CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
van 6 juli 2017 (1)
Zaak C‑304/16
American Express Co.
tegen
The Lords Commissioners of Her Majesty’s Treasury,
in tegenwoordigheid van:
Diners Club International Ltd,
MasterCard Europe SA
[verzoek van de High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) (hogere bestuursrechter van Engeland en Wales, Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Verordening (EU) 2015/751 – Op kaarten gebaseerde betalingstransacties – Afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties – Vierpartijenbetaalkaartschema – Driepartijenbetaalkaartschema – Begrip kaartuitgever – Samen met een cobrandingpartner uitgegeven driepartijenbetaalkaart – Via een agent uitgegeven driepartijenbetaalkaart”
1. Achter een zo alledaagse en op het eerste gezicht zo eenvoudige transactie als het elektronisch betalen van goederen en diensten, gaat een complex kluwen van rechtsbetrekkingen schuil waar de consument weinig besef van heeft. Bij elke transactie met een betaalkaart zijn naast de consument en de handelaar, minimaal ook de bank of banken van de consument en de handelaar en de exploitant van de gebruikte betaalkaart betrokken.
2. Een van de belangrijkste aspecten van dergelijke transacties zijn de kosten(2) die financiële instellingen in rekening brengen voor de aan consumenten en handelaren verleende diensten ter vergemakkelijking van het gebruik van betaalkaarten. Nadat de Europese Commissie de mededingingsregels had toegepast op de in het betaalsysteem van MasterCard gehanteerde „multilaterale afwikkelingsvergoeding”(3), heeft het Hof de gelegenheid gehad zich over een dergelijke afwikkelingsvergoeding uit te laten.(4)
3. Aan het Hof wordt thans een ander probleem voorgelegd. Het betreft het onderscheid tussen de twee grote betaalkaartschema’s(5), namelijk het vierpartijenbetaalkaartschema (het meest gebruikte, in het bijzonder door MasterCard en Visa) en het driepartijenbetaalkaartschema (waar onder meer American Express en Diners Club gebruik van maken).
4. In verordening (EU) 2015/751(6) wordt de afwikkelingsvergoeding in systemen met vier partijen beperkt en wordt ruimte gelaten voor het bepalen van de kosten in systemen met drie partijen. Aangezien de verschillen tussen beide systemen niet duidelijk blijken uit die verordening, wordt het Hof gevraagd om duidelijkheid te verschaffen. Vereist is wel dat het door de verwijzende rechter ingediende verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is.
I. Toepasselijke bepalingen: Unierecht
5. De afwikkelingsvergoeding is een van de grootste kostenposten bij op kaarten gebaseerde betalingstransacties. Gelet op de tussen de lidstaten bestaande verschillen, die een negatieve impact hadden op de integratie van de Europese markt voor (andere dan contante) betalingen in de detailhandel, heeft de Europese Unie ervoor gekozen tot harmonisatie over te gaan teneinde de hoogte van de afwikkelingsvergoeding te verlagen en het toezicht op de vergoeding te verbeteren.
6. Vanuit dit streven is de verordening vastgesteld. Het betreft een rechtstreeks toepasselijke regeling, zodat er in beginsel geen nationale uitvoeringsmaatregelen hoeven te worden uitgewerkt (behalve voor de door de lidstaten vast te stellen en op te leggen sancties, welke bevoegdheid expliciet wordt genoemd in artikel 14, lid 1, van de verordening).
7. In de verordening worden beide betaalkaartschema’s vermeld: het vierpartijenbetaalkaartschema en het driepartijenbetaalkaartschema. Met betrekking tot die schema’s wordt in de hierna weergegeven overwegingen het volgende gezegd:
„(28) Op kaarten gebaseerde betalingstransacties worden doorgaans uitgevoerd volgens twee belangrijke bedrijfsmodellen, zogeheten ,driepartijenbetaalkaartschema’s’ (kaarthouder – accepterend en uitgevend schema – handelaar) en ,vierpartijenbetaalkaartschema’s’ (kaarthouder – uitgevende bank – accepterende bank – handelaar). Tal van vierpartijenbetaalkaartschema’s hanteren een expliciete, meestal multilaterale afwikkelingsvergoeding. Om het bestaan van impliciete afwikkelingsvergoedingen te erkennen en tot de verwezenlijking van gelijke concurrentievoorwaarden bij te dragen, moeten driepartijenbetaalkaartschema’s die van betalingsdienstaanbieders als uitgevers of accepteerders gebruikmaken, als vierpartijenbetaalkaartschema’s worden aangemerkt en horen zij dezelfde voorschriften in acht te nemen; transparantie‑ en andere maatregelen in verband met bedrijfsregels dienen op alle aanbieders van toepassing te zijn. Rekening houdend met de specifieke situatie die zich voor dergelijke driepartijenbetaalkaartschema’s kan voordoen, is het echter passend te voorzien in een overgangsperiode gedurende welke de lidstaten kunnen beslissen de regels voor het maximum voor afwikkelingsvergoedingen niet toe te passen indien deze schema’s in de betrokken lidstaat een zeer beperkt marktaandeel hebben.
(29) De uitgiftedienst is gebaseerd op een contractuele relatie tussen de uitgever van het betaalinstrument en de betaler, ongeacht of de uitgever het geld houdt namens de betaler. De uitgever stelt betaalkaarten ter beschikking van de betaler, machtigt tot transacties met terminals of soortgelijke instrumenten en kan betaling aan de accepteerder garanderen voor transacties die conform de regels van het desbetreffende schema worden verricht. Daarom wordt de loutere verdeling van betaalkaarten of technische diensten, zoals het louter verwerken en bewaren van gegevens, niet aangemerkt als uitgifte.
[...]
(32) Consumenten zijn vaak niet op de hoogte van de vergoedingen die handelaren betalen voor het betaalinstrument dat zij gebruiken. Tegelijkertijd kunnen uitgevers er met een aantal stimulansen (in de vorm van onder meer reisvouchers, bonussen, kortingen, terugboekingen, gratis verzekeringen enz.) op aansturen dat consumenten gebruikmaken van betaalinstrumenten, waardoor voor uitgevers hoge vergoedingen worden gegenereerd. Om daaraan tegenwicht te bieden, mogen de maatregelen die ertoe strekken afwikkelingsvergoedingen te beperken, alleen maar betrekking hebben op betaalkaarten die massaproducten zijn geworden, en die handelaren doorgaans moeilijk kunnen weigeren omdat de uitgifte en het gebruik ervan zo wijdverspreid zijn (debet‑ en kredietkaarten van consumenten). Teneinde tot een doeltreffender marktwerking in de niet-gereglementeerde delen van de sector te komen en de overheveling van activiteiten van de gereglementeerde naar de niet‑gereglementeerde delen van de sector te beperken, is het noodzakelijk een reeks maatregelen vast te stellen betreffende, onder meer, het scheiden van schema en infrastructuur, het door de begunstigde sturen van het gedrag van de betaler en de selectieve acceptatie van betaalinstrumenten door de begunstigde.
(33) Het aanbrengen van een scheiding tussen schema en infrastructuur moet alle verwerkingsentiteiten in de gelegenheid stellen te concurreren om klanten van de schema’s. Aangezien verwerkingskosten een aanzienlijk deel van de totale kosten van kaartacceptatie vertegenwoordigen, is het van belang ervoor te zorgen dat voor deze schakel in de waardeketen van daadwerkelijke concurrentie sprake is. De scheiding van schema en infrastructuur houdt in dat kaartschema’s en verwerkingsentiteiten onafhankelijk moeten zijn wat boekhouding, organisatie en besluitvormingsproces betreft. [...]”
8. Artikel 1 van de verordening is opgenomen in hoofdstuk I („Algemene bepalingen”) en bepaalt:
„1. In deze verordening zijn eenvormige technische en bedrijfsmatige vereisten neergelegd voor binnen de Unie verrichte op kaarten gebaseerde betalingstransacties waarbij zowel de betalingsdienstaanbieder van de betaler als de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde zich binnen de Unie bevinden.
[...]
3. Hoofdstuk II is niet van toepassing op:
a) transacties met commerciële kaarten;
b) opnemingen van contanten bij geldautomaten of aan het loket van een betalingsdienstaanbieder, en
c) transacties met betaalkaarten die door een driepartijenbetaalkaartschema zijn uitgegeven.
4. Artikel 7 is niet van toepassing op driepartijenbetaalkaartschema’s.
5. Een driepartijenbetaalkaartschema dat aan andere betalingsdienstaanbieders een licentie voor de uitgifte van op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten of de acceptatie van op kaarten gebaseerde betalingstransacties, of voor beide, verleent, of dat samen met een cobrandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft wordt als een vierpartijenbetaalkaartschema beschouwd. Wat de binnenlandse betalingstransacties betreft kan voor een dergelijk driepartijenbetaalkaartschema evenwel tot 9 december 2018 worden voorzien in een vrijstelling van de verplichtingen van hoofdstuk II, mits de op kaarten gebaseerde betalingstransacties die uit hoofde van dat driepartijenbetaalkaartschema in een lidstaat worden verricht, op jaarbasis niet meer bedragen dan 3 % van de totale waarde van de in die lidstaat verrichte op kaarten gebaseerde betalingstransacties.”
