BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
11 maart 2013 (*)
„Kort geding – Overheidsopdrachten voor diensten – Aanbestedingsprocedure – Diensten op het gebied van taalopleidingen – Afwijzing van offerte van inschrijver – Verzoek om opschorting van tenuitvoerlegging en voorlopige maatregelen – Verlies van kans – Geen ernstige en onherstelbare schade – Geen spoedeisendheid”
In zaak T‑4/13 R,
Communicaid Group Ltd, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door C. Brennan, solicitor, F. Randolph, QC, en M. Gray, barrister,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Delaude en S. Lejeune als gemachtigden, bijgestaan door P. Wytinck, advocaat,
verweerster,
betreffende een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de beslissingen van de Commissie tot afwijzing van de door verzoekster ingediende offertes voor meerdere percelen in het kader van een aanbesteding van raamovereenkomsten voor het geven van taalopleidingen aan de leden van de instellingen, organen en agentschappen van de Europese Unie te Brussel (België) en tot verkrijging van een verbod voor de Commissie om met de gekozen inschrijver de contracten over de betrokken percelen te sluiten,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
de navolgende
Beschikking
Voorgeschiedenis van het geding, procesverloop en conclusies van partijen
1 Verzoekster, Communicaid Group Ltd, is een vennootschap naar Engels recht die reeds enkele jaren diensten op het gebied van taalopleidingen voor meerdere instellingen, organen en agentschappen van de Europese Unie verleent (terbeschikkingstelling van trainers en documenten op taalgebied), en zulks thans op basis van een raamovereenkomst die nog tot juli 2013 geldig is.
2 Bij een aankondiging van opdracht die op 6 maart 2012 is bekendgemaakt, heeft de Europese Commissie een aanbesteding uitgeschreven ter zake van (meervoudige) raamovereenkomsten inzake taalopleidingen voor de instellingen, organen en agentschappen van de Unie te Brussel (België) (met referentie HR/R3/PR/2012/002). De opdracht was in meerdere percelen opgedeeld, waarbij elke gegadigde op een of meerdere percelen kon inschrijven. De percelen nrs. 1 tot en met 9 bevatten de geschatte aantallen uren en licenties voor alle vermelde diensten, terwijl perceel nr. 10 betrekking had op e-learningtaalcursussen. De aankondiging van opdracht voorzag erin dat voor elk perceel met maximaal drie bedrijven of combinaties een meervoudige raamovereenkomst met gunning volgens het cascadesysteem zou worden gesloten voor een looptijd van maximaal vier jaar.
3 De betrokken opdracht is volgens de niet-openbare procedure behandeld en zij moest worden toegekend aan de economisch meest voordelige inschrijving, beoordeeld aan de hand van de criteria in het bestek, met als doel de selectie van de gegadigden die het bestek zouden ontvangen en worden uitgenodigd een inschrijving in te dienen. Alvorens te worden uitgenodigd een inschrijving in te dienen, moesten de potentiële inschrijvers – overeenkomstig de aankondiging van de opdracht en artikel 136, lid 2, van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 357, blz. 1) – aan de vereisten ten aanzien van het bewijs van de economische en financiële draagkracht voldoen, op straffe van uitsluiting van de procedure.
4 Bij brief van 30 mei 2012 is verzoekster uitgenodigd in te schrijven op percelen nrs. 1, 2, 4, 5 en 7 tot en met 10. In antwoord daarop heeft zij voor elk van deze percelen afzonderlijke offertes ingediend, met uitzondering van perceel nr. 10. Op 30 oktober 2012 heeft de Commissie verzoekster vervolgens bij afzonderlijke brieven zeven besluiten toegezonden, overeenstemmend met elk van de percelen waarop zij had ingeschreven. Hieruit bleek dat verzoekster, met uitzondering van perceel nr. 5 dat zij had gewonnen, steeds als tweede was geëindigd na de inschrijver CLL-Allingua, die dus de zes betrokken percelen had gewonnen (hierna: „bestreden besluiten”).
5 Meteen na de ontvangst van de bestreden besluiten heeft verzoekster de Commissie gevraagd om informatie over de kenmerken en relatieve voordelen van de offertes van CLL-Allingua alsook de beoordeling van haar eigen offerte. Daarnaast verzocht zij om een gedetailleerde uiteenzetting van de antwoorden die CLL-Allingua op prijsgebied had gegeven. Ook wees zij op een aantal problemen. Zij heeft met name gesteld dat een voormalig personeelslid van de Commissie – die in de maanden voorafgaand aan de bekendmaking van de litigieuze aankondiging van de opdracht tewerk was gesteld bij de eenheid Human Resources en had gezeteld in evaluatiecomités in het kader van vergelijkbare aanbestedigingsprocedures voor taaldiensten voor de instellingen van de Unie te Luxemburg (Luxemburg) – thans bij CLL-Allingua werkte, na een rol te hebben gespeeld bij de voorbereiding van de offertes van laatstgenoemde. Gezien die omstandigheden heeft verzoekster de Commissie om een toelichting op de betrokkenheid van deze persoon in de aanbestedingsprocedure gevraagd, zowel vóór als na zijn vertrek bij de Commissie. De Commissie heeft in haar antwoord aangegeven dat de betrokkene de eenheid Human Resources vóór de aanbesteding had verlaten en dat hij niet had getracht opnieuw contact met haar op te nemen, hoewel er geen belangenconflict zou zijn geweest.
