ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)
8 juillet 2015 (*)
« Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Prestation de services informatiques de développement et de maintenance de logiciels, de conseil et d’assistance pour différents types d’applications informatiques – Classement de l’offre d’un soumissionnaire dans la cascade pour différents lots et classement des offres d’autres soumissionnaires – Obligation de motivation – Critère d’attribution – Erreur manifeste d’appréciation – Responsabilité non contractuelle »
Dans l’affaire T‑536/11,
European Dynamics Luxembourg SA, établie à Ettelbrück (Luxembourg),
European Dynamics Belgium SA, établie à Bruxelles (Belgique),
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, établie à Athènes (Grèce),
représentées par Mes N. Korogiannakis, M. Dermitzakis et N. Theologou, avocats,
parties requérantes,
contre
Commission européenne, représentée initialement par Mme S. Delaude et M. V. Savov, puis par Mme Delaude, en qualité d’agents, assistés de M. O. Graber-Soudry, solicitor,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision de l’Office des publications de l’Union européenne du 22 juillet 2011 de classer les requérantes, pour leurs offres présentées en réponse à l’appel d’offres AO 10340, concernant la prestation de services informatiques de développement et de maintenance de logiciels, de conseil et d’assistance pour différents types d’applications informatiques (JO 2011/S 66-106099), au troisième rang dans la cascade pour le lot no 1, au troisième rang dans la cascade pour le lot no 4 et au deuxième rang dans la cascade pour le lot no 3, ainsi que des décisions attribuant les marchés en cause à d’autres soumissionnaires en ce qu’elles visent leur classement et, d’autre part, une demande en indemnité,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre),
composé de M. O. Czúcz, faisant fonction de président, Mme I. Pelikánová et M. A. Popescu (rapporteur), juges,
greffier : M. L. Grzegorczyk, administrateur,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 25 septembre 2014,
rend le présent
Arrêt (1)
Antécédents du litige
1 Par un avis de marché du 5 avril 2011, publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2011/S 66-106099), un rectificatif ayant été publié au Journal officiel (JO 2011/S 70-113065), l’Office des publications de l’Union européenne (OP) a lancé l’appel d’offres AO 10340 (« Services informatiques de développement et de maintenance de logiciels, de conseil et d’assistance pour différents types d’applications informatiques »).
2 Selon l’avis de marché, les services informatiques en cause étaient répartis en quatre lots, les trois pertinents dans le cadre du présent recours étant :
– le lot no 1, concernant « [le] soutien et [les] applications administratives spécialisées » ;
– le lot no 3, concernant les « chaînes de production et de réception » ;
– le lot no 4, concernant les « services de conseil et d’assistance en matière de gestion des projets de technologie de l’information ».
3 L’objet de l’appel d’offres était de conclure, pour chacun des lots, de nouveaux contrats-cadres de services destinés à remplacer les contrats-cadres arrivant à expiration.
4 Dans le cahier des charges, l’OP avait précisé que, pour chaque lot, les soumissionnaires étaient sélectionnés selon le « mécanisme de cascade » (ci-après la « cascade ») et que, pour chaque lot, des contrats-cadres seraient signés, pour une durée de quatre années, avec les soumissionnaires ayant présenté les trois meilleures offres. Lors de l’attribution des marchés spécifiques pour chacun des lots, l’opérateur économique dont l’offre était considérée comme présentant le meilleur rapport qualité-prix était contacté le premier. Si ce premier opérateur n’était pas en mesure de fournir le service requis ou n’était pas intéressé, le deuxième meilleur opérateur était contacté. Si ce dernier n’était pas en mesure de fournir le service requis ou n’était pas intéressé, le troisième meilleur opérateur était alors contacté.
5 Le point 2.1 du cahier des charges indiquait que l’évaluation des offres comportait trois phases principales : une première phase, au cours de laquelle étaient appliqués des critères d’exclusion (point 2.5 du cahier des charges), une deuxième phase, durant laquelle étaient mis en œuvre des critères de sélection (point 2.6 du cahier des charges), et une troisième phase, au cours de laquelle il était procédé à une évaluation technique et financière de l’offre au regard des critères d’attribution (points 2.7 et 2.8 du cahier des charges).
6 Au titre de l’évaluation technique, pour les lots nos 1 et 3, le cahier des charges énonçait, au point 2.7.2, cinq critères d’attribution qui se présentaient comme suit :
– Critère 1 : « Qualité globale de la présentation de la réponse du soumissionnaire » (ci-après, pour le lot no 1, le « critère 1.1 » et, pour le lot no 3, le « critère 3.1 ») (nombre de points maximal : 5 points sur 100) ;
– critère 2 : « Approche du soumissionnaire concernant l’assurance de la qualité et la gestion de projet à utiliser pendant l’exécution du contrat » (ci-après, pour le lot no 1, le « critère 1.2 » et, pour le lot no 3, le « critère 3.2 ») (nombre de points maximal : 40 points sur 100) ;
– critère 3 : « Avantages techniques des ressources humaines affectées à l’exécution des tâches » (ci-après, pour le lot no 1, le « critère 1.3 » et, pour le lot no 3, le « critère 3.3 ») (nombre de points maximal : 25 points sur 100) ;
– critère 4 : « Proposition du soumissionnaire en vue d’une reprise et d’un transfert » (ci-après, pour le lot no 1, le « critère 1.4 » et, pour le lot no 3, le « critère 3.4 ») (nombre de points maximal : 10 points sur 100) ;
– critère 5 : « Proposition du soumissionnaire pour un accord de niveau de service » (ci-après, pour le lot no 1, le « critère 1.5 » et, pour le lot no 3, le « critère 3.5 ») (nombre de points maximal : 20 points sur 100).
