afgav indkøbs- og kontraktudvalget, Publikationskontorets rådgivende organ på området for offentlige kontrakter, en positiv udtalelse vedrørende afgørelsen om tildeling af delaftale 1, 3 og 4, som anbefalet af bedømmelsesudvalget i dettes rapporter. Den 14. juli 2011 vedtog den ved subdelegation bemyndigede anvisningsberettigede tildelingsafgørelsen i overensstemmelse med denne udtalelse og bedømmelsesudvalgets anbefalinger.
12 Den 18. juli 2011 vedtog bedømmelsesudvalget en berigtigelse af dets oprindelige rapport af 1. juli 2011 vedrørende bedømmelsen af delaftale 1. Den 21. juli 2011 fremsendte Publikationskontorets indkøbs- og kontraktudvalg en note til den ved subdelegation bemyndigede anvisningsberettigede, hvorved sidstnævnte blev informeret om korrektionen af nævnte udvalgs udtalelse af 13. juli 2011 vedrørende delaftale 1. Den 22. juli 2011 vedtog den ved subdelegation bemyndigede anvisningsberettigede en korrigeret tildelingsafgørelse, idet der forelå en beregningsfejl i bedømmelsesrapporten vedrørende delaftale 1.
13 Ved skrivelse af 22. juli 2011 orienterede Publikationskontoret sagsøgerne om indplaceringen af deres bud for hver af de relevante delaftaler, dvs. på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 1, på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 4 og på andenpladsen i rækkefølgen for delaftale 3, og om navnene på de andre bydende, hvis bud var blevet valgt for delaftale 1, 3 og 4 (herefter samlet »de valgte bydende«). Det blev således angivet, at for delaftale 1 blev buddene afgivet af konsortiet Sword-Siveco (herefter »Sword-Siveco«) og Logica Luxembourg (herefter »Logica«) indplaceret henholdsvis på første og andenpladsen i rækkefølgen, at for delaftale 3 blev ARHS Cubes bud indplaceret på førstepladsen i rækkefølgen, og at for delaftale 4 blev buddene afgivet af Novitech og Logica indplaceret på henholdsvis første og andenpladsen i rækkefølgen (herefter samlet »de andre valgte bydende«). Publikationskontoret præciserede endvidere de point, som disse bud havde opnået under den tekniske bedømmelse, de priser, som blev foreslået i de nævnte bud, samt deres forhold mellem pris og kvalitet. Der blev endelig henvist til sagsøgernes mulighed for at anmode om supplerende forklaringer om indplaceringen af deres bud i rækkefølgen for hver af de relevante delaftaler og om de kvaliteter og fordele, der var forbundet med de bud, som havde opnået en bedre indplacering end deres.
14 Ved skrivelse af 22. juli 2011 anmodede sagsøgerne Publikationskontoret om følgende oplysninger: for det første navnene på mulig(e) under-kontrahent(er) (eller under-kontrahenter), som var en del af andre valgte bydendes konsortier, og den procentvise andel af kontrakten, som denne (de) var blevet tildelt, for det andet de point, der var tildelt for hvert af de tekniske tildelingskriterier til alle deres bud og til de bud, der blev afgivet af andre valgte bydende, for det tredje en analyse af de stærke og svage sider ved deres bud og af de stærke og svage sider ved de bud, der blev afgivet af andre valgte bydende, for det fjerde de relative fordele og de supplerende eller forbedrede tjenester, der blev foreslået af de andre valgte bydende i deres bud, for det femte en detaljeret kopi af bedømmelsesrapporten og for det sjette navnene på medlemmerne af bedømmelsesudvalget.
15 Den 27. juli 2011 meddelte Publikationskontoret sagsøgerne navnene på de under-kontrahenter, der var en del af andre valgte bydendes konsortier, og den procentvise andel af kontrakten, som de var blevet tildelt, for delaftale 1, 3 og 4. Det fremsendte endvidere sagsøgerne et uddrag af bedømmelsesrapporten, der omfattede oplysninger om deres bud og om de bud, der blev afgivet af de andre valgte bydende, for de nævnte delaftaler. Publikationskontoret oplyste endvidere sagsøgerne om, at navnene på medlemmerne af bedømmelsesudvalget ikke kunne videregives.
16 Ved skrivelse af 5. august 2011 klagede sagsøgerne over den kortfattede og begrænsede karakter af de oplysninger, som Publikationskontoret havde meddelt gennem uddrag af bedømmelsesudvalgets rapporter. De påberåbte sig adskillige åbenbare og grove fejlskøn, som bedømmelsen af deres bud var behæftet med.
