OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
NIILA JÄÄSKINENA
przedstawiona w dniu 6 września 2012 r.(1)
Sprawa C‑555/10
Komisja Europejska
przeciwko
Republice Austrii
Skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego – Dyrektywa 91/440/EWG – Rozwój kolei wspólnotowych – Dyrektywa 2001/14/WE – Alokacja zdolności przepustowej infrastruktury kolejowej – Artykuł 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 i załącznik II do niej – Artykuł 14 ust. 2 dyrektywy 2001/14 – Zarządca infrastruktury – Niezależność organizacyjna i decyzyjna – Struktura holdingu
I – Wprowadzenie
1. W niniejszej skardze o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego Komisja Europejska wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440/EWG(2), zmienionej dyrektywą 2001/12/WE(3) (zwanej dalej „dyrektywą 91/440”), i załącznika II do niej, a także art. 4 ust. 2 i art. 14 ust. 2 dyrektywy 2001/14/WE(4), zmienionej dyrektywą 2004/49/WE(5) (zwanej dalej „dyrektywą 2001/14”). Republika Austrii wnosi o oddalenie skargi Komisji.
2. Niniejsza sprawa należy do szeregu skarg o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego(6) wniesionych przez Komisję w latach 2010 i 2011 i dotyczących stosowania przez państwa członkowskie dyrektyw 91/440 i 2001/14, których podstawowym celem jest sprawiedliwy i niedyskryminujący dostęp przedsiębiorstw kolejowych do infrastruktury, czyli do sieci kolejowej. Skargi te są bezprecedensowe, ponieważ Trybunał po raz pierwszy może się wypowiedzieć na temat liberalizacji kolei w Unii Europejskiej, a w szczególności dokonać wykładni aktów prawnych z tzw. pierwszego pakietu kolejowego.
3. Co się tyczy jedynego zarzutu dotyczącego wymaganej niezależności w pełnieniu podstawowych funkcji, wydaje mi się, że problemy prawne dotyczące prawa Unii w tej sprawie są odpowiednio takie same jak te, które odnoszą się do zarzutu pierwszego w sprawie C‑556/10 Komisja przeciwko Niemcom, ponieważ obydwa państwa członkowskie przyjęły model holdingu, w którym podstawowe funkcje zarządcy infrastruktury zostały przekazane oddzielnej spółce w grupie spółek obejmującej również przedsiębiorstwa kolejowe. Z tego względu argumentacja prawna przedstawiona w mojej opinii w niniejszej sprawie ma również zastosowanie do sprawy C‑556/10 Komisja przeciwko Niemcom, pomimo pewnych różnic w przepisach krajowych.
II – Ramy prawne
A – Prawo Unii
4. Motyw czwarty dyrektywy 91/440 stanowi:
„przyszłe funkcjonowanie i efektywne działanie systemu kolei może stać się łatwiejsze, jeżeli dokona się rozróżnienia między świadczeniem usług transportowych oraz administrowaniem infrastrukturą; w tej sytuacji niezbędne jest odrębne zarządzanie tymi dwiema działalnościami i odrębna rachunkowość”.
5. Artykuł 6 ust. 1–3 dyrektywy 91/440 przewiduje:
„1. Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne do zapewnienia, aby oddzielny rachunek zysków i strat oraz bilans były prowadzone i publikowane, z jednej strony dla działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług transportowych przez przedsiębiorstwa kolejowe, a z drugiej strony dla działalności gospodarczej związanej z zarządzaniem infrastrukturą kolejową. Fundusze publiczne wypłacane na jeden z tych dwóch zakresów działalności nie mogą być przenoszone na drugi z nich.
Rachunkowość dla tych dwóch zakresów działalności jest prowadzona w sposób, który odzwierciedla ten zakaz.
2. Państwa członkowskie mogą zastrzec, że ten rozdział wymaga organizacji odrębnych działów w ramach jednego przedsiębiorstwa lub że infrastruktura zarządzana jest przez osobny podmiot.
3. Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne do zapewnienia, aby funkcje wyznaczania równoważnego i niedyskryminującego dostępu do infrastruktury wymienion[e] w załączniku II były powierzane organom lub firmom [przedsiębiorstwom], które same nie świadczą żadnych kolejowych usług transportowych. Niezależnie od struktur organizacyjnych istnieje obowiązek wykazania, że cel ten został osiągnięty.