9. Artikel 2 van verordening 2015/751 bevat een lange lijst van definities van gebruikte begrippen. Voor deze zaak zijn met name van belang de punten 2, 10 tot en met 12, 15 tot en met 18 en 32, die luiden als volgt:
„Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
[...]
2. ,uitgever’: een betalingsdienstaanbieder die met een betaler een overeenkomst sluit voor het verstrekken van een betaalinstrument voor het initiëren en het verwerken van diens op kaarten gebaseerde betalingstransacties;
[...]
10. ,afwikkelingsvergoeding’: een vergoeding die voor elke transactie direct of indirect (d.w.z. via een derde) wordt betaald tussen de uitgever en de accepteerder die bij een op kaarten gebaseerde betalingstransactie betrokken zijn. De nettocompensatie of andere overeengekomen vergoeding wordt beschouwd als deel uitmakend van de afwikkelingsvergoeding;
11. ,nettocompensatie’: het nettototaalbedrag aan betalingen, kortingen of stimulansen die een uitgever van het betaalkaartschema, de accepteerder of een andere intermediair in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten, heeft ontvangen;
12. ,handelarenvergoeding’: een door de begunstigde aan de accepteerder betaalde vergoeding in verband met op kaarten gebaseerde betalingstransacties;
[...]
15. ,betaalkaart’: een categorie van betaalinstrumenten waarmee de betaler een debet‑ of kredietkaarttransactie kan initiëren;
16. ,betaalkaartschema’: een geheel van regels, praktijken, normen en/of uitvoeringsrichtsnoeren ten behoeve van de uitvoering van op kaarten gebaseerde betalingstransacties dat losstaat van een infrastructuur die of een betaalsysteem dat de werking ervan ondersteunt, en dat een voor de werking van het schema verantwoordelijk(e) specifiek(e) besluitvormingsorgaan, ‑organisatie of ‑entiteit omvat;
17. ,vierpartijenbetaalkaartschema’: een betaalkaartschema waarbij de op kaarten gebaseerde betalingstransacties van de betaalrekening van een betaler naar de betaalrekening van een begunstigde worden verricht door tussenkomst van het schema, een uitgever (voor de betaler) en een accepteerder (voor de begunstigde);
18. ,driepartijenbetaalkaartschema’: een betaalkaartschema waarbij het schema zelf diensten aanbiedt voor de acceptatie en de uitgifte en op kaarten gebaseerde betalingstransacties binnen het schema worden verricht van de betaalrekening van een betaler naar de betaalrekening van een begunstigde. Een driepartijenbetaalkaartschema dat aan andere betalingsdienstaanbieders een licentie verleent voor de uitgifte van op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten of de acceptatie van op kaarten gebaseerde betalingstransacties, of voor beide, of samen met een cobrandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft, wordt als een vierpartijenbetaalkaartschema beschouwd;
[...]
32. ,cobranding’: het incorporeren van ten minste één betaalmerk en ten minste één niet-betaalmerk op hetzelfde op kaarten gebaseerd betaalinstrument”.
10. Artikel 3, lid 1, van deze verordening luidt:
„De afwikkelingsvergoeding die betalingsdienstaanbieders voor debetkaarttransacties bieden of verlangen, bedraagt per transactie niet meer dan 0,2 % van de transactiewaarde.”
11. Artikel 4 van de verordening luidt als volgt:
„De afwikkelingsvergoeding die betalingsdienstaanbieders voor kredietkaarttransacties bieden of verlangen, bedraagt per transactie niet meer dan 0,3 % van de transactiewaarde. Voor binnenlandse kredietkaarttransacties kunnen de lidstaten een lagere maximale afwikkelingsvergoeding per transactie vaststellen.”
12. In artikel 5 van verordening 2015/751 staat te lezen:
„Voor de toepassing van de in de artikelen 3 en 4 bedoelde maxima wordt elke overeengekomen vergoeding, met inbegrip van de nettocompensatie, waarvan het oogmerk of het effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding en die een uitgever met betrekking tot betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten ontvangt van het betaalkaartschema, de accepteerder of een andere intermediair, als een deel van de afwikkelingsvergoeding beschouwd.”
13. Artikel 7, dat niet van toepassing is op driepartijenbetaalkaartschema’s, regelt de scheiding tussen het betaalkaartschema en de entiteiten die betalingstransacties verwerken.
II. Hoofdgeding en prejudiciële vragen
14. American Express Company (hierna: „Amex”) is een in New York gevestigd internationaal dienstverlenend bedrijf dat met behulp van dochterondernemingen betalingsdiensten, reisarrangementen, valutawisseldiensten en loyaliteitsplatforms aanbiedt en daarnaast ook wereldwijd, dus ook in de Europese Unie, betaalkaarten uitgeeft en op kaarten gebaseerde betalingstransacties accepteert.
15. Dit bedrijf exploiteert het American Express-betaalkaartschema, dat is aangemerkt als een driepartijenbetaalkaartschema. Amex heeft in de Unie een aantal cobrandingovereenkomsten en overeenkomsten voor het aanbieden van diensten gesloten met andere organisaties. Op grond daarvan gelden voor de desbetreffende transacties, onverminderd de aan de verordening te geven uitlegging, de in de verordening neergelegde beperkingen voor vierpartijenbetaalkaartschema’s.
16. In een vergelijkbare situatie verkeert Diners Club International Limited, een dochteronderneming van Discover Financial Services, die het driepartijenbetaalkaartschema Diners Club exploiteert en in de bij de verwijzende rechter aanhangige zaak de zienswijze van Amex deelt.
17. In deze zaak is tevens betrokken MasterCard Europe SA (hierna: „MasterCard”), de belangrijkste Europese dochteronderneming van MasterCard Incorporated. Deze onderneming exploiteert onder de naam MasterCard wereldwijd krediet‑ en debetkaartsystemen met vier partijen. MasterCard heeft verzocht om te mogen interveniëren, welk verzoek door de verwijzende rechter is toegewezen, en bestrijdt de zienswijze van Amex.
18. Amex heeft de verwijzende rechter verzocht om toetsing van de verplichting en/of het voornemen van Her Majesty’s Treasury (ministerie van Financiën van het Verenigd Koninkrijk)(7) om in het Verenigd Koninkrijk bepaalde aspecten van artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening uit te voeren.
19. De discussie heeft specifiek betrekking op twee van de drie in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening genoemde gevallen waarin driepartijenbetaalkaartschema’s als een vierpartijenbetaalkaartschema worden beschouwd.
20. De verwijzende rechter geeft aan dat partijen het eens zijn en ook bij hem geen twijfel bestaat omtrent het eerste in die bepalingen vermelde geval: als een driepartijensysteem aan andere betalingsdienstaanbieders een licentie voor de uitgifte van betaalkaarten of de acceptatie van op kaarten gebaseerde betalingstransacties, of voor beide, verleent, dan wordt het krachtens de verordening gelijkgesteld met een vierpartijensysteem.
21. De twijfel betreft de andere twee gevallen, namelijk als een driepartijenschema „samen met een cobrandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten” uitgeeft. De verwijzende rechter wenst van het Hof te vernemen of een driepartijenbetaalkaartschema in die gevallen voor de toepassing van de verordening steeds gelijk is te stellen met een vierpartijenbetaalkaartschema (en dus voldoende is dat sprake is van een cobrandingpartner of een agent) dan wel slechts wanneer de cobrandingpartner of agent bovendien een afzonderlijke betalingsdienstaanbieder is en de betaalkaarten uitgeeft.
22. Ten slotte vraagt de verwijzende rechter, als een driepartijensysteem door het optreden van een cobrandingpartner of een agent een vierpartijensysteem wordt, naar de geldigheid van artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening.
23. Tegen deze achtergrond heeft de High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) (hogere bestuursrechter van Engeland en Wales, Verenigd Koninkrijk) bij beslissing van 30 mei 2016 het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Is de bepaling in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van [de verordening] dat een driepartijenbetaalkaartschema dat samen met een cobrandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft als een vierpartijenbetaalkaartschema wordt beschouwd, alleen van toepassing voor zover de cobrandingpartner of de agent optreedt als de ,uitgever’ in de zin van artikel 2, punt 2, en overweging 29 van de verordening (namelijk ingeval die partner of agent een contractuele relatie onderhoudt met de betaler, op grond waarvan hij zich ertoe verbindt aan de betaler een betaalinstrument te verschaffen om de op kaarten gebaseerde betalingstransacties van de betaler te initiëren en te verwerken?
2) Indien het antwoord op de eerste vraag ontkennend luidt, zijn artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening ongeldig voor zover zij bepalen dat dergelijke regelingen als vierpartijenbetaalkaartschema’s worden beschouwd, op grond van:
a) schending van de motiveringsplicht overeenkomstig artikel 296 VWEU;
b) een kennelijke beoordelingsfout, en/of
c) schending van het evenredigheidsbeginsel?”
24. In de procedure bij het Hof hebben Amex, MasterCard, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Portugese regering, de Commissie, de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 27 april 2017 hebben Amex, MasterCard, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Commissie, de Raad en het Europees Parlement pleidooi gehouden.
III. Beoordeling
25. De Commissie, het Europees Parlement en de Raad betogen dat de prejudiciële vragen niet‑ontvankelijk zijn. Ik bespreek hun bezwaren alvorens eventueel in te gaan op de grond van de zaak. Indien een inhoudelijke beoordeling direct of indirect dient plaats te vinden, moet eerst worden toegelicht welke rechtsbetrekkingen in het kader van op kaarten gebaseerde betalingstransacties bestaan, zodat gemakkelijker inzicht ontstaat in die rechtsbetrekkingen.
A. Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
26. De drie instellingen, die alle drie betogen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet‑ontvankelijk is, onderbouwen dit op de volgende manier: a) tussen partijen bestaat geen reëel geschil, aangezien het verzoek tot rechterlijke toetsing („judicial review”) van „het voornemen en/of de verplichting” van de regering van het Verenigd Koninkrijk om een verordening toe te passen in feite een middel vormt om de door het VWEU geboden beroepsmogelijkheid te omzeilen; b) het vraagstuk is van hypothetische aard, en c) de verwijzende rechter vermeldt de feitelijk en juridisch relevante informatie niet en geeft evenmin aan waarom hij twijfelt aan de geldigheid van artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening.
27. Het gaat inderdaad om een ongebruikelijk verzoek om een prejudiciële beslissing waarbij sprake is van een aantal gebreken die, gelet op de rechtspraak van het Hof en artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, tot niet‑ontvankelijkverklaring kunnen leiden.
28. In de eerste plaats geeft de verwijzende rechter geen omschrijving van het feitencomplex. Er wordt uitsluitend aangegeven dat het verzoek van Amex ziet op de verplichting en/of het voornemen van verwerende partij (ministerie van Financiën van het Verenigd Koninkrijk) om bepaalde aspecten van artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening in het Verenigd Koninkrijk uit te voeren. Niet vermeld is hoe de Britse autoriteiten die bepalingen zullen toepassen, noch of deze reeds zijn toegepast.
29. In de tweede plaats wordt in de verwijzingsbeslissing vastgesteld dat Amex, de verzoekende partij, en het ministerie van Financiën van het Verenigd Koninkrijk, de verwerende partij, het eens zijn over de oplossing van het geschil. In werkelijkheid verzet verweerder zich niet tegen het door verzoekster ingediende verzoek, maar steunt hij verzoekster waar het gaat om de prejudiciële verwijzing.
30. In de derde plaats vermeldt de verwijzende rechter alleen de argumenten van partijen, motiveert hij niet waarom een verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend, en zet hij evenmin uiteen waarom zijn vragen noodzakelijk zijn voor de afdoening van het (vermeende) geschil. In werkelijkheid heeft hij aan het Hof een door partijen opgesteld stuk doen toekomen dat aan de verwijzingsbeslissing is gehecht.(8)
31. Het Hof zou een dergelijk verzoek om een prejudiciële beslissing niet in behandeling mogen nemen.
32. Er is evenwel sprake van een bijzondere omstandigheid die de handelwijze van de verwijzende rechter mogelijkerwijs verklaart. De vragen zijn gerezen in het kader van een verzoek tot rechterlijke toetsing („judicial review”) van het voornemen en/of de verplichting van het Verenigd Koninkrijk om een regeling van secundair Unierecht toe te passen. Het betreft een in het recht van het Verenigd Koninkrijk bestaande specifieke procedure waarbij particulieren blijkens de praktijk kunnen verzoeken om interpretatie of ongeldigverklaring van voorschriften die jegens hen (nog) niet zijn toegepast.
33. Ik ben van mening dat het Hof bij het in behandeling nemen van in het kader van dergelijke procedures door Britse rechters ingediende verzoeken om een prejudiciële beslissing redelijk ruimhartig is geweest als het gaat om de beoordeling van de geldigheid van Unieregelingen.(9) Als gevolg hiervan hebben procederende particulieren in het Verenigd Koninkrijk (anders dan particulieren in andere lidstaten) mijns inziens de mogelijkheid om de geldigheid van Unierechtelijke handelingen van algemene strekking ter discussie te stellen, zelfs nog voordat deze handelingen rechtsgevolgen teweeg kunnen brengen in het nationale recht.(10) Op dit punt zal ik later terugkomen.
34. Niettemin zijn er verschillende redenen om de zaak ontvankelijk te verklaren. Ten eerste rust er volgens het Hof op prejudiciële vragen een vermoeden van relevantie, gelet op de discretionaire bevoegdheid van de nationale rechter ten aanzien van de vraag of de prejudiciële verwijzing noodzakelijk is. Dit vermoeden kan echter worden weerlegd.(11)
35. Verder moet erop worden gewezen dat het Hof reeds heeft geantwoord op van Britse rechters afkomstige prejudiciële vragen die zijn voorgelegd in tot „judicial review” strekkende procedures.(12) Weliswaar gaat het hierbij in de meeste gevallen om de uitlegging van richtlijnen, maar volgens mij zijn er geen onoverkomelijke moeilijkheden om eenzelfde aanpak te hanteren voor de uitlegging en de geldigheid van een verordening.(13)
36. Een verordening is rechtstreeks toepasselijk (artikel 288, tweede alinea, VWEU), hetgeen impliceert dat de verordening niet hoeft te worden uitgewerkt middels de vaststelling van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen door de lidstaten, tenzij dit is bepaald in de verordening.(14) In veel gevallen dient de bestuurlijke handhaving van verordeningen echter te gebeuren door de nationale autoriteiten en ontstaat bij die handhaving twijfel bij de nationale rechter over de manier waarop sommige bepalingen moeten worden uitgelegd, dan wel over de geldigheid daarvan.(15)
37. Dit is het geval in de onderhavige zaak, aangezien er ten minste twee manieren zijn om artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening uit te leggen en toe te passen op driepartijenbetaalkaartschema’s, en redenen kunnen worden genoemd waarom de geldigheid van die artikelen ter discussie staat.
38. De rechtspraak van het Hof stelt overigens niet als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van verzoeken om een prejudiciële beslissing dat in het nationale recht daadwerkelijk maatregelen ter uitvoering van een Uniehandeling zijn getroffen. Het is voldoende dat de rechter zich buigt over een reëel geschil waarbij de uitlegging of de geldigheid van die handeling incidenteel ter sprake komt.
39. Ten derde heeft de verwijzende rechter verzoekster in de oorspronkelijke procedure ontvankelijk geacht, hetgeen impliceert dat voor de verwijzende rechter de procedure is doorlopen volgens de naar het recht van het Verenigd Koninkrijk toepasselijke regels.(16) De mogelijkheid tot het beoordelen van de uitlegging en de geldigheid van de twee genoemde artikelen, hierbij anticiperend op de bestuurlijke handhaving van die artikelen, lijkt voor de verwijzende rechter niet te leiden tot het ontstaan van problemen van procedurele aard.
40. Ten slotte is de aanpak van de nationale rechter bij het opstellen van de verwijzingsbeslissing duidelijk voor verbetering vatbaar, aangezien hij slechts verwijst naar de door partijen gegeven uiteenzetting van de feitelijke en juridische achtergrond van de zaak en die achtergrond niet zelf schetst.(17) Op basis van de verwijzingsbeslissing als geheel is het echter wel mogelijk om een goed beeld te krijgen van de feiten en juridische aspecten(18) en hebben de belanghebbenden (Commissie, Raad, Europees Parlement, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Portugese regering, Amex en MasterCard) opmerkingen kunnen maken overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
41. Ondanks het gewicht van die argumenten meen ik dat twee tegenargumenten de balans doen doorslaan naar de niet‑ontvankelijkheid van deze zaak.
42. Procedures als de onderhavige maken het voor in het Verenigd Koninkrijk procederende partijen mogelijk om de beperkingen te „omzeilen” die met betrekking tot de procesbevoegdheid gelden bij beroepen tot nietigverklaring van rechtshandelingen van de Unie die een algemene strekking hebben. Door gebruik te maken van de prejudiciële procedure op de manier waarop het hier is gebeurd, wordt een niet te versmaden procedureel voordeel verkregen doordat de rechtmatigheid van dergelijke handelingen kan worden aangevochten voordat sprake is van de bestuurlijke handhaving daarvan en voordat de bijbehorende gevolgen voor de rechtspositie van de adressaat intreden.(19)
43. Het in behandeling nemen van dit soort verzoeken om een prejudiciële beslissing kan bij het gebruik van de prejudiciële procedure leiden tot discriminatie jegens particulieren in andere lidstaten, die pas als zij door een op het Unierecht gebaseerd besluit worden geraakt de gang naar de rechter kunnen maken en eventueel kunnen vorderen dat het specifieke besluit en de Unierechtelijke regeling waarop dit is gebaseerd, nietig worden verklaard.
44. In de logica van het Unierechtelijke systeem van beroepsmogelijkheden kunnen alleen verzoekers die algemene procesbevoegdheid hebben of particulieren die rechtstreeks en individueel worden geraakt door een bepaalde handeling, om nietigverklaring verzoeken. Van laatstgenoemde groep wordt verlangd dat het (rechtstreekse) beroep tot nietigverklaring tijdig wordt ingesteld bij het Gerecht, maar voor deze groep personen geldt tevens dat zij – voorafgaand aan of naast dat beroep – de nationale rechter niet kunnen verzoeken om een prejudiciële geldigheidsvraag te stellen.(20)
45. Dit laatste aspect van het systeem van beroepsmogelijkheden tegen handelingen van de Unie dreigt volgens mij in het gedrang te komen als prejudiciële verwijzingen als de onderhavige verwijzing gebruikelijk worden. Voorstellen dat dit verzoek om een prejudiciële beslissing niet‑ontvankelijk wordt verklaard, is niet gelijk te stellen, ook niet indirect, aan kritiek op de procedure tot „judicial review”, waarvan de flexibiliteit mijns inziens zeker is toe te juichen. De autonomie die lidstaten hebben over hun procesrecht, maakt dat zij naar eigen inzicht een systeem van beroepsmogelijkheden in het leven kunnen roepen. Bij het indienen van verzoeken om een prejudiciële beslissing moet uiteraard wel rekening worden gehouden met artikel 267 VWEU en de rechtspraak van het Hof over onder welke voorwaarden de geldigheid van Uniehandelingen kan worden aangevochten, zowel rechtstreeks als via een prejudiciële procedure.