6 Verzoekster heeft voorts betwijfeld of CLL-Allingua genoeg economische en financiële draagkracht had om de betrokken opdracht te kunnen uitvoeren. Aangezien zij geregeld aanzienlijke financiële verliezen had geleden, voldeed zij als gekozen inschrijver niet aan de aanvankelijke vereisten in de aankondiging van opdracht. Gelet op de beoordelingsmethode en de beoordelingstabellen die door het evaluatiecomité waren opgesteld, was het tot slot duidelijk dat in de bestreden besluiten kennelijke beoordelingsfouten zijn gemaakt ten aanzien van elk van de criteria die als basis voor de beoordeling van de kwaliteit van de ingediende offertes hebben gediend.
7 Daar zij met de antwoorden van de Commissie geen genoegen kon nemen, heeft verzoekster bij een op 9 januari 2013 ter griffier neergelegd verzoekschrift beroep tot nietigverklaring van de bestreden besluiten ingesteld. Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan, waarvan het eerste is ontleend aan schending van het transparantiebeginsel, het discriminatieverbod en het beginsel van gelijke behandeling wat de rol van eerdergenoemd personeelslid van de Commissie betreft (zie punt 5 hierboven), het tweede aan de niet-naleving van de regels inzake een passende economische en financiële draagkracht wat CLL-Allingua betreft (zie punt 6 hierboven) en het derde aan meerdere beoordelingsfouten van het evaluatiecomité (zie punt 6 hierboven).
8 Bij een op 10 januari 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster het onderhavige verzoek in kort geding ingediend, waarin zij, zakelijk weergegeven, de president van het Gerecht verzoekt om:
– opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden besluiten totdat het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak zal hebben beslist;
– de Commissie te verbieden met CLL-Allingua de contracten inzake de percelen nrs. 1, 2, 4 en 7 tot en met 9 te sluiten of, mochten deze reeds zijn gesloten, uit te voeren.
9 In haar op 1 februari 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegde opmerkingen over het verzoek in kort geding heeft de Commissie de president van het Gerecht verzocht:
– het verzoek in kort geding af te wijzen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
10 Zij geeft hierin met name aan dat alle overeenkomsten waarin was voorzien na de litigieuze aanbestedingsprocedure, reeds in december 2012 met de gekozen inschrijvers waren gesloten, waaronder die betreffende perceel nr. 5 met verzoekster.
11 Bij memorie van 8 februari 2013 heeft verzoekster een standpunt ingenomen ten aanzien van de opmerkingen van de Commissie, die daarop bij memorie van 15 februari 2013 heeft gereageerd.
In rechte
12 Uit de artikelen 278 VWEU en 279 VWEU enerzijds en artikel 256, lid 1, VWEU anderzijds, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat de rechter in kort geding, indien hij van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van een voor het Gerecht bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen kan gelasten. In artikel 278 VWEU is evenwel het beginsel neergelegd dat een beroep geen schorsende werking heeft, omdat de door de instellingen, organen en instanties van de Unie vastgestelde handelingen een vermoeden van geldigheid genieten. De kortgedingrechter kan dus slechts uitzonderlijk de opschorting van een dergelijke handeling gelasten of voorlopige maatregelen nemen (zie in die zin beschikking van de president van het Gerecht van 17 december 2009, Vereniging Milieudefensie en Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht/Commissie, T‑396/09 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
13 Artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt bovendien dat de verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving moeten bevatten van het voorwerp van het geschil en van de omstandigheden waaruit het spoedeisende karakter van het verzoek blijkt, alsmede van de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de gevorderde voorlopige maatregel, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt. Aldus kunnen de opschorting van de tenuitvoerlegging en de andere voorlopige maatregelen door de rechter in kort geding worden toegekend, indien vaststaat dat zij op het eerste gezicht feitelijk en rechtens gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris) en spoedeisend zijn in die zin dat het ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade aan de belangen van de verzoeker noodzakelijk is dat zij reeds vóór de beslissing op het hoofdberoep worden gelast en effect sorteren. Dit zijn cumulatieve voorwaarden, zodat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen, wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan [beschikking van de president van het Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C‑268/96 P(R), Jurispr. blz. I‑4971, punt 30].