Państwa członkowskie mogą jednakże nadać przedsiębiorstwom kolejowym lub każdemu innemu organowi prawo do pobierania opłat oraz odpowiedzialność za zarządzanie infrastrukturą kolejową, tj. inwestycje, utrzymanie oraz fundusze”.
6. Załącznik II do dyrektywy 91/440 zawiera wykaz podstawowych funkcji, o których mowa w art. 6 ust. 3:
„– przygotowanie i podejmowanie decyzji związanych z przyznawaniem licencji przedsiębiorstwom kolejowym, w tym przyznawanie licencji indywidualnych,
– podejmowanie decyzji związanych z przydzielaniem tras, w tym zarówno określanie, jak i ocena dostępności, a także przydzielanie poszczególnych tras pociągów,
– podejmowanie decyzji związanych z pobieraniem opłat za infrastrukturę,
– monitorowanie wypełniania zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych wymaganych przy świadczeniu określonych usług”.
7. W motywach 11 i 16 dyrektywy 2001/14 stwierdzono:
„(11) Systemy pobierania opłat i alokacji zdolności przepustowej powinny pozwalać na równy i niedyskryminujący dostęp dla wszystkich przedsiębiorstw i dążyć do możliwie jak najpełniejszego zaspokojenia potrzeb wszystkich użytkowników i rodzajów przewozów w sposób sprawiedliwy i niedyskryminujący.
[…]
(16) Systemy pobierania opłat i alokacji zdolności przepustowej powinny pozwalać na uczciwą konkurencję przy wykonywaniu przewozów kolejowych”.
8. Artykuł 4 ust. 2 dyrektywy 2001/14 stanowi:
„Jeżeli zarządca infrastruktury w swej formie prawnej, organizacji lub funkcjach podejmowania decyzji nie jest niezależny od któregokolwiek przedsiębiorstwa kolejowego, funkcje te, opisane w niniejszym rozdziale inne niż zbieranie opłat, będą wykonywane przez organ pobierający opłaty, który jest prawnie, organizacyjnie i decyzyjnie niezależny od przedsiębiorstw kolejowych”.
9. Zgodnie z art. 14 ust. 1 i 2 dyrektywy 2001/14:
„1. Państwa członkowskie mogą ustalić pewne ogólne ramy alokacji zdolności przepustowej infrastruktury, respektując jednak niezależność zarządzania przewidzianą w art. 4 dyrektywy 91/440/EWG. Określone zasady alokacji zdolności przepustowej zostaną ustalone. Zarządca infrastruktury będzie wykonywać procesy przydziału zdolności przepustowej. W szczególności, zarządca infrastruktury zapewni, żeby zdolność przepustowa infrastruktury była przydzielana na sprawiedliwych i niedyskryminujących zasadach oraz zgodnie z prawem Wspólnoty.
2. Jeżeli zarządca infrastruktury pod względem prawnym, organizacyjnym lub w zakresie podejmowania decyzji nie jest niezależny od któregokolwiek przedsiębiorstwa kolejowego, określonego w ust. 1 i opisane w tym rozdziale będą wykonywane przez organ alokujący, który jest niezależny w swojej formie prawnej, organizacji i podejmowaniu decyzji od któregokolwiek przedsiębiorstwa kolejowego” [Jeżeli zarządca infrastruktury pod względem prawnym, organizacyjnym lub w zakresie podejmowania decyzji nie jest niezależny od któregokolwiek przedsiębiorstwa kolejowego, funkcje, o których mowa w ust. 1 i opisane w niniejszym rozdziale, będą wykonywane przez organ alokujący, który jest niezależny pod względem prawnym, organizacyjnym lub w zakresie podejmowania decyzji od któregokolwiek przedsiębiorstwa kolejowego].
B – Prawo krajowe
10. Druga część Bundesbahnengesetz(7) (ustawy federalnej o kolejach), która zawiera §§ 2–4, nosi tytuł „ÖBB‑Holding AG”.
11. Paragraf 2 ust. 1 tej ustawy stanowi:
„Założenie i utworzenie
1. Federalny minister transportu, innowacji i technologii zakłada i tworzy kapitałową spółkę akcyjną o kapitale zakładowym wynoszącym 1,9 mld EUR, o nazwie »Österreichische Bundesbahnen‑Holding Aktiengesellschaft« (zwaną dalej »ÖBB‑Holding AG«), z siedzibą w Wiedniu, której akcje znajdują się wyłącznie w posiadaniu państwa federalnego. Utworzenie spółki nie jest przedmiotem kontroli”.
