FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MICHAL BOBEK
föredraget den 8 maj 2018(1)
Mål C‑304/17
Helga Löber
mot
Barclays Bank plc
(begäran om förhandsavgörande från Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike)
”Begäran om förhandsavgörande – Domstols behörighet på privaträttens område – Skadestånd utanför avtalsförhållanden – Investering som grundas på ett bristfälligt prospekt – Den ort där skadan inträffade – Relevansen av ett bankkonto”
I. Inledning
1. Helga Löber investerade i certifikat i form av innehavarskuldebrev utställda av Barclays Bank plc För att förvärva dessa certifikat överfördes motsvarande belopp från hennes (personliga) transaktionskonto i Wien, Österrike, till två värdepapperskonton i Graz och Salzburg. De ifrågavarande certifikaten betalades därefter från dessa värdepapperskonton.
2. Certifikaten förlorade därefter sitt värde. Helga Löber ansåg att hennes investeringsbeslut föranleddes av ett bristfälligt (i betydelsen vilseledande) prospekt som utfärdats med avseende på certifikaten. Hon begärde att Barclays Bank skulle betala 34 459,06 euro jämte ränta och kostnadsersättning. Detta belopp motsvarar enligt hennes uppfattning den skada hon orsakats till följd av de felaktiga uppgifter som Barclays Bank lämnat genom utfärdandet av ett bristfälligt prospekt.
3. Hon väckte talan vid en domstol i Wien, vilken är den ort där hon har sitt hemvist. På denna ort finns även hennes transaktionskonto från vilket hon gjorde den första överföringen i syfte att göra investeringen. Domstolarna i första och i andra instans förklarade emellertid att de saknade behörighet att pröva talan. Målet är nu anhängigt vid Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike). Den domstolen vill i huvudsak få klarhet i vilket av de bankkonton som i förekommande fall har använts är relevant för bedömningen av vilken domstol som är behörig att pröva förevarande talan.
II. Tillämpliga bestämmelser
4. Eftersom målet vid den nationella domstolen inleddes den 16 november 2012 är förordning (EG) 44/2001(2) fortfarande tillämplig i tiden (ratione temporis).(3)
5. Skälen 11 och 12 i förordning nr 44/2001 har följande lydelse:
”(11) Behörighetsbestämmelserna måste uppfylla kravet på förutsebarhet och bygga på den allmänna principen om svarandens hemvist, och det måste alltid kunna gå att bestämma vilken domstol som är behörig utifrån denna princip, utom i vissa bestämda fall när tvistens art eller hänsynen till partsautonomin gör det berättigat att använda någon annan anknytning. …
(12) Principen om att domstolen där svaranden har hemvist är behörig bör kompletteras med alternativa behörighetsregler i de fall där det finns en nära koppling mellan domstolen och tvisteföremålet eller då detta krävs för att underlätta rättskipningen.”
6. I artikel 2.1 i förordning nr 44/2001 föreskrivs att ”[o]m inte annat föreskrivs i denna förordning, skall talan mot den som har hemvist i en medlemsstat väckas vid domstol i den medlemsstaten, oberoende av i vilken stat han har medborgarskap”.
7. I artikel 3.1 i förordningen föreskrivs att ”[t]alan mot den som har hemvist i en medlemsstat får väckas vid domstol i en annan medlemsstat endast med stöd av bestämmelserna i avsnitten 2–7 i detta kapitel”.
8. Enligt artikel 5.3 under avsnitt 2 i kapitel 2 ”kan [t]alan mot den som har hemvist i en medlemsstat … väckas i en annan medlemsstat: … om talan avser skadestånd utanför avtalsförhållanden, vid domstolen i den ort där skadan inträffade eller kan inträffa, …”
III. Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
9. Barclays Bank (nedan kallad motparten) har sitt säte i London, Förenade kungariket, och en filial i Frankfurt am Main, Tyskland. Motparten har utställt certifikat ”X1 Global EUR Index Zertifikat” i form av innehavarskuldebrev (nedan kallade certifikat), vilka förvärvats av institutionella investerare. Dessa institutionella investerare vidaresålde sedan certifikaten till konsumenter på sekundärmarknaden i bland annat Österrike.
10. Certifikatens värde (och därmed återbetalningsbeloppet) bestämdes efter ett index beräknat utifrån en portfölj med flera fonder. Denna portfölj upprättades och förvaltades av företaget X1 Fund Allocation GmbH, Tyskland.
11. Certifikaten utställdes på grundval av ett (tyskt) basprospekt av den 22 september 2005 och allmänna villkor av de 20 december 2005. Basprospektet anmäldes till behörig myndighet, Österreichische Kontrollbank AG.
12. Den allmänna teckningsperioden löpte från den 20 december 2005 till den 24 februari 2006, och emissionen genomfördes den 31 mars 2006. Den clearingorganisation som hanterade förvärvet var ett aktiebolag i Frankfurt am Main.
13. För att genomföra investeringen överförde Helga Löber (nedan kallad klaganden), som har sitt hemvist i Wien först motsvarande belopp från sitt (personliga) transaktionskonto i Wien till två värdepapperskonton i två olika österrikiska banker, varav en i Salzburg och en i Graz (nedan kallade avräkningskonton). Genom dessa avräkningskonton investerade hon därefter 28 648,43 euro i certifikaten (i två olika omgångar: den 8 november 2006 och den 4 augusti 2007).