46. Verder is het, zoals ik reeds heb aangegeven, zo dat er in dit geval voor de nationale rechter geen echte strijd is gevoerd tussen Amex en de Britse overheid. Beide partijen delen dezelfde zienswijze en wenden zich niet tot de rechter om een werkelijk geschil te doen beslechten omdat zij van mening verschillen over de oplossing voor dat geschil, maar uitsluitend om te verkrijgen dat hij de vragen die zij eigenhandig hebben opgesteld, voorlegt aan het Hof.
47. Kenmerkend (en wezenlijk) voor geschillen is dat standpunten niet overeenkomen, maar verschillen. In het onderhavige geval is echter veeleer sprake van een door partijen gezamenlijk opgezette procedurele constructie die uitsluitend tot doel heeft dat het Hof uitspraak doet, en bestaat geen reëel geschil tussen verzoekster en verweerder. Het Hof wordt in feite gevraagd een advies uit te brengen om bepaalde twijfels over de uitlegging en de geldigheid van de verordening weg te nemen.
48. Ik ben dan ook geneigd om het Hof in overweging te geven het verzoek om een prejudiciële beslissing niet‑ontvankelijk te verklaren. Voor het geval het Hof anders oordeelt, zal ik de prejudiciële vragen hierna inhoudelijk bespreken.
B. Algemene overwegingen over betaalkaartschema’s
49. Bij op kaarten gebaseerde betalingstransacties zijn in de regel betrokken: a) de kaarthouder; b) de financiële instelling, doorgaans een bank, die de kaart uitgeeft en ter beschikking stelt van haar klanten (hierna: „uitgevende bank”)(21); c) de handelaar die de goederen verkoopt of de diensten verleent waarvoor elektronisch wordt betaald; d) de financiële instelling die de handelaar de diensten biedt waardoor elektronisch kan worden betaald, welke instelling doorgaans ook een bank is en in het jargon van dergelijke transacties de „accepterende bank” wordt genoemd, en e) een betaalkaartschema, zoals Visa, MasterCard, American Express of Diners Club. Ook lokale centrales die de op kaarten gebaseerde betalingstransacties verwerken, kunnen betrokken zijn.
50. Bij elektronisch betalen wordt een complex kluwen van rechtsbetrekkingen tussen de betrokkenen tot stand gebracht.(22) In de eerste plaats is er de overeenkomst tot uitgifte van de betaalkaart, die wordt gesloten tussen de kaarthouder en de uitgevende bank en in de regel bepaalt dat de kaarthouder een vergoeding betaalt aan de uitgevende bank. De uitgevende bank gaat akkoord met de betaalopdracht van de consument en bevestigt daarmee dat de consument voldoende saldo op zijn rekening heeft staan (debetkaart) of dat het te betalen bedrag binnen de beschikbare kredietlimiet valt (creditkaart).
51. In de tweede plaats is er de overeenkomst die wordt gesloten tussen de handelaar en de accepterende bank en op grond waarvan de accepterende bank aan de handelaar de diensten verleent waardoor betaalkaarten als betaalmiddel kunnen worden geaccepteerd. In ruil voor de door de bank verstrekte voorzieningen (in de vorm van een terminal of een online betalingssysteem op de website van een winkel) waarmee de betaalopdracht van de consument kan worden ontvangen en de bedragen van de door de winkel aangegeven kooptransacties kunnen worden betaald, vindt bij de handelaar een inhouding op de uiteindelijke verkoopprijs van diens goederen of diensten plaats (waarin de afwikkelingsvergoeding wordt meegenomen). Voorts verzamelt de accepterende bank de transactiegegevens, zendt zij deze gegevens door aan de verwerkingsentiteiten en maakt zij het geld over aan de winkel nadat de afwikkelingsvergoeding en de handelarenvergoeding zijn ingehouden.
52. De betaalkaartschema’s voeren de clearing en afwikkeling van betaalopdrachten uit en ontvangen hiervoor commissie van de (uitgevende en accepterende) banken die licentiehouders zijn van de aan die schema’s toebehorende merken.
53. Ten slotte impliceert het optreden van de entiteiten die de betalingstransacties verwerken, dat een merklicentieovereenkomst tot stand komt tussen de verwerkingsentiteiten en de betaalkaartschema’s. Er is sprake van collectieve participatie van financiële instellingen in die verwerkingsentiteiten, en afwikkelingsvergoedingen worden doorgaans collectief vastgesteld.
54. Betaalkaartschema’s hanteren twee, op basis van het aantal partijen te onderscheiden bedrijfsmodellen: vierpartijen‑ of open schema’s en driepartijen‑ of gesloten schema’s.
55. Op de markt worden schema’s met vier partijen (Visa en MasterCard) het meest gebruikt. Hierbij worden de betalingstransacties van de rekening van een betaler (consument) naar de rekening van een begunstigde (handelaar) verricht door tussenkomst van het betaalkaartschema. Betrokken zijn de bank die de betaalkaart van de consument heeft uitgegeven, en de accepterende bank, die de technische voorzieningen heeft verstrekt, zodat de handelaar de betaling kan ontvangen.(23)
56. Het vierpartijenschema heet zo omdat er bij dit schema vier partijen betrokken zijn (de kaarthouder en diens uitgevende bank, alsmede de ontvanger van de betaling en diens accepterende bank) naast de exploitant van het betaalsysteem. Het is een open systeem want behalve de exploitant van het betaalkaartschema zijn er ook twee financiële instellingen waartussen interactie plaatsvindt.
57. Bij dit systeem ontvangt de bank die de kaart heeft uitgegeven, commissie van de accepterende bank (het betreft de zogeheten afwikkelingsvergoeding) ter compensatie van de kosten die deze bank niet in rekening kan brengen via de aan de kaarthouder gevraagde vergoedingen (zoals de kosten in verband met de uitgifte van de kaart en de jaarlijkse bijdrage).
58. De afwikkelingsvergoeding wordt door de accepterende bank aan de handelaar doorberekend in de uit de verleende financiële diensten voortvloeiende kosten, welke kosten de handelarenvergoeding vormen. De afwikkelingsvergoeding fungeert als een minimumdrempel en is een belangrijke component van de financiële kosten die de accepterende bank in rekening brengt aan de handelaar, die deze vergoeding doorgaans weer doorberekent in de door de consument te betalen prijs.
59. Het andere betaalkaartschema is het driepartijen‑ of gesloten systeem, zoals American Express of Diners Club, waarbij de consument (kaarthouder) en de handelaar een directe relatie hebben met het schema dat de kaart uitgeeft. Om die reden wordt dit schema als een driepartijenschema aangemerkt, aangezien geen sprake is van betrokkenheid van een andere financiële instelling: het gaat om een gesloten systeem.
60. Bij een transactie waarbij gebruik wordt gemaakt van het schema met drie partijen, is slechts één financiële dienstverlener betrokken, die zowel uitgever als accepteerder is. Doordat er geen bank is die de kaart uitgeeft en geen bank is die de betaling accepteert, is er ook geen afwikkelingsvergoeding. In het driepartijenschema bestaat de vrijheid om de vergoeding of commissie die van de handelaar wordt verlangd voor de verleende financiële diensten, op individuele basis vast te stellen.
61. In de Europese Unie is de omzet van driepartijenschema’s heel beperkt in vergelijking met vierpartijenschema’s en zijn deze schema’s gericht op specifieke groepen consumenten. Doordat systemen met drie partijen geen dominante positie innemen op de betaalkaartenmarkt, zijn handelaren daadwerkelijk vrij om al dan niet dergelijke systemen te gebruiken.
62. Er zijn echter oneigenlijke driepartijenschema’s die niet functioneren zoals hiervoor is weergegeven. Dit is het geval wanneer merklicentieovereenkomsten worden gesloten met andere financiële instellingen met als doel dat die financiële instellingen de betaalkaarten van het schema uitgeven. In dat geval is de overeengekomen commissie gelijk te stellen met de afwikkelingsvergoeding.
63. Verder zijn er nog de zogeheten driepartijenschema’s met uitbreidingen, waarbij het schema uitbreidt doordat wordt samengewerkt met derden en kaarten worden uitgegeven „samen met een cobrandingpartner” („uitbreiding via cobranding”)(24) of „via een agent” („uitbreiding via een agent”). In beide gevallen zou bij de bedragen die worden uitgewisseld tussen het driepartijenschema en het andere merk of de agent, sprake kunnen zijn van een commissie die gelijk is te stellen aan de afwikkelingsvergoeding van het vierpartijenschema. De verwijzende rechter vraagt het Hof in dit verband om opheldering.
