CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prezentate la 6 iulie 2017(1)
Cauza C‑304/16
American Express Co.
împotriva
The Lords Commissioners of Her Majesty’s Treasury,
cu intervenția:
Diners Club International Ltd,
MasterCard Europe SA
[cerere de decizie preliminară formulată de High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), Regatul Unit [Înalta Curte de Justiție (Anglia și Țara Galilor), Secția Queen's Bench (Camera administrativă)]]
„Regulamentul (UE) 2015/751 – Tranzacții de plată cu cardul – Comisioane interbancare pentru tranzacțiile de plată cu cardul – Schema cvadripartită de plată cu cardul – Schema tripartită de plată cu cardul – Noțiunea de emitent al cardului – Schemă tripartită de plată cu cardul împreună cu un partener de comarcare – Schemă tripartită de plată cu cardul prin intermediul unui agent”
1. În spatele unei operațiuni atât de uzuale și, în aparență, atât de simple cum este plata cu cardul a bunurilor și a serviciilor achiziționate se află un sistem complex de raporturi juridice, dificil de intuit pentru consumatori. În fiecare tranzacție cu cardul de plată intervin, pe lângă consumator și comerciant, cel puțin banca sau băncile fiecăreia dintre aceste părți, precum și entitatea care administrează cardul.
2. Printre elementele cele mai relevante ale acestei trame se numără comisioanele(2) percepute de entitățile financiare în schimbul serviciilor oferite consumatorilor și comercianților pentru facilitarea plății cu cardul. După punerea în aplicare de către Comisia Europeană a normelor de protecție a liberei concurențe în cazul „comisioanelor interbancare multilaterale”(3) din sistemul de plată MasterCard, Curtea de Justiție a avut ocazia de a se pronunța cu privire la acestea(4).
3. Curtea se confruntă acum cu o altă problemă, și anume diferența dintre cele două mari tipuri de scheme(5) de plată cu cardul: schema cvadripartită (cea mai extinsă, reprezentată de MasterCard și de Visa) și schema tripartită (reprezentată, printre alții, de American Express și de Diners Club).
4. Regulamentul (UE) 2015/751(6) plafonează comisioanele interbancare percepute în schemele cvadripartite, lăsând libertate în ceea ce privește stabilirea comisioanelor percepute în schemele tripartite. Având în vedere că diferențele dintre cele două sisteme nu sunt evidente în lumina acestui regulament, Curtea de Justiție trebuie să le clarifice, dacă întrebarea preliminară adresată de instanța de trimitere este admisibilă.
I. Cadrul juridic: dreptul Uniunii
5. Comisioanele interbancare reprezintă unul dintre cele mai importante costuri ale tranzacțiilor de plată cu cardul. Având în vedere disparitățile dintre statele membre, care afectau în mod negativ integrarea pieței europene a plăților cu amănuntul (diferite de plățile în numerar), Uniunea Europeană a optat pentru armonizarea acestora, în scopul reducerii numărului lor și al îmbunătățirii controlului asupra acestora.
6. Acesta a fost scopul adoptării regulamentului. Fiind o dispoziție direct aplicabilă, nu necesită, în principiu, elaborarea unor dispoziții interne de punere în aplicare [cu excepția sancțiunilor care trebuie stabilite și impuse de statele membre potrivit articolului 14 alineatul (1) din regulament].
7. Regulamentul ia în considerare cele două scheme de plată cu cardul: schema cvadripartită și schema tripartită. În raport cu acestea, considerentele regulamentului enunță următoarele:
„(28) Tranzacțiile de plată cu cardul se efectuează, în general, pe baza a două modele de afaceri principale, și anume schemele tripartite de plată cu cardul (titularul cardului – sistemul emitent și acceptant – comerciant) și schemele cvadripartite de plată cu cardul (titularul cardului – banca emitentă – banca acceptantă – comerciant). Multe dintre sistemele cvadripartite de carduri de plată folosesc un comision interbancar explicit, în majoritatea cazurilor multilateral. Pentru a recunoaște existența comisioanelor interbancare implicite și a contribui la crearea unor condiții de concurență echitabile, schemele tripartite de plată cu cardul care folosesc prestatori de servicii de plată ca emitenți sau acceptanți ar trebui considerate drept scheme cvadripartite de plată cu cardul și ar trebui să respecte aceleași reguli, în timp ce normele privind transparența și alte măsuri legate de regulile comerciale ar trebui să se aplice tuturor prestatorilor. Cu toate acestea, ținând seama de particularitățile existente pentru astfel de scheme tripartite, este oportun să se permită statelor membre ca, pe o perioadă de tranziție, să poată decide să nu aplice regulile privind plafonul aferent comisionului interbancar în cazul în care astfel de scheme au o cotă de piață foarte restrânsă în statul membru în cauză.
(29) Serviciul emitent se bazează pe o relație contractuală între emitentul instrumentului de plată și plătitor, indiferent dacă emitentul deține sau nu fonduri în numele plătitorului. Emitentul pune la dispoziția plătitorului carduri de plată, autorizează tranzacții la terminale sau la dispozitive echivalente acestora și poate garanta plata către acceptant pentru tranzacții conforme cu regulile schemei relevante. Prin urmare, simpla distribuție a cardurilor de plată sau a serviciilor tehnice, cum ar fi simpla prelucrare și stocare de date, nu constituie o emitere.
[…]
(32) Consumatorii nu sunt în general conștienți de comisioanele plătite de comercianți pentru instrumentul de plată pe care îl utilizează. În același timp, o serie de practici de stimulare aplicate de către emitenți (cum ar fi vouchere de călătorie, bonusuri, rabaturi, refuzuri la plată, asigurări gratuite etc.) pot să îi orienteze pe consumatori către utilizarea instrumentelor de plată, generând astfel comisioane cu o valoare ridicată pentru emitenți. Pentru a contracara acest fenomen, măsurile care impun restricții privind comisioanele interbancare ar trebui să se aplice doar cardurilor de plată care au devenit produse de masă și pe care comercianților le este greu, în general, să le refuze, întrucât sunt emise și utilizate pe scară largă (și anume, cardurile de debit și de credit de consum). Pentru a favoriza funcționarea eficace a pieței în segmentele nereglementate ale sectorului și a limita transferul activităților dinspre segmentele reglementate ale sectorului către cele nereglementate, este necesar să se adopte o serie de măsuri, inclusiv privind separarea sistemului și a infrastructurii, orientarea plătitorului de către beneficiarul plății și acceptarea selectivă de instrumente de plată de către beneficiarul plății.
(33) Separarea schemei de infrastructură ar trebui să permită tuturor entităților de prelucrare să fie în concurență pentru clienții schemelor. Întrucât costurile de procesare reprezintă o parte semnificativă din costul total de acceptare a cardurilor, este important ca această parte a lanțului valoric să fie deschisă concurenței efective. Pe baza separării sistemului și a infrastructurii, schemele de carduri și entitățile de prelucrare ar trebui să fie independente în ceea ce privește contabilitatea, organizarea și procesul de luare a deciziilor.
[…]”
8. Articolul 1 din capitolul I („Dispoziții generale”) prevede următoarele:
„(1) Prezentul regulament stabilește cerințe uniforme tehnice și comerciale aplicabile tranzacțiilor de plată cu cardul efectuate în Uniune, în cazul în care atât prestatorul de servicii de plată al plătitorului, cât și cel al beneficiarului plății se situează în Uniune.
[…]
(3) Capitolul II nu se aplică în cazul:
(a) tranzacțiilor cu carduri comerciale;
(b) retragerilor de numerar de la bancomate sau de la ghișeul unui prestator de servicii de plată și
(c) tranzacțiilor cu carduri de plată emise de scheme tripartite de plată cu cardul.
(4) Articolul 7 nu se aplică schemelor tripartite de plată cu cardul.
(5) Atunci când o schemă tripartită de plată cu cardul acordă o licență altor prestatori de servicii de plată pentru emiterea de instrumente de plată cu cardul sau acceptarea tranzacțiilor de plată cu cardul, sau pentru ambele operațiuni, sau emite instrumente de plată cu cardul împreună cu un partener de comarcare sau prin intermediul unui agent, acesta este considerat ca fiind o schemă cvadripartită de plată cu cardul. Cu toate acestea, până la 9 decembrie 2018 în ceea ce privește operațiunile de plată interne, o astfel de schemă tripartită de plată cu cardul poate fi exceptată de la obligațiile stabilite în temeiul capitolului II, cu condiția ca tranzacțiile de plată cu cardul efectuate într‑un stat membru în temeiul unei astfel de scheme tripartite de plată cu cardul să nu depășească anual 3 % din valoarea tuturor tranzacțiilor de plată cu cardul efectuate în respectivul stat membru.”