14. Den hänskjutande domstolen har slagit fast att på grund av de åtgärder som vidtogs av Trading Manager och Fonds Advisor för X1 Fund Allocation GmbH (nedan kallad X1 Fund Allocation Manager) är de medel som investerats nu borta.
15. Klaganden väckte talan mot motparten och begärde att denne skulle betala 34 459,06 euro jämte ränta och kostnadsersättning mot att klaganden återlämnade andelarna i certifikaten. Klaganden grundade sitt betalningskrav på, för det första, avtalet och för det andra, ansvaret för prospektet. Med avseende på sistnämnda grund gjorde klaganden gällande att motparten inte nämnde de relevanta riskerna, underlät att lämna viktiga uppgifter om investeringens struktur och om vilka fonder som XI Fund Allocation Manager förvaltade. Hon har även hävdat att de uttalanden som gjordes i prospektet i hög grad var vilseledande.
16. Vad gäller behörighet rörande ansvaret för prospektet, har klaganden hänvisat till artikel 5.3 i rådets förordning nr 44/2001.
17. Motparten har bestritt de österrikiska domstolarnas behörighet och yrkat att klagandens talan ska ogillas.
18. Genom beslut av den 18 juli 2016 förklarade Handelsgericht Wien (Handelsdomstolen i Wien, Österrike), i första instans, att den saknade internationell behörighet. Den fann att klaganden inte kunde grunda den nationella domstolens behörighet vad gäller avtalet på vare sig artikel 15.1 eller artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001. Ersättningsyrkandet utanför avtalsförhållanden, uppfyllde emellertid villkoren i artikel 5.3 i förordning nr 44/2001. Klaganden hade dock inte hävdat att skadan uppkommit direkt på hennes bankkonto i Wien. Det framgår att hon i stället hade förvärvat certifikaten via avräkningskontona. Skadan uppkom således i Graz och Salzburg.
19. Detta beslut överklagandes till och bekräftades av Oberlandesgericht Wien (Regionala överdomstolen i Wien, Österrike) genom beslut av den 6 december 2016. Vad gäller de avtalsrättsliga kraven konstaterade den att uppfyllelseorten för avtalet enligt artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001 var Frankfurt am Main. De österrikiska domstolarna hade således inte internationell behörighet i detta avseende. Vad gäller anspråket på grund av motpartens ansvar för prospektet kunde klaganden inte åberopa artikel 5.3 i förordning nr 44/2001, då detta anspråk var så nära knutet till de avtalsrättsliga kraven.
20. Domen överklagandes till Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike), den hänskjutande domstolen, som beslutade att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”I ett fall där
– investeraren på grund av ett bristfälligt prospekt har fattat sitt investeringsbeslut på sin hemvistort, och
– han eller hon till följd av detta beslut har överfört köpesumman för det värdepapper som förvärvats på sekundärmarknaden från sitt konto i en österrikisk bank till ett avräkningskonto i en annan österrikisk bank och köpesumman sedan på klagandens uppdrag har överförts till säljaren,
ska då behörigheten för en talan som avser skadestånd utanför avtalsförhållanden på grund av ansvar för prospektet, i enlighet med artikel 5.3 i [rådets förordning nr 44/2001], ligga hos
a) domstolen inom vars domkrets investeraren har sin hemvist,
b) domstolen inom vars domkrets banken har sitt säte eller den filial är etablerad i vilken klaganden har sitt konto från vilket han eller hon överförde det investerade beloppet till avräkningskontot,
c) domstolen inom vars domkrets banken har sitt säte eller den filial är etablerad i vilken avräkningskontot öppnades,
d) någon av dessa domstolar efter klagandens val, eller
e) ingen av dessa domstolar?”
21. Skriftliga yttranden har inkommit från klaganden, motparten, den grekiska regeringen och Europeiska kommissionen.
IV. Bedömning
22. Förevarande förslag till avgörande har följande struktur. Jag kommer först att göra några inledande anmärkningar avseende det aktuella anspråkets art (A). Jag kommer därefter att erinra om relevant rättspraxis där den ort där klaganden hade sin förmögenhet eller bankkonto har beaktats vid fastställandet av behörig domstol avseende skadestånd utanför avtalsförhållanden (B). Jag kommer slutligen att föreslå kriterier för fastställande av behörig domstol i förevarande fall, med beaktande av den särskilda arten av skadestånd som yrkats (C).
A. Avtalsrättsligt eller utomobligatoriskt anspråk?
23. Den hänskjutande domstolen har konstaterat att man bör utgå från att motpartens påstådda ansvar för prospektet inte omfattas av begreppet ”avser avtal”. Den har framhållit att ifrågavarande talan är en talan avseende skadestånd utanför avtalsförhållanden och att bestämmelsen i artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 därför är tillämplig.
24. Kommissionen delar denna uppfattning.
25. Det bör erinras om att det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra en sådan klassificering på grundval av de särskilda omständigheterna i målet. Detta framgår även av domen i målet Kolassa(4) där domstolen beaktade olika behörighetsregler för anspråk på grund av ansvar för prospekt i ett sammanhang där de faktiska omständigheterna liknade dem i förevarande mål.
