РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (шести състав)
13 септември 2010 година(*)
„Марка на Общността — Заявка за регистрация на марка на Общността, състояща се от нюанс на оранжевия цвят — Абсолютно основание за отказ — Липса на отличителен характер — Член 7, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 40/94 (понастоящем член 7, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009)“
По дело T‑97/08
KUKA Roboter GmbH, установено в Augsbourg (Германия), за което се явяват адв. A. Kohn и адв. B. Hannemann, avocats,
жалбоподател,
срещу
Служба за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП), за която се явява г‑н R. Pethke, в качеството на представител,
ответник,
с предмет жалба срещу решение на четвърти апелативен състав на Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) от 14 декември 2007 г. (преписка R 1572/2007‑4) относно заявка за регистрация на нюанс на оранжевия цвят като марка на Общността,
ОБЩИЯТ СЪД (шести състав),
състоящ се от: г-н A. W. H. Meij (докладчик), председател, г‑н S. Papasavvas и г‑н L. Truchot, съдии,
секретар: г-жа C. Heeren, администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 20 февруари 2008 г.,
предвид писмения отговор, подаден в секретариата на Общия съд на 4 юни 2008 г.,
след съдебното заседание от 17 юни 2010 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелства, предхождащи спора
1 На 29 август 2005 г. жалбоподателят KUKA Roboter GmbH подава пред Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (наричана по-нататък „Службата“) заявка за марка на Общността по силата на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146), изменен (заменен с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (OB L 78, 2009 г., стр. 1).
2 Знакът, чиято регистрация е поискана, е следният нюанс на оранжевия цвят:
3 След извършеното в хода на производството пред Службата ограничаване, стоките, за които се иска регистрацията на марката, спадат към клас 7 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и отговарят на следното описание: „Роботи с шарнирни ръце за боравене, обработка и заваряване, с изключение на роботи за стерилни помещения, медицински роботи и роботи за лакиране; части от горепосочените стоки“.
4 С решение от 7 август 2007 г. проверителят отхвърля заявката за регистрация на основание член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (понастоящем член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009), по съображение че заявената марка е лишена от отличителен характер.
5 На 2 октомври 2007 г. жалбоподателят подава жалба срещу решението на проверителя на основание членове 57—62 от Регламент № 40/94 (понастоящем членове 58—64 от Регламент № 207/2009.
6 С решение от 14 декември 2007 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) четвърти апелативен състав на Службата отхвърля жалбата, по съображение че заявената марка е лишена от отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94. Той приема по същество, че съответните потребители не възприемат посочения в заявката за марка на Общността цвят сам по себе си като указание за търговския произход на разглежданите стоки.
Искания на страните
7 Жалбоподателят моли Общия съд:
– да отмени обжалваното решение,
– да осъди Службата да заплати съдебните разноски.
8 Службата моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
По допустимостта на представените пред Общия съд доказателства
9 В подкрепа на твърдението си, че заявената марка притежава вътрешноприсъщ отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94, с писмо от 25 март 2009 г. жалбоподателят представя резултатите от две анкети от 27 юни 2008 г., като първата представлява телефонна анкета, проведена в Германия, Китай, Съединените американски щати и Италия, а втората се състои от въпросник, предоставен на посетителите по време на професионалното изложение Automatica 2008, проведено през юни 2008 г. в Мюнхен (Германия). Жалбоподателят предоставя също CD‑ROM, съдържащ рекламни брошури на различни производители, както и снимки на щандовете на различни предприятия от отрасъла, представени на професионални изложения.
10 С писмо от 12 май 2009 г. Службата оспорва допустимостта на посочените документи, по съображение че те представляват нови доказателства.