17 Ved skrivelse af 29. august 2011 tilkendegav Publikationskontoret over for sagsøgerne, at det opretholdt afgørelserne om tildeling af de omhandlede kontrakter. Det orienterede dem ligeledes om sin beslutning om at undertegne rammekontrakterne med de valgte bydende.
Retsforhandlinger og parternes påstande
18 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 2. oktober 2011 har sagsøgerne anlagt den foreliggende sag.
19 Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Niende Afdeling, som nærværende sag derfor er blevet henvist til. Da et medlem af Første Afdeling var forhindret i at deltage i pådømmelsen, udpegede Rettens præsident i henhold til artikel 32, stk. 3, i Rettens procesreglement af 2. maj 1991 en anden dommer, for at afdelingen kunne blive beslutningsdygtig.
20 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Niende Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling. Parterne har afgivet indlæg og besvaret Rettens mundtlige spørgsmål under retsmødet den 25. september 2014.
21 Kommissionen har under retsmødet fremlagt et dokument med titlen »Corrigendum to Report of works of the Evaluation Committee evaluating offers submitted in response to the call for tenders N° 10340 lot 1« (Korrigendum til arbejdsrapport om bedømmelsesudvalgets bedømmelse af de bud, der er afgivet i forbindelse med udbudsprocedure [AO] 10340, delaftale 1), og sagsøgerne har ikke modsat sig, at denne rapport indgår i sagens akter.
22 Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
– Afgørelse af 22. juli 2011, truffet af Publikationskontoret, om at indplacere sagsøgernes bud på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 1, på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 4 og på andenpladsen i rækkefølgen for delaftale 3 annulleres.
– Alle hermed forbundne afgørelser, truffet af Publikationskontoret, herunder afgørelserne om »tildeling af de omhandlede kontrakter til første og anden ordremodtager i rækkefølgen« annulleres.
– Publikationskontoret tilpligtes i medfør af artikel 256 TEUF, 268 TEUF og 340 TEUF at betale sagsøgerne et beløb på 3 450 000 EUR i erstatning for den skade, som de er blevet påført som følge af den omhandlede udbudsprocedure.
– Publikationskontoret tilpligtes i medfør af artikel 256 TEUF, 268 TEUF og 340 TEUF at betale sagsøgerne et beløb på 345 000 EUR i erstatning for fortabt mulighed og krænkelse af sagsøgernes omdømme og troværdighed.
– Publikationskontoret tilpligtes at betale udgifter og andre omkostninger, der er afholdt i forbindelse med den foreliggende sag.
23 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
24 Sagsøgerne har i replikken nedsat beløbet i påstanden om erstatning for den skade, de er blevet påført som følge af den omhandlede udbudsprocedure, til 2 800 000 EUR, og beløbet i påstanden om erstatning for fortabt mulighed og krænkelse af deres omdømme og troværdighed til 280 000 EUR.
25 Under retsmødet har sagsøgerne frafaldet deres tredje påstand, hvilket blev tilført protokollatet for retsmødet.
26 Endvidere har sagsøgerne som et svar på et spørgsmål herom fra Retten præciseret under retsmødet, at henvisningen til afgørelserne om »tildeling af de omhandlede kontrakter til første og anden ordremodtager i rækkefølgen« skal forstås som omhandlende afgørelserne om tildeling af de omhandlede kontrakter til andre valgte bydende for så vidt angår deres indplacering. Sagsøgerne har desuden præciseret, at henvisningen til alle forbundne afgørelser i deres anden påstand kun omhandler afgørelserne om tildeling af de omhandlede kontrakter til andre valgte bydende for så vidt angår deres indplacering.
27 Endelig har sagsøgerne som svar på et spørgsmål fra Retten nedlagt påstand om, at Kommissionen, og ikke Publikationskontoret, tilpligtes at betale omkostningerne, hvilket blev tilført protokollatet for retsmødet.
Retlige bemærkninger
28 Sagsøgerne har nedlagt en annullationspåstand og en erstatningspåstand.
I – Om annullationspåstanden
29 Retten skal indledningsvis fastslå, at det følger af sagsøgernes påstande, som de blev præciseret under retsmødet, at der er grundlag for at begrænse rammen for den foreliggende annullationspåstand til en undersøgelse af spørgsmålet, om afgørelserne om indplacering af sagsøgernes bud på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 1, på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 4 og på andenpladsen i rækkefølgen for delaftale 3, og afgørelserne om tildeling af de omhandlede kontrakter til andre valgte bydende for så vidt angår deres indplacering, er lovlige.
