FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. BOBEK
fremsat den 8. maj 2018 (1)
Sag C-304/17
Helga Löber
mod
Barclays Bank Plc
(anmodning om præjudiciel afgørelse fra Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig))
»Præjudiciel forelæggelse – kompetence på det civil- og handelsretlige område – sager om erstatning uden for kontrakt – investering baseret på et mangelfuldt prospekt – det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået – bankkontoens relevans«
I. Indledning
1. Helga Löber investerede i certifikater i form af ihændehaverobligationer, der var udstedt af Barclays Bank Plc. Beløbene med henblik på erhvervelsen af disse certifikater blev overført fra hendes (personlige) anfordringsbankkonto, der befandt sig i Wien, Østrig, til to værdipapirkonti i Graz og Salzburg. Der blev dernæst foretaget betaling for de omhandlede certifikater fra disse værdipapirkonti.
2. Certifikaterne blev efterfølgende værdiløse. Det var Helga Löbers opfattelse, at hendes beslutning om at investere var konsekvensen af et mangelfuldt (i betydningen vildledende) prospekt, der var blevet udstedt for så vidt angår certifikaterne. Hun anlagde sag mod Barclays Bank med påstand om betaling af 34 459,06 EUR med tillæg af renter. Dette beløb svarede efter hendes opfattelse til den skade, som hun led som følge af, at Barclays Bank PLC i forbindelse med udstedelsen af et mangelfuldt prospekt havde afgivet urigtige oplysninger.
3. Hun anlagde sagen ved en ret i Wien, hvor hun har sin bopæl. Dette var ligeledes stedet, hvor hendes anfordringsbankkonto befandt sig, og hvorfra hun foretog den første overførsel for at foretage investeringen. Retten i første henholdsvis anden instans fastslog imidlertid, at de ikke havde kompetence til at træffe afgørelse i sagen. Sagen verserer nu ved Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig). Denne ret ønsker i det væsentlige oplyst, om de anvendte bankkonti, og i givet fald hvilke, er relevante ved fastlæggelsen af, hvilken ret der har kompetence til at påkende det omhandlede krav.
II. Retsforskrifter
4. Idet hovedsagen blev indledt den 16. november 2012, finder forordning (EF) nr. 44/2001 (2) fortsat tidsmæssig anvendelse (3).
5. Det fremgår af 11. og 12. betragtning til forordning nr. 44/2001, at:
»(11) Kompetencereglerne bør frembyde en høj grad af forudsigelighed og være baseret på sagsøgtes bopæl som det principielle kriterium, og dette kompetencekriterium bør altid kunne gøres gældende, undtagen i enkelte velafgrænsede tilfælde, hvor det på grund af sagens genstand eller af hensyn til parternes aftalefrihed er berettiget at lægge et andet tilknytningsmoment til grund.
[…].
(12) Som kompetencekriterium bør sagsøgtes bopæl suppleres med alternative kriterier baseret på en sags nære tilknytning til en bestemt ret eller på hensynet til god retspleje.
[…]«
6. Artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 44/2001 bestemmer, at »[m]ed forbehold af bestemmelserne i denne forordning skal personer, der har bopæl på en medlemsstats område, uanset deres nationalitet, sagsøges ved retterne i denne medlemsstat«.
7. Artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 44/2001 bestemmer, at »[p]ersoner, der har bopæl på en medlemsstats område, kun kan sagsøges ved retterne i en anden medlemsstat i medfør af de regler, der er fastsat i afdeling 2-7 [i kapitel II]«.
8. I henhold til artikel 5, nr. 3), der er en del af afdeling 2 i kapitel II, kan »[e]n person, der har bopæl på en medlemsstats område, […] sagsøges i en anden medlemsstat […] i sager om erstatning uden for kontrakt, ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå […]«.
III. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
9. Barclays Bank (herefter »sagsøgte«) har hjemsted i London, Det Forenede Kongerige, og en filial i Frankfurt am Main, Tyskland. Sagsøgte udstedte »X1 Global EUR Index certificates« i form af ihændehaverobligationer (herefter »certifikaterne«), der blev tegnet af de institutionelle investorer. Disse institutionelle investorer solgte dernæst certifikaterne på de sekundære markeder til forbrugere i bl.a. Østrig.
10. Værdien af certifikaterne (og følgelig det beløb, der skulle tilbagebetales) blev bestemt af et indeks, der bestod af en portefølje af forskellige udvalgte fonde. Denne portefølje blev oprettet og administreret af selskabet X1 Fund Allocation GmbH, der har hjemsted i Tyskland.
11. Certifikaterne blev udstedt på grundlag af et (tysk) basisprospekt af 22. september 2005 og en oversigt over de almindelige betingelser af 20. december 2005. Basisprospektet blev anmeldt til den kompetente nationale myndighed, Österreichische Kontrollbank AG.
12. Den offentlige tegningsperiode løb fra den 20. december 2005 til den 24. februar 2006. Certifikaterne blev udstedt den 31. marts 2006. Det clearinginstitut, der afviklede dette køb, var et AG (tysk aktieselskab) med hjemsted i Frankfurt am Main.
13. Helga Löber, der har bopæl i Wien (herefter »sagsøgeren«), overførte med henblik på at gennemføre investeringen først de relevante beløb fra hendes (personlige) anfordringsbankkonto i Wien til to værdipapirkonti, der blev ført af to forskellige østrigske banker med hjemsted i henholdsvis Salzburg og Graz (herefter »afregningskonti«). Gennem disse afregningskonti investerede hun dernæst 28 648,43 EUR i certifikaterne (i to trancher henholdsvis den 8.11.2006 og den 4.8.2007).
14. Den forelæggende ret har oplyst, at de investerede midler gik tabt som følge af de handlinger, der blev foretaget af Trading Manager og Funds Advisor i X1 Fund Allocation (herefter »X1 Fund Allocation Manager«).