12. Zgodnie z § 3 rzeczonej ustawy:
„Zarządzanie udziałami
W imieniu państwa federalnego udziałami zarządza federalny minister transportu, innowacji i technologii”.
13. Paragraf 4 tej ustawy stanowi:
„1. Przedmiotem działalności ÖBB‑Holding AG jest korzystanie z praw własności w spółkach, w których posiada udziały pośrednie lub bezpośrednie, w celu określenia kierunków strategicznych spółki.
2. Podstawowe zadania spółki są następujące:
1) zapewnienie ogólnej koordynacji opracowywania i wdrażania strategii spółek;
2) gwarantowanie przejrzystości wykorzystanych środków publicznych.
3. ÖBB-Holding AG może ponadto podejmować wszelkie działania, które są niezbędne lub zasadne z punktu widzenia przedmiotu działalności przypisanego spółce i jej podstawowych zadań. W obszarze zasobów ludzkich mogą one obejmować w szczególności działania strategiczne dotyczące przenoszenia pracowników między spółkami”.
14. Trzecia część ustawy o kolejach federalnych nosi tytuł „Restrukturyzacja spółki kolei austriackich”.
15. Paragraf 25 ustawy federalnej o kolejach stanowi:
„Na potrzeby przeprowadzenia restrukturyzacji spółki kolei austriackich, do dnia 31 maja 2004 r. ÖBB‑Holding AG zakłada i tworzy kapitałową spółkę akcyjną o kapitale zakładowym wynoszącym 70 000 EUR, o nazwie »ÖBB‑Infrastruktur Betrieb Aktiengesellschaft« (zwaną dalej »ÖBB‑Infrastruktur Betrieb AG«), z siedzibą w Wiedniu”.
16. Zgodnie z § 62 Eisenbahngesetz(8) (ustawy o kolejach):
„Organ alokujący
1. Organ alokujący jest przedsiębiorstwem infrastruktury kolejowej.
2. Przedsiębiorstwo infrastruktury kolejowej niezależne względem przedsiębiorstw kolejowych co do formy prawnej, organizacji i w zakresie podejmowania decyzji może jednak powierzyć na mocy pisemnej umowy część lub całość zadań związanych z funkcjonowaniem organu alokującego spółce Schieneninfrastruktur‑Dienstleistungsgesellschaft mbH, innemu przedsiębiorstwu posiadającemu odpowiednie kompetencje lub innemu organowi posiadającemu odpowiednie kompetencje.
3. Zadania związane z funkcją organu alokującego nie mogą być jednak wykonywane przez przedsiębiorstwo infrastruktury kolejowej, które nie jest niezależne względem przedsiębiorstw kolejowych co do formy prawnej, organizacji i w zakresie podejmowania decyzji. Takie przedsiębiorstwo infrastruktury kolejowej musi wówczas powierzyć na mocy pisemnej umowy wszystkie zadania związane z funkcją organu alokującego albo spółce Schieneninfrastruktur‑Dienstleistungsgesellschaft mbH, albo innemu przedsiębiorstwu lub organowi posiadającemu odpowiednie kompetencje – lecz, w przypadku tych dwóch ostatnich, tylko wtedy, gdy są one niezależne względem przedsiębiorstw kolejowych co do formy prawnej, organizacji i w zakresie podejmowania decyzji – które to podmioty mają wówczas obowiązek wykonywać na własną odpowiedzialność i w miejsce tego przedsiębiorstwa zadania organu alokującego; umowa nie może zawierać żadnego postanowienia, które blokowałoby lub uniemożliwiałoby wykonywanie zadań związanych z funkcją organu alokującego zgodnie z prawem.
4. Przedsiębiorstwa infrastruktury kolejowej muszą przekazać spółce Schienen‑Control GmbH nazwę przedsiębiorstwa, któremu powierzyły na podstawie umowy część lub całość zadań związanych z funkcją organu alokującego”.