30 I betragtning af den tætte forbindelse mellem afgørelserne om indplacering af sagsøgernes bud i rækkefølgen for de forskellige delaftaler og afgørelserne om tildeling af de omhandlede kontrakter til andre valgte bydende for så vidt angår deres indplacering, og idet sagsøgernes argumentation vedrører afgørelserne om indplacering af deres bud, finder Retten det desuden hensigtsmæssigt at behandle spørgsmålet, om disse afgørelser er lovlige, først.
31 Sagsøgerne har til støtte for deres påstand om annullation af afgørelserne om indplacering af deres bud på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 1, på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 4 og på andenpladsen i rækkefølgen for delaftale 3 påberåbt sig tre anbringender. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af begrundelsespligten, idet der ikke er oplyst, om de relative fordele ved de bud, der blev afgivet af de valgte bydende, og idet der foreligger en tilsidesættelse af bestemmelserne i artikel 100, stk. 2, i Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 248, s. 1, herefter »finansforordningen«). Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af udbudsmaterialet, idet der er anvendt et tildelingskriterium under tilsidesættelse af finansforordningens artikel 97 og artikel 138 i forordning nr. 2342/2002. Det tredje anbringende vedrører åbenbare fejlskøn, bedømmelsesudvalgets vage og ugrundede kommentarer, en efterfølgende ændring af tildelingskriterier, der var angivet i udbudsbekendtgørelsen, kriterier, der ikke rettidigt blev meddelt de bydende, og en sammenblanding af udvælgelseskriterier og tildelingskriterier.
32 Det skal bemærkes, at de tre anbringender er påberåbt til støtte for såvel påstanden om annullation af afgørelserne om indplacering af sagsøgernes bud på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 1 og på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 4 som til støtte for påstanden om annullation af afgørelsen om indplacering af sagsøgernes bud på andenpladsen i rækkefølgen for delaftale 3.
33 Det skal i denne henseende fastslås, som sagsøgerne og Kommissionen har nævnt, at Publikationskontoret har et vidt skøn i relation til de faktorer, der skal tages i betragtning i forbindelse med en beslutning om indgåelse af en aftale efter et udbud, og at Rettens kontrol skal begrænse sig til en efterprøvelse af, om procedurereglerne og reglerne om begrundelsespligt er overholdt, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og om der foreligger et alvorligt åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning (jf. i denne retning dom af 13.12.2011, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-377/07, EU:T:2011:731, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).
A – Det første anbringende om en tilsidesættelse af begrundelsespligten, idet der ikke er oplyst om de relative fordele ved de bud, der blev afgivet af de valgte bydende, og idet der foreligger en tilsidesættelse af bestemmelserne i finansforordningens artikel 100, stk. 2
34 Sagsøgerne har anført, at Publikationskontoret begrundelser er utilstrækkelige. Publikationskontoret har således alene fremført enkelte oplysninger i sit svar af 27. juli 2011 og dernæst afvist at tage stilling til de detaljerede argumenter, som sagsøgerne har anført i deres skrivelse af 5. august 2011, idet Publikationskontoret har givet sagsøgerne det plausible indtryk, at deres bud var blevet »forkastet« med urette. Sagsøgerne har i denne henseende bemærket, at Kommissionens sædvanlige praksis ved behandlingen af de kommentarer, som en bydende har fremsat med hensyn til bedømmelsesudvalgets bedømmelse i forbindelse med en udbudsprocedure, består i at lade disse kommentarer bedømme af et andet organ for at opnå en upartisk løsning. Publikationskontoret har meddelt sagsøgerne generelle, vage og subjektive bemærkninger, der ikke er underbyggede, og som ikke kan begrunde de negative bedømmelser af deres bud. Bedømmelsesudvalget har endvidere ikke givet sagsøgerne nogen forklaring vedrørende de tjenester, som de andre valgte bydende havde foreslået for de relevante delaftaler, og som udgjorde et supplement eller en forbedring i forhold til de tjenester, der blev foreslået i disse bud.
35 Kommissionen har bestridt, at sagsøgernes argumentation er materielt korrekt.
36 Det bemærkes, at hvor EU-institutionerne, således som det er tilfældet i den foreliggende sag, råder over et vidt skøn, må der lægges så meget desto større vægt på overholdelsen af de garantier, som EU’s retsorden giver med hensyn til den administrative sagsbehandling. Disse garantier omfatter bl.a. kravet om, at den kompetente institution skal forsyne sine afgørelser med en tilstrækkelig begrundelse. Kun under disse omstændigheder kan Unionens retsinstanser efterprøve, om de faktiske og retlige omstændigheder, der har betydning ved udøvelsen af skønnet, forelå (jf. i denne retning dom af 21.11.1991, Technische Universität München, C-269/90, Sml., EU:C:1991:438, præmis 14, og af 10.9.2008, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-465/04, EU:T:2008:324, præmis 54).