7 Au titre de l’évaluation technique, pour le lot no 4, le cahier des charges énonçait, au point 2.7.2, trois critères d’attribution qui se présentaient comme suit :
– critère 1 : « Qualité globale de la présentation de la réponse du soumissionnaire » (ci-après le « critère 4.1 ») (nombre de points maximal : 5 points sur 100) ;
– critère 2 : « Approche du soumissionnaire concernant l’assurance de la qualité et la gestion de projet à utiliser pendant l’exécution du contrat » (ci-après le « critère 4.2 ») (nombre de points maximal : 55 points sur 100) ;
– critère 3 : « Avantages techniques des ressources humaines affectées à l’exécution des tâches » (ci-après le « critère 4.3 ») (nombre de points maximal : 40 points sur 100).
8 Pour chacun des lots, les critères d’attribution représentaient un total de 100 points. Seules les offres ayant obtenu au moins la moitié des points pour chaque critère et une note totale minimale de 65 points pouvaient être prises en compte pour l’attribution des marchés. Chaque offre était évaluée afin de déterminer dans quelle mesure elle satisfaisait aux exigences énoncées, l’offre retenue étant celle qui représentait le meilleur rapport qualité-prix. La qualité, à savoir l’évaluation technique, comptait pour 50 % et le prix, à savoir l’évaluation financière, comptait pour 50 % (point 2.9 du cahier des charges).
9 Le 17 mai 2011, les requérantes, European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA et Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, réunies en consortium, ont présenté des offres pour les lots nos 1, 3 et 4.
10 Le 1er juillet 2011, le rapport d’évaluation a été préparé pour les lots nos 1 et 4 et, le 4 juillet 2011, pour le lot no 3, conformément à l’article 147, paragraphe 1, du règlement (CE, Euratom) no 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 357, p. 1, ci-après les « modalités d’exécution »).
11 Le 13 juillet 2011, le comité des achats et des marchés, organe consultatif de l’OP dans le domaine des marchés publics, a rendu un avis favorable concernant la décision d’attribution pour les lots nos 1, 3 et 4, telle que recommandée par les comités d’évaluation dans leurs rapports. Le 14 juillet 2011, l’ordonnateur subdélégué a adopté la décision d’attribution, conformément à cet avis et aux recommandations du comité d’évaluation.
12 Le 18 juillet 2011, le comité d’évaluation a adopté un rectificatif à son rapport initial du 1er juillet 2011 concernant l’évaluation du lot no 1. Le 21 juillet 2011, le comité des achats et des marchés de l’OP a transmis une note à l’ordonnateur subdélégué, l’informant de la correction de son avis du 13 juillet 2011 concernant le lot no 1. Le 22 juillet 2011, une décision d’attribution corrigée a été adoptée par l’ordonnateur subdélégué, en raison d’une erreur de calcul dans le rapport d’évaluation pour le lot no 1.
13 Par lettre du 22 juillet 2011, l’OP a informé les requérantes du classement de leurs offres pour chacun des lots pertinents, à savoir au troisième rang dans la cascade pour le lot no 1, au troisième rang dans la cascade pour le lot no 4 et au deuxième rang dans la cascade pour le lot no 3, du nom des autres soumissionnaires dont les offres avaient été retenues pour les lots nos 1, 3 et 4 (ci-après, pris ensemble, les « soumissionnaires retenus »). Il a ainsi indiqué que, pour le lot no 1, les offres du consortium Sword-Siveco (ci-après « Sword-Siveco ») et de Logica Luxembourg (ci-après « Logica ») avaient été classées, respectivement, aux premier et deuxième rangs dans la cascade, que, pour le lot no 3, l’offre de ARHS Cube avait été classée au premier rang dans la cascade et que, pour le lot no 4, les offres de Novitech et de Logica avaient été classées, respectivement, aux premier et deuxième rangs dans la cascade (ci-après, pris ensemble, les « autres soumissionnaires retenus »). De plus, l’OP a précisé les notes obtenues par ces offres lors de l’évaluation technique, les prix proposés dans lesdites offres ainsi leur rapport qualité-prix. Enfin, il a mentionné la possibilité pour les requérantes de demander des explications supplémentaires sur le classement de leurs offres dans la cascade pour chacun des lots pertinents ainsi que sur les caractéristiques et les avantages des offres ayant obtenu un meilleur classement que les leurs.