14 In het kader van dit algemene onderzoek beschikt de rechter in kort geding over een ruime beoordelingsbevoegdheid en kan hij, met inachtneming van de bijzonderheden van de zaak, vrij bepalen hoe en in welke volgorde deze verschillende voorwaarden moeten worden onderzocht, aangezien geen enkele rechtsregel hem voor de beoordeling van de noodzaak van voorlopige maatregelen een vooraf vastgesteld onderzoeksschema voorschrijft [beschikkingen van de president van het Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Jurispr. blz. I‑2165, punt 23, en 3 april 2007, Vischim/Commissie, C‑459/06 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25]. De rechter in kort geding weegt in voorkomend geval ook de betrokken belangen tegen elkaar af (beschikking van de president van het Hof van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C‑445/00 R, Jurispr. blz. I‑1461, punt 73).
15 Gezien de inhoud van het dossier acht de kortgedingrechter zich voldoende voorgelicht om op het onderhavige verzoek om voorlopige maatregelen uitspraak te doen, zonder partijen vooraf te hoeven horen.
16 In de omstandigheden van de onderhavige zaak moet eerst worden onderzocht of is voldaan aan de voorwaarde inzake de spoedeisendheid.
17 Verzoekster stelt dat er een reëel en dreigend gevaar is dat zij ernstige en onherstelbare schade zal lijden indien de gevraagde voorlopige maatregelen niet zouden worden toegekend. Volgens haar is het immers zeer waarschijnlijk dat de met CLL-Allingua gesloten contracten over de litigieuze percelen zullen zijn uitgevoerd vóór de uitspraak van het arrest ten gronde. Bovendien is het uiterst onwaarschijnlijk dat de Commissie een nieuwe aanbestedingsprocedure zal organiseren wanneer de bestreden besluiten zouden worden nietig verklaard, zodat de door verzoekster geleden schade niet op die wijze kan worden vergoed. Onder verwijzing naar de beschikking van de president van het Gerecht van 20 juli 2006, Globe/Commissie (T‑114/06 R, Jurispr. blz. II‑2627, punt 117), voegt verzoekster hieraan toe dat het zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, is om de kans te taxeren dat de opdracht aan haar zal worden gegund of om voldoende nauwkeurig de schade als gevolg van haar verlies te begroten.
18 Ten aanzien van de inkomsten die zij als gevolg van de bestreden besluiten zou derven, stelt verzoekster dat zij met de tussen haar en de instellingen, organen en agentschappen van de Unie gesloten contracten reeds sedert lang ongeveer [vertrouwelijk](1) % van haar omzet behaalt en dus een belangrijke factor zijn op basis waarvan zij de algemene kosten van haar groep kan dekken. Indien de betrokken opdracht aan haar zou zijn gegund, zou de uitvoering van de daarna gesloten contracten dus [vertrouwelijk] % van de omzet van haar groep hebben verzekerd. De bestreden besluiten hebben tot direct gevolg dat de voorziene winst van haar groep voor de komende drie jaar van [vertrouwelijk] EUR naar [vertrouwelijk] EUR gaat, dus een daling van [vertrouwelijk] % wat de winstgevendheid betreft en een gemiddelde jaarlijkse winst van ongeveer [vertrouwelijk] EUR per jaar ([vertrouwelijk] gedeeld door 3), hetgeen niet voldoende lijkt voor [vertrouwelijk].
19 Verzoekster verduidelijkt dat [vertrouwelijk].
20 Verzoekster vreest ook dat haar reputatie ernstige en onherstelbare schade zal lijden. De raamovereenkomsten voor het verzorgen van taalopleidingen aan het personeel van de instellingen, organen en agentschappen van de Unie worden immers beschouwd als de belangrijkste en meest prestigieuze contracten van dit soort op Europees niveau. Wanneer zij offertes voorbereidt voor andere opdrachten, verwijst zij in ruime mate naar de ervaring en deskundigheid die zij heeft verworven in het kader van de taalopleidingen die zij bij de instellingen van de Unie verzorgt, aangezien haar groep reeds vele jaren kwalitatief hoogstaande diensten op het gebied van de taalopleidingen verricht in het kader van vergelijkbare overeenkomsten. Tot slot bevindt verzoekster zich in een nadelige concurrentiepositie ten opzichte van CLL-Allingua, in die zin dat zij de betrokken opdracht heeft verworven en deze voor de concurrentie kan inzetten, terwijl er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat deze opdracht niet aan haar had mogen worden gegund.