37 Det bemærkes ligeledes, at begrundelseskravet udgør en væsentlig formforskrift, som skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig, hvilket henhører under realiteten for så vidt angår den anfægtede retsakts lovlighed (dom af 22.3.2001, sag C-17/99, Frankrig mod Kommissionen, Sml., EU:C:2001:178, præmis 35, og af 12.11.2008, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-406/06, EU:T:2008:484, præmis 47).
38 Det følger af finansforordningens artikel 100, stk. 2, og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 149 samt af fast retspraksis, at den ordregivende myndighed opfylder sin begrundelsespligt, hvis den først og fremmest straks oplyser alle afviste bydende om årsagerne til, at deres bud er blevet afvist, og derefter oplyser de bydende, der har afgivet et forskriftsmæssigt bud, og som udtrykkeligt anmoder herom, om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, samt opgiver navnet på den valgte bydende senest 15 kalenderdage fra modtagelsen af en skriftlig anmodning (jf. i denne retning dom af 9.9. 2010, Evropaïki Dynamiki mod EONN, T-63/06, EU:T:2010:368, præmis 111 og den deri nævnte retspraksis, og af 12.12.2012, Evropaïki Dynamiki mod EFSA, T-457/07, EU:T:2012:671, præmis 45).
39 Denne fremgangsmåde opfylder formålet med den begrundelsespligt, som er fastsat i artikel 296, stk. 2, TEUF, hvorefter begrundelsen klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som er lagt til grund af ophavsmanden til akten, dels således at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning med henblik på, at de kan forsvare deres rettigheder, dels således at Domstolen og Retten kan udøve deres prøvelsesret (jf. domme Evropaïki Dynamiki mod EONN, nævnt i præmis 38 ovenfor, EU:T:2010:368, præmis 112 og den deri nævnte retspraksis, og Evropaïki Dynamiki mod EFSA, nævnt i præmis 38 ovenfor, EU:T:2012:671, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).
40 Det følger hverken af finansforordningens artikel 100, stk. 2, første afsnit, eller af gennemførelsesbestemmelsernes artikel 149, stk. 3, tredje afsnit, eller af retspraksis, at den ordregivende myndighed på skriftlig anmodning fra en afvist bydende er forpligtet til at fremsende denne bydende en fuldstændig kopi af evalueringsrapporten og de valgte bud (kendelse af 13.1.2012, Evropaïki Dynamiki mod AEE, C-462/10 P, EU:C:2012:14, præmis 39).
41 Det bemærkes endvidere, at begrundelseskravet skal vurderes i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte årsager samt den interesse, som adressaterne og andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af denne, kan have i begrundelsen (jf. dom af 2.4.1998, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, C-367/95 P, Sml., EU:C:1998:154, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis, og dom Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt i præmis 36 ovenfor, EU:T:2008:324, præmis 49).
42 For at kunne afgøre, om Publikationskontoret i den foreliggende sag har opfyldt begrundelseskravet, skal skrivelsen af 22. juli 2011, der indeholder afgørelserne om indplacering af sagsøgernes bud i rækkefølgen for hver af de relevante delaftaler, således undersøges. Skrivelsen af 27. juli 2011, som er fremsendt til sagsøgerne inden for fristen angivet i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 149, stk. 3, som svar på sagsøgernes udtrykkelige anmodning af 22. juli 2011 om supplerende oplysninger om afgørelserne om tildeling af de omhandlede kontrakter, der vedrører de valgte bydende, og indplaceringen af sidstnævntes bud i rækkefølgen for hver af nævnte delaftaler, bør ligeledes undersøges.
43 Publikationskontoret tilkendegav ved skrivelse af 22. juli 2011 over for sagsøgerne, at deres bud var blevet indplaceret på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 1, på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 4 og på andenpladsen i rækkefølgen for delaftale 3. Nævnte kontor præciserede endvidere, for disse delaftaler, de tekniske point, der blev givet for hvert af de bud, som var blevet afgivet af de valgte bydende, deres pris og deres endelige samlede pointantal. Publikationskontoret oplyste endelig sagsøgerne om deres ret til at indhente supplerende oplysninger om grundene til indplaceringen af de nævnte bud.