14 Par courrier du 22 juillet 2011, les requérantes ont demandé à l’OP les informations suivantes : premièrement, les noms du (des) sous-contractant(s) potentiel(s) (ou sous-contractants) faisant partie des consortiums des autres soumissionnaires retenus et les pourcentages du marché qui lui (leur) avaient été attribués, deuxièmement, les points attribués, pour chacun des critères d’attribution techniques, à l’ensemble de leurs offres et aux offres des autres soumissionnaires retenus, troisièmement, une analyse des points forts et des points faibles de leurs offres et de ceux des offres des autres soumissionnaires retenus, quatrièmement, les avantages relatifs et les services supplémentaires ou meilleurs proposés par les autres soumissionnaires retenus dans leurs offres, cinquièmement, une copie détaillée du rapport d’évaluation et, sixièmement, les noms des membres du comité d’évaluation.
15 Le 27 juillet 2011, l’OP a communiqué aux requérantes, pour les lots nos 1, 3 et 4, les noms des sous-contractants faisant partie des consortiums des autres soumissionnaires retenus et les pourcentages du marché qui leur avaient été attribués. Il a également transmis aux requérantes un extrait des rapports d’évaluation comprenant des informations sur leurs offres et sur les offres soumises par les autres soumissionnaires retenus pour lesdits lots. Enfin, il a indiqué aux requérantes que les noms des membres du comité d’évaluation ne pouvaient pas être divulgués.
16 Par lettre du 5 août 2011, les requérantes se sont plaintes du caractère succinct et limité des informations fournies par l’OP par le biais des extraits des rapports du comité d’évaluation. Elles ont invoqué de nombreuses erreurs d’appréciation, graves et manifestes, entachant l’évaluation de leurs offres.
17 Par lettre du 29 août 2011, l’OP a indiqué aux requérantes qu’il maintenait les décisions d’attribution relatives aux marchés en cause. Il les a également informées de sa décision de procéder à la signature des contrats-cadres avec les soumissionnaires retenus.
Procédure et conclusions des parties
18 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 2 octobre 2011, les requérantes ont introduit le présent recours.
19 La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur désigné a été affecté à la neuvième chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée. Un membre de la neuvième chambre étant empêché de siéger, le président du Tribunal a désigné, en application de l’article 32, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991, un autre juge pour compléter la chambre.
20 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (neuvième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale. Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal lors de l’audience du 25 septembre 2014.
21 Lors de l’audience, la Commission a produit un document intitulé « Corrigendum to Report of works of the Evaluation Committee evaluating offers submitted in response to the call for tenders No 10340 lot 1 » (Corrigendum au Rapport des travaux du comité d’évaluation évaluant les offres soumises en réponse à l’appel d’offres [AO] 10340, lot no 1) et les requérantes ne se sont pas opposées à ce qu’il soit versé au dossier.
22 Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision du 22 juillet 2011 de l’OP de classer leurs offres au troisième rang dans la cascade pour le lot no 1, au troisième rang dans la cascade pour le lot no 4 et au deuxième rang dans la cascade pour le lot no 3 ;
– annuler toutes les décisions connexes adoptées par l’OP, notamment celles « attribuant les marchés en cause au premier et au deuxième attributaire de la cascade » ;
– condamner l’OP, en vertu des articles 256 TFUE, 268 TFUE et 340 TFUE, à leur verser la somme de 3 450 000 euros à titre de dommages et intérêts pour les préjudices subis en raison de la procédure d’attribution en cause ;
– condamner l’OP, en vertu des articles 256 TFUE, 268 TFUE et 340 TFUE, à leur verser la somme de 345 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte d’une chance et l’atteinte portée à leur réputation et à leur crédibilité ;
– condamner l’OP aux dépens et autres frais exposés dans le cadre du présent recours.
23 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours comme étant non fondé ;
– condamner les requérantes aux dépens.
24 Dans la réplique, les requérantes ont réduit le montant de leur demande en indemnité pour les préjudices subis en raison de la procédure d’attribution en cause à 2 800 000 euros et celui de leur demande en indemnité pour les préjudices subis en raison de la perte d’une chance et de l’atteinte portée à leur réputation et à leur crédibilité à 280 000 euros.
25 Lors de l’audience, les requérantes ont renoncé à leur troisième chef de conclusions, ce dont il leur a été donné acte dans le procès-verbal d’audience.
26 En outre, les requérantes ont précisé lors de l’audience, en réponse à une question posée en ce sens par le Tribunal, que la référence aux décisions « attribuant les marchés en cause au premier et au deuxième attributaire de la cascade » devait être comprise comme visant les décisions attribuant les marchés en cause aux autres soumissionnaires retenus en ce qu’elles concernent leur classement. De plus, elles ont précisé que la référence à toutes les décisions connexes, dans leur deuxième chef de conclusions, ne visait que les décisions attribuant les marchés en cause aux autres soumissionnaires retenus en ce qu’elles concernent leur classement.
27 Enfin, lors de l’audience, en réponse à une question du Tribunal, les requérantes ont conclu à ce que la Commission, et non l’OP, soit condamnée aux dépens, ce dont il a été pris acte au procès-verbal d’audience.