26. För det första drog domstolen slutsatsen att Harald Kolassa i egenskap av kärande inte kunde väcka talan på den ort där han hade sitt hemvist med åberopande av artikel 16.1 i förordning nr 44/2001. Detta berodde på att hans anspråk inte kunde anses vara knutet till ett avtal som ingåtts av en konsument i den mening som avses i artikel 15.1 i samma förordning. Det förelåg inte något avtal mellan honom och svaranden det vill säga den bank som hade utfärdat prospektet.(5)
27. För det andra uteslöt domstolen att behörighetsreglerna rörande avtal var tillämpliga, eftersom det framgick att svaranden inte frivilligt hade åtagit sig en förpliktelse gentemot käranden.(6)
28. För det tredje drog domstolen slutsatsen att talan i fråga, avseende ansvar för emittenten av ett certifikat på grundval av prospektet, skulle betraktas som en talan om skadestånd utanför avtalsförhållanden, ”i den mån som detta ansvar inte följer av ett avtal”.(7)
29. Av begäran om förhandsavgörande framgår enligt min mening att den hänskjutande domstolen redan har gjort en sådan bedömning på grundval av omständigheterna i förevarande mål och kommit fram till att klagandens talan inte avser avtal, utan ska betraktas som en talan om skadestånd utanför avtalsförhållanden. Jag kommer att utgå från att det förhåller sig på det sättet.
B. Relevant rättspraxis
30. Vid tolkningen av artikel 5.3 i Brysselkonventionen(8) som motsvarar artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 slog domstolen fast att uttrycket ”den ort där skadan inträffade” ska anses innefatta både den ort där skadan uppkom (konsekvens) och den ort där den skadevållande händelsen inträffade (orsak).(9)
31. Domstolen vidareutvecklade dessa termer i senare rättspraxis under olika faktiska omständigheter.
32. I domen i målet Dumez France och Tacoba(10) begärde två franska bolag ersättning för skada som påstods ha uppkommit till följd av att deras i Tyskland etablerade filialer hade gått i konkurs. Insolvensen hade orsakats av att lån för finansiering av ett utvecklingsprojekt hade sagts upp, och som lett till att det projektet avslutades. Bolagen hävdade att skadan, för personer som lidit skada till följd av den förlust som den ursprungliga skadelidande hade lidit, skulle anses ha inträffat på den ort där deras intressen påverkats negativt, det vill säga den ort där de hade sitt säte.
33. Domstolen var av en annan uppfattning. Den slog fast att uttrycket ”den ort där skadan inträffat” ”endast [ska] förstås så att det avser den ort där den handling som direkt medför skadeståndsansvar utanför ett avtalsförhållande har lett till en skadebringande verkan vad beträffar den direkt skadelidande”.(11) De tyska filialerna till klagandena i Tyskland orsakades följaktligen direkt skada. Omvänt kunde ”den ort där skadan inträffade” inte tolkas så, att den avsåg den ort där den indirekt skadelidandes förmögenhet hade påverkats negativt. Domstolen drog således slutsatsen att franska domstolar inte var behöriga i den del talan grundades på utomobligatoriskt skadeståndsansvar eftersom den skada som bolagen påstod sig ha lidit enbart var indirekt, medan dess filialer i Tyskland led de direkta konsekvenserna.(12)
34. Slutsatsen att återverkningarna på en skadelidandes förmögenhet (skada) ska vara ”initiala” (eller direkta) till skillnad från senare negativa (eller indirekta) verkningar(13) bekräftades i domen i målet Marinari.(14) Antonio Marinari, med hemvist i Italien, väckte talan mot en bank, med säte i Förenade kungariket om skadestånd för skada som han påstod sig ha lidit. Banken hade vägrat att återlämna skuldebrev ”promissory notes” som han hade deponerat hos banken. Den misstänkte att ursprunget till dessa skuldebrev var tvivelaktigt och informerade polisen som arresterade Antonio Marinari. Efter det att Antonio Marinari hade blivit frikänd väckte han talan vid den domstol där han hade sitt hemvist.
35. Domstolen höll inte med om att italienska domstolar kunde tillerkännas behörighet när den slog fast att begreppet ”den ort där skadan inträffade” ”inte [kan] tolkas extensivt i sådan utsträckning att det skulle omfatta varje ort där man kan märka de skadliga följderna av en omständighet som redan har förorsakat en skada som faktiskt har uppkommit på en annan ort” och ”inte avser den ort där den skadelidande påstår sig ha lidit en förmögenhetsskada som följd av en omedelbar skada som uppkommit och drabbat en person i en annan [medlemsstat]”.(15)
36. Detta förhållningssätt bekräftades än en gång i domen i målet Kronhofer.(16) I det målet förmådde svarandena, med hemvist i Tyskland, käranden som hade sitt hemvist i Österrike (per telefon) att ingå ett avtal rörande köpoptioner på aktier. Rudolf Kronhofer överförde motsvarande belopp till ett placeringskonto i Tyskland, vilket belopp därefter användes för ifrågavarande investering. Efter det att en del av det belopp han hade investerat gått förlorat väckte han talan mot svarandena i Österrike.