21 Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding volgens vaste rechtspraak moet worden beoordeeld aan de hand van de noodzaak van een voorlopige uitspraak, teneinde te verhinderen dat de partij die om de voorlopige maatregelen vraagt ernstige en onherstelbare schade lijdt (beschikking van de president van het Hof van 18 oktober 1991, Abertal e.a./Commissie, C‑213/91 R, Jurispr. blz. I‑5109, punt 18, en beschikkingen van de president van het Gerecht van 19 december 2001, Government of Gibraltar/Commissie, T‑195/01 R en T‑207/01 R, Jurispr. blz. II‑3915, punt 95, en 3 december 2002, Neue Erba Lautex/Commissie, T‑181/02 R, Jurispr. blz. II‑5081, punt 82). Het volstaat echter niet dat wordt gesteld dat de tenuitvoerlegging van de handeling waarvan om opschorting wordt verzocht op korte termijn zal plaatsvinden. Het staat aan de betrokken partij om substantieel bewijs aan te dragen dat zij niet op de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak kan wachten zonder dergelijke schade te lijden (beschikking van de president van het Gerecht van 25 juni 2002, B/Commissie, T‑34/02 R, Jurispr. blz. II‑2803, punt 85). Het is weliswaar niet nodig dat met volstrekte zekerheid wordt aangetoond dat er onmiddellijk schade dreigt te ontstaan, doch het ontstaan van die schade dient met een voldoende mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar te zijn [beschikking van de president van het Hof van 14 december 1999, HFB e.a./Commissie, C‑335/99 P(R), Jurispr. blz. I‑8705, punt 67, en beschikking Neue Erba Lautex/Commissie, reeds aangehaald, punt 83].
22 Het is ook vaste rechtspraak dat geldelijke schade, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, niet kan worden beschouwd als onherstelbaar of zelfs moeilijk herstelbaar, aangezien zij – in het algemeen – later financieel kan worden vergoed. In een dergelijk geval is de gevraagde voorlopige maatregel gerechtvaardigd wanneer blijkt dat verzoekster zich anders in een situatie zou bevinden die haar financiële voortbestaan in gevaar kan brengen voordat de eindbeslissing in de hoofdprocedure wordt gegeven of wanneer haar marktaandelen op onherstelbare en belangrijke wijze worden gewijzigd, gelet op met name de omvang van haar onderneming (zie beschikking van de president van het Gerecht van 28 april 2009, United Phosporus/Commissie, T‑95/09 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 33‑35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
23 Wat de in de onderhavige zaak gestelde financiële schade betreft, klaagt verzoekster weliswaar over de ongunstige concurrentiepositie waarin zij zich ten opzichte van CLL-Allingua bevindt, als gevolg van het feit dat laatstgenoemde de betrokken opdracht heeft verworven, maar zij doet geen verlies van haar marktaandelen in de sector van de diensten op het gebied van taalopleidingen gelden. Hoe dan ook heeft zij geen cijfermatige gegevens hierover verstrekt of aangetoond dat er structurele of juridische hindernissen zijn die het haar onmogelijk maken om een aanzienlijk deel van haar verloren marktaandelen terug te winnen [zie in die zin beschikking van de president van het Hof van 24 maart 2009, Cheminova e.a./Commissie, C‑60/08 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 64]. De schade die zij eventueel op die grond heeft geleden, kan dus niet als onherstelbaar worden beschouwd.
24 Voor zover verzoekster betoogt dat zij zich in geval van afwijzing van haar verzoek in kort geding bevindt in een situatie [vertrouwelijk], moet eraan worden herinnerd dat de kortgedingrechter, wil hij kunnen beoordelen of gestelde schade ernstig en onherstelbaar is en dus uitzonderlijk de toekenning van de gevraagde voorlopige maatregelen rechtvaardigt, moet beschikken over met gedetailleerde documenten onderbouwde concrete en nauwkeurige aanwijzingen die tot het bewijs van de financiële situatie van verzoekster strekken en op basis waarvan kan worden beoordeeld welke naar alle waarschijnlijkheid de precieze gevolgen zouden zijn, indien de gevraagde maatregelen niet zouden worden toegekend. Het staat dus aan de verzoeker om, met stukken onderbouwd, de inlichtingen te verschaffen op basis waarvan een getrouw en algemeen beeld van zijn financiële situatie kan worden geschetst [zie in die zin beschikking van de president van het Gerecht van 7 mei 2010, Almamet/Commissie, T‑410/09 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 32, 57 en 61, in hogere voorziening bevestigd bij beschikking van de president van het Hof van 16 december 2010, Almamet/Commissie, C‑373/10 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24].