9. Articolul 2 prevede o listă extinsă de definiții ale termenilor utilizați. Pentru prezenta cauză, prezintă interes definițiile de la punctele 2, 10-12, 15-18 și 32, care prevăd următoarele:
„În sensul prezentului regulament, se aplică următoarele definiții:
[…]
2. «emitent» înseamnă un prestator de servicii de plată care încheie un contract conform căruia îi furnizează plătitorului un instrument de plată pentru a iniția și a prelucra tranzacțiile de plată cu cardul ale plătitorului;
[…]
10. «comision interbancar» înseamnă un comision plătit pentru fiecare tranzacție directă sau indirectă (prin intermediul unei terțe părți) între emitentul și acceptantul implicați într‑o tranzacție de plată cu cardul. Compensarea netă sau altă remunerație convenită face parte din comisionul interbancar;
11. «compensare netă» înseamnă cuantumul total net al plăților, rabaturilor sau stimulentelor primite de către un emitent de la schema de plată cu cardul, de la acceptant sau de la orice alt intermediar în legătură cu tranzacții de plată cu cardul sau activități conexe;
12. «comision de servicii perceput comercianților» înseamnă un comision plătit acceptantului de către beneficiarul plății în legătură cu tranzacții de plată cu cardul;
[…]
15. «card de plată» înseamnă o categorie de instrumente de plată care permite plătitorului să inițieze o tranzacție cu card de debit sau de credit;
16. «schemă de plată cu cardul» înseamnă un set unic de reguli, practici, standarde și/sau orientări de punere în aplicare privind executarea tranzacțiilor de plată cu cardul care este separat de orice infrastructură sau sistem de plată care asigură funcționarea sa și care include orice organism decizional, organizație sau entitate anume răspunzătoare pentru funcționarea schemei;
17. «schemă cvadripartită de plată cu cardul» înseamnă o schemă de plată cu cardul în care tranzacțiile de plată cu cardul se execută din contul de plăți al unui plătitor către contul de plăți al unui beneficiar al plății prin intermediul schemei, al emitentului (din partea plătitorului) și al acceptantului (din partea beneficiarului plății);
18. «schemă tripartită de plată cu cardul» înseamnă o schemă de plată cu cardul în care sistemul însuși prestează servicii de acceptare și de emitere și tranzacțiile de plată cu cardul sunt efectuate din contul de plăți al unui plătitor către contul de plăți al unui beneficiar al plății din cadrul schemei. Atunci când o schemă tripartită de plată cu cardul acordă o licență altor prestatori de servicii de plată pentru emiterea instrumentelor de plată cu cardul sau acceptarea tranzacțiilor de plată cu cardul sau pentru ambele operațiuni, sau emite instrumente de plată cu cardul împreună cu un partener de comarcare sau prin intermediul unui agent, aceasta este considerată ca fiind o schemă cvadripartită de plată cu cardul.
[…]
32. «comarcare (co‑branding)» înseamnă includerea a cel puțin unei mărci de plată și a cel puțin unei mărci, alta decât de plată, pe același instrument de plată cu cardul;
[…]”
10. Articolul 3 alineatul (1) prevede:
„Prestatorii de servicii de plată nu oferă și nici nu solicită un comision interbancar per tranzacție mai mare de 0,2 % din valoarea tranzacției pentru orice tranzacție cu card de debit.”
11. Potrivit articolului 4:
„Prestatorii de servicii de plată nu oferă și nici nu solicită un comision interbancar per tranzacție mai mare de 0,3 % din valoarea tranzacției pentru nicio tranzacție cu cardul de credit. Pentru tranzacțiile interne cu cardul de credit, statele membre pot defini un plafon mai mic pentru comisionul interbancar per tranzacție.”
12. Potrivit articolului 5:
„În sensul aplicării plafoanelor menționate la articolele 3 și 4, orice remunerație convenită, inclusiv compensația netă, cu un obiect sau efect echivalent al comisionului interbancar, primită de emitent de la o schemă de plată cu cardul, de la acceptant sau de la orice alt intermediar în legătură cu tranzacții de plată sau activități conexe, este considerată ca făcând parte din comisionul interbancar.”
13. Articolul 7, care nu este aplicabil schemelor tripartite de plată cu cardul, reglementează separarea dintre schemele de plată cu cardul și entitățile de prelucrare a operațiunilor de plată.
II. Litigiul principal și întrebările preliminare
14. American Express Company (denumită în continuare „Amex”) este o societate internațională de servicii cu sediul în New York, care oferă prin intermediul filialelor sale servicii de plată, de turism, de schimb și de platformă de fidelizare, realizând în același timp activități de emitere și de acceptare de carduri în întreaga lume, inclusiv în Uniunea Europeană.
15. Această societate utilizează schema de plată cu cardul American Express, care este o schemă tripartită. În Uniunea Europeană, Amex a încheiat o serie de contracte de comarcare și de prestării de servicii cu alte entități. Potrivit acestor contracte, sub rezerva interpretării regulamentului, operațiunile sale se supun restricțiilor impuse de regulament schemelor cvadripartite de plată cu cardul.
16. Diners Club International Limited, filială a Discover Financial Services, se află într‑o situație similară. Aceasta utilizează schema tripartită de plată cu cardul Diners Club și intervine în susținerea tezei formulate de Amex în procedura desfășurată în fața instanței de trimitere.
17. În prezentul litigiu intervine și MasterCard Europe SA (denumită în continuare „MasterCard”), principala filială europeană a MasterCard Incorporated. Societatea utilizează la nivel mondial schemele cvadripartite de plată cu carduri de credit și de debit, sub denumirea MasterCard. Cererea sa de intervenție formulată în fața instanței de trimitere a fost admisă și aceasta se opune tezei Amex.
18. Amex a formulat o cerere în fața instanței de trimitere cu privire la obligația sau la intenția Her Majesty’s Treasury (Ministerul Economiei și Finanțelor din Regatul Unit)(7) de a pune în aplicare în Regatul Unit anumite dispoziții ale articolului 1 alineatul (5) și ale articolului 2 punctul 18 din regulament.
19. În concret, problema în litigiu se referă la două dintre cele trei situații prevăzute la articolul 1 alineatul (5) și la articolul 2 punctul 18 din regulament, în care anumite scheme tripartite de plată cu cardul sunt calificate drept cvadripartite.
20. Instanța de trimitere arată că este constant între părți și nu există îndoieli cu privire la aplicarea primei situații prevăzute de aceste dispoziții: în cazul în care o schemă tripartită acordă o licență altor prestatori de servicii de plată pentru emiterea cardurilor de plată sau pentru acceptarea tranzacțiilor de plată cu cardul sau pentru ambele operațiuni, este aplicabil regulamentul în același mod cu sistemele cvadripartite.
21. Îndoielile sunt suscitate de celelalte două situații, respectiv atunci când o schemă tripartită emite „instrumente de plată cu cardul împreună cu un partener de comarcare sau prin intermediul unui agent”. Instanța de trimitere solicită Curții de Justiție să clarifice dacă, în această ipoteză, activitățile din cadrul unei scheme tripartite pot fi asimilate celor din schemele cvadripartite, în sensul regulamentului, în orice situație (și anume, fiind suficient să existe un partener de comarcare sau un agent) sau exclusiv în situația în care acești parteneri de comarcare sau agenți sunt prestatorii de servicii de plată care emit cardurile.
22. În sfârșit, în cazul în care o schemă tripartită devine cvadripartită prin intervenția unui partener de comarcare sau a unui agent, instanța de trimitere dorește să se clarifice dacă articolul 1 alineatul (5) și articolul 2 punctul 18 din regulament sunt valide.
23. Având în vedere aceste considerații, prin ordonanța din 30 mai 2016, High Court of Justice of England & Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) [Înalta Curte de Justiție (Anglia și Țara Galilor), Secția Queen's Bench (Camera administrativă)] adresează Curții de Justiție următoarele întrebări preliminare:
„1) Cerința prevăzută la articolul 1 alineatul (5) și la articolul 2 punctul 18 din Regulamentul [2015/751] […], potrivit căreia o schemă tripartită de plată cu cardul care emite instrumente de plată cu cardul împreună cu un partener de comarcare sau prin intermediul unui agent este considerată ca fiind o schemă cvadripartită de plată cu cardul, se aplică doar în măsura în care partenerul de comarcare sau agentul acționează ca «emitent» în sensul articolului 2 alineatul (2), respectiv al considerentului (29) al RCI (și anume, în cazul în care partenerul sau agentul are un raport contractual cu plătitorul, în temeiul căruia se angajează să îi furnizeze acestuia din urmă un instrument de plată pentru a iniția și pentru a prelucra tranzacțiile de plată cu cardul ale plătitorului)?
2) În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare, articolul 1 alineatul (5) și articolul 2 punctul 18 din [regulamentul menționat] nu sunt valide în măsura în care prevăd că astfel de acorduri sunt considerate scheme cvadripartite de plată cu cardul, având în vedere următoarele motive:
(a) nerespectarea obligației de motivare în conformitate cu articolul 296 TFUE;
(b) eroarea vădită de apreciere și/sau
(c) încălcarea principiului proporționalității?”