15. Sagsøgeren anlagde sag mod sagsøgte med påstand om betaling af 34 459,06 EUR med tillæg af renter og omkostninger, mod at hun udleverede hendes andele af certifikaterne. Sagsøgeren støttede sit betalingskrav dels på et kontraktretligt grundlag, dels på et prospektansvar. For så vidt angår det sidstnævnte grundlag gjorde hun gældende, at sagsøgte havde undladt at nævne relevante risici og oplysninger vedrørende strukturen for investeringen samt de fonde, der blev administreret af X1 Fund Allocation Manager. Hun gjorde ligeledes gældende, at angivelserne i prospektet var særdeles vildledende.
16. For så vidt angår kompetencen i forbindelse med prospektansvar påberåbte sagsøgeren sig artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001.
17. Sagsøgte anfægtede de østrigske retters kompetence og gjorde gældende, at stævningen skulle afvises.
18. Ved en kendelse af 18. juli 2016 erklærede Handelsgericht Wien (handelsretten i Wien, Østrig), der behandlede sagen i første instans, sig inkompetent, idet den savnede international kompetence. Den fastslog, at sagsøgeren for så vidt angår det kontraktretlige krav hverken kunne støtte en kompetence for den ret, som sagen var anlagt ved, på artikel 15, stk. 1, eller artikel 5, nr. 1), litra a), i forordning nr. 44/2001. Kravene uden for kontrakt, der omfattede kravet på grundlag af prospektansvaret, opfyldte betingelserne i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001. Sagsøgeren havde imidlertid ikke gjort gældende, at skaden var indtrådt direkte på hendes bankkonto i Wien. Hun erhvervede snarere sine certifikater ved hjælp af de to afregningskonti. Skaden blev følgelig lidt i Graz og Salzburg.
19. I appelsagen stadfæstede Oberlandesgericht Wien (øverste regionale domstol, Wien) denne afgørelse ved kendelse af 6. december 2016. Den fastslog for så vidt angår det kontraktretlige krav, at opfyldelsesstedet som omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra a), i forordning nr. 44/2001 var Frankfurt am Main. De østrigske retter havde følgelig ikke international kompetence i henhold til denne kompetenceregel. For så vidt angår kravet på grundlag af prospektansvaret kunne sagsøgeren ikke påberåbe sig artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, idet dette erstatningskrav uden for kontrakt var snævert forbundet med det kontraktretlige krav.
20. Der blev iværksat kassationsappel ved Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig), som er den forelæggende ret. Sidstnævnte besluttede at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål:
»Hvilken domstol har i henhold til artikel 5, nr. 3), i [forordning nr. 44/2001] kompetence i sager om erstatning uden for kontrakt som følge af prospektansvar, når
– investoren traf den investeringsbeslutning, der var forårsaget af det fejlagtige prospekt, på sin bopæl, [og]
– […] [investoren] på grundlag af denne beslutning overførte købsprisen for det værdipapir, som vedkommende havde erhvervet på det sekundære marked, fra sin konto i en østrigsk bank til en afregningskonto i en anden østrigsk bank, hvorfra købsprisen derefter blev overført til sagsøgte på grundlag af ordre fra sagsøgeren[:]
a) [d]en ret, inden for hvis jurisdiktion investoren har sin bopæl
b) den ret, inden for hvis jurisdiktion hjemstedet for/den kontoførende filial i den bank, som sagsøgeren har en bankkonto i, hvorfra vedkommende har overført det investerede beløb til afregningskontoen, befinder sig
c) den ret, inden for hvis jurisdiktion hjemstedet for/den kontoførende filial i den bank, afregningskontoen føres i, befinder sig
d) den af ovennævnte retter, som sagsøgeren vælger at anlægge sag for, eller
e) slet ingen af ovennævnte retter?«
21. Der er indgivet skriftlige indlæg af sagsøgeren, sagsøgte og den græske regering samt Europa-Kommissionen.
IV. Bedømmelse
22. Det foreliggende forslag til afgørelse er opbygget som følger: Jeg vil indledningsvis (under A) fremføre et par indledende bemærkninger vedrørende karakteren af det omhandlede krav. Jeg vil dernæst (under B) gennemgå den relevante retspraksis, hvor der er blevet taget stilling til det sted, hvor sagsøgerens formue eller bankkonto befinder sig, i forbindelse med fastlæggelsen af kompetence for så vidt angår erstatning uden for kontrakt. Jeg vil endelig (under C) foreslå kriterier for bedømmelsen af kompetence i den foreliggende sag under hensyntagen til den særlige type af erstatning uden for kontrakt, der gøres gældende.
A. I eller uden for kontrakt?
23. Den forelæggende ret har bemærket, at det må antages, at det hævdede prospektansvar for sagsøgte ikke henhører under »sager om kontraktforhold«. Den finder, at det omhandlede krav vedrører en handling, der efter sin art er ansvarspådragende, og at artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 følgelig er den relevante bestemmelse.
24. Kommissionen er enig i denne bedømmelse.
25. Det bør erindres, at det tilkommer den forelæggende ret at foretage denne klassificering baseret på sagens specifikke omstændigheder. Dette fremgår endvidere af Kolassa-dommen (4), hvor Domstolen tog stilling til forskellige kompetenceregler i forbindelse med et krav affødt af prospektansvar i en sammenhæng, der faktuelt svarede til den foreliggende sag.
26. Domstolen konkluderede for det første, at Harald Kolassa, der optrådte som sagsøger, ikke kunne anlægge sin sag ved retten på det sted, hvor han havde bopæl, på grundlag af artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 44/2001. Det skyldtes, at hans krav ikke kunne anses for at vedrøre en aftale, der var indgået af en forbruger som omhandlet i forordningens artikel 15, stk. 1. Der forelå ingen aftale mellem ham og den sagsøgte bank, der var udstederen af prospektet (5).