64. De afwikkelingsvergoeding had tot gevolg dat op kaarten gebaseerde betalingsdiensten voor de consument duurder werden, en bovendien verschilde de hoogte van die vergoeding sterk van lidstaat tot lidstaat.(25) Om die redenen heeft de Unie eerst getracht de hoogte van de vergoeding te beperken door de mededingingsregels toe te passen, en vervolgens de bestaande wetgevingen geharmoniseerd door een gemeenschappelijke regeling betreffende betalingstransacties uit te werken.
65. De Commissie heeft de mededingingsregels toegepast op de MAV van Visa(26) en de MAV van MasterCard(27). Deze vergoeding was een kostenpost die alle accepterende banken in een vierpartijenschema gemeen hadden en waarvan de hoogte gold als een „minimumprijs” wanneer die banken met hun eigen klanten (de handelaren) tot overeenstemming kwamen over de prijs voor de aan hen verleende diensten.
66. De Commissie wees erop dat de afspraken met betrekking tot de in vierpartijenschema’s gehanteerde MAV in strijd waren met het Unierecht, met name omdat de banken gezamenlijk aan de handelaren een minimumprijs oplegden, hetgeen het Hof naderhand heeft bevestigd.(28)
67. Op die manier verkreeg de Commissie toezeggingen dat de MAV’s van Visa en MasterCard aanzienlijk zouden dalen, namelijk tot 0,3 % bij transacties met creditkaarten en 0,2 % bij transacties met debetkaarten.
68. Toch is dit niet voldoende gebleken om de hoogte van de afwikkelingsvergoeding onder controle te houden.(29) Door de onderlinge wedijver tussen betaalkaartschema’s, die financiële instellingen die betalingsdiensten aanbieden trachten te overtuigen om betaalkaarten van hun schema uit te geven, doet zich de paradoxale situatie voor dat de hoogte van die vergoeding niet daalt, maar stijgt, terwijl concurrentie in een markteconomie normaal gezien prijsverlagend werkt.(30) Deze omstandigheid heeft ertoe geleid dat de verordening is vastgesteld en dat thans sprake is van wettelijk toezicht op de maximale hoogte van de afwikkelingsvergoeding, alsook van andere maatregelen ter regulering van de betrekkingen tussen de verschillende partijen die betrokken zijn bij op kaarten gebaseerde betalingstransacties. De verordening heeft tot doel dat de afwikkelingsvergoeding de ontwikkeling van een geïntegreerde markt voor betalingsdiensten in de Unie niet belemmert.
C. Eerste vraag: toepassing van de verordening op driepartijensystemen met uitbreidingen
69. Ik heb reeds aangegeven dat noch de verwijzende rechter noch partijen enige twijfel hebben ten aanzien van de omstandigheid dat een driepartijenschema dat aan andere betalingsdienstaanbieders een licentie voor de uitgifte van kaarten van dat schema of de acceptatie van op kaarten van het schema gebaseerde betalingstransacties, of voor beide, verleent, volgens artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening is aan te merken als een vierpartijenschema.(31)
70. De twijfel van de verwijzende rechter en de standpunten van partijen zien op de andere twee gevallen in artikel 1, punt 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening, namelijk als een driepartijenschema „samen met een cobrandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten” uitgeeft. Het Hof dient te bepalen of het driepartijenschema dat wordt uitgebreid, in die twee gevallen als een vierpartijenschema moet worden aangemerkt dan wel of dit slechts het geval is als de cobrandingpartner of de agent de betaalkaart uitgeeft en/of de betalingstransactie accepteert.
71. De bewoordingen van artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening zijn niet geheel duidelijk, en de onduidelijkheid kan niet reeds uit de formulering van die bepalingen worden weggenomen.
72. Amex en de Britse regering zijn voorstander van een enge opvatting van die bepalingen. Volgens hen moeten driepartijenschema’s slechts als een vierpartijenschema worden aangemerkt als de cobrandingpartner of de agent wiens medewerking impliceert dat het driepartijenschema wordt uitgebreid, betaalinstrumenten uitgeeft of betalingstransacties accepteert. MasterCard, de Portugese regering en de Commissie hanteren echter een ruime opvatting van de genoemde artikelen, waarbij bij uitbreiding van een driepartijenschema via cobranding of een agent steeds sprake is van een vierpartijenschema.
73. De keuze voor de ene of de andere opvatting van die bepalingen heeft belangrijke implicaties. Wordt de enge opvatting gehanteerd, dan gelden verschillende in verordening 2015/751 neergelegde beperkingen volgens artikel 1, leden 3 en 4, van die verordening niet voor deze driepartijenschema’s (die worden uitgebreid via cobranding of een agent). Met name zijn kosten die worden overeengekomen in het kader van dergelijke schema’s dan geen afwikkelingsvergoeding, zodat de reeds vermelde maxima (0,2 % bij debetkaarten en 0,3 % bij creditkaarten) niet gelden. Dit is tevens het geval voor het verbod tot het omzeilen van die maxima door het vaststellen van vergoedingen waarvan het effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding. Verder is dan evenmin sprake van de verplichte scheiding tussen het betaalkaartschema en de verwerkingsentiteiten (artikel 7 van de verordening).
74. Ik geef alvast aan dat ik een ruime opvatting van artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening zal verdedigen. Hierbij zal ik, zoals gebruikelijk is, een letterlijke, systematische en teleologische uitlegging hanteren om de strekking van die artikelen te achterhalen.
1. Letterlijke uitlegging
75. Artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening zijn nagenoeg identiek geformuleerd. Uit deze bepalingen volgt dat driepartijenschema’s in drie gevallen gelijk worden gesteld aan een vierpartijenschema, namelijk als sprake is van:
– een driepartijenschema dat aan een andere betalingsdienstaanbieder een licentie verleent voor de uitgifte van kaarten van dat schema of voor de acceptatie van op die kaarten gebaseerde betalingstransacties (oneigenlijk driepartijenschema)(32);
– een driepartijenschema dat samen met een cobrandingpartner op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft (via cobranding uitgebreid driepartijenschema)(33), en
– een driepartijenschema dat via een agent betaalinstrumenten uitgeeft (via een agent uitgebreid driepartijenschema).
76. Op de markt worden de laatste twee categorieën het vaakst gebruikt. De cobrandingpartner en de agent zijn geen en fungeren evenmin als financiële instellingen. Hieruit volgt dat zij geen kaarten uitgeven of betalingstransacties accepteren, maar het driepartijenschema slechts toegang verschaffen tot hun klantenbestand.
77. In de aan de orde zijnde bepalingen wordt nergens gezegd dat derden die een cobrandingovereenkomst of agentschapsovereenkomst sluiten met een driepartijenschema, op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten moeten uitgeven en/of op kaarten gebaseerde betalingstransacties moeten accepteren. Dit is juist het geval bij het oneigenlijke driepartijenschema. Als de cobrandingovereenkomst of agentschapsovereenkomst behelst dat de medewerkende derde uitgever(34) of accepteerder(35) is, is geen sprake meer van een uitbreidingsovereenkomst, maar van een licentieovereenkomst.
78. De Portugese regering wijst er terecht op dat een andere uitlegging zinloos zou zijn, aangezien het eerste in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening genoemde geval dan mede de laatste twee gevallen zou omvatten.
79. Worden die twee bepalingen letterlijk uitgelegd, dan moeten via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema’s dus gelijk worden gesteld aan een vierpartijenschema, ongeacht of de partner of agent al dan niet een betalingsdienstaanbieder(36) is en of hij al dan niet betaalkaarten uitgeeft en/of betalingstransacties accepteert.
80. De Britse regering en Amex zijn het oneens met deze uitlegging. Volgens hen gaat het in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening om een driepartijenschema dat „samen met een cobrandingpartner [...] uitgeeft” of dat „via een agent [...] uitgeeft”. Zij menen dat uit de woorden „samen met” en „via” blijkt dat de cobrandingpartner of de agent betrokken dient te zijn bij de uitgifte van de betaalkaart, en onderbouwen dit met een beroep op de samenhang tussen die artikelen en andere bepalingen van de verordening.
81. Zoals gezegd ben ik het niet eens met deze mening, die in werkelijkheid niet is gebaseerd op een terminologische analyse als zodanig, maar op een systematische aanpak. Die systematische aanpak zal ik hierna bespreken.
2. Systematische en teleologische uitlegging
82. De Britse regering en Amex hanteren namelijk een systematische uitlegging en maken hierbij gebruik van de begrippen uitgever en uitgifte van betaalkaarten in artikel 2, punt 2, en overweging 29(37) van de verordening. Uit deze begrippen leiden zij af dat als de cobrandingpartner of agent geen betaalkaarten ter beschikking stelt van de betaler, niet machtigt tot transacties met terminals of soortgelijke instrumenten en betaling aan de accepteerder niet garandeert voor verrichte transacties, geen sprake kan zijn van een partij met wie (of via wie) een driepartijenschema op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft.
83. In lijn daarmee betogen Amex en de Britse regering dat een cobrandingpartner of agent die zich slechts bezighoudt met de verdeling van betaalkaarten of technische diensten, zoals het louter verwerken en bewaren van gegevens, geen uitgever is, zodat de overeenkomst tot uitbreiding van het driepartijenschema niet onder artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening valt en het driepartijenschema dan ook niet gelijk kan worden gesteld aan een vierpartijenschema.