24. În cadrul procedurii în fața Curții, au formulat observații scrise Amex, MasterCard, guvernul Regatului Unit și guvernul Portugaliei, Comisia, Consiliul și Parlamentul European. În ședința publică din 27 aprilie 2017 au intervenit Amex, MasterCard, guvernul Regatului Unit, Comisia, Consiliul și Parlamentul European.
III. Analiză
25. Comisia, Parlamentul și Consiliul se opun admisibilității întrebărilor preliminare. Vom analiza obiecțiile acestora înainte de a trece eventual la analiza pe fond. Dacă aceasta se va impune, în mod direct sau în subsidiar, va trebui însoțită de o explicație prealabilă privind raporturile juridice existente în cadrul tranzacțiilor de plată cu cardul pentru o înțelegere mai clară a situației.
A. Admisibilitatea întrebărilor preliminare
26. Cele trei instituții care susțin excepția de inadmisibilitate invocă următoarele argumente: a) nu există un litigiu real între părți, având în vedere că acțiunea în controlul legalității („judicial review”) referitoare la „obligația și/sau intenția” guvernului Regatului Unit de a pune în aplicare un regulament reprezintă, în realitate, o modalitate de eludare a sistemului căilor de atac prevăzut de TFUE, b) întrebarea adresată este de natură ipotetică și c) instanța de trimitere nu prezintă nici elementele de fapt și de drept relevante, nici motivele pentru care solicită stabilirea validității articolului 1 alineatul (5) și a articolului 2 punctul 18 din regulament.
27. Cu siguranță, prezenta cerere de decizie preliminară este atipică și conține o serie de anomalii care ar putea justifica inadmisibilitatea sa, potrivit jurisprudenței Curții de Justiție și articolului 94 din Regulamentul de procedură.
28. În primul rând, instanța de trimitere nu descrie cadrul factual al litigiului. Afirmă numai că acțiunea Amex are ca obiect „obligația și/sau intenția pârâtului [Ministerul Economiei și Finanțelor din Regatul Unit] de a pune în aplicare, în Regatul Unit, anumite dispoziții ale articolului 1 alineatul (5) și ale articolului 2 punctul 18 din regulament”. Nu precizează modalitatea prin care autoritățile britanice doresc să pună în aplicare aceste dispoziții sau dacă această aplicare administrativă s‑a realizat deja.
29. În al doilea rând, ordonanța de trimitere menționează că între Amex, în calitate de reclamantă, și Ministerul Economiei și Finanțelor din Regatul Unit, în calitate de pârâtă, există consens cu privire la soluționarea litigiului. Administrația pârâtă nu se opune, de fapt, acțiunii formulate de reclamantă. În plus, colaborează cu reclamanta pentru introducerea cererii de decizie preliminară.
30. În al treilea rând, instanța de trimitere se limitează la preluarea argumentelor părților, fără a prezenta propriile motive pentru formularea cererii de decizie preliminară, și nu explică de ce consideră că un răspuns la întrebările sale este necesar pentru soluționarea (presupusului) litigiu. Practic, instanța de trimitere a transmis Curții de Justiție documentul elaborat de părți, pe care l‑a înglobat în ordonanța sa de trimitere(8).
31. O cerere de decizie preliminară adresată în aceste condiții nu ar trebui să fie admisă de Curtea de Justiție.
32. Or, există o circumstanță deosebită care ar putea justifica modul în care a acționat instanța de trimitere. Întrebările au rezultat în cadrul unei acțiuni („judicial review”) având ca obiect controlul legalității „obligației și/sau intenției” Regatului Unit de a pune în aplicare o normă de drept rezultată din dreptul Uniunii. Este o procedură sui generis prevăzută de dreptul britanic care, astfel cum se aplică în practică, permite particularilor să solicite interpretarea sau declararea nulității unui act normativ chiar dacă acesta nu le‑a fost (încă) aplicat.
33. În opinia noastră, Curtea de Justiție a dat dovadă de generozitate prin admiterea întrebărilor preliminare adresate de instanțe britanice referitoare la validitatea dispozițiilor Uniunii(9) în cadrul unor astfel de proceduri. Procedând în acest mod, se oferă justițiabililor din Regatul Unit (spre deosebire de cei din alte state membre) posibilitatea de a pune în discuție validitatea actelor normative ale Uniunii de aplicabilitate generală, chiar și înainte de a produce efecte juridice în legislația națională(10). Vom reveni asupra acestui aspect ulterior.
34. Totuși, există mai multe motive în favoarea admisibilității: în primul rând, prezumția de pertinență recunoscută de Curtea de Justiție întrebărilor preliminare, datorită puterii de apreciere a instanței naționale cu privire la necesitatea trimiterii preliminare. Aceasta este însă o prezumție care poate fi răsturnată(11).
35. De asemenea, este semnificativ faptul că, până în prezent, Curtea de Justiție a răspuns deja unor întrebări preliminare adresate de instanțe britanice în cadrul aceluiași tip de procedură de judicial review(12). Desigur, majoritatea acestor precedente se referă la interpretarea directivelor, însă nu considerăm că ar exista dificultăți insurmontabile pentru ca ele să fie extinse și la interpretarea și la validitatea unui regulament(13).
36. Un regulament este direct aplicabil (articolul 288 TFUE al doilea paragraf), ceea ce înseamnă că nu poate face obiectul unei implementări legislative prin adoptarea de către statele membre a unor acte cu putere de lege și a unor norme administrative, cu excepția cazului în care însuși regulamentul prevede acest lucru(14). Or, regulamentele impun, în numeroase cazuri, aplicarea lor pe plan administrativ de către autoritățile naționale, iar această aplicare suscită în mod frecvent îndoieli în fața instanțelor naționale cu privire la interpretarea sau la validitatea unor dispoziții ale regulamentelor respective(15).
37. Astfel se întâmplă în prezenta cauză, întrucât există cel puțin două modalități de interpretare și de punere în aplicare ale articolului 1 alineatul (5) și ale articolului 2 punctul 18 din regulament în cazul schemelor tripartite de plată cu cardul și pot fi invocate anumite argumente împotriva validității lor.
38. În plus, jurisprudența Curții de Justiție nu condiționează admisibilitatea întrebărilor preliminare de adoptarea efectivă în legislația națională a unor măsuri pentru punerea în aplicare a unui act al Uniunii. Este suficient ca instanța de trimitere să fie sesizată cu un litigiu concret în care să se pună în discuție, în mod incidental, interpretarea sau validitatea unui astfel de act.
39. În al treilea rând, instanța de trimitere a declarat admisibilă acțiunea inițială, ceea ce arată că pentru această instanță litigiul a fost inițiat conform dispozițiilor naționale în vigoare(16). Posibilitatea de a se pronunța asupra interpretării și a validității celor două articole menționate, anterior aplicării lor administrative, pare să nu ridice probleme procesuale.
40. În sfârșit, metoda aplicată de instanța națională la redactarea ordonanței de trimitere este vădit perfectibilă, întrucât se limitează la preluarea prezentării elementelor de fapt și de drept ale cauzei astfel cum a fost transmisă de părți, fără a realiza o analiză proprie(17). Totuși, privită în ansamblu, ordonanța de trimitere permite formarea unei imagini corespunzătoare cu privire la aceste elemente de fapt și de drept(18) și a oferit părților interesate (Comisia, Consiliul, Parlamentul European, guvernul britanic și guvernul portughez, Amex și MasterCard) posibilitatea de a prezenta observații, potrivit articolului 23 din Statutul Curții de Justiție a Uniunii Europene.
41. În pofida forței acestor argumente, considerăm că în balanța inadmisibilității cântăresc mai mult două dintre argumentele contra.
42. Procedurile de tipul prezentei oferă părților aflate în litigiu în fața instanțelor britanice posibilitatea de a „eluda” restricțiile privind calitatea procesuală activă impuse pentru acțiunile în anulare formulate împotriva actelor normative ale Uniunii de aplicabilitate generală. Adresarea unei trimiteri preliminare, astfel cum este situația în speță, le conferă avantajul procesual indubitabil de a ataca legalitatea actelor respective înainte de aplicarea lor administrativă și având în vedere efecte viitoare, iar nu prezente, asupra situației juridice a destinatarilor acestora(19).
43. Admiterea trimiterilor preliminare cu aceste caracteristici ar putea da naștere unei discriminări în utilizarea mecanismului trimiterii preliminare, în detrimentul particularilor din celelalte state membre, care trebuie să aștepte ca un act administrativ pus în aplicare să îi afecteze pentru a avea posibilitatea de a‑l ataca și a cere, eventual, declararea nulității atât a respectivului act, cât și a dispoziției de drept al Uniunii pe care acest act se întemeiază.
44. Potrivit logicii sistemului jurisdicțional al Uniunii, acțiunile în anulare sunt rezervate reclamanților care beneficiază de calitate procesuală activă generală sau particularilor care sunt afectați în mod direct și individual de un anumit act. Fiind obligați să introducă o acțiune (directă) în anulare la Tribunal în termenul legal, particularii nu au posibilitatea de a solicita instanței naționale, în prealabil sau în paralel, să adreseze o întrebare preliminară privind validitatea(20).