11 Освен факта, че в нарушение на член 48, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд тези документи са представени в производството пред Общия съд след изтичане на предвидения срок без обосноваване на това закъснение, следва да се посочи, че според постоянната съдебна практика целта на обжалването пред Общия съд е да се упражни контрол за законосъобразност върху решенията на апелативните състави на Службата по смисъла на член 63 от Регламент №º40/94 (понастоящем член 65 от Регламент № 207/2009), така че задачата на Общия съд не е да преразгледа фактическите обстоятелства от гледна точка на документите, представени за първи път пред него (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 24 ноември 2005 г. по дело Sadas/СХВП — LTJ Diffusion (ARTHUR И FELICIE), T‑346/04, Recueil, стр. II‑4891, точка 19 и цитираната съдебна практика). Затова законосъобразността на решение на апелативния състав може да се оспори чрез позоваването на нови факти пред Общия съд само ако се докаже, че апелативният състав е трябвало служебно да вземе предвид тези факти в хода на административното производство преди да приеме каквото и да било решение в конкретния случай (Решение на Общия съд от 12 декември 2002 г. по дело eCopy/СХВП (ECOPY), T‑247/01, Recueil, стр. II‑5301, точка 46).
12 В конкретния случай, тъй като представените от жалбоподателя документи нямат явна връзка с фактите, които апелативният състав е трябвало да вземе предвид служебно съгласно член 74, параграф 1 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 76, параграф 1 от Регламент № 207/2009), посочените по-горе документи трябва да бъдат изключени от материалите по делото, без да е необходимо да се преценява доказателствената им сила.
По съществото на спора
13 В подкрепа на своята жалба жалбоподателят сочи три правни основания, изведени съответно от нарушение на член 28 ЕО, нарушение на член 7, параграф 1, буква б), както и на член 73 (понастоящем член 75 от Регламент № 207/2009) и на член 74 от Регламент № 40/94 и накрая, от злоупотреба с власт.
14 Най-напред следва да се разгледа второто правно основание, след това третото правно основание и накрая, първото правно основание.
По второто правно основание, изведено от нарушение на член 7, параграф 1, буква б), както и на членове 73 и 74 от Регламент № 40/94
– Доводи на страните
15 Жалбоподателят твърди, че апелативният състав неправилно е приел, че заявената марка е лишена от отличителен характер за обозначените стоки.
16 Най-напред жалбоподателят изтъква, че апелативният състав не е взел предвид обхвата на Решение на Съда от 6 май 2003 г. по дело Libertel (C‑104/01, Recueil, стр. I‑3793), от което следва, че регистрацията на цвят като марка на Общността може да се изключи само ако цветът е лишен от отличителен характер. Така отличителният характер на дадена марка, дори да е ограничен, трябвало да позволи нейната регистрация.
17 Жалбоподателят изтъква, че изброените от Съда критерии в Решение по дело Libertel, посочено по-горе, са изпълнени в настоящия случай. Всъщност заявената марка се отнасяла само до един специфичен вид стоки, а именно роботи с шарнирни ръце за боравене, обработка и заваряване, с изключение на роботи за стерилни помещения, медицински роботи и роботи за лакиране. От друга страна, разглежданият пазар бил твърде специфичен, доколкото, първо, обозначените със заявената марка роботи били дълготрайни активи, чиято единична стойност в евро се изразявала най-малко в петцифрено число, второ, роботите се използвали за високо специализирани дейности и трето, купуването на робот от жалбоподателя се съпровождало от значителни действия по приспособяване за купувача.
18 По-нататък жалбоподателят оспорва анализа на апелативния състав относно съответните потребители, направен в точки 19 и 20 от обжалваното решение, и посочва, че в конкретния случай те се състоят от купувачи и търговци на роботи с шарнирни ръце за боравене, обработка и заваряване, които познават добре пазара на тези стоки в Европа. Така той се противопоставя на преценката на апелативния състав, според която към съответните потребители спадат не само купувачите на обозначените със заявената марка стоки, а също и техническият персонал, работещ в заводите, където се използват тези роботи.
19 Жалбоподателят оспорва твърдението, че по отношение на цветовете съществува необходимост от запазване за свободно ползване поради малкия брой цветове, които могат да бъдат отличени. Той изтъква, че съдържащите едва няколко знака словни марки могат да бъдат регистрирани, макар запасът от тях да не е неограничен. От друга страна, той подчертава, че монополизирането на заявената марка се отнася единствено до ограничена съвкупност от стоки. Освен това според жалбоподателя регистрацията на заявената марка не е пречка конкурентните предприятия да пускат на пазара роботи в оранжев цвят, тъй като това пускане на пазара не представлява използване на заявената марка по смисъла на член 9 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 9 от Регламент № 207/2009). В това отношение той настоява, че по принцип клиентите избират цвета на стоката при поръчката, така че е изключено да съществува пречка за конкурент на жалбоподателя да продаде робот в оранжев цвят. Заявената марка щяла да попречи единствено този цвят да се използва за рекламни и промоционални цели, например на панаири или в брошури.