44 Som det således er anført i præmis 15 ovenfor, oplyste Publikationskontoret, efter en af sagsøgerne fremsat anmodning om forklaringer, ved skrivelse af 27. juli 2011 sidstnævnte om navnene på de under-kontrahenter, der var en del af andre valgte bydendes konsortier, og den procentvise andel af kontrakten, som de var blevet tildelt, for delaftale 1, 3 og 4. Det skal i denne henseende præciseres, at Logica (bydende) og Herakles (under-kontrahent) blev anført for delaftale 4, og ikke for delaftale 3, således som det blev anført på grundlag af en åbenlys skrivefejl, hvilket i øvrigt ikke er blevet omtalt af sagsøgerne.
45 Publikationskontoret fremsendte ved samme skrivelse sagsøgerne et uddrag af bedømmelsesrapporten, der for hver af de relevante delaftaler omfattede oplysninger om deres bud og om de bud, der blev afgivet af andre valgte bydende. Disse uddrag, der udgjorde i alt 35 sider, omfattede tabeller, der indeholdt kommentarer med hensyn til hvert teknisk tildelingskriterium om styrkerne og svaghederne ved sagsøgernes bud og styrkerne og svaghederne ved de bud, der blev afgivet af andre valgte bydende, samt de point, der var tildelt i henhold til hvert kriterium. Visse kommentarer var helt eller delvist overstregede, idet Publikationskontoret havde præciseret over for sagsøgerne, at visse oplysninger, hvis udbredelse ville være i modstrid med offentlighedens interesse, og som kunne påvirke andre valgte bydendes legitime forretningsmæssige interesser (f.eks. oplysninger om den foreslåede tekniske løsning) eller kunne hindre loyal konkurrence mellem de berørte virksomheder, ikke kunne meddeles sagsøgerne og var blevet fjernet.
46 Publikationskontoret oplyste endelig ved samme skrivelse sagsøgerne om, at navnene på medlemmerne af bedømmelsesudvalget ikke kunne offentliggøres.
47 Det må fastslås, at Publikationskontoret for hver af de relevante delaftaler har oplyst sagsøgerne om navnene på andre valgte bydende og om bedømmelsesudvalgets kommentarer såvel for sagsøgernes bud som for de bud, der opnåede en bedre indplacering end sagsøgernes bud, og om resultatet af den finansielle bedømmelse, således at sagsøgerne kunne få kendskab til de kvaliteter og relative fordele, der kendetegnede de valgte bud, som dette kræves i finansieringsforordningens artikel 100, stk. 2. De tekniske kommentarer satte således sagsøgerne i stand til at sammenligne de point, som deres bud havde opnået for nævnte delaftaler i henhold til hvert teknisk tildelingskriterium, med de point, som de bud, der var bedre indplaceret end deres egne, havde opnået.
48 I denne henseende bemærkes, at selv om sagsøgerne er af den opfattelse, at Kommissionen skal meddele de oplysninger vedrørende buddene afgivet af andre valgte bydende, der kan kvalificeres som fortrolige, og angive, i hvilket omfang disse bydende kunne lide skade som følge af en sådan meddelelse, har de begrænset sig til at fremsætte en generel anmodning uden i deres skriftlige bemærkninger om dette punkt at angive de kommentarer eller de dele af buddene, som disse kommentarer vedrører, hvor en offentliggørelse er nødvendig for at sikre en effektiv domstolsbeskyttelse.
49 Det skal bemærkes, at den ordregivende myndighed i medfør af finansforordningens artikel 100, stk. 2, er berettiget til at undlade at meddele visse oplysninger i tilfælde, hvor det ville være til hinder for anvendelse af lovgivningen, være i modstrid med offentlighedens interesse, være til skade for offentlige eller private virksomheders legitime forretningsmæssige interesser eller kunne hindre loyal konkurrence mellem disse.
50 Hertil kommer, at det følger af retspraksis, at kontradiktionsprincippet inden for rammerne af en beslutning truffet af en ordregivende myndighed vedrørende en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt ikke indebærer, at parterne har en ubegrænset og ubetinget adgang til alle de oplysninger vedrørende den pågældende procedure for kontraktindgåelse. Tværtimod må denne aktindsigt afvejes over for andre erhvervsdrivendes rettigheder til at opnå beskyttelse af deres fortrolige oplysninger og forretningshemmeligheder. Princippet om beskyttelsen af fortrolige oplysninger og forretningshemmeligheder skal gennemføres på en måde, der bringer beskyttelsen i overensstemmelse med kravene til en effektiv retsbeskyttelse og sagens parters ret til forsvar, og – i tilfælde af en domstolsprøvelse – således at det sikres, at proceduren i sin helhed overholder retten til en retfærdig rettergang (jf. i denne retning dom af 23.11.2011, bpost mod Kommissionen, T-514/09, EU:T:2011:689, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis). Det fremgår af de detaljerede bemærkninger, som sagsøgerne har fremsat i deres skrivelse af 5. august 2011, at de havde et tilstrækkeligt kendskab til de relative fordele ved de bud, der blev afgivet af andre valgte bydende.