En droit
28 Les requérantes ont introduit une demande d’annulation ainsi qu’une demande en indemnité.
I – Sur la demande d’annulation
29 Le Tribunal constate, à titre liminaire, qu’il résulte des conclusions des requérantes, telles qu’explicitées lors de l’audience, qu’il y a lieu de limiter le cadre de la présente demande d’annulation à l’examen de la légalité des décisions de classement des offres des requérantes, au troisième rang dans la cascade pour le lot no 1, au troisième rang dans la cascade pour le lot no 4 et deuxième contractant dans la cascade pour le lot no 3, et des décisions d’attribution des marchés publics en cause aux autres soumissionnaires retenus en ce qu’elles visent leur classement.
30 Par ailleurs, compte tenu du lien étroit entre les décisions de classement de l’offre des requérantes dans la cascade pour différents lots et les décisions d’attribution des marchés en cause aux autres soumissionnaires retenus en ce qu’elles visent leur classement et dans la mesure où l’argumentation des requérantes vise les décisions de classement de leurs offres, le Tribunal estime opportun d’examiner d’abord la légalité de ces dernières.
31 À l’appui de la demande d’annulation des décisions de classement de leur offre au troisième rang dans la cascade pour le lot no 1, au troisième rang dans la cascade pour le lot no 4 et au deuxième rang dans la cascade pour le lot no 3, les requérantes invoquent trois moyens. Le premier moyen est pris de la violation de l’obligation de motivation en raison de l’absence de communication des avantages relatifs des offres des soumissionnaires retenus et du non-respect des dispositions de l’article 100, paragraphe 2, du règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 248, p. 1, ci-après le « règlement financier »). Le deuxième moyen est pris de la violation du cahier des charges du fait de l’application d’un critère d’attribution en violation de l’article 97 du règlement financier et de l’article 138 du règlement nº 2342/2002. Le troisième moyen est tiré d’erreurs manifestes d’appréciation, de commentaires vagues et non étayés du comité d’évaluation, de modification a posteriori des critères d’attribution indiqués dans l’appel d’offres, de critères n’ayant pas été annoncés en temps requis aux soumissionnaires ainsi que d’un amalgame entre les critères de sélection et d’attribution.
32 Il y a lieu de relever que les trois moyens sont invoqués tant au soutien de la demande d’annulation des décisions de classement des offres des requérantes au troisième rang dans la cascade pour le lot no 1 et au troisième rang dans la cascade pour le lot no 4 qu’au soutien de la demande d’annulation de la décision de classement de l’offre des requérantes au deuxième rang dans la cascade pour le lot no 3.
33 À cet égard, il convient de considérer que, comme les requérantes et la Commission l’ont mentionné, l’OP dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant aux éléments à prendre en considération en vue de la prise d’une décision de passer un marché sur appel d’offres et le contrôle du Tribunal doit se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, de l’exactitude matérielle des faits ainsi que de l’absence d’erreur grave et manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir (voir, en ce sens, arrêt du 13 décembre 2011, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑377/07, EU:T:2011:731, point 22 et jurisprudence citée).
A – Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’obligation de motivation en raison de l’absence de communication des avantages relatifs des offres des soumissionnaires retenus et du non-respect des dispositions de l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier
34 Les requérantes invoquent l’insuffisance des justifications transmises par l’OP. Celui-ci n’aurait, en effet, communiqué que quelques éléments dans sa réponse du 27 juillet 2011, refusant ensuite de répondre aux arguments détaillés exposés dans la lettre des requérantes du 5 août 2011 et donnant à celles-ci l’impression raisonnable que leurs offres avaient été « rejetées » à tort. À cet égard, les requérantes rappellent que la pratique habituelle de la Commission, lors de l’examen des commentaires d’un soumissionnaire sur l’appréciation du comité d’évaluation dans le cadre d’un appel d’offres, consiste à faire examiner ces commentaires par un organisme différent afin d’aboutir à une solution impartiale. L’OP leur aurait communiqué des commentaires généraux, vagues, subjectifs et sans fondement, lesquels ne pouvaient pas justifier les appréciations négatives obtenues par lesdites offres. Le comité d’évaluation ne leur aurait, en outre, fourni aucune explication sur les services proposés par les autres soumissionnaires retenus pour les lots pertinents qui auraient été supplémentaires ou meilleurs par rapport à ceux proposés dans ces offres.
35 La Commission conteste le bien-fondé de l’argumentation des requérantes.
36 Il y a lieu de rappeler que, lorsque, comme en l’espèce, les institutions de l’Union européenne disposent d’un large pouvoir d’appréciation, le respect des garanties conférées par l’ordre juridique de l’Union dans les procédures administratives revêt une importance d’autant plus fondamentale. Parmi ces garanties figure, notamment, l’obligation pour l’institution compétente de motiver de façon suffisante ses décisions. C’est seulement ainsi que le juge de l’Union est en mesure de vérifier si les éléments de fait et de droit dont dépend l’exercice du pouvoir d’appréciation ont été réunis (voir, en ce sens, arrêts du 21 novembre 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Rec, EU:C:1991:438, point 14, et du 10 septembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑465/04, EU:T:2008:324, point 54).