20 Освен това никакъв друг общ интерес не представлявал пречка за регистрацията на заявената марка. Марката не била предмет на описателно използване и не преследвала техническа цел.
21 Жалбоподателят оспорва също съображението на апелативния състав, съгласно което заявената марка е твърде близка до цвета на веществото за противокорозионна обработка миний. От една страна, разглежданите цветове били напълно различни. От друга страна, използването на миний било забранено с Директива 2002/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 27 януари 2003 година относно ограничението за употребата на определени опасни вещества в електрическото и електронното оборудване (ОВ L 37, стр. 19; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 39, стр. 115). Накрая, роботите на жалбоподателя били направени най-вече от отлят алуминий, материал, който не се нуждаел от противокорозионна обработка.
22 Жалбоподателят изтъква също, че не може да се счита, че броят на заявленията за марки с предмет червен или оранжев цвят без очертания показва, че заявената марка не е необичайна и че следователно е лишена от отличителен характер. Според него броят на подадените заявки за марки относно цветове без очертания сам по себе си не е релевантен, тъй като апелативният състав е длъжен да извърши оценка на заявената марка във всеки отделен случай, като вземе предвид стоките и услугите, обозначени със заявената марка.
23 Жалбоподателят поддържа, че като посочва в точка 20 от обжалваното решение, че съответните потребители решават дали да купят разглежданите стоки единствено въз основа на техните технически или икономически характеристики, а не поради цвета им, апелативният състав не взема предвид факта, че цветът позволява на съответните потребители да свържат стоката с определен производител и да добият представа за нейното качество. В това отношение жалбоподателят се позовава на представените пред апелативния състав рекламни брошури, от които било видно, че за заинтересованите среди цветът на роботите с шарнирни ръце за боравене, обработка и заваряване представлява указание за търговски произход.
24 От друга страна, жалбоподателят изтъква, че документът, озаглавен „Icon Added Value“, относно анкета, проведена през 2005 г., чиято представителност по отношение на целия Европейски съюз била доказана от представения пред апелативния състав документ, озаглавен „World Robotics 2006“, показва, че съответните потребители установяват връзка между даден цвят и произхода на стоките. Според жалбоподателя пазарът на роботи функционира съгласно други закони в сравнение с пазара на потребителските стоки. Освен това той оспорва твърдението, че проведената сред съответните потребители анкета почива на неправилно зададен въпрос. Всъщност посочването на производителя не можело да опорочи резултатите.
25 Накрая, жалбоподателят смята, че апелативният състав е нарушил членове 73 и 74 от Регламент № 40/94, доколкото той не е извършил проверка на фактите и обстоятелствата в конкретния случай. Поради тази причина обжалваното решение било също така недостатъчно мотивирано.
26 Службата оспорва основателността на изтъкнатите от жалбоподателя доводи.
– Съображения на Общия съд
27 Съгласно член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 се отказва регистрацията на „марките, които са лишени от [отличителен характер]“. Освен това член 7, параграф 2 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 7, параграф 2 от Регламент № 207/2009) предвижда, че „параграф 1 се прилага, независимо че мотивите за отказ съществуват само в една част на Общността“.
28 Отличителният характер на дадена марка по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 означава, че тази марка позволява да се установи, че стоката, за която е поискана регистрацията, произхожда от определено предприятие, и следователно да се разграничи тази стока от стоките на други предприятия (Решение на Съда от 29 април 2004 г. по дело Henkel/СХВП, C‑456/01 P и C‑457/01 P, Recueil, стр. I‑5089, точка 34).
29 Този отличителен характер трябва да се преценява, от една страна, по отношение на стоките или услугите, за които се иска регистрация, и от друга страна — по отношение на възприемането на марката от съответните потребители (Решение по дело Henkel/СХВП, посочено по-горе, точка 35).