84. Deze benadering vindt volgens de Britse regering en Amex steun in overweging 28 van de verordening(38), waaruit blijkt dat driepartijenschema’s slechts gelijk worden gesteld aan vierpartijenschema’s indien het driepartijenschema van een tweede betalingsdienstaanbieder als uitgever of accepteerder gebruikmaakt. Gesteld wordt dat het ontbreken van een verwijzing naar overeenkomsten die worden gesloten met cobrandingpartners of agenten die geen betaalkaarten uitgeven of betalingstransacties accepteren, erop wijst dat er bij dergelijke overeenkomsten geen impliciete, met de afwikkelingsvergoeding gelijk te stellen kosten zijn. Er is dan ook geen aanleiding om een driepartijenschema in dat geval als een vierpartijenschema aan te merken.
85. Amex voegt hieraan toe dat haar opvatting van artikel 1, lid 5, van de verordening in overeenstemming is met de logica die ten grondslag ligt aan die bepaling, omdat in de drie daarin genoemde gevallen het driepartijenschema wordt gecombineerd met een extra betalingsdienstaanbieder, die vergoedingen ontvangt en wiens betrokkenheid tot gevolg heeft dat deze gevallen op dezelfde manier moeten worden behandeld als vierpartijenschema’s.
86. Ik ben evenwel van mening dat deze opvatting van de begrippen uitgifte (van betaalkaarten), cobranding en agent leidt tot een uitkomst die niet in samenhang is met de context, opzet en doelen van de verordening. In tegenstelling tot andere begrippen die wel worden gedefinieerd, worden de genoemde begrippen niet gedefinieerd in die bepaling. Volgens vaste rechtspraak van het Hof dienen deze begrippen in de gehele Unie autonoom en uniform te worden uitgelegd, aangezien voor de betekenis en reikwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten wordt verwezen.(39)
87. Zoals ik heb opgemerkt, wordt in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening geen onderscheid gemaakt tussen uitbreiding (via cobranding of een agent) waarbij de partner of agent een betalingsdienstaanbieder is die betaalkaarten uitgeeft en/of op kaarten gebaseerde betalingstransacties accepteert, en uitbreiding waarbij die partner of agent slechts andere activiteiten verricht. De Commissie wijst er terecht op dat dit onderscheid voortvloeit uit de door Amex gehanteerde interpretatie, maar als in de regeling geen onderscheid wordt gemaakt, is het niet aan degene die deze regeling interpreteert, om er een te maken.
88. Tegen het maken van onderscheid pleit dat het in artikel 2, punt 32, van de verordening vermelde begrip cobranding het genoemde onderscheid niet maakt.(40) In die bepaling staat echter te lezen dat cobranding het incorporeren van een betaalmerk (bijvoorbeeld Amex) en ten minste „één niet‑betaalmerk” behelst, welk niet‑betaalmerk dus toebehoort aan een onderneming die geen financiële diensten verleent.(41)
89. Bovendien is het onderscheid dat in dit verband wordt gemaakt op basis van de vraag of de cobrandingpartner of agent fungeert als financiële instelling, gebaseerd op artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening in samenhang bezien met overweging 29 van die verordening. Ook dit betoog overtuigt mij niet.
90. Blijkens de bewoordingen van deze artikelen hebben zij betrekking op een driepartijenschema dat „samen met een cobrandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft”. Het driepartijenschema geeft dus de betaalinstrumenten uit. Uit die bepalingen blijkt nergens dat de cobrandingpartner of de agent betaalkaarten moet uitgeven en/of met die kaarten verrichte betalingstransacties moet accepteren.
91. Zoals de verwijzingsrechter in de punten 29 tot en met 31 van zijn verwijzingsbeslissing aangeeft, zijn de meest gebruikelijke via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema’s die waarbij de uitbreidingsovereenkomst wordt gesloten met ondernemingen die geen financiële diensten aanbieden.(42) Bij dergelijke uitbreidingen gaat het om gezamenlijke marketing waarbij beide partijen hun klantenbestand delen en aanzetten tot consumptie van de door hen aangeboden goederen en diensten. Voor driepartijenbetaalkaartschema’s zijn deze uitbreidingen een belangrijke manier om nieuwe klanten te vinden omdat bij deze schema’s, anders dan bij vierpartijenbetaalkaartschema’s, geen andere financiële instellingen betrokken zijn.
92. Bij een systematische uitlegging dient, zoals de Commissie aangeeft, verder rekening te worden gehouden met de in artikel 2, punten 10 en 11, van de verordening gedefinieerde begrippen afwikkelingsvergoeding en nettocompensatie en de in overweging 31(43) van die verordening bedoelde impliciete afwikkelingsvergoedingen, alsmede met het verbod tot het omzeilen van de vastgestelde drempelwaarden (artikel 5).
93. De systematische uitlegging van die bepalingen noopt tot een ruime opvatting van het begrip afwikkelingsvergoeding. Anders kunnen de voorschriften voor het beperken van de hoogte van die vergoeding gemakkelijk worden omzeild door driepartijenschema’s, die daarvoor gebruik kunnen maken van indirecte vergoedingen. Die omzeiling is aan de orde in artikel 5 van de verordening, waarin een ruime invulling aan het begrip afwikkelingsvergoeding wordt gegeven: de afwikkelingsvergoeding omvat elke overeengekomen vergoeding, met inbegrip van de nettocompensatie, waarvan het oogmerk of het effect gelijkwaardig is en die met betrekking tot betalingstransacties of daaraan gerelateerde activiteiten wordt ontvangen van de accepteerder of een andere intermediair.
94. De afwikkelingsvergoeding omvat dus het nettototaalbedrag aan betalingen, kortingen of stimulansen die de cobrandingpartner of de agent ontvangt van het schema (nettocompensatie). Dit begrip ziet derhalve op alle kosten en vergoedingen die direct of indirect zijn betaald. In overweging 31 van de verordening worden zowel vergoedingen die een direct karakter hebben (d.w.z. op basis van het volume of de specifieke transactie) als vergoedingen die een indirect karakter hebben (onder meer verkoopstimulansen, bonussen, kortingen voor bepaalde transactievolumes) genoemd. Er wordt met name verwezen naar de voordelen die uitgevers van kaarten halen uit speciale programma’s die gezamenlijk worden uitgevoerd door de desbetreffende ondernemingen en betaalkaartschema’s.
95. De mogelijke vergoedingen die een driepartijenschema direct of indirect betaalt aan de cobrandingpartners of agenten met wie een uitbreidingsovereenkomst wordt gesloten, hebben mijns inziens een oogmerk en/of effect dat gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding bij vierpartijenschema’s.(44)
96. In het licht van de opzet en het doel van de verordening is het zo dat als een medewerkende derde (zoals een cobrandingpartner of agent) van het driepartijenschema een vergoeding ontvangt, het bedrag daarvan wordt meegenomen in de prijs van de dienst en door de consument wordt betaald. Er is duidelijk sprake van indirecte vergoedingen die weliswaar worden betaald in ruil voor toegang tot het klantenbestand van de medewerkende ondernemingen, maar uiteraard kosten zijn waarvan het effect gelijkwaardig is aan de afwikkelingsvergoeding bij vierpartijenschema’s of oneigenlijke driepartijenschema’s.
97. Bovendien is bij via een cobrandingpartner of agent uitgebreide driepartijenschema’s geen sprake van de redenen waarom de maxima voor de afwikkelingsvergoeding niet gelden voor echte driepartijenschema’s.
98. Bij het met tussenkomst van intermediairs handelen jegens consumenten van betaalkaartdiensten (anders dan bij echte driepartijenschema’s) bestaat het risico dat hoge vergoedingen worden vastgesteld en dat de cobrandingpartner of agent deze doorberekent aan de consument, waardoor de prijs van betaalkaartdiensten stijgt. Bij vierpartijenschema’s waarbij sprake is van medewerking van andere financiële instellingen, is dit risico ook aanwezig.
99. De redenering die schuilgaat achter het beperken van dergelijke impliciete afwikkelingsvergoedingen, is volgens mij in beide gevallen dezelfde. Artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening moeten dan ook aldus worden uitgelegd dat een via cobranding of een agent uitgebreid driepartijenschema gelijk is te stellen aan een vierpartijenschema.
100. Deze conclusie blijft dezelfde indien rekening wordt gehouden met de noodzaak te zorgen voor een gelijk speelveld voor de verschillende betaalkaartschema’s, hetgeen ook een waardevol aspect is van de systematische en teleologische uitlegging van de verordening.
101. Gelden de maxima slechts voor de afwikkelingsvergoeding van vierpartijenschema’s en zijn via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema’s volledig vrij om vergoedingen toe te kennen, dan hebben die driepartijenschema’s een voordeel, aangezien zij in dat geval derden voor zich kunnen winnen om onder gunstiger voorwaarden hun kaarten te verspreiden.