25 Dit getrouwe en algemene beeld moet overigens in de tekst van het verzoek in kort geding worden gegeven. Een verzoek in kort geding moet immers op zich volstaan om de verwerende partij in staat te stellen om haar opmerkingen voor te bereiden, en de kortgedingrechter om op het verzoek te beslissen, in voorkomend geval zonder nadere informatie, daar de wezenlijke elementen, zowel feitelijk als rechtens, waarop het is gebaseerd, coherent en begrijpelijk uit de tekst zelf van het verzoekschrift in kort geding moeten blijken [beschikking van de president van het Gerecht van 31 augustus 2010, Babcock Noell/Entreprise commune Fusion for Energy, T‑299/10 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 17; zie ook beschikking van de president van het Hof van 30 april 2010, Ziegler/Commissie, C‑113/09 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 13]. Bovendien moeten de gegevens aan de hand waarvan dit getrouwe en algemene beeld wordt geschetst met gedetailleerde documenten worden onderbouwd, die door een onafhankelijke en van verzoekster losstaande deskundige moeten zijn gewaarmerkt om te kunnen beoordelen of deze gegevens met de waarheid overeenstemmen (zie in die zin beschikkingen van de president van het Gerecht van 15 januari 2001, Le Canne/Commissie, T‑241/00 R, Jurispr. blz. II‑37, punt 35; 13 oktober 2006, Vischim/Commissie, T‑420/05 R II, Jurispr. blz. II‑4085, punt 83, en 15 maart 2010, GL2006 Europe/Commissie, T‑435/09 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 34).
26 Het is juist dat verzoekster in de onderhavige zaak een hele reeks cijfers heeft overgelegd om aan te tonen hoe groot de daling van haar omzet en gederfd inkomen zou zijn indien zij de betrokken opdracht zou verliezen. Zij heeft echter verzuimd om in het verzoekschrift volledige informatie over de structuur van haar onderneming te verschaffen. Zo heeft zij niet verduidelijkt welke de invloed op haar financiële situatie is van de door de Commissie benadrukte en door verzoekster niet betwiste omstandigheid dat zij vrijwel uitsluitend freelance-taaltrainers inschakelt, en geen werknemers met een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Op het eerst gezicht lijkt verzoekster zich met een dergelijke structuur aan een daling van haar opdrachten te kunnen aanpassen zonder hoge vaste kosten te hoeven dragen, door eenvoudigweg in rustigere periodes van de diensten van het freelance-personeel af te zien. Het verlies van de betrokken opdracht zou dus nauwelijks personeelskosten veroorzaken die haar financiële voortbestaan zouden bedreigen. Hoe dan ook had verzoekster moeten uitleggen, op basis van boekhoudkundige stukken die door een onafhankelijke en van verzoekster losstaande deskundige waren gewaarmerkt, waarom zij, ondanks de structuur van haar onderneming, [vertrouwelijk].
27 Bovendien geeft verzoekster uitdrukkelijk toe [vertrouwelijk].
28 Hoe dan ook moet eraan worden herinnerd dat de door verzoekster aangevoerde schade zou worden geleden bij gelegenheid van een aanbestedingsprocedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht. Een dergelijke procedure heeft tot doel om de betrokken overheidsinstantie in staat te stellen, tussen meerdere concurrerende offertes die te kiezen die het beste beantwoordt aan de vooraf vastgestelde selectiecriteria, ten behoeve waarvan deze instantie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt. Een onderneming die aan dergelijke procedure deelneemt heeft dus nooit de absolute garantie dat de opdracht aan haar zal worden toegekend. Zij moet er altijd rekening mee houden dat deze aan een andere inschrijver kan worden gegund. In die omstandigheden zijn de negatieve financiële gevolgen voor de betrokken onderneming, die voortvloeien uit de afwijzing van haar offerte, in beginsel onderdeel van het normale commerciële risico dat elke op de markt actieve onderneming loopt (zie beschikking van de president van het Gerecht van 25 januari 2012, Euris Consult/Parlement, T‑637/11 R, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
29 Hieruit volgt dat het verlies van de kans om de opdracht gegund te krijgen en de overheidsopdracht uit te voeren, inherent is aan de uitsluiting van de betrokken aanbestedingsprocedure en op zich niet kan worden beschouwd als ernstige schade, temeer daar zelfs een inschrijver wiens offerte is gekozen, er rekening mee moet houden dat de aanbestedende dienst kan beslissen, krachtens artikel 101, eerste alinea, van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1), om nog vóór de ondertekening van het contract van de opdracht af te zien of de procedure voor de plaatsing van de opdracht te annuleren, zonder dat de inschrijver, in beginsel althans, aanspraak kan maken op enige vorm van compensatie (beschikking Euris Consult/Parlement, reeds aangehaald, punt 20). De aanbestedende dienst is vóór de ondertekening van het contract met de geselecteerde inschrijver immers niet gebonden en hij kan derhalve in het kader van zijn taak van algemeen belang vrijelijk van de opdracht afzien of de aanbestedingsprocedure annuleren, zonder dat hij gehouden is tot compensatie van genoemde inschrijver (zie in die zin beschikking van het Gerecht van 14 mei 2008, Icuna.Com/Parlement, T‑383/06 en T‑71/07, Jurispr. blz. II‑727, punt 59), tenzij de aanbestedende dienst bij hem de overtuiging heeft gewekt dat hem de opdracht zou worden gegund en hem ertoe heeft aangezet om vooruitlopend daarop onomkeerbare investeringen te doen (zie in die zin arrest Gerecht van 17 december 1998, Embassy Limousines & Services/Parlement, T‑203/96, Jurispr. blz. II‑4239, punten 76 en 80).