27. Domstolen udelukkede for det andet, at kompetencereglen for sager om kontraktforhold kunne finde anvendelse, idet sagsøgte ikke frivilligt havde påtaget sig en forpligtelse over for sagsøgeren (6).
28. Domstolen konkluderede for det tredje, at det omhandlede krav vedrørende ansvar for udstederen af et certifikat på grundlag af prospektet vedrørte erstatning uden kontrakt, »for så vidt som dette ansvar ikke henhører under sager om kontraktansvar« (7).
29. Det er på baggrund af forelæggelsesafgørelse min opfattelse, at den forelæggende ret allerede har foretaget denne prøvelse og på baggrund af denne sags faktiske omstændigheder konkluderet, at sagsøgerens krav ikke har noget kontraktretlig grundlag, og følgelig skal anses for et erstatningskrav uden for kontrakt. Jeg vil følgelig lægge dette til grund.
B. Relevant retspraksis
30. Domstolen har i forbindelse med fortolkningen af artikel 5, nr. 3), i Bruxelleskonventionen (8), der svarer til artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, bemærket, at udtrykket »det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået« skal fortolkes således, at det omfatter både det sted, hvor skaden er indtrådt (konsekvens), og det sted, hvor den skadegørende handling er foretaget (årsagen) (9).
31. Domstolen har i forskellige faktiske sammenhænge uddybet disse begreber i efterfølgende retspraksis.
32. I dommen i sagen Dumez France et Tracoba (10) havde to franske selskaber nedlagt en påstand om erstatning for en hævdet skade som følge af, at deres datterselskaber, der havde hjemsted i Forbundsrepublikken Tyskland, gik konkurs. Konkursen indtraf som følge af, at kreditgivningen i forbindelse med finansieringen af et byggeprojekt blev standset, hvilket medførte, at projektet blev afbrudt. Selskaberne gjorde gældende, at stedet for skaden for så vidt angår skadelidte, der havde lidt skade som følge af et tab hos den oprindelige skadelidte, var det sted, hvor deres rettigheder var blevet krænket, hvilket var det sted, hvor selskaberne havde deres hjemsted.
33. Domstolen var ikke enig heri. Den fastslog, at udtrykket »det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået« skal fortolkes således, at det »kun betegner det sted, hvor den skadegørende handling, der medfører erstatningsansvar uden for kontrakt, direkte har påført den umiddelbart skadelidte et tab« (11). Den direkte skade indtrådte således i Tyskland hos sagsøgerens tyske datterselskaber. Omvendt kunne »det sted, hvor skaden er indtrådt« ikke fortolkes således, at det omfattede det sted, hvor de indirekte skadelidte konstaterede skadevirkninger på deres egen formue. Domstolen konkluderede følgelig, at retterne i Frankrig ikke havde kompetence på grundlag af et krav om erstatning uden for kontrakt, idet selskabernes hævdede skade kun var indirekte, hvorimod dets datterselskaber i Tyskland led de direkte følger (12).
34. Konklusionen om, at virkningerne på ens formue (skaden) skal være af oprindelig (eller direkte) karakter og, i modsætning hertil, ikke må indtræde efterfølgende (eller være indirekte) (13), blev bekræftet i Marinari-dommen (14). Antonio Marinari, der havde bopæl i Italien, anlagde sag mod en bank, der havde hjemsted i Det Forenede Kongerige, med påstand om erstatning for den skade, der angiveligt var blevet forvoldt ham. Banken havde nægtet at udlevere de »promissory notes«, som han havde deponeret. Banken havde en mistanke om, at disse »promissory notes« havde en tvivlsom oprindelse, og underrettede politiet, der arresterede Antonio Marinari. Da han blev løsladt, anlagde Antonio Marinari sag ved retten på det sted, hvor han havde bopæl.
35. Domstolen var ikke enig i, at de italienske retter kunne tillægges kompetence, idet den fastslog, at udtrykket »det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået« »imidlertid ikke fortolkes udvidende, således at det omfatter ethvert sted, hvor der kan opstå skadevirkninger af et forhold, som allerede har forvoldt en skade, der faktisk er indtrådt et andet sted«, og »at det ikke omfatter det sted, hvor skadelidte hævder at have lidt et formuetab som følge af en skade, der oprindelig er indtrådt og lidt af ham i en anden [medlemsstat]« (15).
36. Denne tilgang blev bekræftet endnu en gang i Kronhofer-dommen (16). I denne sag blev en sagsøger med bopæl i Østrig (telefonisk) overtalt af de sagsøgte, der havde bopæl i Tyskland, til at indgå en aftale om optionsforretninger. Rudolf Kronhofer overførte det påkrævede beløb til en konto i Tyskland, der dernæst blev anvendt til den omhandlede investering. Efter at en del af det investerede beløb blev tabt, sagsøgte han de sagsøgte i Østrig.
37. Domstolen fastslog, at de østrigske retter savnede kompetence. Den bemærkede, at det sted, hvor skaden i hovedsagen var indtrådt, og det sted, hvor den skadegørende handling var foretaget, begge var i Tyskland. Den fastslog, at »udtrykket »det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået«, ikke kan være sagsøgers bopæl, hvor »midtpunktet for hans formue« befinder sig, alene af den grund, at han har lidt økonomisk skade som følge af et tab af en del af sin formue, som er indtrådt og lidt i en anden kontraherende stat« (17). Såfremt man anerkender de østrigske retters kompetence i denne sag, »ville en sådan fortolkning lade spørgsmålet om kompetence afhænge af usikre omstændigheder, såsom det sted, hvor »midtpunktet for [skadelidtes] formue« befinder sig, og ville dermed være i strid med et af konventionens formål, som er at styrke retsbeskyttelsen for de personer, der er bosiddende i Fællesskabet, ved at gøre det muligt, at sagsøgeren let kan afgøre, ved hvilken ret han kan anlægge sag, og ved at sagsøgte med rimelighed kan forudse, ved hvilken ret han kan blive sagsøgt […]« (18). En sådan fortolkning ville i de fleste tilfælde desuden tillægge domstolene på sagsøgerens bopæl kompetence (19).