102. Als de voor vierpartijenschema’s geldende maxima niet worden gehanteerd voor driepartijenschema’s met uitbreidingen, worden dergelijke driepartijenschema’s ten onrechte bevoordeeld omdat zij dan meer mogelijkheden hebben bij het betalen van vergoedingen aan ondernemingen waarmee zij samenwerken om hun betaalkaarten op de markt te brengen.(45) In dit scenario zou een bank, om een hogere vergoeding te ontvangen, zelfs kunnen fungeren als agent voor een driepartijenschema zonder betrokken te zijn bij de uitgifte van betaalkaarten of de acceptie van betalingstransacties.(46)
103. Dat driepartijenschema’s minder vaak worden gebruikt, rechtvaardigt dat zij een gunstige behandeling krijgen wanneer zij geen gebruik maken van intermediairs. Het is juist ter bevordering van de concurrentie in de betaalkaartensector dat deze schema’s krachtens de verordening een gunstige behandeling genieten en met handelaren over vergoedingen kunnen onderhandelen zonder gehouden te zijn aan de beperkingen die gelden voor vierpartijensystemen. Voor dit concurrentievoordeel bestaat echter geen rechtvaardiging als het gaat om oneigenlijke driepartijenschema’s en driepartijenschema’s waarbij een cobrandingpartner of agent betrokken is(47), aangezien er dan een intermediair is die een vergoeding moet krijgen van het schema en de beperkingen aan de afwikkelingsvergoeding of daarmee gelijk te stellen kosten dan dienen te gelden. De kenmerken van een driepartijenschema en een vierpartijenschema zijn dan wat dat betreft vergelijkbaar(48), zodat het geen zin heeft om het ene schema te bevoordelen ten koste van het andere.
104. Artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van verordening 2015/751 moeten dan ook aldus worden uitgelegd dat een driepartijenschema dat samen met een cobrandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft, als een vierpartijenschema is aan te merken, ongeacht of de partner of de agent al dan niet betrokken is bij de uitgifte van de kaarten en/of de acceptatie van betalingstransacties.
D. Tweede vraag: geldigheid van artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening
105. De door mij verdedigde gelijkstelling leidt mij tot de tweede vraag van de verwijzende rechter, welke vraag juist was gesteld voor het geval sprake is van gelijkstelling. De door de verwijzende rechter vermelde argumenten met betrekking tot de geldigheid van artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening betreffen de motiveringsplicht van artikel 296 VWEU, het evenredigheidsbeginsel en een vermeende kennelijke beoordelingsfout van de Uniewetgever.
106. Ik wijs er alvast op dat naar mijn mening geen van die ongeldigheidsgronden zich voordoet. Bij de beoordeling van die gronden zal ik trachten overmatige herhaling van reeds gemaakte overwegingen te voorkomen.
1. Ontoereikende motivering
107. De verwijzende rechter vraagt zich, onder verwijzing naar het desbetreffende betoog van Amex, af of artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening zijn onderbouwd. Aangevoerd wordt dat noch in de bepalingen van die verordening noch in haar overwegingen is aangegeven waarom een via cobranding of een agent uitgebreid driepartijenschema gelijk is te stellen aan een vierpartijenschema.
108. Specifiek wordt gesteld dat in bepaalde overwegingen wordt toegelicht waarom voor de afwikkelingsvergoeding maxima zijn vastgesteld, maar niet waarom die maxima moeten worden gehanteerd voor door driepartijenschema’s gebruikte cobrandingovereenkomsten en agentschapsovereenkomsten. In overweging 28 wordt aangegeven waarom de werkingssfeer van de op vierpartijenschema’s betrekking hebbende bepalingen van de verordening in bepaalde gevallen moet worden uitgebreid tot driepartijenschema’s, maar is nergens (ook niet impliciet) sprake van cobrandingovereenkomsten of agentschapsovereenkomsten.
109. Volgens de verwijzingsbeslissing wordt in het voorstel voor een verordening en de effectbeoordeling waarvan dat voorstel vergezeld gaat(49) evenmin een onderbouwing gegeven voor die uitbreiding. Uit de voorbereidende stukken kan zelfs worden afgeleid dat de in de verordening neergelegde beperkingen voor vierpartijenschema’s niet zouden gaan gelden voor driepartijenschema’s met uitbreidingen, gelet op factoren zoals het geringe marktaandeel van die schema’s, het feit dat zij beperkte groeivooruitzichten hebben en het feit dat zij gericht zijn op specifieke klanten.(50)
110. De in artikel 296, tweede alinea, VWEU neergelegde verplichting om rechtshandelingen van de Unie met redenen te omkleden is door het Hof uitvoerig uitgelegd. Volgens vaste rechtspraak moet de motivering van een handeling weliswaar duidelijk en ondubbelzinnig zijn, maar is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, worden gespecificeerd. Bij de vraag of de motiveringsplicht is nagekomen, moet bovendien niet alleen acht worden geslagen op de bewoordingen van de handeling, doch ook op de context ervan en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen.(51)
111. Is het een handeling die algemene toepassing moet vinden, dan kan in de motivering worden volstaan met de vermelding van de omstandigheden die tot de vaststelling van de handeling hebben geleid, en van haar algemene doelstellingen. Verder heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat indien uit een handeling van algemene strekking het wezenlijke van het door de instelling nagestreefde doel blijkt, het te ver zou gaan om voor elke technische keuze een specifieke motivering te verlangen.(52)
112. Gelet op die rechtspraak is volgens mij geen sprake van een motiveringsgebrek in de verordening dat de geldigheid van die verordening kan aantasten voor zover het de behandeling van driepartijenschema’s met uitbreidingen betreft. De door mij bij de beoordeling van de eerste prejudiciële vraag vermelde overwegingen (met name overweging 28) geven inzicht in de logica achter de gelijkstelling van driepartijenschema’s met uitbreidingen en vierpartijenschema’s. De Portugese regering, de Commissie, de Raad en het Parlement geven dit ook aan in hun opmerkingen.
113. De reden waarom in de voorbereidende stukken (effectbeoordeling en voorstel van de Commissie) van de verordening niet wordt verwezen naar die gelijkstelling, is omdat deze pas later, op initiatief van het Europees Parlement, tijdens de vaststellingsprocedure van de verordening werd toegevoegd, hetgeen volstrekt legitiem is.
114. In die overwegingen wordt onderbouwd toegelicht waarom de bij op kaarten gebaseerde transacties gehanteerde afwikkelingsvergoeding moet worden geharmoniseerd en beperkt vanwege de in de lidstaten bestaande verschillen en de omstandigheid dat het onmogelijk is om de hoogte van die vergoeding onder controle te houden door de mededingingsregels toe te passen.
115. In het bijzonder is in overweging 28, die door het Europees Parlement werd toegevoegd tijdens de vaststellingsprocedure van de verordening, gelezen in samenhang met artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening, afdoende aangegeven wat het verschil is tussen vierpartijenschema’s en driepartijenschema’s. In deze overweging wordt het bestaan van impliciete afwikkelingsvergoedingen erkend en vervolgens erop gewezen dat, om gelijke concurrentievoorwaarden te verwezenlijken, driepartijenschema’s die van andere dienstaanbieders gebruikmaken, gelijk te stellen zijn aan vierpartijenschema’s.
116. De onderbouwing wordt afgesloten met overweging 31, waarin erop wordt gewezen dat het van belang is te voorkomen dat de aan de afwikkelingsvergoeding gestelde beperkingen worden omzeild. Volgens deze overweging ontstaat een risico op omzeiling als alle mogelijke directe en indirecte betalingen die door een betaalkaartschema worden gedaan aan entiteiten die met het schema samenwerken bij het verrichten van op kaarten gebaseerde betalingstransacties, niet worden aangemerkt als afwikkelingsvergoeding.
117. Ik meen dat deze in de verordening opgenomen onderbouwing geschikt is en probleemloos voldoet aan de door het Hof omschreven verplichting om handelingen van algemene strekking te motiveren. Er wordt namelijk toelichting gegeven bij de omstandigheden die tot de vaststelling van de verordening hebben geleid, en bij de doelstellingen van de verordening. Bovendien bevat de onderbouwing verwijzingen naar het merendeel van de in de verordening vervatte technische keuzes en hoeft niet per se elke keuze te worden besproken.
118. De keuze om vierpartijenschema’s en via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema’s gelijk te stellen komt met name duidelijk naar voren in de overwegingen 28 en 31. Ten aanzien van de verordening is dus geen sprake van een motiveringsgebrek dat die verordening ongeldig maakt.
2. Kennelijke beoordelingsfout
119. De verwijzende rechter heeft, wederom onder verwijzing naar de argumenten van Amex, vraagtekens bij de geldigheid van de verordening en stelt dat de instellingen van de Unie, door de aan de orde zijnde schema’s gelijk te stellen, bij de vaststelling van die verordening mogelijkerwijs een kennelijke beoordelingsfout hebben gemaakt.
120. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet aan de Uniewetgever een ruime beoordelingsvrijheid worden toegekend op gebieden waarin van hem politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd, en waarin hij ingewikkelde beoordelingen moet maken. Een op deze gebieden vastgestelde maatregel is dan ook slechts onrechtmatig wanneer hij kennelijk ongeschikt is ter bereiking van het door de bevoegde instelling nagestreefde doel.(53)
121. Ik ben van mening dat de instellingen van de Unie geen blijk hebben gegeven van een beoordelingsfout (laat staan een kennelijke beoordelingsfout) door in de verordening artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, op te nemen. Uit de argumenten die Amex aanvoert(54) tegen de keuze van de Uniewetgever om een via cobranding of een agent uitgebreid driepartijenschema gelijk te stellen aan een vierpartijenschema komt naar voren dat Amex er belang bij heeft dat geen gelijkstelling plaatsvindt, aangezien deze onderneming bij gelijkstelling wordt beperkt in haar mogelijkheden om te concurreren met Visa en MasterCard.