37 Il convient également de rappeler que l’obligation de motivation constitue une formalité substantielle qui doit être distinguée de la question du bien-fondé de la motivation, celui-ci relevant de la légalité au fond de l’acte litigieux (arrêts du 22 mars 2001, France/Commission, C‑17/99, Rec, EU:C:2001:178, point 35, et du 12 novembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑406/06, EU:T:2008:484, point 47).
38 Il résulte de l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier et de l’article 149 des modalités d’exécution ainsi que d’une jurisprudence constante que le pouvoir adjudicateur satisfait à son obligation de motivation si, tout d’abord, il se contente de communiquer immédiatement à tout soumissionnaire écarté les motifs du rejet de son offre et, ensuite, fournit aux soumissionnaires ayant présenté une offre recevable et qui en font la demande expresse les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire dans un délai de quinze jours de calendrier à compter de la réception d’une demande écrite (voir, en ce sens, arrêts du 9 septembre 2010, Evropaïki Dynamiki/OEDT, T‑63/06, EU:T:2010:368, point 111 et jurisprudence citée, et du 12 décembre 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, EU:T:2012:671, point 45).
39 Cette façon de procéder est conforme à la finalité de l’obligation de motivation consacrée à l’article 296, deuxième alinéa, TFUE, selon laquelle il convient de faire apparaître d’une façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte, de façon à permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de faire valoir leurs droits et, d’autre part, au juge d’exercer son contrôle (voir arrêts Evropaïki Dynamiki/OEDT, point 38 supra, EU:T:2010:368, point 112 et jurisprudence citée, et Evropaïki Dynamiki/EFSA, point 38 supra, EU:T:2012:671, point 46 et jurisprudence citée).
40 Il ne découle ni de l’article 100, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement financier, ni de l’article 149, paragraphe 3, troisième alinéa, des modalités d’exécution, ni de la jurisprudence que, sur demande écrite d’un soumissionnaire évincé, le pouvoir adjudicateur serait tenu de lui fournir des copies complètes des rapports d’évaluation et des offres retenues (ordonnance du 13 janvier 2012, Evropaïki Dynamiki/AEE, C‑462/10 P, EU:C:2012:14, point 39).
41 Il importe également de rappeler que l’exigence de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications (voir arrêt du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, Rec, EU:C:1998:154, point 63 et jurisprudence citée ; arrêt Evropaïki Dynamiki/Commission, point 36 supra, EU:T:2008:324, point 49).
42 Dès lors, pour déterminer si, en l’espèce, l’OP a satisfait à l’exigence de motivation, il convient d’examiner la lettre du 22 juillet 2011, contenant les décisions de classement des offres des requérantes dans la cascade pour chacun des lots pertinents. Il y a lieu d’examiner également la lettre du 27 juillet 2011, adressée aux requérantes, dans le délai prévu par l’article 149, paragraphe 3, des modalités d’exécution, en réponse à leur demande expresse du 22 juillet 2011, visant à obtenir des informations complémentaires sur les décisions d’attribution des marchés en cause concernant les soumissionnaires retenus et de classement des offres de ces derniers dans la cascade pour chacun desdits lots.
43 Par courrier du 22 juillet 2011, l’OP a indiqué aux requérantes que leurs offres avaient été classées au troisième rang dans la cascade pour le lot no 1, au troisième rang dans la cascade pour le lot no 4 et au deuxième rang dans la cascade pour le lot no 3. Il a également précisé, pour lesdits lots, les notes techniques données à chacune des offres des soumissionnaires retenus, leur prix et leur note globale finale. Il a enfin informé les requérantes de leur droit d’obtenir des informations additionnelles sur les motifs des classements desdites offres.
44 Ainsi qu’il a été indiqué au point 15 ci-dessus, à la suite d’une demande d’explications présentée par les requérantes, l’OP, par courrier du 27 juillet 2011, a indiqué aux requérantes, pour les lots nos 1, 3 et 4, les noms des sous-contractants faisant partie des consortiums des autres soumissionnaires retenus et les pourcentages du marché concerné qui leur avaient été attribués. À cet égard, il convient de préciser qu’étaient mentionnées Logica (soumissionnaire) et Herakles (sous-contractant), pour le lot no 4, et non pour le lot no 3, tel que cela a été mentionné sur la base de ce qui ne peut être qu’une faute de frappe, laquelle n’a d’ailleurs pas été relevée par les requérantes.
45 Par le même courrier, l’OP a transmis aux requérantes des extraits des rapports d’évaluation comprenant, pour chacun des lots pertinents, des informations sur leurs offres ainsi que sur celles des autres soumissionnaires retenus. Ces extraits, représentant un total de 35 pages, comportaient des tableaux contenant des commentaires, par critère d’attribution technique, concernant les points forts et faibles des offres des requérantes et ceux des offres des autres soumissionnaires retenus, ainsi que les notes attribuées au titre de chaque critère. Certains commentaires étaient occultés, partiellement ou en intégralité, l’OP ayant précisé aux requérantes que certaines informations, dont la divulgation serait contraire à l’intérêt public, pourrait affecter les intérêts commerciaux légitimes des autres soumissionnaires retenus (par exemple, des informations se rapportant à la solution technique proposée) ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les entreprises concernées, ne pouvaient leur être communiquées et avaient été supprimées.