38. Da Domstolen i dommen i sagen CDC Hydrogen Peroxide skulle fortolke begrebet »stedet for skadens indtræden« inden for rammerne af konkurrenceretten, fastslog den, at et tab i form af meromkostninger, der blev påført en skadelidt som følge af et kartels kunstigt høje priser generelt indtrådte på skadelidtes hjemsted (20). Som jeg har bemærket andetsteds, stemmer denne konklusion ikke godt overens med ovennævnte sager, hvor Domstolen undlod at tillægge retterne på det sted, hvor sagsøgeren havde sin bopæl, kompetence i henhold til artikel 5, nr. 3), i Bruxelleskonventionen og forordning nr. 44/2001 (21). Således fastslog Domstolen gentagne gange, at dette ville vende hovedreglen om sagsøgtes bopæl som kompetencekriterium om, og at artikel 5, nr. 3), ikke giver noget grundlag for at gøre dette. Dette skyldes, at den specielle kompetenceregel i artikel 5, nr. 3), ikke forfølger hensynet til at beskytte den svagere part, men derimod hensynet til god retspleje (22). Den er følgelig baseret på, at der foreligger en nær tilknytning mellem tvisten og retterne på det sted, hvor skaden er indtrådt eller vil kunne indtræde (23).
39. I Kolassa-dommen (24) fastslog Domstolen, at kompetencen skulle tillægges retterne på det sted, hvor den bankkonto, som investorens formuetab indtrådte på, befandt sig. Som i den foreliggende sag investerede Harald Kolassa i certifikater, der var udstedt af sagsøgte i sagen (der ligeledes er sagsøgt i denne sag). Harald Kolassa anlagde, efter at certifikaterne havde mistet værdi, sag mod sagsøgte ved retterne på sted, hvor han havde sin bopæl i Wien. Domstolen tog følgelig dernæst stilling til, hvorvidt det sted, hvor sagsøgeren havde bopæl, kunne være et muligt værneting i henhold til artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, idet det var »det sted, hvor tabet indtrådte«.
40. Domstolen besvarede dette spørgsmål bekræftende. Den forklarede, at retterne kan erklære sig kompetente på dette grundlag, »bl.a. når den pågældende skade direkte sker på sagsøgerens bankkonto i en bank etableret inden for disse retters jurisdiktion« (25). Den tilføjede endvidere, at »udstederen af et certifikat [dvs. sagsøgte], som ikke har opfyldt sine retlige forpligtelser vedrørende prospektet, skal kunne forvente – når han beslutter at udsende prospektet vedrørende dette certifikat i andre medlemsstater – at de utilstrækkeligt oplyste erhvervsdrivende, som har hjemsted i disse medlemsstater, investerer i certifikatet og lider skade« (26). Domstolen fremhævede dermed betydningen af udsendelsen af prospektet i en bestemt medlemsstat, hvilket potentielt udløser en beslutning hos den omhandlede investor om at investere (27).
41. Der fulgte blandede retsvidenskabelige reaktioner i kølvandet på Kolassa-dommen. Blandt kritikpunkterne var opsplitningen af værnetinget, der var mindre forudsigelig for udstedere, og de deraf følgende forøgede udgifter til retssager, sammenkædningen i dommens præmis 55 mellem investors bopæl og stedet for skadens indtræden samt bemærkningen i præmis 56 om det sted, hvor prospektet blev udsendt, der ellers ikke blev nævnt i Domstolens ræsonnement i den pågældende sag (28).
42. Domstolen afsagde Universal Music-dommen (29) flere måneder efter Kolassa-dommen. Universal Music, der havde hjemsted i Nederlandene, var i gang med at købe aktier i et tjekkisk selskab. Som følge af en fejl, der blev begået af en af de tjekkiske advokater i forbindelse med affattelsen af dokumenterne til brug for transaktionen, var prisen på aktierne højere end forventet. Tvisten, der fulgte mellem Universal Music og sælgeren, blev forligt ved et voldgiftsudvalg i Den Tjekkiske Republik. Forligsbeløbet blev betalt fra Universal Musics nederlandske bankkonto. Dette selskab sagsøgte dernæst de ansvarlige advokater i Nederlandene.
43. Domstolen fastslog, at »det sted i en medlemsstat, hvor en skade er indtrådt, […] ikke kan anses for »det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået«, såfremt der ikke foreligger andre tilknytningsmomenter, når skaden udelukkende består i et formuetab, der er indtrådt direkte på sagsøgerens bankkonto som en direkte følge af en ansvarspådragende handling, der er foretaget i en anden medlemsstat« (30). Domstolen bemærkede, at den i Kolassa-dommen havde accepteret, at »det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået«, kan være det sted, hvor sagsøgerens bankkonto befinder sig, men forklarede dernæst, at »denne konstatering imidlertid [indgår] i den særlige sammenhæng, som forelå i den sag, der gav anledning til nævnte dom, idet denne sammenhæng var karakteriseret ved, at der forelå omstændigheder, som underbyggede, at nævnte retter blev tillagt kompetence« (31). Som bemærket ovenfor (32) fremhævede Domstolen således i Kolassa-dommen, at der forelå en udsendelse inden for en bestemt medlemsstat, der førte til, at investorerne på det sekundære marked foretog investeringen.
44. Ved på denne måde at foretage denne sondring i forhold til Kolassa-dommen konkluderede Domstolen på linje med Kronhofer-dommen, at formuetab, der indtræder direkte på sagsøgerens bankkonto, ikke kan anses for et relevant tilknytningsmoment. Domstolen forklarede, at dette kriterium ikke var pålideligt, henset til, at det ikke kunne udelukkes, at selskabet, der rejste kravet, i den omhandlede sag havde haft valget mellem flere forskellige bankkonti, hvorfra det kunne have betalt forligsbeløbet (33).