30 За да се определи дали даден цвят сам по себе си е годен да разграничи стоките или услугите на определено предприятие от тези на други предприятия по смисъла на член 4 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 4 от Регламент № 207/2009), следва да се прецени дали цветовете сами по себе си са годни да предават точна информация, по-специално относно произхода на стока или услуга (вж. по аналогия Решение на Съда по дело Libertel, посочено по-горе, точка 39 и Решение на Съда от 24 юни 2004 г. по дело Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, Recueil, стр. I‑6129, точка 37).
31 В това отношение следва да се напомни, че макар цветовете да са годни да създават определени асоциативни представи или да пораждат емоции, за сметка на това по своята същност те не са достатъчно пригодени да предават точна информация. Това важи с още по-голяма сила, когато те са обичайно и широко използвани в рекламата и при пускането на пазара на стоки и услуги поради своята привлекателност, без да носят каквото и да било конкретно послание (Решение по дело Libertel, посочено по-горе, точка 40 и Решение по дело Heidelberger Bauchemie, посочено по-горе, точка 38).
32 Възприятията на съответните потребители не са непременно същите в случая на знак, състоящ се от цвят, за разлика от случая на словна или фигуративна марка, която се състои от знак, независим от външния вид на обозначените от нея стоки. Всъщност дори потребителите да имат навика да възприемат непосредствено словните или фигуративните марки като знаци, указващи търговския произход на стоката, това не важи непременно, когато знакът се обърква с външния вид на стоката, за която се иска регистрацията на знака като марка (Решение на Съда по дело Libertel, посочено по-горе, точка 65 и Решение на Съда от 21 октомври 2004 г. по дело KWS Saat/СХВП, C‑447/02 P, Recueil, стр. I‑10107, точка 78).
33 Наличието на отличителен характер по отношение на цвят преди каквото и да било използване може да се приеме само при изключителни обстоятелства, по-специално когато броят на стоките или услугите, за които е заявена марката, е твърде ограничен и съответният пазар е много специфичен (Решение по дело Libertel, посочено по-горе, точка 66 и Решение по дело KWS Saat/СХВП, посочено по-горе, точка 79).
34 Следва също да се подчертае, че доколкото правото относно марките е съществен елемент в системата на ефективна конкуренция, установена с Договора, правата и възможностите, които марката предоставя на своя притежател, трябва да се разглеждат с оглед на тази цел. Предвид обстоятелството обаче, че регистрираната марка предоставя на своя притежател за определени стоки или услуги изключително право, което му позволява да монополизира без ограничение във времето регистрирания като марка знак, възможността да се регистрира дадена марка може да бъде ограничена по съображения, основаващи се на обществения интерес (вж. по аналогия, Решение по дело Libertel, посочено по-горе, точки 48—50).
35 В това отношение ограниченият брой на действително достъпните за свободно ползване цветове води до това, че малък брой регистрации като марки за дадени стоки или услуги може да изчерпи цялата палитра от цветове, достъпни за свободно ползване. Толкова широк монопол не би бил съвместим със системата на ефективна конкуренция, по-специално доколкото той би създал опасност от предоставяне на неправомерно конкурентно предимство в полза на един-единствен икономически оператор. Затова в областта на правото относно марките следва да се признае общият интерес да не се ограничава неоснователно възможността за свободно ползване на цветовете от останалите оператори, които предлагат стоки или услуги от вида на тези, за които се иска регистрация (Решение по дело Libertel, посочено по-горе, точки 54 и 55).
36 Именно с оглед на тези съображения трябва да се разгледа настоящото правно основание, изведено от нарушението на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94.
37 Що се отнася до съответните потребители, апелативният състав е взел предвид, от една страна, в точка 19 от обжалваното решение възприемането на роботите с шарнирни ръце за боравене, обработка и заваряване от техническия персонал в машинното отделение, тоест специалистите, отговарящи за управлението и функционирането на тези роботи, и от друга страна, в точка 20 от обжалваното решение — възприемането от страна на предприятията, които купуват тези роботи.