17. Paragraf 74 ustawy o kolejach stanowi:
„Kontrola konkurencji
1. Komisja kontroli kolejowej z urzędu:
1) narzuca organowi alokującemu niedyskryminujące zachowanie lub zakazuje dyskryminującego zachowania, jeżeli chodzi o dostęp do infrastruktury kolejowej, w tym wszelkie warunki z tym związane w zakresie zasad administracyjnych, technicznych i finansowych, na przykład prawa użytkowania, a także jeżeli chodzi o świadczenie innych usług, w tym wszelkie warunki z tym związane w zakresie zasad administracyjnych, technicznych i finansowych, na przykład odpowiedni zwrot kosztów i cennik stosowany w sektorze, lub
2) narzuca niedyskryminujące zachowanie lub zakazuje dyskryminującego zachowania przedsiębiorstwu transportu kolejowego, jeżeli chodzi o świadczenie usług lub dodatkowe usługi sortowania, w tym wszelkie warunki z tym związane w zakresie zasad administracyjnych, technicznych i finansowych, na przykład odpowiedni zwrot kosztów i cennik stosowany w sektorze, lub
3) stwierdza nieważność, częściowo lub w całości, dyskryminujących warunków użytkowania sieci kolejowej, dyskryminujących ogólnych warunków sprzedaży, dyskryminujących umów lub dyskryminujących dokumentów.
2. Powyższe przepisy nie stanowią uszczerbku dla właściwości sądu orzekającego w sprawach dotyczących konkurencji”.
18. Paragraf 70 Aktiengesetz(9) (ustawy o spółkach akcyjnych) przewiduje:
„Zarządzanie spółką akcyjną
1. Zarząd zarządza spółką na własną odpowiedzialność i kieruje się dobrem przedsiębiorstwa, mając na uwadze interesy akcjonariuszy i pracowników, a także interes publiczny.
2. Zarząd może być jednoosobowy lub kilkuosobowy. Jeżeli członek zarządu zostanie powołany na prezesa, jego głos ma decydujące znaczenie w razie równej liczby głosów, o ile statut nie stanowi inaczej”.
19. Paragraf 75 ustawy o spółkach akcyjnych stanowi:
„Powoływanie i odwoływanie zarządu
1. Członkowie zarządu są powoływani przez radę nadzorczą na okres nieprzekraczający pięciu lat. W razie wyznaczenia jednego członka zarządu na czas określony dłuższy niż pięć lat lub na czas nieokreślony lub bez wyznaczania terminu, jego mandat trwa pięć lat. Mandat jest odnawialny; odnowienie musi jednak potwierdzić na piśmie prezes rady nadzorczej. Powyższe przepisy stosuje się odpowiednio do umów o pracę.
2. Osoba prawna lub spółka osobowa (spółka jawna, spółka komandytowa) nie może zostać powołana na członka zarządu.
3. Jeżeli do zarządu powołuje się kilka osób, rada nadzorcza może powołać jedną z nich na stanowisko prezesa zarządu.
4. Rada nadzorcza może z ważnych powodów odwołać członka zarządu i prezesa zarządu. Takimi powodami mogą być w szczególności poważne uchybienie, niezdolność do zapewnienia dobrego zarządzania lub utrata zaufania walnego zgromadzenia akcjonariuszy, chyba że zaufanie wycofano z powodów wyraźnie subiektywnych. Przepis ten ma również zastosowanie w odniesieniu do zarządu powołanego przez pierwszą radę nadzorczą. Odwołanie pozostaje skuteczne do czasu ogłoszenia uchylenia skuteczności na podstawie prawomocnej decyzji, bez uszczerbku dla praw wynikających z umowy o pracę”.
20. Paragraf 3 ust. 4 statutu ÖBB‑Infrastruktur AG, w wersji z dnia 30 czerwca 2010 r., stanowi:
„Spółka prowadzi działalność również we wspólnym interesie spółek, w których Österreichische Bundesbahnen‑Holding Aktiengesellschaft posiada, pośrednio lub bezpośrednio, większościowe udziały, i musi respektować ogólne cele strategiczne, o ile nie narusza to przewidzianej w prawie wspólnotowym i w austriackiej ustawie o kolejach niezależności prawnej, organizacyjnej i decyzyjnej spółki ÖBB‑Infrastruktur Aktiengesellschaft wobec przedsiębiorstw transportu kolejowego (zwłaszcza jeżeli chodzi o przydzielanie tras, cennik tras, certyfikację bezpieczeństwa i ustanawianie zasad funkcjonowania)”.
III – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi oraz postępowanie przed Trybunałem
21. W maju 2007 r. Komisja przesłała władzom austriackim kwestionariusz w celu sprawdzenia, w jaki sposób Republika Austrii transponowała dyrektywy z pierwszego pakietu kolejowego. Republika Austrii odpowiedziała na kwestionariusz pismem z dnia 2 sierpnia 2007 r.
22. Pismem z dnia 27 czerwca 2008 r. Komisja wezwała Republikę Austrii do usunięcia uchybienia i dostosowania się do dyrektyw 91/440, 95/18 i 2001/14. W piśmie z dnia 30 września 2008 r. Republika Austrii przesłała odpowiedź na to wezwanie.
23. Pismem z dnia 8 października 2009 r. Komisja skierowała do Republiki Austrii uzasadnioną opinię, w której stwierdziła, że państwo to nie wypełniło zobowiązań ciążących na nim na podstawie art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 i załącznika II do niej, a także na mocy art. 4 ust. 2 i art. 14 ust. 2 dyrektywy 2001/14. Komisja zwróciła się do tego państwa członkowskiego o podjęcie środków niezbędnych dla zastosowania się do uzasadnionej opinii w terminie dwóch miesięcy od dnia jej doręczenia. Pismem z dnia 9 grudnia 2009 r. Republika Austrii odpowiedziała na uzasadnioną opinię, kwestionując uchybienia zarzucane przez Komisję.
24. Uznawszy odpowiedź Republiki Austrii za niesatysfakcjonującą, Komisja postanowiła wnieść skargę w niniejszej sprawie, która wpłynęła do Trybunału w dniu 26 listopada 2010 r.
25. Postanowieniem Prezesa Trybunału z dnia 26 maja 2011 r. Republika Włoska została dopuszczona do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania Republiki Austrii.
26. Komisja, Republika Austrii i Republika Włoska były reprezentowane na rozprawie, która odbyła się w dniu 23 maja 2012 r.
IV – Zarzuty i argumenty stron
27. Komisja podnosi, że podmiot, któremu powierzono pełnienie podstawowych funkcji określonych w załączniku II do dyrektywy 91/440 musi być niezależny nie tylko prawnie, lecz również ekonomicznie od przedsiębiorstwa, które świadczy kolejowe usługi transportowe.
28. W tym względzie Komisja stwierdziła, że chociaż art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 nie zawiera wyraźnego wymogu, aby podmiot pełniący podstawowe funkcje był „niezależny” od spółek, które świadczą kolejowe usługi transportowe, zgodnie z orzecznictwem Trybunału termin „przedsiębiorstwo” użyty w tym przepisie należy jednak interpretować w taki sposób, że obejmuje on wszystkie podmioty, które działają jako „jednostka gospodarcza”, nawet jeżeli są prawnie rozdzielone.
29. Według Komisji art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 należy interpretować w taki sposób, że podstawowe funkcje zarządcy infrastruktury należy powierzyć podmiotowi niepowiązanemu z przedsiębiorstwami kolejowymi pod względem prawnym, lecz również niezależnemu od nich na płaszczyźnie organizacyjnej i decyzyjnej.
30. Komisja stwierdziła następnie, że kiedy podstawowe funkcje pełni spółka zależna od holdingu kolejowego, jak w przypadku ÖBB‑Infrastruktur AG, należy ocenić, w jakim stopniu i na jakich warunkach spółka zależna, która jest jednocześnie zarządcą infrastruktury odpowiedzialnym za pełnienie podstawowych funkcji, może zostać uznana za „niezależną” od przedsiębiorstwa, które świadczy kolejowe usługi transportowe (to jest od holdingu i spółek zależnych od niego, które świadczą usługi przewozu osób i towarów), pomimo przynależności do tej samej grupy.