45. Det synes – i overensstemmelse med det, som Kommissionen har bemærket i sine skriftlige indlæg – rimeligt at bemærke, at der, når navnlig Kronhofer-dommen, Kolassa-dommen og Universal Music-dommen sammenholdes, er en vis usikkerhed om, hvilken kompetenceregel der skal anvendes på prospektansvar, og om, hvilken betydning det formuetab, der i sidste ende måtte materialisere sig på ens bankkonto, skal tillægges. I det følgende afsnit vil jeg give vejledning i denne sammenhæng navnlig ved at fokusere på den præcise beskaffenhed af det påståede erstatningsansvar uden for kontrakt. Det er først, når denne præcise beskaffenhed er klarlagt, at de begivenheder, der kan siges at have affødt det, og dets konsekvenser bliver tydeligere.
C. Kriterierne for fastlæggelsen af kompetence i den foreliggende sag
46. Forordning nr. 44/2001 skal i henhold til fast praksis fortolkes selvstændigt ud fra forordningens mål og opbygning (34) og med henblik på navnlig at sikre, at kompetencereglerne frembyder en høj grad af forudsigelighed (35). Disse regler er baseret på hovedreglen i artikel 2, hvorefter personer, der har bopæl på en medlemsstats område, skal sagsøges ved retterne i denne medlemsstat. Undtagelser som den i den foreliggende sag omhandlede artikel 5, nr. 3), skal fortolkes indskrænkende (36).
47. Artikel 5, nr. 3), er baseret på, at der foreligger en særlig nær tilknytning mellem tvisten og retterne på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå, som begrunder, at kompetencen tillægges disse retter af hensyn til god retspleje og af hensyn til en effektiv tilrettelæggelse af retssagen. Disse retter er normalt bedst egnede til at træffe afgørelse i sagen bl.a. på grund af nærheden i forhold til tvisten og på grund af, at bevisoptagelsen herved lettes (37).
48. Der bør indledningsvis (under 1) foretages en gennemgang af det påståede erstatningsansvars præcise beskaffenhed med disse hensyn for øje og med henblik på at fortolke begrebet »det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå« i den foreliggende sag. Fastlæggelsen heraf er af afgørende betydning for at kunne fastlægge stedet for den skadevoldende begivenhed (under 2) og det sted, hvor skaden er indtrådt (under 3).
1. Den påståede fejls præcise beskaffenhed
49. Begivenheder indtræder i kæder eller bundtvis. Det klassiske problem i forbindelse med erstatningsansvar uden for kontrakt både i dets materielle dimension (med henblik på at træffe en materiel afgørelse i erstatningsspørgsmålet) samt dets processuelle dimension (med henblik på at tage stilling til spørgsmålet om den internationale kompetence) er at udpege den ene begivenhed, der er både nødvendig og afgørende for så vidt angår den indtrufne skade (38).
50. I den foreliggende sag er opgaven bestående i at identificere en begivenhed ud fra en tidslinje eller kæde af begivenheder, der kan være relevant med henblik på at fastslå international kompetence, imidlertid allerede blevet udført af den nationale ret. Den forelæggende ret ønsker en klarlæggelse af den internationale kompetence for så vidt angår en bestemt begivenhed: en investors investeringsbeslutning baseret på et prospekt, der kan have været mangelfuldt. Det var med andre ord den ansvarspådragende afgivelse af vildledende oplysninger, der angiveligt førte sagsøgeren til at foretage en investering, der dernæst førte til et formuetab på hendes bankkonto.
51. Afgivelse af vildledende oplysninger må generelt forstås således, at der gives en forkert eller vildledende redegørelse for et forholds beskaffenhed, navnlig faktiske omstændigheder. Det betyder i forbindelse med finansiel investering, at en person ved forkerte eller vildledende oplysninger tilskyndes til at foretage en investering, som denne person ikke ville have foretaget, såfremt personen havde fået korrekte oplysninger.
52. Det skal erindres, at den foreliggende sag ikke på nogen måde foregriber sandsynligheden for at få medhold i den materielle afgørelse af sagen. Den omhandler kun bedømmelsen af kompetencespørgsmålet. Spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om et mangelfuldt (i betydningen vildledende) prospekt, hvorvidt der foreligger en skade, og hvorvidt der er årsagssammenhæng mellem dem, samt sagsøgtes ansvar for udstedelsen af det omhandlede prospekt i Østrig (39), er alle elementer, som det tilkommer de nationale retter at tage stilling til.
53. Den nationale rets fastlæggelse af den nævnte bestemte begivenhed er afgørende, idet den klart udskiller et punkt i kæden af begivenheder og den (eventuelle) skadestilføjelse, der dernæst med henblik på afgørelsen af international kompetence kan udpege et andet sted end de steder, hvor forudgående eller efterfølgende begivenheder i den samme sag foregik. Det bør navnlig fremhæves, at det påståede erstatningsansvar uden for kontrakt i den foreliggende sag ikke vedrører de hævdede fejl og forsømmelser i forbindelse med X1 Fund Allocation Managers forvaltning af fondene, der nævnes i forelæggelsesafgørelsen (40).
54. Idet jeg allerede har fremhævet den præcise beskaffenhed af den for beslutningen om international kompetence relevante begivenhed, der er blevet identificeret i den foreliggende sag af den forelæggende ret, vil jeg dernæst tage stilling til begge de elementer, der indeholdes i begrebet »det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået« (41), dvs. »stedet for den skadevoldende begivenhed« og »det sted, hvor skaden er indtrådt« i den foreliggende sags særlige kontekst, nemlig afgivelse af vildledende oplysninger.