45. În opinia noastră, această ultimă caracteristică a sistemului căilor de atac împotriva actelor Uniunii Europene se poate fragmenta în cazul în care trimiterile preliminare de tipul celei din speță se generalizează. Propunerea inadmisibilității prezentei cereri de decizie preliminară nu echivalează cu o critică, nici măcar indirectă, a caracteristicilor procedurii de judicial review a cărei flexibilitate o considerăm foarte lăudabilă. Autonomia recunoscută statelor membre în ceea ce privește restructurarea normelor procesuale naționale le permite să conceapă propriul sistem jurisdicțional astfel cum consideră adecvat. Totuși, cererile de decizie preliminară trebuie să respecte, în mod necesar, articolul 267 TFUE și jurisprudența Curții de Justiție cu privire la condițiile în care poate fi atacată validitatea actelor Uniunii, atât în mod direct, cât și pe calea trimiterilor preliminare.
46. În plus, astfel cum am arătat deja, în prezenta cauză nu a existat o confruntare reală în fața instanței naționale între Amex și administrația britanică. Ambele susțin aceeași teză și se adresează instanței nu pentru soluționarea unei dispute reale în care au opinii diferite, ci pentru ca aceasta să adreseze Curții de Justiție întrebările elaborate de părți.
47. Caracteristica (și esența) unui litigiu este confruntarea între poziții contradictorii, nu identice. În speță însă, ceea ce iese în evidență este, mai degrabă, un artificiu procedural realizat de comun acord, în scopul obținerii unei decizii a Curții de Justiție, fără să existe o dispută reală între reclamantă și pârâtă. De facto, echivalează cu obținerea unui aviz consultativ al Curții de Justiție pentru eliminarea unor îndoieli privind interpretarea și validitatea regulamentului.
48. În aceste condiții, sugerăm Curții de Justiție să respingă întrebările preliminare. Totuși, în cazul în care această recomandare nu este acceptată, vom analiza în continuare fondul întrebărilor formulate.
B. Considerente generale privind schemele de plată cu cardul
49. În fiecare tranzacție de plată cu cardul intervin în general următoarele părți: a) titularul cardului, b) entitatea financiară –în general, banca – care emite cardul și îl furnizează clienților (denumită în continuare „banca emitentă”)(21), c) comerciantul care vinde produse sau prestează servicii plătite cu cardul, d) entitatea financiară care oferă comerciantului serviciile care îi permit să accepte plăți cu cardul, entitate care este în general o bancă și este denumită în cadrul acestor operațiuni „bancă de acceptare” sau „bancă acceptantă”, și e) schemele de plată cu cardul cum ar fi Visa, MasterCard, American Express și Diners Club. De asemenea, pot interveni rețelele locale de prelucrare a tranzacțiilor de plată cu cardul.
50. O tranzacție de plată cu cardul generează o matrice complexă de raporturi juridice între aceste părți(22). În primul rând, există un contract de emitere a cardului de plată între titular și banca emitentă, pentru care titularul plătește băncii un comision. Băncile emitente aprobă ordinul consumatorului, confirmând că acesta deține în cont un sold suficient (card de debit) sau că valoarea plății este acoperită de limita de credit disponibilă (card de credit).
51. În al doilea rând, există un contract de afiliere între comerciant și banca acceptantă prin care aceasta prestează comerciantului serviciile necesare pentru acceptarea cardurilor drept modalitate de plată. Comerciantul suportă un rabat din prețul final de vânzare al produselor sau al serviciilor sale (care include comisioanele interbancare) drept contraprestație pentru sprijinul oferit de bancă (prin intermediul unui terminal POS sau al unei platforme de plată asociate paginii web a comerciantului) pentru a primi ordinul de plată al consumatorului și pentru a plăti operațiunile de cumpărare prezentate de entitatea comercială. De asemenea, băncile acceptante capturează datele tranzacției, le transmit entităților de prelucrare și remit fondurile către comerciant, după reținerea comisioanelor interbancare și de servicii.
52. Schemele de plată cu cardul realizează compensarea și decontarea ordinelor de plată, percepând în acest sens un comision de la băncile (emitente și acceptante) care dețin o licență privind mărcile lor.
53. În sfârșit, intervenția entităților de prelucrare a plăților conduce la încheierea unui contract de licență și de exploatare a mărcii între acestea și schemele de plată cu cardul. Aceste entități de prelucrare se comportă ca un instrument de participare colectivă al entităților financiare din cadrul lor și stabilesc comisioanele interbancare în mod colectiv.
54. În funcție de participanți, schemele de plată cu cardul aplică două modele: schema cvadripartită sau deschisă și schema tripartită sau închisă.
55. Schemele cvadripartite (Visa și MasterCard) sunt cele care domină piața. În cadrul acestora, plățile sunt realizate din contul unui plătitor (consumator) către contul unui beneficiar (comerciant) prin intermediul schemei de plată cu cardul. Intervin banca emitentă a cardului consumatorului și banca acceptantă, care asigură suport tehnic pentru încasarea plății de către comerciant(23).
56. Schemele cvadripartite au fost denumite astfel întrucât patru părți intervin în cadrul acestora (titularul cardului și banca emitentă a acestuia, precum și banca receptoare a plății și banca acceptantă) împreună cu întreprinderea care administrează sistemul de plată. Acestea sunt scheme deschise întrucât, pe lângă societatea care administrează schema de plată cu cardul, mai interacționează două entități financiare.
57. În cadrul acestor scheme, banca emitentă a cardului încasează de la banca acceptantă un comision („comision interbancar”) prin care este compensată pentru costurile pe care nu le poate recupera prin intermediul comisioanelor percepute de la titular (cum ar fi, printre altele, cele pentru furnizarea cardului sau pentru mentenanța sa anuală).
58. Acest comision interbancar este, la rândul său, repercutat de banca acceptantă asupra comerciantului, cu titlu de cost suplimentar adăugat celor rezultate din serviciile financiare prestate, care formează așa‑numitul comision de servicii. Comisionul interbancar reprezintă un prag minim și o componentă importantă a costurilor financiare repercutate de banca acceptantă asupra comerciantului care, la rândul său, transferă aceste costuri către consumatori în prețurile de vânzare.
59. Celălalt model de sisteme de plată cu cardul este cel al schemelor tripartite sau închise cum ar fi American Express sau Diners Club, în care există un raport direct al consumatorului (titular al cardului) și al comerciantului cu schema care emite cardul. Calificarea drept tripartită rezultă din aceste raporturi directe, întrucât nicio altă entitate financiară nu mai participă: aceste sisteme sunt închise.
60. Într‑o tranzacție realizată într‑un sistem tripartit intervine numai un prestator de servicii financiare, care acționează în calitate de emitent și în calitate de acceptant. Întrucât nu există o bancă emitentă a cardului și o bancă care să accepte plățile, nu există comisioane interbancare. Schema tripartită beneficiază de libertatea de a stabili în mod individual comisioanele percepute consumatorilor pentru serviciile financiare prestate.
61. În Uniunea Europeană, schemele tripartite realizează un volum de operațiuni foarte redus comparativ cu cele cvadripartite și se adresează unor categorii specifice de consumatori. Neocupând o poziție dominantă pe piața cardurilor de plată, comercianții au libertate efectivă de a accepta sau de a nu accepta utilizarea schemelor tripartite.
62. Totuși, există scheme care nu sunt propriu‑zis tripartite și care se îndepărtează de la modelul descris anterior. O asemenea situație se regăsește atunci când sunt încheiate contracte de licență de utilizare și exploatare a mărcii cu alte entități financiare, pentru ca acestea din urmă să acționeze ca emitente ale cardurilor de plată. În această situație, comisioanele convenite sunt echivalente comisioanelor interbancare.
63. De asemenea, există așa‑numitele „scheme tripartite cu extinderi” care apar atunci când schema își extinde aplicabilitatea în colaborare cu terți fie bazându‑se pe emiterea de carduri „împreună cu un partener de comarcare” („extindere prin comarcare”)(24), fie „prin intermediul unui agent” („extindere prin intermediul unui agent”). În ambele situații, sumele care se transferă între schema tripartită și partenerii de comarcare sau agenți pot constitui comisioane echivalente cu comisioanele interbancare din schemele cvadripartite. Ceea ce instanța de trimitere solicită Curții de Justiție este să clarifice această situație.
64. Comisioanele interbancare majorau costul serviciilor de plată cu cardul, în detrimentul consumatorilor, și, în plus, cuantumul lor varia mult de la un stat membru la altul(25). Din aceste motive, Uniunea a încercat, mai întâi, să modereze cuantumul acestora, aplicând normele privind protecția concurenței, și a recurs, ulterior, la armonizarea legislațiilor în contextul elaborării normelor comune în materie de plăți.
65. Comisia a aplicat standardele de concurență în cazul CIM‑urilor Visa(26) și ale MasterCard(27). Aceste comisioane reprezentau un cost comun suportat de toate băncile acceptante incluse într‑o schemă cvadripartită, al cărui nivel funcționa drept „preț minim” atunci când băncile respective conveneau cu clienții (comercianții) asupra prețului serviciilor prestate.