31. Republika Austrii nie przewidziała przy tym skutecznych mechanizmów gwarantujących niezależność organizacyjną i decyzyjną zarządcy infrastruktury ÖBB‑Infrastruktur AG. Komisja wywnioskowała zatem, że rzeczone państwo członkowskie uchybiło swoim zobowiązaniom wynikającym z art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 i załącznika II do niej, a także z art. 4 ust. 2 i art. 14 ust. 2 dyrektywy 2001/14.
32. W tym względzie Komisja podnosi w pierwszej kolejności, że respektowanie obowiązków związanych z niezależnością musi być przedmiotem kontroli ze strony niezależnego organu, na przykład organu regulacyjnego w sektorze kolejowym lub osoby trzeciej. Konkurenci powinni mieć możliwość złożenia skargi w razie nieprzestrzegania wymogu niezależności. Komisja uważa, że w Austrii nie przestrzega się żadnego z tych dwóch przepisów.
33. W drugiej kolejności Komisja twierdzi, że powinny istnieć przepisy prawne lub przynajmniej postanowienia umowne gwarantujące niezależność w stosunkach między holdingiem a podmiotem odpowiedzialnym za funkcje podstawowe, między tym podmiotem a innymi przedsiębiorstwami grupy świadczącymi usługi kolejowe lub innymi organami kontrolowanymi przez holding, w szczególności zgromadzeniem akcjonariuszy podmiotu odpowiedzialnego za funkcje podstawowe.
34. Zdaniem Komisji fakt, że art. 3 statutu i art. 10 ust. 3 regulaminu rady nadzorczej ÖBB‑Infrastruktur AG przewidują, iż zarząd tej spółki nie podlega instrukcjom rady nadzorczej lub ÖBB‑Holding AG przy pełnieniu podstawowych funkcji, nie wystarczy, aby wykluczyć ewentualne konflikty interesów między kadrą kierowniczą zarządcy infrastruktury a holdingiem, mając na uwadze, że kadra kierownicza, która może być powołana i odwołana przez rzeczony holding, nie skłaniałaby się do podejmowania decyzji sprzecznych z interesem ekonomicznym holdingu.
35. W trzeciej kolejności Komisja uważa, że członkowie zarządu holdingu i innych przedsiębiorstw tego holdingu nie powinni wchodzić w skład zarządu podmiotu odpowiedzialnego za funkcje podstawowe.
36. Komisja twierdzi w istocie, że byłoby trudno uznać, iż zarząd podmiotu odpowiedzialnego za funkcje podstawowe jest niezależny od zarządu holdingu pod względem podejmowania decyzji, skoro w skład obydwu zarządów wchodzą te same osoby. Komisja zauważa, że żaden przepis prawny nie zabrania takiej sytuacji.
37. W czwartej kolejności żaden przepis nie zabrania administratorom podmiotu odpowiedzialnego za funkcje podstawowe i kadrze kierowniczej zajmującej się funkcjami podstawowymi zajmowania stanowisk kierowniczych w holdingu lub w innych organach kontrolowanych przez holding w rozsądnym okresie po opuszczeniu rzeczonej jednostki. W tym względzie art. 15 karty praw podstawowych, na który Austria się powołała, a który ustanawia podstawowe prawo do wolności wyboru zawodu i podejmowania pracy, podlega jednak ogólnemu zastrzeżeniu zgodności z prawem przewidzianemu w art. 52 karty. Rozsądne ograniczenie wykonywania działalności zawodowej byłoby zatem uzasadnione.
38. W piątej kolejności Komisja podnosi, że zarząd podmiotu odpowiedzialnego za funkcje podstawowe powinien być powoływany zgodnie z wyraźnie określonymi warunkami, wraz z zobowiązaniami prawnymi gwarantującymi całkowitą niezależność zarządu w podejmowaniu decyzji. Powoływanie i odwoływanie zarządu powinno podlegać kontroli niezależnego organu.
39. Komisja twierdzi wreszcie, że środki ochronne podjęte w celu zagwarantowania niezależności ÖBB‑Infrastruktur AG względem ÖBB‑Holding AG nie są wystarczające.