2. Den skadevoldende begivenhed
55. Det bør som en foreløbig kontekstuel bemærkning erindres, at det omhandlede krav vedrører et produkt på kapitalmarkedet. En aktør på kapitalmarkedets mulighed for at udbyde et sådant produkt inden for et bestemt område er betinget af den gældende EU-lovgivning og nationale lovgivning (42). Denne omstændighed betyder i praksis, at lovlig markedsføring af et bestemt produkt på kapitalmarkedet principielt kun må tillades inden for en medlemsstats område efter, at det tilknyttede prospekt er godkendt af eller er blevet anmeldt til den pågældende kompetente nationale myndighed. I den foreliggende sag bekræftede den forelæggende ret, at basisprospektet var blevet anmeldt til Österreichische Kontrollbank.
56. Det er i denne forbindelse, at spørgsmålet opstår om, fra hvilket tidspunkt (eller under hvilke betingelser) det i henhold til den pågældende lovgivning var muligt, at en investor som sagsøgeren kunne foranlediges til at støtte sig på de hævdede urigtige oplysninger fra sagsøgte? Hvad var den afgørende begivenhed, der førte til den (hævdede) skade, der bestod i at blive vildledt og således tilskyndet til at foretage en problematisk investering?
57. Man kan forestille sig tre muligheder i den foreliggende sammenhæng.
58. Det relevante tidspunkt kan for det første anses for at være, da de omhandlede oplysninger blev offentligt tilgængelige og følgelig generelt tilgængelige, således at de potentielt kunne vildlede (enhver) investor. Det vil i den foreliggende sag sige første gang, prospektet blev udstedt af sagsøgte, antageligvis på ethvert marked og i enhver medlemsstat, herunder det prospekt, der blev offentliggjort for investorer på primære markeder.
59. Det relevante tidspunkt kan for det andet være det tidspunkt, fra hvilket prospektet i henhold til lovgivningen kan begynde at påvirke den pågældende gruppe af investorers investeringsadfærd. I den foreliggende sag, og henset til den nationale segmentering af den omhandlede kapitalmarkedslovgivning, består den relevante gruppe af investorer på de sekundære markeder i Østrig.
60. Det relevante tidspunkt kan for det tredje være det tidspunkt, hvor det omhandlede prospekt førte til, at den enkelte investor såsom sagsøgeren besluttede sig for at foretage investeringen.
61. Det er min opfattelse, at det ikke er rimeligt at tilslutte sig den første mulighed (den første offentliggørelse nogensinde), helt enkelt fordi dette tidspunkt ligger forfjernt fra enhver beslutning, der med rimelighed skal træffes af en enkelt investor, der opererer på et specifikt sekundært marked. Denne »første« offentliggørelse vil sandsynligvis ikke i faktisk henseende have nogen direkte betydning for den beslutning, der træffes af den enkelte investor eller gruppe af investorer. Sådanne enkelte investorer på det sekundære marked bliver normalt forelagt andre oplysninger in casu ligeledes tilsyneladende på et andet sprog. I retlig henseende er det ikke muligt for disse investorer at investere, førend der retligt er givet mulighed herfor på det pågældende nationale marked. Såfremt man støtter sig på den første offentliggørelse til offentligheden, vil dette endvidere i praksis generelt betyde, at den relevante kompetence altid vil ligge hos retterne ved udstederens hjemsted, uanset om der har været retlige hindringer for, at den skadelidte, som gør et erstatningsansvar uden for kontrakt gældende, faktisk kunne foretage investeringen baseret på den »første« udstedelse af prospektet.
62. Det er min opfattelse, at den tredje mulighed, der er anført ovenfor, heller ikke er en rimelig løsning. Det ville gøre kompetencereglen afhængig af højst tilfældige og usikre individuelle omstændigheder, som det i praksis ville være umuligt at lægge til grund som faktiske omstændigheder. Det betyder reelt, at en ret udelukkende skal støtte sig på sagsøgerens selvanmeldelse om tidspunktet og det sted, hvor vedkommende traf sin individuelle beslutning om at investere. Et eksempel kunne meget vel være følgende: En enkelt investor gennemlæser en folder om en ny investeringsmulighed, der stilles til rådighed i en bank i Wien, og dernæst medbringer og læser den pågældende folderen på vedkommendes flyrejse til Dubrovnik, hvor han/hun overvejer, hvorvidt han/hun skal foretage en investering baseret på de deri indeholdte oplysninger, og endeligt beslutter vedkommende sig for at investere, mens han/hun spiser morgenmad på en terrasse på hans/hendes hotel i Firenze, hvor en ven, der ringer fra Prag, opfordrer ham/hende til at gøre dette over telefonen.
63. Følgelig forekommer det mig, at den eneste rimelige mulighed for objektivt at tage stilling til stedet for den handling, der har forvoldt skaden i form af vildledning af investorer, er det andet scenarium beskrevet ovenfor, nemlig det reelle tidspunkt, hvor prospektet i overensstemmelse med gældende lovgivning i EU og national lovgivning kan begynde at påvirke investeringsadfærden hos den relevante gruppe af investorer inden for det pågældende relevante marked. Den kompetente ret vil da dernæst defineres på nationalt niveau og ikke lokalt. Dette skyldes, at offentliggørelse af et prospekt for så vidt angår et bestemt nationalt område har samtidige konsekvenser for hele det nationale område. Følgelig tilkommer det logisk set sagsøgeren at vælge den stedlige kompetence inden for dette nationale område.
64. Efter min opfattelse er hovedelementet, at det, for at prospektet overhovedet potentielt kunne vildlede sagsøger, var nødvendigt, at prospektet blev udsendt i Østrig. I modsat fald kunne de enkelte investorer (43) ikke lovligt tegne certifikater i Østrig.
65. Samtidig og med forbehold for den forelæggende rets prøvelse forelå denne mulighed med det samme i hele Østrig, så snart det blev muligt at udbyde certifikaterne på det østrigske sekundære marked. Trods den omstændighed, at artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 fastsætter den stedlige kompetence og ikke kun den internationale kompetence, er det følgelig min opfattelse, at karakteren af den omhandlede afgivelse af vildledende oplysninger ikke giver mulighed for at identificere et bestemt sted på det nationale område, idet denne påvirkning, så snart skadevolderen har mulighed for at påvirke det pågældende nationale område, umiddelbart dækker hele området, uanset hvilke midler der faktisk anvendes i forbindelse med offentliggørelsen af et specifikt prospekt (44).