37. Domstolen förklarade att de österrikiska domstolarna saknade behörighet. Den konstaterade att både den ort där skadan uppkommit och den ort där den händelse inträffat som orsakat skadan var belägna i Tyskland. Den slog fast att ”uttrycket ’den ort där skadan inträffade’ inte avser den ort där käranden har sitt hemvist och ’huvuddelen av sin förmögenhet’ av det enda skälet att käranden har lidit ekonomisk skada där till följd av en förmögenhetsförlust som inträffat och som han har lidit i en annan konventionsstat”.(17) Att tillerkänna de österrikiska domstolarna behörighet i förevarande mål skulle ”innebära att fastställelsen av … domstol blir beroende av osäkra faktorer såsom den plats där den skadelidande har ’huvuddelen av sin förmögenhet’, och skulle följaktligen inte vara förenlig med konventionens syfte att stärka det rättsliga skyddet för personer som är etablerade i gemenskapen, genom att införa regler som gör det möjligt för käranden att enkelt avgöra vid vilken domstol han får väcka talan, och för svaranden att förutse vid vilka domstolar talan kan väckas mot honom …”.(18) Oftast gavs domstolar i kärandens hemvist behörighet.(19)
38. I domen i målet CDC Hydrogen Peroxide slog domstolen vid tolkningen av uttrycket ”den ort där skadan uppkom” i samband med konkurrensrätten fast att en skada som består i en merkostnad som uppstått för en skadelidande till följd av ett konstlat överpris på grund av en konkurrensbegränsande samverkan i princip uppkommer där den skadelidande har sitt säte.(20) Såsom jag tidigare har påpekat motsägs denna slutsats av ovannämnda mål där domstolen undvek att ge domstolar där kärandens har hemvist behörighet enligt artikel 5.3 i Brysselkonventionen och i förordning nr 44/2001.(21) Domstolen har vid flera tillfällen slagit fast att detta skulle innebära att den allmänna regeln att domstolarna i den medlemsstat i vilken svaranden har hemvist är behöriga blir den motsatta och att artikel 5.3 inte utgör grund för detta. Detta beror på att den särskilda behörighetsregeln i artikel 5.3 inte eftersträvar syftet att skydda den svagare parten, utan att säkerställa god rättskipning.(22) Regeln är således grundad på förekomsten av en nära koppling mellan tvisten och domstolarna på den ort där skadan inträffade eller kan inträffa.(23)
39. I domen i målet Kolassa(24) fann domstolen att behörigheten tillkom domstolarna på den ort där investeraren hade det bankkonto på vilket ekonomisk skada har uppkommit. På samma sätt som i förevarande mål investerade Harald Kolassa i certifikat som hade emitterats av svaranden i det målet (det vill säga motparten i förevarande mål). Efter det att certifikaten hade förlorat i värde väckte Harald Kolassa talan mot svaranden i Wien, den ort där han hade sitt hemvist. Domstolen prövade huruvida den ort där käranden hade sitt hemvist kunde vara rätt forum enligt artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 såsom ”den ort där skadan uppkommit”.
40. Domstolen slog fast att så var fallet. Den förklarade att domstolarna kan tillerkännas behörighet på den grunden ”bland annat när skadan uppkommit direkt på ett konto som nämnda kärande har i en bank som är etablerad i deras domkrets”.(25) Den anförde även att ”[e]n emittent av ett certifikat [det vill säga svaranden] som inte efterkommit sina skyldigheter enligt lag vad gäller prospektet borde …, i samband med offentliggörandet av prospektet för detta certifikat i andra medlemsstater, kunna förvänta sig att otillräckligt informerade aktörer i dessa andra medlemsstater kommer att investera i detta certifikat och lida skada”.(26) Domstolen framhöll betydelsen av offentliggörandet av prospektet i en viss medlemsstat vilket eventuellt föranleder den berörda investerarens beslut att investera.(27)
41. Domen i målet Kolassa gav upphov till blandade reaktioner i doktrinen. Bland den kritik som framfördes kan nämnas fragmenteringen av fora som är mindre förutsägbar för emittenter och de därmed förenade ökade rättegångskostnaderna, den koppling som gjordes i punkt 55 i avgörandet mellan investerarens hemvist och den ort där skadan uppkom och angivelsen i punkt 56 av den ort där prospektet offentliggjordes, som annars inte förekom i domstolens resonemang i det målet.(28)
42. Flera månader efter domen i målet Kolassa meddelade domstolen domen i målet Universal Music.(29)Universal Music som är etablerat i Nederländerna höll på att förvärva aktier i ett tjeckiskt bolag. På grund av ett misstag som en av de tjeckiska advokaterna begick när de upprättade transaktionshandlingarna, var priset på aktierna högre än planerat. Tvisten mellan Universal Music och säljaren avgjordes i en skiljenämnd i Republiken Tjeckien. Förlikningsbeloppet betalades från Universal Musics nederländska bankkonto. Bolaget väckte därefter talan mot de ansvariga advokaterna i Nederländerna.
43. Domstolen slog fast att ”den ort där en skada uppkommit inte, i avsaknad av andra anknytningsmoment, [kan] anses utgöra ’den ort där skadan inträffade’, när skadan uteslutande består i en förmögenhetsskada som förverkligats direkt på kärandens bankkonto och som är [den direkta] följden av ett otillåtet handlande i en annan medlemsstat”.(30) Domstolen konstaterade visserligen att den i domen i målet Kolassa godtagit att ”den ort där skadan inträffade” kan vara den ort där käranden har sitt bankkonto, men det förklarade att ”domstolens konstaterande emellertid [skulle] ses mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i det målet, vilka kännetecknades av att flera olika omständigheter samfällt pekade mot att ge domstolarna i kärandens hemvistort behörighet”.(31) Såsom anförts ovan,(32) underströk domstolen i domen i målet Kolassa förekomsten av ett offentliggörande i en viss medlemsstat som föranledde investerarna på sekundärmarknaden att göra investeringen.