46 Enfin, par le même courrier, l’OP a indiqué aux requérantes que les noms des membres du comité d’évaluation ne pouvaient pas être divulgués.
47 Il y a lieu de constater que, pour chacun des lots pertinents, l’OP a indiqué aux requérantes les noms des autres soumissionnaires retenus, les commentaires du comité d’évaluation, tant pour leurs offres que pour celles mieux classées que les leurs, ainsi que le résultat de l’évaluation financière, permettant ainsi aux requérantes de connaître les caractéristiques et les avantages relatifs des autres offres retenues, comme cela est exigé par l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier. Les commentaires techniques ont, en effet, permis aux requérantes de comparer, pour lesdits lots, les notes attribuées à leurs offres, au titre de chaque critère d’attribution technique, à celles attribuées aux offres mieux classées que les leurs.
48 À cet égard, bien que les requérantes estiment que la Commission doit faire connaître les informations relatives aux offres des autres soumissionnaires retenus susceptibles d’être qualifiées de confidentielles et indiquer dans quelle mesure ces derniers pourraient être lésés par une telle communication, elles se contentent de formuler une demande générale, sans indiquer, dans leurs écritures consacrées à ce moyen, les commentaires, voire les parties des offres auxquelles ceux-ci se réfèrent, dont la divulgation serait nécessaire aux fins d’une protection juridique et juridictionnelle effective.
49 Or, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier, le pouvoir adjudicateur est en droit d’omettre la communication de certains éléments dans les cas où elle ferait obstacle à l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre celles-ci.
50 De plus, il ressort de la jurisprudence que, dans le cadre d’un recours formé contre une décision prise par un pouvoir adjudicateur relative à une procédure de passation d’un marché public, le principe du contradictoire n’implique pas pour les parties un droit d’accès illimité et absolu à l’ensemble des informations relatives à la procédure de passation en cause. Au contraire, ce droit d’accès doit être mis en balance avec le droit d’autres opérateurs économiques à la protection de leurs informations confidentielles et de leurs secrets d’affaires. Le principe de protection des informations confidentielles ainsi que des secrets d’affaires doit être mis en œuvre de manière à le concilier avec les exigences d’une protection juridique effective et le respect des droits de la défense des parties au litige et, dans le cas d’un recours juridictionnel, de manière à assurer que la procédure respecte, dans son ensemble, le droit à un procès équitable (voir, en ce sens, arrêt du 23 novembre 2011, bpost/Commission, T‑514/09, EU:T:2011:689, point 25 et jurisprudence citée). Il ressort des observations détaillées formulées par les requérantes dans leur lettre du 5 août 2011 qu’elles avaient une connaissance suffisante des avantages relatifs des offres des autres soumissionnaires retenus.
51 De surcroît, il y a lieu de rappeler que la décision de classer les offres des requérantes au troisième rang dans la cascade pour le lot no 1, au troisième rang dans la cascade pour le lot no 4 et au deuxième rang dans la cascade pour le lot no 3, est intervenue au terme de l’évaluation finale, c’est-à-dire après le calcul du rapport qualité-prix de chaque offre pour chacun desdits lots. Ainsi, les avantages relatifs des offres mieux classées que celles des requérantes, par rapport aux offres de ces dernières, ne concernaient pas uniquement les notes obtenues au titre des critères d’attribution techniques, mais portaient également sur le prix proposé et, en particulier, sur le rapport qualité-prix des offres.
52 Dans ces conditions, l’OP, en communiquant aux requérantes, pour chacun des lots pertinents, des commentaires relatifs à l’évaluation technique, au regard de chaque critère d’attribution, des offres mieux classées que les leurs ainsi que le prix proposé dans chacune desdites offres et le détail des calculs du rapport qualité-prix, a suffisamment exposé quels étaient les avantages relatifs des offres des autres soumissionnaires retenus, y compris lorsque lesdites offres affichaient un prix supérieur à celles des requérantes pour le lot concerné.
53 Contrairement à ce que semblent croire les requérantes, dans le cadre de la communication des caractéristiques et des avantages relatifs à l’offre retenue pour chaque lot concerné, une analyse comparative minutieuse de cette dernière ainsi que de celle du soumissionnaire évincé ne saurait être exigée du pouvoir adjudicateur (ordonnance du 13 octobre 2011, Evropaïki Dynamiki/Commission, C‑560/10 P, EU:C:2011:657, point 17, et arrêt Evropaïki Dynamiki/EFSA, point 38 supra, EU:T:2012:671, point 51), ce qui vaut également, comme en l’espèce, pour un soumissionnaire dont les offres, telles que celles des requérantes, ont été classées à un rang inférieur à celui des offres des autres soumissionnaires retenus.