51 Det skal desuden bemærkes, at afgørelsen om at indplacere sagsøgernes bud på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 1, på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 4 og på andenpladsen i rækkefølgen for delaftale 3 blev truffet efter den endelige bedømmelse, dvs. efter beregningen af hvert buds forhold mellem kvalitet og pris for hver af de nævnte delaftaler. De relative fordele ved de bud, der opnåede en bedre indplacering end sagsøgernes, i forhold til sidstnævntes bud, vedrørte således ikke udelukkende de point, der blev opnået i henhold til de tekniske tildelingskriterier, men omhandlede ligeledes den foreslåede pris og navnlig buddenes forhold mellem kvalitet og pris.
52 Under disse omstændigheder gælder, at idet Publikationskontoret meddelte sagsøgerne kommentarer for hvert af de relevante bud vedrørende den tekniske bedømmelse med hensyn til hvert tildelingskriterium, de bud, der havde opnået en bedre indplacering end sagsøgernes, samt den foreslåede pris i alle nævnte bud og detaljerne med hensyn til beregningen af forholdet mellem kvalitet og pris, har nævnte kontor i tilstrækkeligt omfang redegjort for de relative fordele ved de bud, der blev afgivet af andre valgte bydende, herunder når nævnte bud indeholdt en pris, der var højere end sagsøgernes for den omhandlede delaftale.
53 I modsætning til, hvad sagsøgerne synes at antage, kan det ikke kræves i forbindelse med meddelelsen af de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud for den omhandlede delaftale, at den ordregivende myndighed foretager en nøje sammenlignende analyse af dette bud og den afviste bydendes bud (kendelse af 13.10.2011, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, C-560/10 P, EU:C:2011:657, præmis 17, og dom Evropaïki Dynamiki mod EFSA, nævnt i præmis 38 ovenfor, EU:T:2012:671, præmis 51), hvilket også gælder, som i det foreliggende tilfælde, for en bydende, hvis bud, som i sagsøgernes tilfælde, er blevet indplaceret lavere end de bud, der blev afgivet af andre valgte bydende.
54 I modsætning til det af sagsøgerne anførte findes der desuden ikke en skærpet begrundelsespligt i det foreliggende tilfælde, der påhviler Publikationskontoret, for så vidt som der er begået fejl under tildelingsproceduren, der har foranlediget bedømmelsesudvalget til at vedtage en korrigeret tildelingsafgørelse. Dels må det fastslås, at den begåede fejl, der førte til vedtagelsen af en korrigeret tildelingsafgørelse, ikke berørte delaftale 3 og 4 (jf. præmis 12 ovenfor). Dels har Kommissionen anført hvad angår delaftale 1, der er berørt af den nævnte fejl, at der var tale om en beregningsfejl i den formel, der anvendes til at bedømme det bud, der har det bedste forhold mellem kvalitet og pris (jf. præmis 12 ovenfor). Kommissionen har under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten præciseret, at de tildelte point på ingen måde er blevet ændret, hvilket bekræftes af dokumentet med overskriften »Corrigendum to Report of works of the Evaluation Committee evaluating offers submitted in response to the call for tenders N° 10340 lot 1« (Korrigendum til arbejdsrapport om bedømmelsesudvalgets bedømmelse af de bud, der er afgivet i forbindelse med udbudsprocedure [AO] 10340, delaftale 1), der indgår i sagens akter (jf. præmis 21 ovenfor). Denne fejl vedrørte således ikke buddenes pointtildeling ved bedømmelsen af nævnte bud i forhold til de tekniske tildelingskriterier.
55 Endelig skal sagsøgernes argumentation, hvormed de har påberåbt sig, at deres detaljerede bemærkninger på trods af deres betydning ikke var genstand for en undersøgelse foretaget af et andet organ under bedømmelsesudvalget med henblik på at opnå en upartisk løsning, forkastes. Det følger således ikke af de relevante bestemmelser, at den ordregivende myndighed var forpligtet til at foretage en sådan undersøgelse, og sagsøgerne har i øvrigt ikke påberåbt sig nogen bestemmelse i denne henseende. Denne argumentation er under alle omstændigheder irrelevant, da den efter sin karakter ikke kan godtgøre, at begrundelsen i skrivelsen af 22. juli 2011, der indeholder afgørelserne om indplacering af sagsøgernes bud i rækkefølgen for hver af de relevante delaftaler, er utilstrækkelig, og dette klagepunkt kan ikke føre til en annullation af nævnte skrivelse og disse afgørelser.