66. Comisia a susținut că acordurile cu privire la CIM‑uri din cadrul schemelor cvadripartite erau contrare dreptului Uniunii, în special întrucât băncile impuneau comercianților în mod colectiv un preț minim, după cum Curtea de Justiție a confirmat ulterior(28).
67. Astfel, Comisia a obținut angajamente de reducere semnificativă a CIM‑urilor percepute de Visa și de MasterCard, care au ajuns până la 0,3 % în tranzacțiile de plată cu cardul de credit și până la 0,2 % în cadrul tranzacțiilor cu carduri de debit.
68. Totuși, aceste măsuri s‑au dovedit insuficiente pentru controlul comisioanelor interbancare(29). Rivalitatea dintre schemele de plată cu cardul, care încearcă să atragă entitățile financiare prestatoare de servicii de plată pentru a le emite cardurile, cauzează în mod paradoxal majorarea, iar nu reducerea acestor comisioane, spre deosebire de efectul de disciplinare a prețurilor pe care îl are concurența într‑o economie de piață(30). Această situație a justificat adoptarea regulamentului, care prevede controlul ex lege al plafoanelor maximale pentru comisioanele interbancare, împreună cu alte măsuri de reglementare a raporturilor dintre diferitele părți care intervin în operațiunile de plată cu cardul. Obiectivul regulamentului este ca aceste comisioane interbancare să nu reprezinte o piedică în calea dezvoltării în Uniune a unei piețe integrate a serviciilor de plată.
C. Prima întrebare: aplicarea regulamentului în cazul schemelor tripartite cu extinderi
69. Am arătat anterior că nici instanța de trimitere, nici părțile nu ezită cu privire la calificarea drept cvadripartită, în sensul articolului 1 alineatul (5) și al articolului 2 punctul 18 din regulament, a unei scheme tripartite care acordă o licență altor prestatori de servicii de plată pentru emiterea de către aceștia a cardurilor, pentru acceptarea tranzacțiilor de plată cu cardul sau pentru ambele operațiuni(31).
70. Îndoielile instanței de trimitere și opiniile părților se concentrează pe celelalte situații prevăzute la articolul 1 alineatul (5) și la articolul 2 punctul 18 din regulament, respectiv, situația în care o schemă tripartită emite „instrumente de plată cu cardul împreună cu un partener de comarcare sau prin intermediul unui agent”. Curtea de Justiție trebuie să clarifice dacă, în aceste cazuri, schema tripartită cu extinderi trebuie clasificată drept cvadripartită sau dacă această clasificare este necesară numai în cazul în care partenerul de comarcare sau agentul își asumă emiterea cardului și/sau acceptarea plăților.
71. Dispozițiile articolului 1 alineatul (5) și ale articolului 2 punctul 18 din regulament nu sunt clare, iar ambiguitatea lor nu poate fi clarificată prin simpla lectură a acestor dispoziții.
72. Amex și guvernul britanic sunt în favoarea unei interpretări restrictive a acestor dispoziții și susțin că este posibilă calificarea schemelor tripartite drept cvadripartite numai când partenerul de comarcare sau agentul care acționează în extindere cu aceste scheme emit sau acceptă plăți. Dimpotrivă, MasterCard, guvernul portughez și Comisia susțin o interpretare largă, în sensul calificării drept cvadripartite a tuturor situațiilor de extindere a unei scheme tripartite prin partener de comarcare sau prin intermediul unui agent.
73. Alegerea oricăreia dintre aceste două interpretări are consecințe importante. Interpretarea restrictivă atrage neaplicarea în cazul schemelor tripartite din această categorie (cu extindere prin comarcare sau agent) a unor limitări prevăzute în regulament, conform articolului 1 alineatele (3) și (4). În particular, comisioanele stabilite în cadrul acestor scheme nu vor fi considerate comisioane interbancare, ceea ce le exonerează de aplicarea plafoanelor menționate anterior (0,2 % pentru cardurile de debit și 0,3 % pentru cardurile de credit). De asemenea, nu ar fi afectate de interdicția de eludare a acestor plafoane prin stabilirea unor comisioane cu efect echivalent. În plus, nu s‑ar supune obligațiilor de separare a schemei de plată cu cardul de entitățile de prelucrare (articolul 7 din regulament).
74. Precizăm de la început că vom susține interpretarea extensivă a articolului 1 alineatul (5) și a articolului 2 punctul 18 din regulament. Așa cum se obișnuiește, vom recurge la criteriile de interpretare literală, sistematică și teleologică pentru a descifra semnificația acestora.
1. Criteriul interpretării literale
75. Sensul literal al articolului 1 alineatul (5) și al articolului 2 punctul 18 din regulament este identic și din acesta rezultă că schemele cvadripartite și cele tripartite pot fi asimilate în trei situații:
– schemele tripartite care acordă o licență altor prestatori de servicii de plată pentru emiterea cardurilor sau pentru acceptarea tranzacțiilor de plată realizate cu acestea (scheme care nu sunt propriu‑zis tripartite)(32);
– schemele tripartite care emit instrumente de plată cu cardul împreună cu un partener de comarcare (schemă tripartită cu extindere prin comarcare)(33) și
– schemele tripartite care emit instrumente de plată prin intermediul unui agent (schemă tripartită cu extindere prin intermediul unui agent).
76. Ultimele două categorii sunt mai frecvente pe piață. În cadrul acestora, partenerul de comarcare sau agentul nu sunt sau nu se comportă ca entități financiare. Prin urmare, nu emit carduri și nu acceptă plăți, ci doar oferă schemei tripartite accesul la baza lor de clienți.
77. Dispozițiile care fac obiectul analizei nu prevăd obligativitatea ca terții care încheie aceste acorduri cu schema tripartită „să emită instrumente de plată cu cadrul sau să accepte tranzacții de plată cu cardul”. Tocmai această situație este avută în vedere în schemele care nu sunt propriu‑zis tripartite. În cazul în care acordul de comarcare sau de intermediere implică un terț colaborator care acționează în calitate de emitent(34) sau de acceptant(35), nu ar fi vorba despre un acord de extindere, ci de un acord de licență.
78. Guvernul portughez arată, în mod întemeiat, că o interpretare diferită ar fi lipsită de sens, întrucât ar presupune că ultimele două situații avute în vedere la articolul 1 alineatul (5) și la articolul 2 punctul 18 din regulament sunt înglobate în prima dintre acestea.
79. Interpretarea literală a acestor două dispoziții susține, așadar, asimilarea cu schemele cvadripartite a tuturor schemelor tripartite cu extindere prin comarcare sau prin intermediul unui agent, independent de calitatea de prestatori de servicii de plată(36) a partenerilor de comarcare sau a agenților și de activitatea lor de emitenți de carduri și/sau acceptanți ai plăților.
80. Guvernul britanic și Amex resping această interpretare. În opinia lor, articolul 1 alineatul (5) și articolul 2 punctul 18 din regulament prevăd scheme tripartite care „emit […] împreună cu un partener de comarcare” și care „emit […] prin intermediul unui agent”. În opinia acestora, expresiile „cu” și „prin intermediul” arată că partenerul de comarcare sau agentul trebuie să fie implicați în emiterea cardului, întemeindu‑se în acest sens pe raporturile acestor prevederi cu alte dispoziții ale aceluiași regulament.
81. Astfel cum am arătat, nu susținem această teză care, în realitate, nu se bazează pe analiza terminologică propriu‑zisă, ci pe abordarea sistematică, la care vom face referire în continuare.
2. Criteriile de interpretare sistematică și teleologică
82. Guvernul britanic și Amex aplică, în esență, o interpretare sistematică, folosind noțiunile de emitent și de emitere de carduri de plată, care figurează la articolul 2 punctul 2 și în considerentul (29)(37) al regulamentului. Din acestea rezultă că, în situația în care partenerii de comarcare și agenții nu oferă plătitorului carduri de plată, nu autorizează operațiuni pe terminalele de plată sau în puncte echivalente și nu garantează plata către acceptant pentru operațiunile realizate, nu pot fi calificați drept părți cu care (sau prin intermediul cărora) o schemă tripartită emite instrumente de plată pe bază de card.
83. În același sens, Amex și guvernul britanic susțin că, în cazul în care partenerul de comarcare sau agentul realizează o activitate în domeniul distribuției de carduri, al serviciilor tehnice de plată sau al simplei prelucrări și stocări de date, aceștia nu acționează în calitate de emitenți, astfel încât acordurile de extindere a schemelor tripartite nu ar fi acoperite de articolul 1 alineatul (5) și de articolul 2 punctul 18 din regulament, ceea ce împiedică clasificarea acestora drept cvadripartite.