66. Dette skyldes helt enkelt, at beskaffenheden af det omhandlede erstatningskrav uden for kontrakt er ganske forskellig fra beskaffenheden af det omhandlede erstatningskrav uden for kontrakt i eksempelvis Bier-dommen (45). Denne sag omhandlede vandforurening, der blev forårsaget, ved at et selskab udledte industriaffald i Frankrig og angiveligt forvoldte skade på en planteskole i Nederlandene. Forurening krydser som bekendt grænser, uden at der kræves tilladelse til at gøre dette. Derimod synes det umuligt, at en udsteder af certifikater for ihændehaverobligationer kan afgive vildledende oplysninger, der derefter fører til foretagelsen af en investering, førend disse certifikater i overensstemmelse med gældende ret kan udbydes på et bestemt nationalt marked.
67. I lyset af disse betragtninger er det min foreløbige konklusion, at for så vidt angår krav om erstatning uden for kontrakt for afgivelse af vildledende oplysninger, forårsaget af offentliggørelsen af et hævdet mangelfuldt prospekt vedrørende certifikater for ihændehaverobligationer, der kan erhverves på et specifikt nationalt sekundært marked, og som medfører et investeringstab, finder den »skadevoldende begivenhed« sted i – ligesom den omfatter – hele den omhandlede medlemsstats område, hvor disse certifikater gyldigt kunne være blevet tegnet, hvilket i den foreliggende sag vil sige Østrig.
3. Det sted, hvor skaden er indtrådt
68. Sagsøgeren har i den foreliggende sag rejst et krav i forbindelse med et formuetab. Det spørgsmål, der opstår, er, hvorvidt det tab, der indtræder direkte på sagsøgerens bankkonto, er det relevante tilknytningsmoment, der gør det sted, hvor sagsøgerens bankkonto befinder sig, til det »det sted, hvor skaden er indtrådt«. Såfremt det er tilfældet, ønsker den forelæggende ret oplyst, hvilke af de konti, der er omfattet af transaktionen, der faktisk er den relevante.
69. Det kan være nyttigt at erindre udgangspunktet om, at begrebet »skade« i den forstand, hvori det anvendes, i sætningen »det sted, hvor skaden er indtrådt« henviser til den skade, der er blevet forvoldt, i betydningen direkte skadelige konsekvenser for en specifik sagsøgers retligt beskyttede interesser. Dette er grunden til, at Domstolen i den ovenfor nævnte retspraksis (46) fortsætter med at henvise til den »oprindelig skade (damage)« i betydningen »oprindelig skade (harm)«, idet den udelukker de steder, hvor der (senere) indtræder og følger »indirekte formuetab« af denne oprindelige skade (harm).
70. Karakteren af den specifikke skade, som den potentielle sagsøger beskyttes imod, og hvornår denne type skade kan indtræde, afhænger af den specifikke type erstatning uden for kontrakt, der bliver påberåbt. I tilfælde af afgivelse af vildledende oplysninger i et hævdet mangelfuldt prospekt består skade i betydningen direkte skade, som en person beskyttes imod, i at træffe en beslutning om at investere baseret på vildledende oplysninger, som den pågældende ikke ville have truffet, såfremt vedkommende havde haft de korrekte oplysninger.
71. Det økonomiske udtryk for følgerne af denne skade i form af et formuetab indtræder dernæst logisk som følge af denne skadelige begivenhed. Uanset hvor vigtigt det er i økonomisk forstand, er et sådant formuetab med henblik på kompetencespørgsmålet alene et økonomisk udtryk for den skade, der allerede er indtrådt, nemlig at blive foranlediget til at foretage en skadelig investeringsbeslutning. Det er med andre ord min opfattelse, at det tab, der blev opgjort i forhold til sagsøgerens formue eller økonomiske midler på en bankkonto, ikke udgør den præcise type skade, der beskyttes i forbindelse med erstatningsansvar for afgivelse af vildledende oplysninger.
72. Hvad udgør da den direkte skade i betydningen umiddelbare skadevirkninger på den enkelte sagsøger? Det forekommer mig, at i situationer som dem, der beskrives i den foreliggende sag, indtræder den direkte skade på det tidspunkt (og på det sted), hvor investoren på grundlag af vildledende oplysninger i prospektet indgår en retligt bindende forpligtelse – der kan gøres til genstand for fuldbyrdelse – til at investere i det omhandlede finansielle instrument.
73. Dette svarer til den faste linje, der er lagt i den ovenfor beskrevne retspraksis (47), hvor Domstolen fastslog, at den økonomiske skade på ens bankkonto eller formue manifesterer sig for langt væk »downstream« til at blive anset for det relevante tilknytningsmoment i forbindelse med fastlæggelsen af »det sted, hvor skaden er indtrådt«.
74. Domstolen nåede senest samme konklusion i Universal Music-dommen, hvor den bemærkede, at den relevante skade indtrådte i Den Tjekkiske Republik, fordi den blev en kendsgerning, da forligsaftalen blev indgået ved et voldgiftsudvalg i Den Tjekkiske Republik. På dette tidspunkt blev den faktiske salgspris og den tilhørende (samt »uigenkaldelige«) betalingsforpligtelse fastsat. Den omstændighed, at der med henblik på at gennemføre forliget blev foretaget en overførsel fra en bankkonto, der blev ført i Nederlandene, var irrelevant (48). Jeg skal tilføje, at den omstændighed, at Universal Music valgte at foretage betalingen fra en nederlandsk konto, måske ikke var overraskende, henset til, at det var et nederlandsk selskab, men selskabet kunne ligeså vel have valgt et datterselskabs bankkonto i en anden medlemsstat. Endvidere fastsætter reglen i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 i princippet den stedlige kompetence og ikke kun den internationale kompetence. Stedet, hvor Universal Musics bankkonto præcist befinder sig inden for Nederlandene, var derfor næppe et forhold, der var kendt eller forudsigeligt for sagsøgte, ligesom det heller ikke havde nær tilknytning til den sag, der var omhandlet i det pågældende tilfælde.