38 Жалбоподателят оспорва твърдението, че кръгът на съответните потребители включва също и техническия персонал, работещ в заводите, където се използват тези роботи. В това отношение е достатъчно да се посочи, както правилно изтъква Службата, че макар вероятно техническият персонал да няма пряко участие при вземането на решения за купуване на роботи, не може да се изключи възможността в определени предприятия той да влияе върху тези решения, като се има предвид, че той е пряко свързан с тяхното пускане в експлоатация и всекидневно използване. Следователно апелативният състав не е допуснал грешка, като е взел предвид, от една страна, възприятието на техническия персонал и от друга страна, възприятието на ръководните служители на предприятието, отговарящи за избора и покупката на обозначените със заявената марка стоки, за да прецени отличителния ѝ характер.
39 Във всеки случай от обжалваното решение недвусмислено следва, че апелативният състав е взел предвид потребителите — професионалисти в съответната сфера, които при решението за покупка обръщат особено внимание на техническите характеристики на посочените машини, и по-специално на тяхното предназначение, моделите им или характеристиките им, свързани с безопасността при работа.
40 Що се отнася до преценката на отличителния характер на заявения знак, следва да се посочи, както е направил апелативният състав в точки 11 и 12 от обжалваното решение, че заявената марка се състои от един-единствен цвят, а именно нюанс на оранжевия цвят без ограничения в пространството, който може да покрива изцяло или отчасти било обозначените със заявената марка стоки, тяхната опаковка, или евентуално да се използва в рекламата на посочените стоки.
41 В точки 12 и 16—20 от обжалваното решение апелативният състав е направил извод за липсата на отличителен характер на заявената марка, по съображение че тя не се възприема като указание за произхода на обозначените стоки. Всъщност той е приел по същество, че заявеният цвят не е необичаен в отрасъла на промишлените роботи и на изграждането на съоръжения и че сам по себе си не е дотолкова изключителен, че да се възприема като очебиен в съответния отрасъл.
42 Впрочем жалбоподателят не доказва, че апелативният състав е допуснал грешка в това отношение. Всъщност следва да се подчертае, че потребителите нямат навик да предполагат какъв е произходът на стоките, изхождайки от техния цвят или от цвета на тяхната опаковка в отсъствие на какъвто и да било графичен или текстов елемент, тъй като по принцип цветът сам по себе си не се използва в текущата търговска практика като средство за идентифициране. Цветовете поначало нямат вътрешноприсъщото свойство да отличават стоките на дадено предприятие (Решение по дело Libertel, посочено по-горе, точка 65).
43 В това отношение е важно да се отбележи, че апелативният състав е установил в точка 26 от обжалваното решение, без това да е оспорено от жалбоподателя, че в разглеждания отрасъл промишлените роботи обикновено се пускат на пазара в най-разнообразни цветове. Впрочем жалбоподателят не представя никакво доказателство, че в разглеждания отрасъл цветовете на промишлените роботи като цяло се възприемат като указващи търговския произход на тези стоки.
44 Във всеки случай трябва да се подчертае, че необходимостта от запазване за свободно ползване на цветовете, която влияе върху тълкуването на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94, представлява пречка за регистрацията на марка, отнасяща се до даден цвят, освен ако не са налице изключителни обстоятелства.
45 В това отношение, що се отнася до оспорването от страна на жалбоподателя на необходимостта от запазване за свободно ползване на цветовете в отрасъла на роботите с шарнирни ръце, следва да се подчертае, че регистрирането като марка на Общността на нюанс на оранжевия цвят би довело до монополизирането не само на този нюанс, но и до забрана за конкурентните предприятия да използват всеки нюанс на оранжевия цвят, още повече като се има предвид, че не е изключена възможността да се докаже вероятност от объркване между нюанса на оранжевия цвят, посочен в заявката за марка в настоящия случай, и други нюанси на оранжевия цвят, дори на близки до него цветове. Като се има предвид обаче съвсем ограниченият брой на достъпните за свободно ползване цветове, монополизирането на определен цвят и следователно потенциално на цялата гама от близки до него цветове и нюанси би могло да доведе до бързото изчерпване на цялата палитра от цветове, достъпни за свободно ползване, и да предостави на определени икономически оператори конкурентно предимство, несъвместимо със системата на ефективна конкуренция и с общия интерес да не се ограничава неоснователно възможността за свободно ползване на цветовете от останалите икономически оператори (вж. в този смисъл Решение по дело Libertel, посочено по-горе, точки 54 и 56).