54 Par ailleurs, il n’existe pas, en l’espèce, contrairement aux allégations des requérantes, une obligation de motivation renforcée pesant sur l’OP dans la mesure où il y aurait eu des erreurs lors de la procédure d’attribution, celles-ci ayant conduit le comité d’évaluation à adopter une décision d’attribution modifiée. D’une part, il doit être constaté que l’erreur commise ayant conduit à l’adoption d’une décision d’attribution corrigée ne touchait pas les lots nos 3 et 4 (voir point 12 ci-dessus). D’autre part, s’agissant du lot no 1, concerné par ladite erreur, la Commission a indiqué qu’il s’agissait d’une erreur de calcul dans la formule utilisée pour évaluer l’offre présentant le meilleur rapport qualité-prix (voir point 12 ci-dessus). Lors de l’audience, en réponse à une question du Tribunal, la Commission a précisé que les notes n’avaient aucunement été modifiées, ce qui est confirmé par le document intitulé « Corrigendum to Report of works of the Evaluation Committee evaluating offers submitted in response to the call for tenders No 10340 lot 1 » (Corrigendum au Rapport des travaux du comité d’évaluation évaluant les offres soumises en réponse à l’appel d’offres [AO] 10340, lot no 1) qui a été versé au dossier (voir point 21 ci-dessus). Dès lors, cette erreur ne concernait pas la notation des offres lors de leur évaluation au regard des critères d’attribution technique.
55 Enfin, il convient d’écarter l’argumentation des requérantes invoquant l’absence d’un examen, par un organisme différent du comité d’évaluation, de leurs observations détaillées, malgré leur importance, afin d’aboutir à une solution impartiale. Il ne ressort pas, en effet, de la réglementation applicable que le pouvoir adjudicateur ait été tenu de faire procéder à un tel examen et les requérantes n’invoquent d’ailleurs aucune disposition en ce sens. En tout état de cause, cette argumentation est inopérante dès lors qu’elle n’est pas de nature à démontrer une insuffisance de motivation de la lettre du 22 juillet 2011, contenant les décisions de classement des offres des requérantes dans la cascade pour chacun des lots pertinents, et ce grief ne saurait aboutir à l’annulation de ladite lettre et de ces décisions.
56 Au regard de ce qui précède, il y a lieu de considérer que l’OP a, dans ses lettres des 22 et 27 juillet 2011 ainsi que dans les extraits des rapports d’évaluation, joints en annexe à la lettre du 27 juillet 2011, fourni une motivation suffisamment détaillée des raisons pour lesquelles les offres présentées par les requérantes ont été classées au troisième rang dans la cascade pour le lot no 1, au troisième rang dans la cascade pour le lot no 4 et au deuxième rang pour le lot no 3, sans qu’il soit nécessaire, contrairement aux allégations des requérantes, d’inviter la Commission à présenter un tableau montrant, pour les lots nos 1, 3 et 4 et pour chaque soumissionnaire retenu, l’incidence de chaque commentaire, négatif ou positif, sur la notation des offres, au regard de chacun des critères d’attribution techniques. À cet égard, il doit être précisé qu’il ne saurait être exigé du pouvoir adjudicateur qu’il transmette à un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue au premier rang dans une cascade, outre les motifs du classement de cette dernière, un résumé minutieux de la manière dont chaque détail de son offre a été pris en compte au titre de l’évaluation de celle-ci (voir, par analogie, arrêt du 4 octobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, C‑629/11 P, EU:C:2012:617, point 21 et jurisprudence citée).
57 En outre, si tant est que les requérantes demandent que le Tribunal ordonne la production de l’intégralité des rapports d’évaluation des offres des requérantes et des offres des autres soumissionnaires retenus, il convient de rappeler que le soumissionnaire évincé ne peut pas prétendre à la communication de l’intégralité desdits rapports d’évaluation (voir point 40 ci-dessus), ce qui vaut également, comme en l’espèce, pour un soumissionnaire dont l’offre, telle que celles des requérantes, a été classée dans la cascade pour un lot déterminé à un rang inférieur à celui auquel les offres des autres soumissionnaires retenus ont été classées dans la même cascade. De surcroît, une telle communication n’apparaît pas nécessaire en l’espèce.
58 Partant, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande des requérantes tendant à ce que le Tribunal ordonne la production du tableau évoqué par les requérantes, mentionné au point 56 ci-dessus, ni de l’intégralité des rapports d’évaluation.
59 Il doit être conclu que l’OP a motivé à suffisance de droit ses décisions de classement des offres des requérantes dans la cascade pour chacun des lots pertinents et a répondu aux exigences prescrites à l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier et à l’article 149 des modalités d’exécution.
60 Cette conclusion ne saurait être infirmée par les allégations des requérantes portant sur le caractère insuffisant de certains commentaires du comité d’évaluation relatifs à l’évaluation de leurs offres pour les lots nos 1, 3 et 4.
61 En effet, dans la mesure où les requérantes visent, par leur argumentation relative à l’évaluation de leurs offres au regard des critères 1.1, 1.3 et 3.1, à contester le bien-fondé des commentaires du comité d’évaluation, une telle argumentation doit être nécessairement rejetée dans le cadre de ce moyen, tiré de la violation de l’obligation de motivation.