40. Rząd austriacki zauważa, że istnieje obowiązek wdrażania nie tyle „niezależności ekonomicznej” zarządcy infrastruktury, lecz przepisów pierwszego pakietu kolejowego, które dotyczą po pierwsze założonych celów – art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 – a po drugie funkcji – art. 4 ust. 2 i art. 14 ust. 2 dyrektywy 2001/14. Artykuł 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 nakłada jedynie obowiązek osiągnięcia celu, jakim jest powierzenie funkcji podstawowych niezależnym organom lub przedsiębiorstwom, a art. 4 ust. 2 i art. 14 ust. 2 dyrektywy 2001/14 narzucają sposób pełnienia tych funkcji, tj. nakazują, aby powierzyć je organowi niezależnemu od przedsiębiorstw kolejowych pod względem prawnym, organizacyjnym i w zakresie podejmowania decyzji.
41. Zatem, zgodnie z przepisami pierwszego pakietu kolejowego, nie jest istotne, że ÖBB‑Infrastruktur AG, jako „organ” w rozumieniu art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440, jest „ekonomicznie” niezależny.
42. Rząd austriacki utrzymuje, że kryteria oceny dowodu niezależności przewidziane w załączniku 5 do dokumentu roboczego służb Komisji SEC(2006) 530(10) nie są zbieżne z wiążącymi przepisami istotnymi w tej sprawie, które zostały określone w art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440, w załączniku II do dyrektywy 91/440, a także w art. 4 ust. 2 i art. 14 ust. 2 dyrektywy 2001/14. Ponadto dokument ten nie został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i nie stanowi wiążącego aktu prawnego. Nie może być zatem wykorzystany w ramach niniejszego postępowania.
43. Jeżeli chodzi o kontrolę przez niezależny organ, rząd austriacki twierdzi, że utworzenie Schienen‑Control GmbH i Schienen‑Control Kommission gwarantuje kontrolę respektowania wymogów dotyczących niezależności w celu zapobiegania zakłócaniu konkurencji. Ponadto zapewniono możliwość przeprowadzania postępowań, zarówno z urzędu, jak i na podstawie skargi, przez organ regulacyjny, który nie podlega poleceniom, to jest Schienen‑Control Kommission. Zatem nad wymogami niezależności kontrolę sprawuje niezależny organ.
44. Rząd austriacki podnosi, że w kwestii istnienia przepisów prawnych lub przynajmniej postanowień umownych między holdingiem a różnymi podmiotami, odpowiednie obowiązki wynikające z dyrektywy, takie jak kryteria określone w art. 14 ust. 2 dyrektywy 2001/14 w sprawie zarządzania trasami, a także w art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440, zostały w całości wdrożone na mocy § 62 ust. 3 ustawy o kolejach.
45. Rząd austriacki utrzymuje, że w grupie ÖBB uwzględniono wymóg rozdziału obszarów „infrastruktury” i „usług transportowych”, mając na uwadze, że po pierwsze, spółką ÖBB‑Infrastruktur AG kieruje zarząd, który nie podlega poleceniom, a po drugie, członkowie zarządu są powoływani na okres od czterech do pięciu lat i mogą zostać wcześniej odwołani wyłącznie w wyjątkowych i należycie uzasadnionych przypadkach. Po trzecie, dodatkowe postanowienia statutu i regulaminu rady nadzorczej i zarządu ÖBB‑Infrastruktur AG wykluczają wywieranie wpływu na zarząd nie tylko w sposób bezpośredni, lecz również pośredni. Na podstawie tych przepisów wszystkie prawa rady nadzorczej w zakresie zatwierdzania nie mają zastosowania, jeżeli takie zastosowanie naruszałoby wymaganą prawem Unii i austriacką ustawą o kolejach niezależność ÖBB‑Infrastruktur AG w kwestiach związanych z dostępem do sieci.
46. Rząd austriacki twierdzi, że omawiane dyrektywy nie przewidują zakazu pełnienia podwójnych funkcji. W przypadku przejścia jedynego członka zarządu ÖBB‑Infrastruktur AG do zarządu ÖBB‑Holding AG (który jest organem kolegialnym) lub przejścia jednego z członków zarządu ÖBB‑Infrastruktur AG do rady nadzorczej tej spółki, osoba taka nie mogłaby wywierać determinującego wpływu na rzeczony organ, ponieważ jeden członek zarządu ÖBB‑Holding AG lub rady nadzorczej nie mógłby wywierać indywidualnie wpływu na ÖBB‑Infrastruktur AG. Środki dotyczące niezależności zarządczej i rozdziału obszarów infrastruktury i sprzedaży, przyjęte w ustawie o kolejach i ustawie z 2003 r. o strukturze kolei federalnych powinny być stosowane analogicznie również jako kryterium w odniesieniu do podwójnych funkcji.