44. Genom att på så sätt urskilja domen i målet Kolassa drog domstolen i enlighet med domen i målet Kronhofer slutsatsen att den förmögenhetsskada som uppkom direkt på kärandens bankkonto intekan betraktas som ett relevant anknytningsmoment. Domstolen förklarade att ett sådant kriterium inte var tillförlitligt, eftersom det bolag som gjort gällande anspråket i förevarande fall kunnat välja bland flera olika bankkonton från vilket den relevanta betalningen skullegenomföras.(33)
45. I likhet med vad kommissionen konstaterat i sitt skriftliga yttrande bör medges att i synnerhet domarna i målen Kronhofer, Kolassa och Universal Music i kombination skapar viss osäkerhet beträffande vilken behörighetsregel som ska tillämpas på anspråk som uppkommer i samband med ansvar som följer av prospekt och relevansen av den ekonomiska skada som slutligen uppkommer på en skadelidandes bankkonto. I följande punkt kommer jag att ge viss vägledning i det avseendet i synnerhet genom att fokusera på den exakta karaktären av den påstådda skadan. Det är först när den exakta karaktären av den påstådda skadan har klargjorts som de händelser som kan anses ha orsakat skadan och följderna därav blir klarare.
C. Kriterier för fastställande av behörighet i förevarande mål
46. Av fast rättspraxis följer att förordning nr 44/2001 ska tolkas självständigt och med hänsyn tagen till förordningens övergripande systematik och syften,(34) och för att säkerställa att behörighetsreglerna uppfyller kravet på förutsebarhet.(35) Dessa regler grundar sig på den allmänna bestämmelsen i artikel 2 att talan mot den som har hemvist i en medlemsstat ska väckas vid domstol i den medlemsstaten. Undantag, såsom det i artikel 5.3 som det rör sig om i förevarande mål, måste tolkas restriktivt.(36)
47. Artikel 5.3 i förordning 44/2001 grundas på att det finns en särskilt nära anknytning mellan tvisten och domstolarna på den ort där skadan inträffade eller kan inträffa, som motiverar att dessa tillskrivs behörighet i syfte att säkerställa en god rättskipning och ett ändamålsenligt förfarande. Dessa domstolar är i allmänhet bättre skickade att pröva talan, bland annat av skäl som rör närhet till tvisten och insamlande av bevis.(37)
48. Med beaktande av dessa mål bör den exakta karaktären av den påstådda skadan först klargöras för att tolka uttrycket den ort där skadan inträffade i förevarande fall (1). Detta är av avgörande betydelse för att i ett andra och tredje skede fastställa orten för den skadevållande händelsen (2) och den ort där skadan inträffade (3).
1. Den exakta karaktären av den påstådda oegentligheten
49. Händelser är ihoplänkade eller sker gruppvis. Det klassiska problemet med skadestånd utanför avtalsförhållanden, både vad gäller dess materiella dimension (för att avgöra en talan om skadestånd i sak) som dess processrättsliga dimension (för att avgöra internationell behörighet) är att urskilja den händelse som både är nödvändig och avgörande med avseende på den skada som uppkommit.(38)
50. I förevarande fall har uppgiften att urskilja den händelse inom en tidsram eller under ett händelseförlopp som kan vara relevant för att fastställa internationell behörighet emellertid redan fullgjorts av den nationella domstolen. Den hänskjutande domstolen söker klarhet vad gäller den internationella behörigheten utifrån en specifik händelse, nämligen det investeringsbeslut som en investerare fattat på grundval av ett potentiellt bristfälligt (i betydelsen missledande) prospekt. Med andra ord förmådde de felaktiga uppgifterna klaganden att göra en investering som i sin tur ledde till en förmögenhetsskada på hennes bankkonto.
51. I allmänhet kan utelämnande av felaktiga uppgifter förstås som utelämnande av falsk eller vilseledande information om ett visst förhållande, i synnerhet om faktiska omständigheter. I samband med finansiella investeringar innebär detta att en person genom falska eller vilseledande uppgifter förmås att göra en investering som den personen inte hade gjort om den hade haft korrekt information.
52. Det ska erinras om att förevarande mål inte på något sätt föregriper bedömningen av huruvida talan kan vinna framgång i sak. Det avser enbart behörighetsbedömningen. Den bristfälliga karaktären av prospektet, förekomsten av skada och orsakssambandet däremellan, samt svarandens ansvar för offentliggörandet av det ifrågavarande prospektet i Österrike(39) är samtliga omständigheter som de nationella domstolarna ska pröva.
53. Fastställandet av den specifika händelsen som den nationella domstolen redan har gjort är av avgörande betydelse, eftersom det tydligt avgränsar en punkt i händelseförloppet och en (potentiellt) skadlig händelse som vid fastställandet av internationell behörighet kan utpeka an annan ort än den där tidigare eller senare händelser i samma mål ägde rum. Det ska i synnerhet framhållas att den påstådda skada som det rör sig om i förevarande mål inte avser den påstått bristfälliga förvaltningen av medel av X1 Fund Allocation Manager som nämns i begäran om förhandsavgörande.(40)
54. Efter att ha framhållit den exakta karaktären av den händelse som är relevant för beslutet om internationell behörighet som i förevarande mål fastställts av den hänskjutande domstolen kommer jag i det följande att granska de båda faktorerna i uttrycket ”den ort där skadan inträffade”,(41) ”den ort där den skadevållande händelsen inträffade” och ”den ort där skadan uppkom” i samband med det påstådda utelämnandet av felaktiga uppgifter i förevarande mål.