84. În opinia guvernului britanic și a Amex, considerentul (28) al regulamentului(38) coroborează această abordare, întrucât ar asimila schemele tripartite cu cele cvadripartite numai atunci când primele utilizează un alt prestator de servicii de plată ca emitent sau ca acceptant. Absența unei referiri la acordurile cu partenerii de comarcare sau cu agenții care nu acționează ca emitenți sau ca acceptanți de carduri sugerează că, în aceste cazuri, nu există comisioane implicite asimilabile comisionului interbancar. Astfel, nu s‑ar justifica asimilarea acestor scheme cu cele cvadripartite.
85. Amex adaugă că interpretează articolul 1 alineatul (5) conform logicii acestei dispoziții, întrucât, în cele trei situații avute în vedere, ar fi necesară intervenția unui prestator de servicii de plată suplimentar față de schema tripartită, care ar încasa comisioane și care ar determina aplicarea în aceste situații a unui tratament identic cu cel aplicat schemelor cvadripartite.
86. În schimb, suntem de părere că această interpretare a termenilor „emitere” (a cardului de plată), „comarcare” și „agent” conduce la un rezultat care nu este în concordanță nici cu contextul, nici cu sistematica, nici cu obiectivele regulamentului. Spre deosebire de alți termeni, aceștia nu sunt definiți de această dispoziție și, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție, trebuie să facă obiectul unei interpretări autonome și uniforme în întreaga Uniune, având în vedere că nu conțin o trimitere expresă la dreptul statelor membre de a stabili sensul și domeniul de aplicare ale acesteia(39).
87. Astfel cum am arătat, articolul 1 alineatul (5) și articolul 2 punctul 18 din regulament nu diferențiază între situațiile de extindere (prin comarcare sau prin intermediul unui agent) cazurile în care partenerul de comarcare sau agentul sunt prestatori de servicii de plată care emit carduri și/sau primesc plăți cu cardul, pe de o parte, și cele în care partenerul sau agentul se limitează la efectuarea unui alt tip de activități, pe de altă parte. Comisia este îndreptățită să sublinieze că această diferențiere este rezultatul interpretării Amex, însă dacă norma nu face o distincție, nici interpretul nu trebuie să o facă.
88. Împotriva acestei diferențieri pledează faptul că noțiunea „comarcare (co‑branding)” care figurează la articolul 2 punctul 32 din regulament nu prevede o astfel de diferențiere(40). Dimpotrivă, această dispoziție prevede că utilizarea comarcării înseamnă includerea mărcii de plată (de exemplu, Amex) și a cel puțin „unei mărci, alta decât de plată” care să aparțină unei întreprinderi străine de prestarea serviciilor financiare(41).
89. În plus, diferențierea dintre cele două tipuri de extensii, în funcție de faptul că partenerul de comarcare sau agentul acționează sau nu acționează ca entitate financiară, se bazează pe o interpretare a articolului 1 alineatul (5) și a articolului 2 punctul 18 coroborate cu considerentul (29) al regulamentului, care însă nu ne convinge.
90. Aceste articole fac referire, textual, la scheme tripartite care „emit[…] instrumente de plată cu cardul împreună cu un partener de comarcare sau prin intermediul unui agent”, așadar, schemele tripartite sunt emitenții instrumentelor de plată. Niciuna dintre cele două dispoziții nu sugerează că partenerii de comarcare sau agenții trebuie să emită cardurile de plată și/sau să accepte plățile realizate cu acestea.
91. Potrivit explicației instanței de trimitere de la punctele 29-31 din ordonanța de trimitere, cele mai frecvente scheme tripartite cu extinderi prin comarcare sau prin intermediul unui agent sunt cele încheiate cu întreprinderi care nu prestează servicii financiare(42). Aceste extinderi constituie un exercițiu comun de marketing, prin intermediul căruia cele două entități își împărtășesc bazele de clienți și își promovează reciproc consumul bunurilor și al serviciilor pe care le oferă. Pentru schemele tripartite de plată cu cardul, utilizarea acestui tip de extinderi reprezintă o modalitate importantă de a avea acces la clienți noi, având în vedere că, spre deosebire de cele cvadripartite, nu beneficiază de colaborarea altor entități financiare.
92. Potrivit Comisiei, calea unei interpretări sistematice impune, în plus, prezența noțiunilor „compensare netă” și „comision interbancar”, definite la articolul 2 punctele 10 și 11 din regulament, și a comisioanelor interbancare implicite menționate în considerentul (31)(43), împreună cu interdicția de eludare a plafoanelor stabilite (articolul 5).
93. Interpretarea sistematică a acestor dispoziții duce la propunerea unei înțelegeri extinse a noțiunii de comision interbancar. În caz contrar, schemele tripartite ar putea eluda cu ușurință normele care limitează cuantumul acestui comision, eschivându‑le prin intermediul unor remunerații și compensații indirecte. Articolul 5 din regulament face trimitere la această eludare, aplicând această noțiune în sens extins: comisionul interbancar include orice remunerație convenită, inclusiv compensația netă, cu un obiect sau cu un efect echivalent comisionului interbancar, primită de emitent de la o schemă de plată cu cardul, de la acceptant sau de la orice alt intermediar în legătură cu tranzacții de plată sau cu activități conexe.
94. Așadar, noțiunea de comision interbancar trebuie să includă cuantumul net total al plăților, al rabaturilor sau al stimulentelor primite de către partenerul de comarcare și/sau agentul de la schema de plată cu cardul (compensare netă). Cu alte cuvinte, trebuie să includă orice comision sau remunerație achitată în mod direct sau indirect. Considerentul (31) al regulamentului menționează atât remunerațiile directe (în funcție de volum sau în funcție de tranzacție), cât și pe cele indirecte (stimulentele de piață, bonusurile, rabaturile pentru atingerea anumitor volume ale tranzacțiilor etc.). În particular, include profiturile emitenților care rezultă din programe speciale desfășurate în comun de emitenți și schemele de plată cu cardul.
95. În opinia noastră, comisioanele care pot fi plătite, în mod direct sau indirect, de o schemă tripartită partenerilor sau agenților cu care convine extinderea ar avea un obiect și/sau efect echivalent compensărilor realizate de comisioanele interbancare în cazul schemelor cvadripartite(44).
96. Conform logicii și finalității regulamentului, atunci când schema tripartită compensează un terț cu care colaborează în activitatea sa (un partener de comarcare sau un agent), cuantumul acestei compensații este repercutat în prețul serviciului și va fi plătit de consumatori. Desigur, este vorba despre compensări indirecte care remunerează posibilitatea de a avea acces la baza de clienți a acestor colaboratori, însă sunt totuși comisioane cu efect echivalent comisioanelor interbancare aplicate în cadrul schemelor cvadripartite sau al schemelor care nu sunt propriu‑zis tripartite.
97. În plus, schemele tripartite cu extinderi prin comarcare sau prin intermediul unui agent nu respectă motivele care justifică neaplicarea plafoanelor comisioanelor interbancare în cazul schemelor tripartite propriu‑zise.
98. În cazul în care se acționează cu sprijinul intermediarilor în raport cu consumatorii serviciilor de plată cu cardul (spre deosebire de schemele tripartite propriu‑zise), există riscul stabilirii unor comisioane de valoare mare, pe care partenerii de comarcare și agenții vor putea să le repercuteze asupra consumatorilor prin creșterea prețului serviciilor de plată cu cardul. Acest risc este același precum în cazul schemelor cvadripartite care funcționează în colaborare cu alte entități financiare.
99. În opinia noastră, logica reducerii acestor comisioane interbancare implicite este aceeași în ambele cazuri. Așadar, se impune o interpretare a articolului 1 alineatul (5) și a articolului 2 punctul 18 din regulament în sensul că schemele tripartite cu extinderi prin comarcare sau prin intermediul unui agent trebuie asimilate schemelor cvadripartite.
100. La același rezultat se ajunge și având în vedere necesitatea de a asigura o concurență loială între diferitele scheme de plată cu cardul, care reprezintă un alt element important al interpretării sistematice și teleologice a regulamentului.
101. Aplicarea unor plafoane exclusiv în cazul comisioanelor interbancare percepute de schemele cvadripartite, lăsând libertate deplină schemelor tripartite cu extinderi prin comarcare sau prin intermediul unui agent, ar presupune un avantaj pentru acestea din urmă, întrucât le‑ar permite să atragă terți care să le distribuie cardurile în condiții mai favorabile.
102. Schemele tripartite cu extinderi, fiind exonerate de plafoanele stabilite în cazul celor cvadripartite, ar fi favorizate în mod necuvenit, întrucât ar beneficia de mai multe posibilități de remunerare a entităților cu care colaborează pentru comercializarea cardurilor(45). S‑ar putea imagina inclusiv ca o entitate bancară să acționeze în calitate de agent al unei scheme tripartite, fără a interveni nici în emiterea cardului, nici în acceptarea plăților, în scopul obținerii unor comisioane mai mari(46).