30 Krachtens artikel 101, eerste alinea, van verordening nr. 1605/2002 is het dus zelfs uitgesloten dat de geselecteerde inschrijver de aanbestedende dienst kan verplichten tot sluiting van het corresponderende contract op basis van de stelling dat zijn financiële gezondheid, of zelfs zijn economische voortbestaan, van de uitvoering van de hem gegunde opdracht afhangt. Deze kwetsbaarheid, die inherent is aan de juridische en economische situatie van de onderneming die er – ondanks de gunning van de betrokken opdracht – van meet af aan rekening mee moet houden dat zij deze zonder compensatie kan verliezen, is een van de factoren die de kortgedingrechter in de beschouwing moet betrekken bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige maatregelen van de inschrijver wiens offerte is afgewezen: zoals in het geval van de gekozen inschrijver, kan het loutere feit dat de afwijzing van een offerte negatieve financiële gevolgen, zelfs zware, kan hebben voor de inschrijver wiens offerte niet is gekozen, op zich niet rechtvaardigen dat de door hem gevraagde voorlopige maatregelen worden toegekend.
31 Bovendien kan een aanbestedende dienst ingevolge artikel 136 van verordening nr. 2342/2002 een offerte van een onderneming pas selecteren, wanneer zij vóór de gunning van de betrokken opdracht aantoont dat zij voldoende financieel en economisch draagkrachtig is om deze naar behoren uit te voeren. Aangenomen dat verzoekster aan dit criterium heeft voldaan, lijkt het nauwelijks denkbaar dat het enkele verlies van de betrokken opdracht haar economische en financiële gezondheid abrupt kan aantasten, nu zij vrijwel uitsluitend freelance-taaltrainers inschakelt, [vertrouwelijk], temeer daar haar perceel nr. 5 van de opdracht is gegund, zij houdster is van meerdere contracten voor taalopleidingen met instanties van de Unie, zoals [vertrouwelijk] en [vertrouwelijk], en contractuele relaties onderhoudt met niet-institutionele klanten, met name in Londen (Verenigd Koninkrijk), [vertrouwelijk] (Verenigd Koninkrijk) en Parijs (Frankrijk).
32 Hieruit volgt dat verzoekster niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat zij zich zonder de gevraagde maatregelen in een situatie zou bevinden waarin haar voortbestaan in gevaar zou kunnen zijn.
33 Aangaande de vraag of de door verzoekster gestelde materiële schade voor een latere financiële compensatie in aanmerking komt, is het vaste rechtspraak dat wanneer de Unierechter schadevergoeding toekent op basis van de economische waarde waarop hij de schade als gevolg van gederfd inkomen waardeert, deze schadevergoeding in beginsel kan voldoen aan het in de rechtspraak neergelegde vereiste dat ervoor moet worden gezorgd dat de individuele schade die de betrokkene daadwerkelijk als gevolg van het onrechtmatige handelen jegens hem heeft geleden, integraal wordt vergoed (arrest Hof van 21 februari 2008, Commissie/Girardot, C‑348/06 P, Jurispr. blz. I‑833, punt 76, en beschikking van de president van het Gerecht van 25 april 2008, Vakakis/Commissie, T‑41/08 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 66).
34 Hieruit volgt dat, mocht verzoekster in de hoofdzaak in het gelijk worden gesteld, aan de door haar geleden schade als gevolg van het verlies van haar kans om de litigieuze opdracht te verkrijgen een economische waarde kan worden toegekend, zodat zij volledige vergoeding zou krijgen voor de daadwerkelijk door haar geleden financiële schade. Bijgevolg kan verzoeksters argument dat haar schade onherstelbaar is, omdat het verlies van haar kans om de betrokken opdracht te verkrijgen niet te taxeren is, niet slagen (zie in die zin beschikking van de president van het Gerecht Vakakis/Commissie, reeds aangehaald, punten 67 en 68, en beschikking van de president van het Gerecht van 15 juli 2008, CLL Centres de langues/Commissie, T‑202/08 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 79 en 80).
35 De door verzoekster aangevoerde beschikking Globe/Commissie, reeds aangehaald (punten 117 en 127), moet dus wijken voor de meer recente rechtspraak, in die zin dat in die beschikking was geoordeeld dat het verlies van een kans om een overheidsopdracht gegund te krijgen, moeilijk, zo niet onmogelijk, kon worden getaxeerd, zodat dit verlies als onherstelbaar moest worden gekwalificeerd.