2. Den skadevållande händelsen
55. Som en första anmärkning bör i detta sammanhang först erinras om att förevarande talan avser en kapitalmarknadsprodukt. Möjligheten för en aktör på kapitalmarknaden att tillhandahålla en sådan produkt inom ett visst territorium villkoras av tillämplig unionsrätt och nationell lagstiftning.(42) Denna omständighet innebär i praktiken att saluföring av en viss kapitalmarknadsprodukt enligt lag i princip är tillåten inom en medlemsstats territorium enbart efter det att det därmed sammanhängande prospektet har godkänts eller anmälts till respektive behörig myndighet. I förevarande fall bekräftade den hänskjutande domstolen att basprospektet anmäldes till Österreichische Kontrollbank.
56. Det är i detta sammanhang som frågan uppkommer om när (eller på vilka villkor) det var möjligt att enligt motsvarande lagstiftning förmå en sådan investerare som klaganden att förlita sig på påstått felaktiga uppgifter som lämnats av svaranden. Vidare uppkommer frågan vilken händelse som var avgörande för den (påstådda) skada som uppkom till följd av att den skadelidande förleddes att göra en problematisk investering.
57. I detta sammanhang finns tre tänkbara möjligheter.
58. För det första kan den relevanta tidpunkten anses vara dagen då ifrågavarande information offentliggjordes och följaktligen i princip var tillgänglig och eventuellt kunde vilseleda (samtliga) investerare. I förevarande fall skulle detta innebära första gången då prospektet gavs ut av svaranden, förmodligen på alla marknader och i alla medlemsstater, inbegripet det prospekt som offentliggjordes för investerare på primärmarknader.
59. För det andra kan den relevanta tidpunkten vara den tidpunkt från och med vilken prospektet enligt lag kan börja påverka investeringsbeteendet hos den relevanta gruppen investerare. I förevarande fall utgörs den relevanta gruppen, med beaktande av den nationella segmenteringen av ifrågavarande kapitalmarknadsreglering, av investerare på sekundärmarknaden i Österrike.
60. För det tredje kan den relevanta tidpunkten vara den dag då ifrågavarande prospekt föranledde en enskild investerare, såsom klaganden, att fatta investeringsbeslutet.
61. Det är enligt min mening inte rimligt att välja det första alternativet (det allra första offentliggörandet) av det skälet att den tidpunkten ligger alldeles för långt tillbaka i tiden från ett beslut som en enskild investerare som är verksam på en viss sekundärmarknad rimligen kan fatta. Ett sådant ”första” offentliggörande torde i faktiskt hänseende inte ha någon direkt inverkan på det beslut som fattas av en enskild investerare eller en grupp av investerare. Sådana enskilda investerare som är verksamma på sekundärmarknaden erhåller för det mesta olika uppsättningar av information, i förevarande mål uppenbarligen även på olika språk. I rättsligt hänseende kommer det inte vara möjligt för dessa investerare att investera fram till dess att en sådan rättslig möjlighet ges på respektive nationell marknad. Om det första offentliggörandet skulle betraktas som avgörande skulle detta i allmänhet i praktiken innebära att behörig domstol alltid kommer att vara den domstol där emittenten har sitt säte, oberoende av de eventuella rättsliga hinder som föreligger för den som lidit skada att faktiskt göra investeringen på grundval av det ”första” utgivandet av prospektet.
62. Vad gäller det tredje alternativet som angetts ovan ger detta enligt min mening inte heller någon rimlig lösning. Enligt denna lösning skulle behörighetsregeln vara beroende av ytterst slumpmässiga och osäkra särskilda omständigheter som i praktiken skulle vara omöjliga att fastställa i faktiskt hänseende. Detta betyder praktiskt taget att en domstol skulle vara tvungen att förlita sig på klagandens egen försäkran avseende tidpunkten och platsen för nämnda persons enskilda investeringsbeslut. Följande exempel kan nämnas. En enskild investerare kan mycket väl ta del av en broschyr avseende en ny investeringsmöjlighet som tillhandahålls i en bank i Wien och därefter läsa den på planet till Dubrovnik och överväga om den ska investera på grundval av uppgifterna i broschyren och slutligen besluta att investera medan den äter frukost på sin hotellterrass i Florens, efter viss uppmuntran till att göra detta per telefon från en vän som ringer från Prag.
63. Det enda rimliga alternativet för att objektivt fastställa den ort där den skadevållande händelsen uppkom genom att investeraren vilseletts tycks enligt min mening vara det andra scenariot som angetts ovan. Den faktiska tidpunkt från och med vilken prospektet i enlighet med tillämplig unionslagstiftning och nationell lagstiftning kan börja påverka investeringsbeteendet hos en relevant grupp av investerare inom den ifrågavarande relevanta marknaden. Behörig domstol skulle i det fallet fastställas på nationell nivå och inte lokalt. Detta beror på att offentliggörandet av ett prospekt med avseende på ett visst nationellt territorium får konsekvenser simultant över hela det nationella territoriet. Det är därför logiskt att det i det fallet ankommer på klaganden att besluta om den lokala behörigheten inom det nationella territoriet.