56 Henset til det ovenstående må det lægges til grund, at Publikationskontoret i sine skrivelser af 22. og 27. juli 2011 og i de uddrag af bedømmelsesrapporterne, der var vedlagt skrivelsen af 27. juli 2011 som bilag, har angivet en tilstrækkelig detaljeret begrundelse for grundene til, at de af sagsøgerne fremsatte bud blev indplaceret på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 1, på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 4 og på andenpladsen i rækkefølgen for delaftale 3, uden at der, i modsætning til det af sagsøgerne anførte, er grundlag for at opfordre Kommissionen til at fremlægge en tabel for delaftale 1, 3 og 4 og for alle valgte bydende, der viser virkningerne af hver kommentar, negativ eller positiv, på vurderingen af buddene i forhold til hvert teknisk tildelingskriterium. Det skal i denne henseende præciseres, at det ikke kan kræves af den ordregivende myndighed, at denne foruden begrundelsen for indplaceringen af et bud, der ikke vælges på førstepladsen i rækkefølgen, også fremsender et detaljeret resumé til den bydende, der har afgivet nævnte bud, således at hver enkelt detalje i dette bud tages i betragtning ved bedømmelsen af buddet (jf. analogt dom af 4.10.2012, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, C-629/11 P, EU:C:2012:617, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).
57 I det omfang sagsøgerne har fremsat begæring om, at Retten skal anordne fremlæggelse af de fuldstændige bedømmelsesrapporter vedrørende sagsøgernes bud og de bud, der blev afgivet af andre valgte bydende, skal det bemærkes, at en afvist bydende ikke kan kræve, at de nævnte bedømmelsesrapporter fremlægges i deres helhed (jf. præmis 40 ovenfor), hvilket også gælder, som i det foreliggende tilfælde, for en bydende, hvis bud, som i sagsøgernes tilfælde, er blevet indplaceret på lavere plads i rækkefølgen for en given delaftale end den plads, som de bud, der blev afgivet af andre valgte bydende, er blevet indplaceret på i samme rækkefølge. Desuden forekommer en sådan fremlæggelse ikke nødvendig i det foreliggende tilfælde.
58 Der er dermed ikke grundlag for at tiltræde sagsøgernes begæring om, at Retten anordner fremlæggelse af den tabel, som sagsøgerne har henvist til, og som er nævnt i præmis 56 ovenfor, og der er heller ikke grundlag for at anordne fremlæggelse af bedømmelsesrapporterne i deres helhed.
59 Det konkluderes, at Publikationskontoret har angivet en tilstrækkelig begrundelse for sine afgørelser om indplacering af sagsøgernes bud i rækkefølgen for hver af de relevante delaftaler, og at det har overholdt de krav, der er fastsat i finansforordningens artikel 100, stk. 2, og i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 149.
60 Denne konklusion svækkes ikke af det af sagsøgerne anførte om, at visse kommentarer fra bedømmelsesudvalget vedrørende bedømmelsen af sagsøgernes bud for delaftale 1, 3 og 4 er utilstrækkelige.
61 I det omfang, at sagsøgerne med deres argumentation vedrørende bedømmelsen af deres bud i forhold til kriterierne 1.1, 1.3 og 3.1 tilsigter at bestride, at bedømmelsesudvalgets kommentarer er materielt korrekte, må en sådan argumentation nødvendigvis forkastes i forbindelse med det første anbringende om en tilsidesættelse af begrundelsespligten.
62 Desuden kan sagsøgerne, henset til den retspraksis, der henvises til i præmis 39 ovenfor, ikke påberåbe sig en tilsidesættelse af begrundelsespligten. For det første bemærkes, at idet sagsøgerne har henvist til bedømmelsesudvalgets kommentarer, der blev formuleret under bedømmelsen af deres bud i forhold til kriterierne 1.5, 3.2, 3.5 og 4.2, er det tilstrækkeligt at fastslå, at de ikke har gengivet disse kommentarer i deres helhed, som de fremgår i de uddrag af bedømmelsesrapporterne, som sagsøgerne havde fået tilsendt. Det må fastslås, at disse kommentarer er tilstrækkeligt præcise til at kunne forstås og anfægtes og gøre det muligt at foretage en kontrol af bedømmelsesudvalgets vurdering, såsom dem, der i øvrigt er blevet anført af sagsøgerne, og dem, der er kommet til udtryk under bedømmelsen af deres bud i forhold til kriterierne 1.2, 1.4, 3.3, 3.4 og 3.5. For så vidt som sagsøgerne endelig har fremsat bemærkninger med henblik på at anfægte, at visse kommentarer, som de har henvist til i den del af deres skriftlige indlæg, der vedrører det tredje anbringende omhandlende bedømmelsen af deres bud i forhold til kriterierne 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 3.2, 3.4, 3.5 og 4.2, eller vedrørende bedømmelsen af et andet bud, der har fået tilknyttet den samme bemærkning med hensyn til kriterierne 1.3 og 3.3, ikke er materielt korrekte, kan de ikke påberåbe sig en tilsidesættelse af begrundelsespligten. Disse bemærkninger viser desuden, at sagsøgerne var i stand til at forstå Publikationskontorets argumentation i denne henseende.