103. Implementarea mai limitată a schemelor tripartite justifică un tratament favorabil dacă acestea nu recurg la un intermediar. regulamentul le aplică acest tratament favorabil, permițându‑le să negocieze comisioanele cu comercianții fără restricțiile impuse sistemelor cvadripartite, tocmai pentru a încuraja concurența în sectorul plăților cu cardul. Or, acest avantaj competitiv este lipsit de orice justificare în schemele care nu sunt propriu‑zis tripartite sau în cele care includ un partener de comarcare sau un agent(47), întrucât, în cadrul acestora, există un intermediar care trebuie remunerat de schemă și trebuie aplicată plafonarea comisioanelor interbancare sau a comisioanelor echivalente. Caracteristicile celor două scheme sunt asemănătoare(48) din acest punct de vedere, astfel încât nu este logică favorizarea uneia în detrimentul celeilalte.
104. În concluzie, articolul 1 alineatul (5) și articolul 2 punctul 18 din regulament trebuie interpretate în sensul că schemele tripartite care emit instrumente de plată cu cardul prin acord de comarcare sau prin intermediul unui agent trebuie clasificate drept scheme cvadripartite, independent de participarea sau de neparticiparea partenerului de comarcare sau a agentului la emiterea cardurilor și/sau la acceptarea plăților.
D. A doua întrebare: validitatea articolului 1 alineatul (5) și a articolului 2 punctul 18 din regulament
105. Asimilarea pe care am susținut‑o anterior deschide calea către cea de a doua întrebare a instanței de trimitere, adresată chiar pentru această ipoteză. Argumentele prezentate cu privire la validitatea acestor dispoziții ale regulamentului privesc obligația de motivare conform articolului 296 TFUE, principiul proporționalității și existența unei posibile erori vădite de apreciere din partea legiuitorului Uniunii.
106. Arătăm deja că, în opinia noastră, niciunul dintre aceste motive de nevaliditate nu pare fondat. Vom proceda la analiza motivelor, încercând totuși să nu repetăm excesiv cele expuse anterior.
1. Nemotivarea
107. Preluând susținerile Amex, instanța de trimitere își exprimă îndoielile cu privire la motivarea articolului 1 alineatul (5) și a articolului 2 punctul 18 din regulament. Nici articolele, nici considerentele nu ar menționa motivele pentru o asimilare a schemelor tripartite cu extinderi prin comarcare sau prin intermediul unui agent cu schemele cvadripartite.
108. În special, unele dintre aceste considerente ar justifica stabilirea unor plafoane maxime în cazul comisioanelor interbancare, însă nu și aplicarea acestor plafoane în cazul acordurilor de comarcare sau de intermediere din schemele tripartite. Considerentul (28) justifică extinderea domeniului de aplicare al dispozițiilor regulamentului privind schemele cvadripartite în cazul celor tripartite în anumite situații, însă nu menționează (nici măcar în mod implicit) acordurile de comarcare sau de intermediere.
109. Potrivit ordonanței de trimitere, nici propunerea de regulament, nici evaluarea impactului(49) care o însoțește nu conține motivele acestei extinderi. De asemenea, lucrările pregătitoare au susținut neimpunerea limitelor de reglementare prevăzute în regulament pentru schemele cvadripartite în cazul schemelor tripartite cu extinderi, în lumina unor factori cum ar fi cota scăzută de piață a acestora din urmă, perspectivele limitate de creștere și orientarea către anumiți clienți(50).
110. Obligația de motivare a actelor normative ale Uniunii, prevăzută la articolul 296 alineatul (2) TFUE, a fost interpretată exhaustiv de Curtea de Justiție. Potrivit unei jurisprudenței constante, chiar dacă motivarea unui act trebuie să fie clară și neechivocă, nu este obligatoriu să specifice toate elementele de drept sau de fapt relevante. În plus, respectarea obligației de motivare trebuie să fie apreciată nu numai prin prisma modului de redactare a actului, ci și în raport cu contextul său, precum și cu ansamblul normelor juridice care reglementează materia respectivă(51).
111. Atunci când este vorba despre un act de aplicabilitate generală, motivarea se poate limita doar la menționarea, pe de o parte, a situației de ansamblu care a condus la adoptarea acestuia și, pe de altă parte, a scopurilor generale pe care le are în vedere. Curtea de Justiție a statuat, de asemenea, în repetate ocazii că, în cazul în care un act cu aplicabilitate generală evidențiază aspectele esențiale ale obiectivului urmărit de instituție, ar fi excesiv să se solicite o motivare specifică pentru diferitele alegeri tehnice operate(52).
112. În lumina acestei jurisprudențe, nu considerăm că în regulament există o lipsă de motivare care i‑ar putea afecta validitatea în ceea ce privește tratamentul aplicat schemelor tripartite cu extinderi. Considerentele [în special considerentul (28)] menționate în analiza primei întrebări preliminare permit înțelegerea logicii asimilării schemelor tripartite cu extinderi cu cele cvadripartite. Guvernul portughez, Comisia, Consiliul și Parlamentul recunosc acest aspect în observațiile scrise.
113. Lucrările pregătitoare ale regulamentului (evaluarea impactului și propunerea Comisiei) nu conțin trimiteri la această asimilare, întrucât a fost inclusă ulterior, la inițiativa Parlamentului European, în cursul procesului de adoptare a regulamentului, ceea ce este justificat.
114. Aceste considerente expun motivat necesitatea de a armoniza și de a stabili plafoane pentru comisioanele interbancare aplicate în cadrul operațiunilor de plată cu cardul din cauza diferențelor existente între statele membre și a imposibilității de a le controla prin aplicarea normelor de protecție a concurenței.
115. Concret, considerentul (28), care a fost introdus de Parlamentul European în cursul procedurii de adoptare a regulamentului, împreună cu ultima frază a articolului (1) alineatul (5) și a articolului 2 punctul 18, explică cu detalii suficiente diferența dintre schemele cvadripartite și cele tripartite. Recunoscând existența comisioanelor interbancare implicite, considerentul (28) adaugă că schemele tripartite sunt asimilate celor cvadripartite în cazul în care utilizează alți prestatori de servicii, pentru a asigura condiții echitabile de concurență.
116. Cercul motivării se închide prin considerentul (31), care face referire la importanța interzicerii unei eludări a plafoanelor comisioanelor interbancare. Acest considerent prevede că poate exista o eludare dacă nu sunt calculate drept comisioane interbancare toate plățile, directe sau indirecte, care pot fi efectuate de o schemă de plată cu cardul către entitățile cu care colaborează la realizarea plăților cu cardul.
117. Considerăm că aceste motivări prevăzute în regulament sunt adecvate și că respectă obligația de motivare pentru actele de aplicabilitate generală stabilită de Curtea de Justiție. Motivarea explică situația care a dus la adoptarea actului și obiectivele pe care acesta intenționează să le îndeplinească. De asemenea, se face referire la majoritatea deciziilor de natură tehnică pe care le include, fără a fi indispensabil să fie menționate absolut toate.
118. În special, decizia de a asimila schemele cvadripartite cu cele tripartite cu extindere prin partener de comarcare sau prin intermediul unui agent rezultă, în special, din considerentele (28) și (31). Așadar, în regulament nu există o lipsă de motivare care să poată atrage nevaliditatea acestuia.
2. Eroarea vădită de apreciere
119. Preluând din nou argumentele Amex, instanța de trimitere exprimă îndoieli cu privire la validitatea regulamentului, fiind posibil ca în adoptarea acestuia instituțiile Uniunii să fi săvârșit o eroare vădită de apreciere prin asimilarea celor două scheme în litigiu.
120. Curtea de Justiție a statuat în mod constant că trebuie să se recunoască o largă putere de apreciere legiuitorului Uniunii în domenii care implică din partea acestuia alegeri de natură politică, economică și socială și în care este chemat să efectueze aprecieri complexe. Astfel, numai caracterul vădit inadecvat al unei măsuri adoptate în aceste domenii în raport cu obiectivul pe care instituția competentă urmărește să îl atingă poate afecta legalitatea unei asemenea măsuri(53).
121. În opinia noastră, instituțiile Uniunii nu au săvârșit o eroare (și cu atât mai puțin o eroare vădită) de apreciere atunci când au inclus în regulament articolul 1 alineatul (5) și articolul 2 punctul 18. Argumentele prezentate de Amex(54) împotriva opțiunii legiuitorului Uniunii de a asimila schemele tripartite cu extinderi prin comarcare și prin intermediul unui agent schemelor cvadripartite reflectă interesul său pentru ca o astfel de asimilare să nu aibă loc, întrucât îi limitează posibilitatea de a concura cu Visa și cu MasterCard.
122. Totuși, în procesul legislativ, instituțiile Uniunii au luat în considerare în mod corespunzător toate argumentele, optând în cele din urmă pentru cele care susțin teza asimilării. Este o opțiune de politică legislativă care, ținând de un cadru economic complex (cum este cel al comisioanelor interbancare din operațiunile de plată cu cardul), poate fi fără îndoială adoptată în mod legitim dacă autoritățile competente ale Uniunii consideră că prevalează față de opțiunea contrară.