46 В конкретния случай следва да се приеме за установено, че жалбоподателят не е представил пред апелативния състав данни, които да позволят да се счита, че в настоящото дело са налице изключителни обстоятелства, и по-специално че броят на стоките, за които е заявена марката, е толкова ограничен и че съответният пазар е толкова специфичен, че от една страна, даден цвят сам по себе си би бил годен да укаже търговския произход на стоките, за които се използва, и че от друга страна, монополизирането му не би създало неправомерно конкурентно предимство в полза на притежателя на марката и във вреда на обществения интерес.
47 Всъщност жалбоподателят посочва в това отношение особеностите на разглеждания отрасъл, отнасящи се по-специално до факта, че роботите, обозначени със заявената марка, представляват твърде специфични стоки, че те са скъпи дълготрайни активи, които се използват за високо специализирани дейности, и че купуването на робот се съпровождало от значителни действия по приспособяване за купувача. Тези данни обаче не променят обстоятелството, посочено от апелативния състав в точка 26 от обжалваното решение, съгласно което в отрасъла на разглежданите стоки последните обикновено се предлагат в най-разнообразни цветове. В това отношение самият жалбоподател твърди, че клиентите избират цветовете на стоките при поръчката. Затова следва да се счита, че в този отрасъл съответните потребители обикновено срещат разглежданите стоки в различни цветове, без да възприемат последните като указание за търговския произход на посочените стоки.
48 Освен това жалбоподателят не обяснява по какъв начин посочените от него данни позволяват да се счита, че в съответния отрасъл регистрацията на заявената марка не засяга общия интерес да не се ограничава неоснователно възможността за свободно ползване на цветовете.
49 Жалбоподателят обаче изтъква, че той смята да използва заявената марка само за рекламни и промоционални цели и че регистрацията на тази марка не е пречка за свободния избор от страна на конкурентните дружества на цветове, които могат да използват за своите роботи. В това отношение следва да се припомни, че съгласно член 9 от Регламент № 40/94 произтичащото от марката на Общността изключително право предоставя на притежателя ѝ правни средства да забрани на всяко трето лице да използва в търговията сходен или идентичен знак. Член 9, параграф 2 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 9, параграф 2 от Регламент № 207/2009) позволява да се забрани по-специално поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки, предлагането на стоки или пускането им на пазара, или съхраняването им за тези цели под този знак, или предлагането или предоставянето на услуги под този знак, вноса или износа на стоки с този знак и използването на знака в деловите книжа и в рекламата.
50 Следователно жалбоподателят не може да твърди, че поставянето от конкурентните дружества на оранжевия цвят върху техните роботи не представлява използване на заявената марка по смисъла на член 9 от Регламент № 40/94.
51 Освен това следва да се отбележи, че понятието за пускане на пазара зависи единствено от избора на съответното предприятие и поради това може да се измени след регистрацията на знак като марка на Общността. Ето защо то няма каквото и да било влияние върху преценката на годността на знака за регистрация (Решение на Общия съд от 20 март 2002 г. по дело DaimlerChrysler/СХВП (TELE AID), T‑355/00, Recueil, стр. II‑1939, точка 42). Затова, макар жалбоподателят да твърди, че ще използва заявената марка единствено за рекламни цели, не е изключено той да упражни своето изключително право по такъв начин, че да забрани на конкурентите си да поставят разглеждания в настоящия случай нюанс на оранжевия цвят върху самите роботи. Следователно доводът на жалбоподателя, изведен от твърдението, че използването на заявената марка ще бъде само за рекламни цели, не може надлежно да повлияе на преценката на изискването за запазване на заявения знак за свободно ползване.
52 Жалбоподателят обаче основателно изтъква, че посоченото от апелативния състав в точка 20 от обжалваното решение обстоятелство, че съответните потребители решават дали да купят разглежданите стоки единствено въз основа на техните технически или икономически характеристики не е релевантно относно преценката дали даден цвят е годен сам по себе си да укаже търговския произход на стоките. Това съображение не позволява обаче да се направи изводът, че апелативният състав е допуснал грешка, като е приел, че член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 не допуска регистрацията на заявената марка, с оглед на другите данни, взети предвид в обжалваното решение.