75. Domstolen anerkendte ligeledes, at et sådant efterfølgende formuetab ikke skulle tillægges betydning i Kolassa-dommen, hvor Domstolen fastslog, at »[d]en omstændighed i sig selv, at sagsøgeren er berørt af økonomiske konsekvenser, begrunder ikke, at retten på det sted, hvor denne har sin bopæl, tillægges kompetence, hvis såvel stedet for den skadevoldende handling og stedet for skadens indtræden befinder sig på en anden medlemsstats område, som det var tilfældet i den sag, der gav anledning til […] Kronhofer[-dommen] […]« (49).
76. Det er korrekt, at det var Domstolens opfattelse, at det sted, hvor bankkontoen befandt sig, var relevant for at kunne tillægge kompetence, men denne konklusion blev støttet af Domstolens konstatering af, at sagsøgte faktisk havde udsendt de hævdede fejlagtige oplysninger i Østrig. Først efter at dette skridt var blevet taget, var det muligt for en investor som Harald Kolassa at indgå en retlig bindende forpligtelse til at investere det specifikke beløb, hvilket antageligvis skete på det sted, hvor han havde sin bankkonto.
77. Hvornår og hvor en sådan forpligtelse bliver bindende og kan fuldbyrdes, er et spørgsmål, der skal afgøres i henhold til national ret og efter en prøvelse foretaget af den nationale ret, afhængig af karakteren af den pågældende transaktion. I de fleste tilfælde vil det sandsynligvis være det tidspunkt, hvor investor har underskrevet en aftale om afhændelse af de omhandlede certifikater. I dette tilfælde vil den deraf følgende nedgang i de midler, der er til rådighed på den pågældendes bankkonto, »blot« udgøre skadevirkningen, der følger af den skade, der allerede er indtrådt.
78. Efter min opfattelse vil stedet, hvor man reelt påtager sig en sådan retlig bindende investeringsforpligtelse, være det sted, hvor skaden indtrådte. Der skal tages stilling til, hvor dette sted præcist befinder sig i henhold til national ret i lyset af de fremlagte beviser vedrørende faktum. Dette vil sandsynligvis være i den filial af banken, hvor den pågældende investeringsaftale blev underskrevet, hvilket – som i Kolassa-dommen – kan svare til det sted, hvor denne bankkonto befinder sig.
79. Dette resultat er efter min opfattelse i overensstemmelse med retsplejehensyn og hensynet til tilrettelæggelsen af retssagen (50), fordi Domstolen på det sted, hvor sagsøgeren indgår den pågældende investeringsforpligtelse, sandsynligvis vil være i en velegnet position i forhold til at optage beviser, afhøre vidner og bedømme de omstændigheder, hvorunder afgivelsen af vildledende oplysninger blev foretaget, og vurdere det deraf følgende tab. Dette resultat er ligeledes i overensstemmelse med målet om kompetencereglernes forudsigelighed: Som Domstolen bemærkede i Kolassa-dommen (51), må sagsøgte ved at udsende prospektet i en specifik medlemsstat forvente, at investorer på det sekundære marked med bopæl i denne medlemsstat eventuelt vil investere i dette certifikat og lide tab.
80. I lyset af den bedømmelse, der er foretaget ovenfor, er der følgelig ikke behov for at tage stilling til de specifikke bankkonti, der nævnes af den forelæggende ret og anvendes af sagsøgeren til at foretage investeringen, med henblik på at tillægge kompetence. Det er min opfattelse, at det sted, hvor bankkontoen befinder sig, næppe i sig selv kan være afgørende for fastlæggelsen af kompetence i henhold til artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001. Som Domstolen fastslog i Universal Music-dommen (samt i Kronhofer-dommen), udgjorde bankkontoen ikke isoleret set et pålideligt tilknytningsmoment (52). En bankkonto er et neutralt redskab. Den kan åbnes hvor som helst og i nutidens verden med e-banking administreres alle steder fra. Spørgsmålet i den foreliggende sag samt flerheden af de anvendte bankkonti i forbindelse med den af sagsøgeren foretagne investering fremhæver kun den omstændighed, at såfremt man anser bankkontoen for at være tilknytningsmomentet, gør det kompetencen i henhold til artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 afhængig af transaktionsmetoderne i hvert enkelt tilfælde og i sidste ende alt andet end forudsigelig.
81. Min anden foreløbige konklusion er følgelig, at udtrykket »det sted, hvor skaden er indtrådt« skal fortolkes således, at det henviser til det sted, hvor investorer på det sekundære marked som sagsøgeren i hovedsagen indgik en retligt bindende forpligtelse – der kan gøres til genstand for fuldbyrdelse – til at investere i certifikater på grundlag af et hævdet mangelfuldt prospekt.
V. Forslag til afgørelse
82. I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål fra Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig) som følger:
»Begrebet »det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå« i artikel 5, nr. 3), i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område skal for så vidt angår et krav om erstatning uden for kontrakt for afgivelse af vildledende oplysninger, forårsaget af offentliggørelsen af et hævdet mangelfuldt prospekt vedrørende certifikater for ihændehaverobligationer, der kan købes på et specifikt nationalt sekundært marked, og som medfører tab i forbindelse med en investering, fortolkes således, at det er beliggende i og omfatter hele den medlemsstats område, hvor disse certifikater gyldigt kunne være blevet tegnet, samt det sted, hvor investorer på det sekundære marked, såsom sagsøgeren, indgår en retligt bindende forpligtelse – der kan gøres til genstand for fuldbyrdelse – til at investere på grundlag af dette prospekt.«