123. Astfel, instituțiile au înțeles, cum arată Consiliul și Parlamentul European, că neaplicarea limitelor prevăzute în regulament în cazul schemelor tripartite cu extinderi prin comarcare sau prin intermediul unui agent le‑ar conferi un avantaj competitiv nejustificat în fața celor cvadripartite, în cazuri similare celui din speță, în care diferențele dintre cele două scheme dispar. În plus, s‑ar favoriza eludarea plafoanelor stabilite pentru comisioanele interbancare.
124. Această decizie de politică legislativă poate fi evident criticată de beneficiarii săi. Totuși, dacă a fost adoptată, astfel cum este situația în speță, în limitele marjei de apreciere de care dispune legiuitorul Uniunii, după o evaluare adecvată a intereselor existente, argumentele invocate de Amex nu sunt suficiente pentru ca această decizie să fie neplauzibilă și să rezulte că este afectată de o eroare vădită de apreciere.
3. Încălcarea principiului proporționalității
125. Citând încă o dată susținerile Amex, instanța de trimitere exprimă îndoieli privind asimilarea schemei tripartite cu extinderi prin comarcare și prin intermediul unui agent cu schema cvadripartită, din perspectiva principiului proporționalității.
126. În opinia Amex, aceste extinderi, negociate de schemele tripartite cu parteneri sau cu agenți, constituie un mijloc rezonabil și proporțional de îndeplinire a obiectivelor regulamentului. Asimilarea cu regimurile cvadripartite ar impune o restricționare draconică a prețurilor în schemele tripartite, fără niciun motiv întemeiat. În opinia sa, această sarcină este în mod vădit disproporționată și inadecvată și nu este necesară pentru îndeplinirea obiectivelor regulamentului, încălcând astfel principiul proporționalității (articolul 5 TUE și articolul 5 din Protocolul nr. 2). Prin urmare, această asimilare este nevalidă.
127. Astfel cum a statuat în mod constant Curtea de Justiție, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor Uniunii să fie de natură să atingă obiectivele legitime urmărite de reglementarea în cauză și să nu depășească limitele a ceea ce este necesar pentru realizarea acestor obiective, astfel încât, atunci când se prezintă o posibilitate de a alege între diferite măsuri adecvate, trebuie aleasă cea mai puțin oneroasă, iar avantajele nu trebuie să fie disproporționate în raport cu obiectivele urmărite(55).
128. Controlul jurisdicțional al respectării condițiilor rezultate din principiul proporționalității, exercitat de Curtea de Justiție, este limitat. Potrivit unei jurisprudențe consacrate, trebuie să se recunoască legiuitorului Uniunii o largă putere de apreciere în domeniile care implică alegeri de natură politică, economică și socială și în care acesta trebuie să efectueze aprecieri complexe. În consecință, nu se pune problema să se determine dacă o măsură adoptată de legiuitor într‑un astfel de domeniu era singura sau cea mai adecvată posibil, întrucât numai caracterul vădit inadecvat al acesteia în raport cu obiectivul pe care instituțiile competente pretind că îl urmăresc poate afecta legalitatea respectivei măsuri(56).
129. În opinia noastră, instituțiile Uniunii nu au depășit nici limitele principiului proporționalității, interpretate potrivit hotărârilor Curții de Justiție, atunci când au asimilat schemele tripartite cu extinderi printr‑un partener de comarcare și prin intermediul unui agent cu cele cvadripartite.
130. Cu riscul de a reitera cele detaliate anterior, vom reaminti că scopul regulamentului a fost de a diminua repercutarea asupra consumatorilor a cheltuielilor generate de plățile cu cardul, în special a comisioanelor interbancare. Având în vedere imposibilitatea de a reduce aceste comisioane prin aplicarea normelor de protecție a concurenței și date fiind diferențele de cuantum de la un stat membru la altul, legiuitorul Uniunii a decis impunerea unor plafoane maxime ex lege. Comisioanele interbancare sunt ușor de identificat în plățile cu cardul realizate de schemele cvadripartite, în cazul cărora regulamentul se aplică integral, și nu există în schemele tripartite, astfel încât regulamentul nu a impus plafonarea respectivă în cazul acestora din urmă, sub rezerva îndeplinirii altor condiții pe care le prevede.
131. Or, această excludere a fost aplicată doar schemelor tripartite propriu‑zise, respectiv schemelor care nu implică și un terț, situație în care nu există comisioane interbancare sau comisioane echivalente. Totuși, legiuitorul Uniunii a considerat că, la intervenția unui operator terț, schema tripartită ar trebui să îi ofere acestuia o remunerație care poate avea un efect echivalent comisioanelor interbancare. Această situație este aplicabilă în cele trei cazuri identificate la articolul 1 alineatul (5) și la articolul 2 punctul 18 din regulament, și anume când schema tripartită funcționează cu terți prin intermediul unei licențe de emitere sau de acceptare a plăților, printr‑o extindere prin partener de comarcare sau prin intermediul unui agent.
132. Potrivit susținerilor Consiliului, Comisiei și Parlamentului din observațiile scrise, procedând în acest mod, legiuitorul Uniunii nu a adoptat o măsură în mod vădit inadecvată în raport cu obiectivul avut în vedere. Asimilarea, în termenii detaliați anterior, respectă principiul proporționalității, întrucât reprezintă o măsură pertinentă pentru instituirea unor condiții de concurență echivalente între tipurile de scheme de plată cu cardul care recurg la terți pentru a‑și extinde activitatea și care remunerează acești terți(57) cu comisioane interbancare sau comisioane cu efect echivalent. În mod similar, considerăm că reprezintă o măsură adecvată, necesară și proporțională pentru a împiedica eludarea plafonării comisioanelor interbancare.
133. În sfârșit, Amex arată că această asimilare ar constitui o măsură disproporționată, întrucât încalcă dreptul la libertatea de a desfășura o activitate comercială protejat prin articolul 16 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (denumită în continuare „carta”). Totuși, considerăm că susținerea sa nu este acceptabilă.
134. Libertatea de a desfășura o activitate comercială, interpretată în lumina articolului 52 alineatul (1) din cartă, nu este incompatibilă cu regulamentul. Este posibilă restrângerea exercitării sale dacă acest lucru este prevăzut de lege, dacă nu se aduce atingere substanței libertăților respective, dacă limitările sunt necesare și răspund efectiv unor obiective de interes general recunoscute de Uniune sau protecției drepturilor și libertăților altuia(58).
135. Plafonarea comisioanelor interbancare prevăzută de regulament are ca scop protejarea interesului consumatorilor, respectiv evitarea majorărilor nejustificate ale prețurilor determinate de plata cu cardul, astfel cum am afirmat.
136. Această limitare, similar altora prevăzute în acest regulament, nu aduce atingere substanței libertății de a desfășura o activitate comercială prin simplul fapt că se aplică unei anumite categorii de scheme tripartite, comparativ cu cele cvadripartite. Nu este de înțeles de ce libertatea de a desfășura o activitate comercială ar fi respectată în cazul schemelor tripartite, dar nu în cazul celor cvadripartite.
137. Este vorba numai despre o măsură de reglementare într‑un sector caracterizat de intervenția autorităților publice, în scopul menținerii unei mai bune funcționări a pieței și al protejării utilizatorilor cardurilor de plată. În plus, trebuie avut în vedere că nivelurile maxime ale comisioanelor interbancare au fost calculate de legiuitorul Uniunii, aplicând „testul de indiferență a comerciantului”(59), tocmai pentru a nu afecta viabilitatea economică a schemelor de plată cu cardul.
138. De asemenea, este oportun să reamintim că articolul 1 alineatul (5) și articolul 2 punctul 18 din regulament prevăd o perioadă tranzitorie de adaptare pentru schemele tripartite până la 9 decembrie 2018.
139. Prin urmare, analiza precedentă nu a revelat existența niciunui element care ar putea afecta validitatea articolului 1 alineatul (5) și a articolului 2 punctul 18 din regulament.
IV. Concluzii
140. Având în vedere cele prezentate, propunem Curții de Justiție să nu admită întrebările preliminare adresate de High Court of Justice of England & Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) [Înalta Curte de Justiție (Anglia și Țara Galilor), Secția Queen's Bench (Camera administrativă)] și, în subsidiar, să răspundă după cum urmează:
„1) Articolul 1 alineatul (5) și articolul 2 punctul 18 din Regulamentul (UE) 2015/751 al Parlamentului European și al Consiliului din 29 aprilie 2015 privind comisioanele interbancare pentru tranzacțiile de plată cu cardul trebuie interpretate în sensul că o schemă tripartită de plată cu cardul care emite instrumente de plată cu cardul împreună cu un partener de comarcare sau prin intermediul unui agent trebuie considerată ca fiind o schemă cvadripartită de plată cu cardul, independent de faptul că partenerul de comarcare sau agentul participă sau nu participă la emiterea cardului și/sau la acceptarea plăților.
2) Nu s‑a evidențiat niciun element care să poată afecta validitatea articolului 1 alineatul (5) și a articolului 2 punctul 18 din Regulamentul 2015/751.”