53 По същия начин доводите на жалбоподателя, с които се оспорва релевантността на съображенията на апелативния състав, съгласно които, от една страна, цветът, предмет на заявената марка, е близък до цвета на противокорозионното вещество миний и от друга страна, голям брой решения на Службата се отнасят до заявки за регистрация на нюанси, вариращи от червено до оранжево, също не поставят под съмнение основателността на заключението на апелативния състав предвид съображенията, посочени в точки 42—48 по-горе.
54 Жалбоподателят изтъква също, че документът, озаглавен „Icon Added Value“, показва, че в разглеждания отрасъл съответните потребители ще установят връзка между даден цвят и произхода на стоките.
55 В това отношение обаче следва да се приеме за установено, че въпросникът, използван за описаната в този документ анкета, съдържа въпроси, чиято формулировка и поредност могат силно да повлияят на резултатите от проучването. Всъщност разглежданият въпросник се състои от три части. Първата част, а именно въпроси K1—K10, е изцяло насочена към представата на анкетираното лице за жалбоподателя и както посочва апелативният състав, го приканва да си изгради представа за него. Втората част, а именно въпроси HW1—HW3, се отнася до някои конкуренти на жалбоподателя, като не споменава последния. Третата част, която се състои от пет въпроса, съдържа, от своя страна, два въпроса, целящи сравнение между жалбоподателя и един от конкурентите му. В рамките на тази трета част на предпоследно място е поставен въпрос, който приканва анкетираните лица да припишат определени цветове на жалбоподателя и на трима от конкурентите му.
56 По този начин както съдържанието на въпросите, така и тяхната поредност дават информация на анкетираните лица, че този въпросник е съсредоточен върху жалбоподателя. При тези условия въпросът, с който се иска анкетираните лица да свържат даден цвят с жалбоподателя, не позволява да се определи дали в разглеждания отрасъл нюансът на оранжевия цвят, предмет на заявката за марка, притежава вътрешноприсъщ отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94, нито дали съответните потребители възприемат цветовете като указание за търговския произход на стоките. Както правилно посочва апелативният състав в точка 25 от обжалваното решение, използваният метод може да е релевантен, за да се докаже наличието на отличителен характер вследствие на обичайното използване на заявения знак по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009). В настоящия случай обаче заявката за марката не е подадена на такова основание.
57 С оглед на посоченото по-горе не следва да се счита, че апелативният състав е допуснал грешка, като е приел, че предвид формулировката и поредността на въпросите от разглеждания въпросник резултатите, посочени в документа, озаглавен „Icon Added Value“, не позволяват нито да се вземат предвид практиките в областта на марките в съответния отрасъл, нито да се докаже вътрешноприсъщият отличителен характер на заявения знак по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94.
58 Следователно не е релевантен доводът на жалбоподателя, съгласно който представителността по отношение на целия Европейски съюз на документа, озаглавен „Icon Added Value“, е доказана от документа, озаглавен „World Robotics 2006“.
59 Що се отнася до довода на жалбоподателя, съгласно който апелативният състав не е мотивирал в достатъчна степен обжалваното решение, следва да се посочи, че съгласно член 73 от Регламент № 40/94 задължението за мотивиране на решенията на Службата трябва да позволи евентуално да се разберат причините за отхвърлянето на заявката за регистрация и надлежно да се обжалва спорното решение (вж. Решение на Общия съд от 9 октомври 2002 г. по дело KWS Saat/СХВП (Нюанс на оранжево), T‑173/00, Recueil, стр. II‑3843, точка 55 и цитираната съдебна практика).
60 В конкретния случай от обжалваното решение е видно, че апелативният състав е посочил различните данни, които трябва да се вземат предвид, за да се определи дали даден цвят е отличителен, и по-специално възприемането на заявената марка от съответните потребители, обичайния характер на този цвят, както и практиките в областта на марките в съответния отрасъл. По-нататък въз основа на представените от жалбоподателя доказателства апелативният състав прави анализ не само на общото възприемане на определен нюанс на оранжевия цвят, а също и на специфичния контекст на отрасъла на промишлените роботи. Затова жалбоподателят разполага с необходимите данни, за да разбере обжалваното решение и да оспори неговата законосъобразност пред съд на Съюза. Следователно не може да се приеме, че апелативният състав е нарушил член 73 от Регламент № 40/94.