36 Hieruit volgt dat verzoekster niet het bewijs heeft geleverd dat de aangevoerde schade zeer moeilijk te taxeren is.
37 Verzoekster heeft evenmin aangetoond dat zij geen latere financiële compensatie zou kunnen krijgen door het instellen van een beroep tot schadevergoeding (zie in die zin beschikking van de president van het Gerecht van 10 november 2004, European Dynamics/Commissie, T‑303/04 R, Jurispr. blz. II‑3889, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Voor zover deze schade niet door de enkele uitvoering van het arrest ten gronde zou worden goedgemaakt, kan deze immers in het kader van de in de artikelen 268 VWEU en 340 VWEU voorziene beroepswegen worden vergoed (zie in die zin beschikking van de president van het Gerecht van 16 januari 2004, Arizona Chemical e.a./Commissie, T‑369/03 R, Jurispr. blz. II‑205, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak), waarbij geldt dat de enkele mogelijkheid om een beroep tot schadevergoeding in te stellen, volstaat om te kunnen zeggen dat dergelijke schade in principe herstelbaar is, en zulks ondanks de ongewisheid omtrent de kans van slagen van het beroep in kwestie [zie in die zin beschikking van de president van het Hof van 14 december 2001, Commissie/Euroalliages e.a., C‑404/01 P(R), Jurispr. blz. I‑10367, punten 70‑75, en beschikking van de president van het Gerecht van 27 februari 2002, Euroalliages e.a./Commissie, T‑132/01 R, Jurispr. blz. II‑777, punt 52].
38 Bijgevolg kan op basis van het door verzoekster gehouden betoog niet worden geoordeeld dat de aangevoerde financiële schade onherstelbaar is.
39 Hieruit volgt dat verzoekster niet is geslaagd in het bewijs dat er ten aanzien van de gestelde financiële schade spoed is vereist.
40 Voor zover verzoekster daarnaast nog klaagt over de aantasting van haar reputatie, volstaat het op te merken dat de deelname aan een openbare inschrijving, die naar haar aard aan veel concurrentie onderhevig is, voor alle deelnemers risico’s inhoudt en dat de afwijzing van een inschrijver, op basis van de regels die voor de inschrijving gelden, op zich geenszins schade toebrengt. Wanneer een onderneming op onrechtmatige wijze niet gekozen wordt tijdens een aanbestedingsprocedure, is er nog minder reden om aan te nemen dat haar reputatie ernstige en onherstelbare schade zal worden toegebracht, aangezien haar uitsluiting dan geen verband houdt met haar vaardigheden en aangezien met het daaropvolgende arrest houdende nietigverklaring de aantasting van haar reputatie in beginsel kan worden goedgemaakt (zie beschikking van de president van het Gerecht van 23 januari 2009, Unity OSG FZE/Raad, T‑511/08 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41 In de onderhavige zaak zijn de minder belangrijke gevolgen van het verlies van een overheidsopdracht voor de reputatie van een niet-gekozen inschrijver te illustreren aan de hand van de omstandigheid dat de onderneming CLL Centres de langues en verzoekster sinds 2004 hebben deelgenomen aan verschillende aanbestedingen voor taalopleidingen voor het personeel van de Unie, waarbij steeds dan weer de ene dan weer de andere van hen de betrokken opdracht heeft verkregen of waarbij zij zelfs verschillende percelen van die opdrachten tussen hen hebben verdeeld, zonder dat het feit dat dan weer de ene dan weer de andere onsuccesvol was, haar reputatie zodanig in het gedrang heeft gebracht dat de daaropvolgende opdracht aan haar voorbij is gegaan. Het argument ontleend aan de schade die aan verzoeksters reputatie wordt toegebracht, voldoet dus niet aan de voorwaarden inzake de spoedeisendheid.
42 Datzelfde geldt voor het argument dat eraan is ontleend dat de bestreden besluiten haar beletten om voor concurrentiedoeleinden te verwijzen naar de ervaring en deskundigheid die zij bij de uitvoering van de betrokken opdracht zou hebben opgedaan, terwijl CLL-Allingua dit, nu zij deze opdracht heeft gewonnen, in haar voordeel kan aanvoeren. Er kan immers mee worden volstaan eraan te herinneren dat aan verzoekster perceel nr. 5 van de betrokken opdracht is gegund en dat zij bovendien houdster is van meerdere contracten voor taalopleidingen die met instanties van de Unie zijn gesloten, zoals [vertrouwelijk] en [vertrouwelijk]. Zij wordt dus verre van volledig van de sector uitgesloten en kan dus prat gaan op de ervaring en deskundigheid die zij bij de uitvoering van die contracten heeft verworven. Aangezien geen van de door verzoekster gestelde andere vormen van schade aan de voorwaarden inzake de spoedeisendheid voldoet, kan het verlies van een dergelijk concurrentievoordeel, dat beperkt is tot enkele percelen van een overheidsopdracht, hoe dan ook op zich niet worden gekwalificeerd als ernstige en onherstelbare schade die de toekenning van de gevraagde voorlopige maatregelen rechtvaardigt.