64. Den avgörande omständigheten enligt min uppfattning är att prospektet, för att det över huvud taget ska kunna vilseleda klaganden, måste ha offentliggjorts i Österrike. I annat fall kunde certifikaten inte lagligen ha köpts i Österrike av enskilda investerare.(43)
65. När det väl blev möjligt att tillhandahålla certifikaten på sekundärmarknaden i Österrike var detta samtidigt – med förbehåll för den hänskjutande domstolens kontroll – omedelbart möjligt på hela det österrikiska territoriet. Trots att artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 föreskriver lokal och inte bara internationell behörighet, anser jag att karaktären av den skada som uppkommit till följd av felaktiga uppgifter gör det möjligt att fastställa en ort inom landet, eftersom när den skadevållande väl kan påverka ett visst nationellt territorium, påverkas direkt hela territoriet, oberoende av de medel som faktiskt använts för offentliggörandet av ett specifikt prospekt.(44)
66. Detta beror helt enkelt på att karaktären av ifrågavarande skada i hög grad skiljer sig från karaktären av den skada som det till exempel rörde sig om i domen i målet Bier.(45) Det målet avsåg förorening av vatten som förorsakats av ett företag som släppt ut industriavfall i Frankrike och som orsakat skada för en handelsträdgård i Nederländerna. Miljöföroreningar är i själva verket gränsöverskridande utan att det krävs något tillstånd i detta avseende. Däremot verkar det vara omöjligt för en emittent av innehavarskuldebrev att lämna oriktiga uppgifter och således föranleda en investering innan dessa certifikat kan tillhandahållas på en viss nationell marknad i överensstämmelse med tillämplig lagstiftning.
67. Mot bakgrund av ovanstående överväganden dras följande slutsats i denna del. När det gäller anspråk rörande skada som uppkommit genom utelämnande av felaktiga uppgifter till följd av offentliggörande av ett bristfälligt prospekt som hänför sig till certifikat för innehavarskuldebrev som erbjuds på en viss nationell sekundärmarknad och som ger upphov till investeringsförluster är den ort där ”den skadevållande händelsen inträffade” belägen i och omfattar hela den medlemsstats territorium där dessa certifikat lagligen kunde förvärvas, det vill säga i förevarande fall Österrike.
3. Den ort där skadan uppkom
68. Den skada som klaganden har gjort gällande i förevarande fall består i en förmögenhetsskada. Frågan uppkommer om den skada som direkt uppkommit på klagandens bankkonto är det relevanta anknytningsmoment som medför att den ort där klaganden har sitt bankkonto är ”den en ort där skadan uppkommit”. Om denna fråga besvaras jakande vill den hänskjutande domstolen veta vilket av de konton som var inblandade i transaktionen som faktiskt är det relevanta.
69. Det ska inledningsvis erinras om att begreppet skada i meningen ”den ort där skadan uppkommit” avser den skada som orsakats i betydelsen direkta negativa konsekvenser för en viss kärandes intressen som skyddas enligt lag. Detta är anledningen till att domstolen i ovannämnda rättspraxis(46) fortsätter att hänvisa till ”ursprunglig skada” i betydelsen av ”direkt ursprunglig skada” och utesluter de orter där senare ”indirekt ekonomisk skada uppkommit” till följd av den direkta ursprungliga skadan.
70. Den typ av skada som en potentiell kärande skyddas från och tidpunkten för uppkomsten av denna skada beror på den typ av skada som gjorts gällande. När det gäller skada som uppkommer till följd av att oriktiga uppgifter har lämnats i ett bristfälligt prospekt består skadan, i betydelsen direkt skada, i att en person skyddas från att fatta ett investeringsbeslut på grundval av vilseledande uppgifter som den personen inte skulle ha fattat med kännedom om de korrekta omständigheterna.
71. Det pekuniära uttrycket för konsekvenserna av en sådan skada i form av en ekonomisk förlust sker logiskt sett i ”ett senare led” i den skadevållande händelsen. Oberoende av dess ekonomiska betydelse i rättsligt hänseende, är en sådan ekonomisk förlust enbart den ekonomiska effekten av den skada som redan har uppkommit till följd av att den skadelidande har föranletts att fatta ett investeringsbeslut som vållat skada. Med andra ord anser jag att den förlust som beräknats i förhållande till klagandens tillgångar eller finansiella medel på bankkontot inte utgör den typen av skada som skada till följd av utelämnande av felaktiga uppgifter avser att skydda.
72. Frågan uppkommer vad som avses med en sådan direkt skada i betydelsen av direkta negativa konsekvenser för en viss kärande. Jag anser att i sådana situationer som den som beskrivits i förevarande mål uppkommer direkt skada vid den tidpunkt (och på den ort) när investeraren på grundval av vilseledande uppgifter i prospektet gör ett enligt lag bindande och verkställbart åtagande att investera i ifrågavarande finansiella instrument.
73. Detta överensstämmer med huvuddragen i ovannämnda rättspraxis(47) där domstolen slog fast att ekonomisk skada som har effekt på en persons bankkonto eller tillgångar ”inträder i ett alltför för sent skede” för att kunna anses som ett relevant anknytningsmoment för att fastställa ”den ort där skadan inträffade”.
74. Nyligen drogs samma slutsats i domen i målet Universal Music när domstolen konstaterade att den relevanta skadan förverkligades i Republiken Tjeckien, eftersom skadan blev definitiv genom förlikningen inför skiljenämnden i Republiken Tjeckien. Det var vid den tidpunkten då det faktiska försäljningspriset och motsvarande (oåterkalleliga) betalningsskyldighet fastställdes. Den omständigheten att överföringen ägde rum från ett bankkonto som innehades i Nederländerna i enlighet med förlikningsöverenskommelsen var irrelevant.(48) Den omständigheten att Universal Music valde att göra betalningen från ett nederländskt konto var kanske inte överraskande, eftersom det var ett nederländskt bolag, men det kunde också ha valt ett bankkonto som innehades av dess dotterbolag i en annan medlemsstat. Vidare fastställs i bestämmelsen i artikel 5.3 i förordning nr 44/2001, i princip, lokal behörighet och inte enbart internationell behörighet. Svaranden kunde därför knappast ha kännedom om eller förutse den exakta platsen för Universal Musics bankkonto, den har inte heller någon nära koppling till tvisteföremålet i det fallet.