122. De instellingen van de Unie hebben tijdens de vaststellingsprocedure van de verordening echter voldoende rekening gehouden met alle argumenten en uiteindelijk gekozen voor de aanpak die pleit voor gelijkstelling. Het gaat om een beleidskeuze die op een complex economisch vraagstuk ziet (afwikkelingsvergoeding bij op kaarten gebaseerde betalingstransacties) en zonder meer als een legitieme beleidskeuze kan worden aangemerkt indien de bevoegde autoriteiten van de Unie deze keuze voordeliger achten dan het alternatief.
123. Zoals de Raad en het Europees Parlement aangeven, hebben de instellingen zich immers op het standpunt gesteld dat als de in de verordening opgenomen maxima niet gelden voor via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema’s, deze driepartijenschema’s een ongeoorloofd concurrentievoordeel verkrijgen op vierpartijenschema’s in situaties waarin het onderscheid tussen driepartijenschema’s en vierpartijenschema’s vervaagt. Bovendien zouden de aan de afwikkelingsvergoeding gestelde beperkingen dan vaker worden omzeild.
124. De gemaakte beleidskeuze kan uiteraard worden bekritiseerd door degenen voor wie zij gevolgen heeft. Gaat het, zoals in casu, echter om een binnen de ruime beoordelingsmarge van de Uniewetgever, na een grondige belangenafweging gemaakte beleidskeuze, dan zijn de door Amex aangevoerde argumenten niet voldoende om te kunnen spreken van een onaanvaardbare beleidskeuze en volgt uit die argumenten geenszins dat bij het maken van de beleidskeuze een kennelijke beoordelingsfout is gemaakt.
3. Schending van het evenredigheidsbeginsel
125. De verwijzende rechter uit, nogmaals met een beroep op de argumenten van Amex, twijfel over de gelijkstelling van via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema’s en vierpartijenschema’s, ditmaal onder verwijzing naar het evenredigheidsbeginsel.
126. Volgens Amex zijn uitbreidingsovereenkomsten, waarover is onderhandeld tussen het driepartijenschema en de cobrandingpartner of agent, een redelijk middel om de doelstellingen van de verordening te verwezenlijken. Vindt gelijkstelling met een vierpartijenschema plaats, dan wordt zonder goede reden een drastische prijsbeperking opgelegd aan driepartijenschema’s. Betoogd wordt dat dit kennelijk onevenredig is en niet geschikt of noodzakelijk is ter verwezenlijking van de door de verordening nagestreefde doelen, zodat sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel (artikel 5 VEU en artikel 5 van Protocol nr. 2). Het betreft dus een onrechtmatige beperking.
127. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist het evenredigheidsbeginsel dat de handelingen van de instellingen van de Unie geschikt zijn om de legitieme doelen die met de betrokken regeling worden nagestreefd te bereiken en niet verder gaan dan noodzakelijk is om deze doelen te bereiken, met dien verstande dat, wanneer een keuze tussen meerdere passende maatregelen mogelijk is, gebruik moet worden gemaakt van de maatregel die het minst belastend is en de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn ten opzichte van de nagestreefde doelen.(55)
128. Het toezicht van het Hof op de naleving van de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende eisen is beperkt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof beschikt de Uniewetgever over een ruime discretionaire bevoegdheid op gebieden waarin van hem politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd en waarin hij ingewikkelde beoordelingen moet maken. Het gaat er dus niet om of een door de wetgever op een dergelijk gebied vastgestelde maatregel de enige of de best mogelijke maatregel was, aangezien enkel de kennelijke ongeschiktheid daarvan ter bereiking van het door de bevoegde instelling nagestreefde doel de rechtmatigheid van die maatregel kan aantasten.(56)
129. Ik meen dat de instellingen van de Unie, door via cobranding of een agent uitgebreide driepartijenschema’s gelijk te stellen aan een vierpartijenschema, evenmin zijn voorbijgegaan aan de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende eisen, zoals uitgelegd door het Hof.
130. Met het gevaar in herhaling te vallen, met de verordening werd beoogd om voor de consument de gevolgen te verlichten van de kosten die gemoeid zijn met op betaalkaarten gebaseerde betalingstransacties, waarbij de afwikkelingsvergoeding de grootste kostenpost is. Gelet op de onmogelijkheid om die kosten te verminderen door de mededingingsregels toe te passen en het feit dat de hoogte van die vergoeding van lidstaat tot lidstaat verschilde, heeft de Uniewetgever bij verordening maxima vastgesteld voor de afwikkelingsvergoeding. De afwikkelingsvergoeding is gemakkelijk te herkennen bij op kaarten gebaseerde betalingstransacties die worden verricht middels vierpartijenschema’s, waarop de verordening in haar geheel van toepassing is, en bestaat niet bij driepartijenschema’s, om welke reden de maxima niet gelden voor die schema’s. Driepartijenschema’s dienen wel andere in de verordening genoemde voorwaarden na te leven.
131. De gemaakte uitzondering voor driepartijenschema’s gold echter alleen voor echte driepartijenschema’s, waarbij dus geen sprake is van medewerkende derden en afwikkelingsvergoedingen of daarmee gelijk te stellen kosten. De Uniewetgever ging ervan uit dat in geval van medewerking van een derde deze derde van het driepartijenschema een vergoeding diende te ontvangen, en dat deze vergoeding een gelijkwaardig effect kon hebben aan de afwikkelingsvergoeding. Deze situatie doet zich voor in de drie in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening genoemde gevallen, namelijk wanneer het driepartijenschema een licentieovereenkomst voor de uitgifte van betaalkaarten of de acceptatie van betalingstransacties, een cobrandingovereenkomst of een agentschapsovereenkomst aangaat met derden.
132. Zoals de Raad, de Commissie en het Parlement in hun schriftelijke opmerkingen hebben opgemerkt, heeft de Uniewetgever in dit verband geen maatregel vastgesteld die kennelijk ongeschikt is ter bereiking van het nagestreefde doel. De gelijkstelling, op de hiervoor beschreven wijze, voldoet aan het evenredigheidsbeginsel omdat het gaat om een adequate maatregel om gelijke concurrentievoorwaarden tot stand te brengen tussen betaalkaartschema’s die gebruikmaken van derden om hun activiteiten uit te breiden en in ruil hiervoor afwikkelingsvergoedingen of daarmee gelijk te stellen vergoedingen betalen(57) aan die derden. Ik ben tevens van mening dat kan worden gesproken van een evenredige maatregel die geschikt en noodzakelijk is om te voorkomen dat de voor de afwikkelingsvergoeding geldende maxima worden omzeild.
133. Amex stelt ten slotte dat de gelijkstelling een onevenredige maatregel is omdat de in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) neergelegde vrijheid van ondernemerschap wordt geschonden. Dit betoog kan mijns inziens niet slagen.
134. De regeling is niet in strijd met de vrijheid van ondernemerschap, gelezen tegen de achtergrond van artikel 52, lid 1, van het Handvest. Er kunnen beperkingen op de uitoefening van die vrijheid worden gesteld, mits dit bij wet geschiedt, de wezenlijke inhoud van de vrijheid wordt geëerbiedigd, de beperkingen noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.(58)
135. Met de in de verordening gestelde maxima aan de hoogte van de afwikkelingsvergoeding wordt beoogd de consument te beschermen, namelijk te voorkomen dat bij op kaarten gebaseerde betalingstransacties sprake is van onredelijke prijsverhogingen, zoals ik reeds heb aangegeven.
136. De gestelde beperkingen doen, net als andere in de verordening opgenomen beperkingen, niet af aan de wezenlijke inhoud van de vrijheid van ondernemerschap, alleen omdat zij voor een bepaalde categorie driepartijenschema’s op dezelfde manier gelden als het geval is voor vierpartijenschema’s. Het is onduidelijk waarom de vrijheid van ondernemerschap wel zou worden geëerbiedigd in het geval van het vierpartijenschema, maar niet in het geval van het driepartijenschema.
137. Het gaat slechts om een regelgevende maatregel in een sector die zich kenmerkt door overheidsingrijpen om het functioneren van de markt te verbeteren en gebruikers van betaalkaarten te beschermen. Voorts moet rekening worden gehouden met het feit dat de voor de afwikkelingsvergoeding geldende maxima door de Uniewetgever zijn berekend aan de hand van de „Merchant Indifference Test”(59), juist om de economische levensvatbaarheid van betaalkaartschema’s niet in gevaar te brengen.
138. In elk geval moet nog worden opgemerkt dat in artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van de verordening sprake is van een overgangsperiode voor de aanpassing van driepartijenschema’s, welke periode afloopt op 9 december 2018.
139. Uit de voorgaande beoordeling blijkt dus niet dat sprake is van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van verordening 2015/751 kunnen aantasten.
IV. Conclusie
140. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) niet in behandeling te nemen en, subsidiair, te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van verordening (EU) 2015/751 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2015 betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties moeten aldus worden uitgelegd dat een driepartijenbetaalkaartschema dat samen met een cobrandingpartner of via een agent op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft, als een vierpartijenbetaalkaartschema is aan te merken, ongeacht of de partner of de agent al dan niet betrokken is bij de uitgifte van de kaarten en/of de acceptatie van betalingstransacties.
2) Er is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 1, lid 5, en artikel 2, punt 18, van verordening 2015/751 kunnen aantasten.”