43 Verzoekster is dus niet geslaagd in het bewijs dat er ten aanzien van de immateriële schade spoed is vereist.
44 Uit een en ander volgt dat de voorwaarde inzake de spoedeisendheid in de onderhavige zaak niet is vervuld.
45 Daaraan moet ten overvloede worden toegevoegd dat, zelfs gesteld – speciaal in zaken in kort geding over overheidsopdrachten – dat de spoedeisendheid kan zijn gelegen in de dwingende noodzaak om zo snel mogelijk te handelen tegen een wat op het eerste gezicht een flagrante en zeer ernstige onrechtmatigheid lijkt, en dus een bijzonder sterke fumus boni juris (zie in die zin beschikking Oostenrijk/Raad, reeds aangehaald, punt 110), uit het dossier prima facie niet blijkt dat er bij de bestreden besluiten sprake is van een onrechtmatigheid van die aard.
46 Aangaande het middel ontleend aan schending van het transparantiebeginsel, het discriminatieverbod en het beginsel van gelijke behandeling (zie punten 5 en 7 hierboven), dat op het eerste gezicht het enige is dat in dit verband in aanmerking komt, had eventueel van een dergelijk ernstige en flagrante onrechtmatigheid kunnen worden uitgegaan indien verzoekster, met stukken onderbouwd, zou hebben betoogd dat CLL-Allingua de betrokken opdracht is gegund dankzij de steun van een personeelslid van de Commissie dat, als actief lid van het evaluatiecomité dat voor de litigieuze aanbesteding is ingesteld, een beslissende invloed op de keuze van de inschrijver heeft uitgeoefend of dat hij, na de Commissie te hebben verlaten en door CLL-Allingua te zijn aangeworven, de litigieuze aanbesteding heeft uitgewerkt, en daardoor, op basis van zijn voorkennis, zijn werkgever een beslissende voorsprong op verzoekster heeft gegeven.
47 Het door verzoekster in die context gestelde is echter veel vager, in die zin dat zij niet meer beweert dan dat het voormalig personeelslid in kwestie tewerk was gesteld in de eenheid Human Resources van de Commissie vóór de publicatie van de litigieuze aankondiging van een opdracht en dat hij heeft gezeteld in evaluatiecomités in vergelijkbare gunningsprocedures betreffende contracten inzake taalopleidingen voor de instellingen van de Unie. Hoewel zij nog verwijst naar getuigenverklaringen van sommige van haar werknemers, volgens dewelke bedoeld voormalig personeelslid van de Commissie tijdens gesprekken met hen de nadruk zou hebben gelegd op de belangrijke rol die hij had gespeeld bij de voorbereiding van de litigieuze aanbesteding en de relaties die hij met CLL-Allingua onderhield, volstaat het ten behoeve van de onderhavige procedure in kort geding om vast te stellen, dat deze getuigenverklaringen niet op zich kunnen bewijzen dat sprake is van een ernstige en flagrante onrechtmatigheid. De waarde ervan wordt erdoor verzwakt dat de werknemers van verzoekster er een kennelijk belang bij hebben dat de betrokken opdracht aan haar wordt gegund en derhalve dat zij voor de kortgedingrechter slaagt. Daarnaast volgt uit het dossier dat het voormalig personeelslid in kwestie met verzoekster in contact was om door haar te worden aangeworven, hetgeen hem kan hebben aangemoedigd om zijn belang te overdrijven om zo de betrekking waarnaar hij solliciteerde te krijgen, zodat ten aanzien van de strekking van hetgeen hij daaromtrent heeft beweerd voorzichtigheid is geboden.
48 Voor zover verzoekster tot slot om de toekenning van de voorlopige maatregelen vraagt onder aanvoering van het algemene rechtsbeginsel van het recht op volledige en effectieve rechterlijke bescherming, moet worden vastgesteld dat zij in haar verzoekschrift in de hoofdzaak heeft verzuimd om een verzoek om versnelde behandeling krachtens artikel 76 bis van het Reglement voor de procesvoering te doen. Nu zij de kans om het hoofdgeding versneld te laten behandelen, en dus op spoedeisende rechterlijke bescherming, voorbij heeft laten gaan, kan verzoekster niet dienstig betogen dat de afwijzing van haar verzoek in kort geding als zodanig in strijd zou zijn met haar recht op dergelijke bescherming.
49 Om alle hierboven genoemde redenen moet het verzoek in kort geding worden afgewezen.
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
beschikt:
1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2) De beslissing ten aanzien van de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 11 maart 2013.