75. Det förhållandet att en sådan senare ekonomisk förlust är irrelevant som anknytningsmoment har även slagits fast i domen i målet Kolassa där domstolen anförde att ”[k]ärandens ekonomiska skada … inte [är] skäl nog för att ge domstolen på den ort där han har hemvist behörighet när, såsom i det mål som gav upphov till domen Kronhofer …, såväl den omständighet som orsakat skadan, som den ort där skadan uppkommit, kan lokaliseras till en annan medlemsstats territorium”.(49)
76. Det är riktigt att domstolen fann att den ort där banken har sitt säte är relevant för fastställandet av domstolarnas behörighet, men denna slutsats fann stöd i domstolens konstaterande att svaranden hade offentliggjort den påstått bristfälliga informationen i Österrike. Det var först efter det steget som en investerare, såsom Harald Kolassa, kunde göra ett lagligen bindande åtagande att investera ett visst belopp, vilket förmodligen skedde på den ort där han hade sitt bankkonto.
77. När och var en sådan förpliktelse blir bindande och verkställbar följer av nationell rätt och det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera detta med hänsyn till vilken typ av transaktion det rör sig. I de flesta fall torde detta vara den tidpunkt vid vilken investeraren undertecknade avtalet om försäljning av certifikaten i fråga. I en sådan situation ska den påföljande minskningen av tillgängliga medel på en persons bankkonto ”bara” ses som en negativ följd av den skada som redan uppkommit.
78. Den ort där ett sådant lagligen bindande investeringsåtagande faktiskt har gjorts kommer enligt min mening vara den ort där skadan uppkom. Var en sådan ort exakt är belägen ska avgöras enligt nationell rätt mot bakgrund av de faktiska bevis som har lagts fram. Det torde kunna röra sig om lokalerna i den bankfilial där respektive investeringsavtal undertecknades, vilket såsom i domen i målet Kolassa, kan vara den ort där personen i fråga har sitt bankkonto.
79. Detta överensstämmer enligt min mening med målet att säkerställa en god rättskipning och ett ändamålsenligt förfarande,(50) eftersom domstolen på den ort där klaganden gör motsvarande investeringsåtagande torde vara väl lämpad att samla in bevis, höra vittnen, bedöma de omständigheter under vilka skada uppkommit till följd av att felaktiga uppgifter har lämnats och bedöma den förlust som uppstått till följd därav. Detta resultat är dessutom förenligt med målet att behörighetsbestämmelserna måste uppfylla kravet på förutsebarhet. Såsom domstolen slog fast i domen i målet Kolassa(51) måste svaranden i samband med offentliggörandet av prospektet i en viss medlemsstat kunna förvänta sig att investerare på sekundärmarknaden med hemvist i nämnda medlemsstat kommer att investera i certifikatet och lida skada.
80. Mot bakgrund av bedömningen ovan är det, för att avgöra en domstols behörighet, följaktligen inte nödvändigt att beakta de specifika bankkonton som nämnts av den hänskjutande domstolen och som använts av klaganden för att göra investeringen. Jag anser att den ort där vederbörande har sitt bankkonto knappast i sig kan vara avgörande för bedömningen av en domstols behörighet enligt artikel 5.3 i förordning nr 44/2001. Såsom domstolen slog fast i domen i målet Universal Music (liksom i domen i målet Kronhofer) utgör platsen för bankkontot betraktad för sig inte ett tillförlitligt anknytningskriterium.(52) Ett bankkonto är ett neutralt verktyg, det kan öppnas var som helst och kan med dagens internetbanker förvaltas var som helst. Den fråga som ställts i förevarande mål, liksom de flertal bankkonton som använts i samband med den investering som klaganden gjorde tydliggör bara att, om bankkontot skulle anses som ett anknytningsmoment, skulle detta innebära att en domstols behörighet enligt artikel 5.3 i förordning nr 44/2001 i varje enskilt fall skulle vara beroende av transaktionsmetoderna och skulle i slutändan vara allt annat än förutsägbar.
81. Min andra preliminära slutsats är därför att uttrycket den ort där skadan inträffade ska tolkas på så sätt att det avser den ort där investeraren på sekundärmarknaden, såsom klaganden i målet vid den nationella domstolen, gjorde ett lagligen bindande och verkställbart åtagande att investera i certifikat på grundval av ett påstått bristfälligt prospekt.
V. Förslag till avgörande
82. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som ställts av Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen i Österrike) på följande sätt:
I en talan om ersättning för skada som uppkommit genom vilseledande uppgifter till följd av offentliggörande av ett bristfälligt prospekt som hänför sig till certifikat för innehavarskuldebrev som erbjuds på en viss nationell sekundärmarknad och som ger upphov till investeringsförluster, ska begreppet den ort där skadan inträffade eller kan inträffa i artikel 5.3 i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område tolkas på så sätt, att den är belägen i och omfattar hela den medlemsstats territorium där dessa certifikat kunde ha köpts med giltig verkan samt den ort där en investerare på sekundärmarknaden, såsom klaganden, har gjort ett lagligen bindande och verkställbart investeringsåtagande på grundval av detta prospekt.