62 Par ailleurs, eu égard à la jurisprudence rappelée au point 39 ci-dessus, les requérantes ne sauraient invoquer la violation de l’obligation de motivation. En effet, premièrement, les requérantes citant des commentaires du comité d’évaluation, formulés lors de l’évaluation de leurs offres au regard des critères 1.5, 3.2, 3.5 et 4.2, il suffit de constater qu’elles ne citent pas ces commentaires dans leur intégralité, tels qu’ils figurent dans les extraits des rapports d’évaluation qui leur ont été communiqués. Force est de constater que ces commentaires sont suffisamment précis pour être compris et contestés et pour permettre un contrôle de l’appréciation du comité d’évaluation, comme ceux cités, par ailleurs, par les requérantes et exprimés lors de l’évaluation de leurs offres au regard des critères 1.2, 1.4, 3.3, 3.4 et 3.5. Enfin, dans la mesure où les requérantes consacrent des développements en vue de contester le bien-fondé de certains commentaires qu’elles citent, dans la partie de leurs écritures consacrée au deuxième moyen ainsi que dans celle consacrée au troisième moyen, concernant l’appréciation de leurs offres, au regard des critères 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 3.2, 3.4, 3.5 et 4.2, ou concernant l’évaluation d’une autre offre, ayant reçu le même commentaire, au regard des critères 1.3 et 3.3, elles ne sauraient invoquer la violation de l’obligation de motivation. En effet, ces développements attestent, d’ailleurs, que les requérantes ont été en mesure de comprendre, à cet égard, le raisonnement de l’OP.
63 Deuxièmement, l’OP n’était pas tenu, contrairement aux allégations des requérantes, de préciser ce que les autres soumissionnaires retenus proposaient de mieux qu’elles ni d’en exposer les raisons. Cette argumentation des requérantes, relative aux commentaires du comité d’évaluation dans le cadre de l’évaluation de leurs offres et de celles des autres soumissionnaires retenus, au regard des critères 3.1, 3.2 et 4.2, aboutit à solliciter une analyse comparative minutieuse des offres et doit, dès lors, être rejetée (voir point 53 ci-dessus). S’agissant de l’argument des requérantes invoquant, au sujet de l’évaluation des offres au regard du critère 4.2, l’absence dans le rapport d’évaluation de tout commentaire quant à l’approche de la gestion des livraisons proposée par Sword-Siveco, il suffit de constater que ce soumissionnaire n’a pas été retenu dans la cascade pour le lot no 4.
64 Au regard de l’ensemble des considérations qui précèdent, le présent moyen doit être rejeté.
B – Sur le deuxième moyen, tiré de la violation du cahier des charges du fait de l’application d’un critère d’attribution violant l’article 97 du règlement financier et l’article 138 des modalités d’exécution
[omissis]
C – Sur le troisième moyen, tiré d’erreurs manifestes d’appréciation, de commentaires vagues et non étayés du comité d’évaluation, de modifications a posteriori des critères d’attribution indiqués dans l’appel d’offres, de critères n’ayant pas été annoncés en temps requis aux soumissionnaires ainsi que d’un amalgame entre les critères de sélection et d’attribution
[omissis]
377 Les requérantes ayant succombé en l’ensemble de leurs moyens d’annulation, le présent recours doit être rejeté en ce qu’il vise l’annulation des décisions de classer les offres des requérantes au troisième rang dans la cascade pour le lot no 1, au troisième rang dans la cascade pour le lot no 4 et au deuxième rang dans la cascade pour le lot no 3.
378 S’agissant de la demande d’annulation des décisions attribuant les marchés en cause aux autres soumissionnaires retenus en ce qu’elles visent leur classement, elle ne peut qu’être rejetée par voie de conséquence du rejet de la demande d’annulation des décisions, mentionnées au point 377 ci-dessus, auxquelles elles sont étroitement liées (voir, par analogie, arrêts du 18 avril 2007, Deloitte Business Advisory/Commission, T‑195/05, Rec, EU:T:2007:107, point 113, et du 10 octobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑247/09, EU:T:2012:533, point 170).
[omissis]
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA et Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE sont condamnées aux dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 8 juillet 2015.
Signatures
Table des matières
Antécédents du litige
Procédure et conclusions des parties
En droit
I – Sur la demande d’annulation
A – Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’obligation de motivation en raison de l’absence de communication des avantages relatifs des offres des soumissionnaires retenus et du non-respect des dispositions de l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier
B – Sur le deuxième moyen, tiré de la violation du cahier des charges du fait de l’application d’un critère d’attribution violant l’article 97 du règlement financier et l’article 138 des modalités d’exécution
C – Sur le troisième moyen, tiré d’erreurs manifestes d’appréciation, de commentaires vagues et non étayés du comité d’évaluation, de modifications a posteriori des critères d’attribution indiqués dans l’appel d’offres, de critères n’ayant pas été annoncés en temps requis aux soumissionnaires ainsi que d’un amalgame entre les critères de sélection et d’attribution