63 For det andet var Publikationskontoret, i modsætning til det af sagsøgerne anførte, hverken forpligtet til at præcisere, på hvilken måde de andre valgte bydende havde fremsat bedre forslag, eller at begrunde, hvorfor disse forslag var bedre. Denne argumentation fra sagsøgernes side vedrørende bedømmelsesudvalgets kommentarer i forbindelse med bedømmelsen af sagsøgernes bud og de bud, der blev afgivet af andre valgte bydende i forhold til kriterierne 3.1, 3.2 og 4.2, svarer til en begæring om en nøje sammenlignende analyse af buddene og skal således forkastes (jf. præmis 53 ovenfor). Hvad angår sagsøgernes argument, hvormed de vedrørende bedømmelsen af deres bud i forhold til kriterium 4.2 har påberåbt sig den omstændighed, at bedømmelsesrapporten ikke indeholder en kommentar vedrørende den tilgang til styringen af leveringerne, som Sword-Siveco har foreslået, er det tilstrækkeligt at fastslå, at denne bydende ikke blev valgt i rækkefølgen for delaftale 4.
64 På baggrund af ovenstående betragtninger skal dette anbringende forkastes.
B – Det andet anbringende om en tilsidesættelse af udbudsmaterialet, idet der er anvendt et tildelingskriterium under tilsidesættelse af finansforordningens artikel 97 og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138
[udelades]
C – Det tredje anbringende om åbenbare fejlskøn, bedømmelsesudvalgets vage og ugrundede kommentarer, en efterfølgende ændring af de tildelingskriterier, der var angivet i udbudsbekendtgørelsen, kriterier, der ikke rettidigt blev meddelt de bydende, og en sammenblanding af udvælgelseskriterier og tildelingskriterier
[udelades]
377 Da alle sagsøgernes annullationsanbringender er blevet forkastet, skal Kommissionen frifindes for påstandene om annullation af afgørelserne om indplacering af sagsøgernes bud på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 1, på tredjepladsen i rækkefølgen for delaftale 4 og på andenpladsen i rækkefølgen for delaftale 3.
378 Hvad angår påstanden om annullation af afgørelsen om tildeling af de omhandlede kontrakter til andre valgte bydende for så vidt angår deres indplacering må den forkastes som konsekvens af forkastelsen af påstanden om annullation af de i præmis 377 ovenfor nævnte afgørelser, som den er tæt forbundet med (jf. analogt dom af 18.4.2007, Deloitte Business Advisory mod Kommissionen, T-195/05, Sml., EU:T:2007:107, præmis 113, og af 10.10.2012, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-247/09, EU:T:2012:533, præmis 170).
[udelades]
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):
1) Europa-Kommissionen frifindes.
2) European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA og Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE betaler sagens omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 8. juli 2015.
Underskrifter
Indhold
Tvistens baggrund
Retsforhandlinger og parternes påstande
Retlige bemærkninger
I – Om annullationspåstanden
A – Det første anbringende om en tilsidesættelse af begrundelsespligten, idet der ikke er oplyst om de relative fordele ved de bud, der blev afgivet af de valgte bydende, og idet der foreligger en tilsidesættelse af bestemmelserne i finansforordningens artikel 100, stk. 2
B – Det andet anbringende om en tilsidesættelse af udbudsmaterialet, idet der er anvendt et tildelingskriterium under tilsidesættelse af finansforordningens artikel 97 og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138
C – Det tredje anbringende om åbenbare fejlskøn, bedømmelsesudvalgets vage og ugrundede kommentarer, en efterfølgende ændring af de tildelingskriterier, der var angivet i udbudsbekendtgørelsen, kriterier, der ikke rettidigt blev meddelt de bydende, og en sammenblanding af udvælgelseskriterier og tildelingskriterier