61 Накрая, що се отнася до довода на жалбоподателя, че апелативният състав не е извършил индивидуална и конкретна проверка на фактите и обстоятелствата в настоящия случай, съгласно член 74, параграф 1 от Регламент № 40/94 следва да се приеме за установено, че както е видно по-специално от точки 22—25 от обжалваното решение, апелативният състав е разгледал представените от самия жалбоподател релевантни факти, за да оцени отличителния характер на заявената марка по отношение на посочените в заявката за регистрация стоки. Затова следва да се направи изводът, че апелативният състав не е нарушил член 74, параграф 1 от Регламент № 40/94.
62 Предвид изложеното по-горе, второто правно основание трябва да се отхвърли.
По третото правно основание, изведено от злоупотреба с власт
– Доводи на страните
63 Жалбоподателят поддържа, че обжалваното решение е опорочено поради злоупотреба с власт, доколкото то е основано на съображения, чиято ирелевантност той счита, че е доказал.
64 Службата оспорва основателността на доводите на жалбоподателя.
– Съображения на Общия съд
65 Следва да се припомни, че понятието за злоупотреба с власт има точен обхват в правото на Съюза и се отнася до положение, при което административен орган използва свои правомощия за цел, различна от тази, с оглед на която те са му поверени. В това отношение съгласно постоянната съдебна практика дадено решение е опорочено от злоупотреба с власт само ако въз основа на обективни, относими и съвпадащи индиции изглежда, че то е било взето, за да се постигнат цели, различни от заявените (Решение на Общия съд от 24 април 1996 г. по дело Industrias Pesqueras Campos и др./Комсия, T‑551/93 и T‑231/94—T‑234/94, Recueil, стр. II‑247, точка 168 и Решение на Общия съд от 12 януари 2000 г. по дело DKV/СХВП (COMPANYLINE), T‑19/99, Recueil, стр. II‑1, точка 33).
66 В настоящия случай обаче жалбоподателят не доказва, нито дори твърди, че са налице такива индиции. По-точно дори и да се предположи, че както твърди жалбоподателят, апелативният състав е основал обжалваното решение на съображения, чиято ирелевантност жалбоподателят счита, че е доказал, това обстоятелство не представлява индиция, от която да е видно, че това решение е било взето с изключителната или поне определящата цел да се постигнат цели, различни от заявените. От друга страна, следва да се напомни, че апелативният състав не е допуснал грешка при преценката на отличителния характер на заявената марка (вж. точки 41—58 по-горе). Поради това третото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По първото правно основание, изведено от нарушение на член 28 ЕО
– Доводи на страните
67 Жалбоподателят твърди, че отказът на регистрацията на заявената марка представлява мярка с равностоен на количествено ограничение върху вноса ефект по смисъла на член 28 ЕО. Всъщност този отказ позволявал на пазара да навлязат фалшифицирани стоки, което водело до понижение на оборота на жалбоподателя. Според жалбоподателя никое от изключенията, посочени в член 30 ЕО, не е приложимо в настоящия случай.
68 Службата оспорва основателността на доводите на жалбоподателя.
– Съображения на Общия съд
69 Що се отнася до първото правно основание на жалбоподателя, изведено от нарушение на член 28 ЕО, следва да се посочи, че правото върху марка на Общността, както и предоставената от последната защита, може да се придобие само чрез регистрация на заявения знак. Затова защитата срещу пускането на пазара на фалшифицирани стоки, посочена от жалбоподателя в първото правно основание, може да се приложи само доколкото жалбоподателят е притежател на марка на Общността (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 17 октомври 1990 г. по дело HAG GF, C‑10/89, Recueil, стр. I‑3711, точка 14). Като се има предвид, че апелативният състав не е допуснал грешка, като е направил извод за липсата на отличителен характер на заявената марка по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (вж. точки 41—58 по-горе), настоящото правно основание също следва да се отхвърли.
По съдебните разноски
70 Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
71 След като жалбоподателят е загубил делото, той трябва да бъде осъден да заплати разноските в съответствие с исканията на Службата.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (шести състав)
реши:
1) Отхвърля жалбата.
2) Осъжда KUKA Roboter GmbH да заплати съдебните разноски.
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 13 септември 2010 година.
Подписи