47. Co się tyczy braku okresów przejściowych między zajmowaniem w ramach podmiotu, któremu powierzono funkcje podstawowe stanowiska administratora lub stanowiska kierowniczego odpowiedzialnego za rzeczone funkcje, a pełnieniem funkcji kierowniczej w holdingu, ogólne zastrzeżenie dotyczące zgodności z prawem zawarte w art. 15 ust. 1 karty praw podstawowych uzasadnia tymczasowe ograniczenie wykonywania działalności zawodowej tylko wtedy, gdy jest ono przewidziane prawem i uzasadnione, a takie założenie nie znajduje podstaw w niniejszej sprawie chociażby z powodu braku odpowiedniego przepisu ustawowego. Porównanie z przepisami mającymi zastosowanie do sektorów energii elektrycznej i gazu również nie jest słuszne, ponieważ te przepisy zostały przyjęte dopiero niedawno i nie obowiązują w sektorze kolei.
48. Wreszcie rząd austriacki uważa, że wdrożył dostateczne środki ochronne, a cel dyrektywy, tj. zagwarantowanie niedyskryminującego funkcjonowania rynku kolejowego, został spełniony. W istocie, zarówno niezależność kadry kierowniczej i podmiotu odpowiedzialnego za funkcje podstawowe, jak i kontrola w dziedzinie konkurencji sprawowana przez organ regulacyjny, są zgodne z dyrektywami 2001/14 i 91/440.
49. Rząd włoski przypomina, że przewidziany przez ustawodawcę wspólnotowego obowiązek rozdziału funkcji transportu kolejowego od funkcji zarządzania infrastrukturą ma charakter księgowy.
50. Podkreśla on, że w kwestii modelu holdingu stanowisko Komisji jest sprzeczne, gdyż prowadzi do domniemania niezgodności w zakresie, w jakim model ten jest prawnie uznany, lecz jest zgodny z dyrektywą tylko przy założeniu, że holding nie posiadałby ani nie wykonywałby żadnych uprawnień właściwych dla holdingu.
51. Zamiarem prawodawcy nie było wprowadzenie obowiązku rozdzielenia struktur własności lub systemów organizacyjnych mających podobne skutki, jeśli chodzi o autonomię zarządzania, lecz respektowanie i zagwarantowanie państwom członkowskim jak i zainteresowanym przedsiębiorstwom swobody uznania przy przyjmowaniu różnych modelów organizacyjnych.
52. Zarówno w świetle tekstu, jak i celu uregulowań rząd włoski nie zgadza się z Komisją, że funkcje podstawowe powinny być powierzane podmiotom zewnętrznym w stosunku do grupy, do której należy dane przedsiębiorstwo kolejowe.
V – Analiza
A – Uwagi wstępne
1. Podstawowe założenia skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego
53. W Austrii wiele funkcji podstawowych, o których mowa w załączniku II do dyrektywy 91/440, powierzono zarządcy infrastruktury, którym jest spółka ÖBB‑Infrastruktur AG. Spółka ta jest prawnie niezależna, lecz należy do grupy spółek tworzących spółkę holdingową, do której należą również przedsiębiorstwa świadczące kolejowe usługi transportowe.
54. Komisja zarzuca Republice Austrii, że jej ustawodawstwo nie przewiduje skutecznych mechanizmów gwarantowania niezależności organizacyjnej i decyzyjnej zarządcy infrastruktury ÖBB‑Infrastruktur AG oraz niezależnego pełnienia przez nią funkcji podstawowych, co stanowi uchybienie zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440.
55. Argumentacja Komisji opiera się na trzech założeniach.
56. Pierwsze założenie jest następujące: nawet jeżeli struktura, w której zarządca infrastruktury należy do tej samej grupy przedsiębiorstw co przedsiębiorstwo kolejowe, ponieważ obie są spółkami zależnymi spółki holdingowej, jest sama w sobie dopuszczalna, niezależność podstawowych funkcji przewidziana w art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 może w takim przypadku zostać osiągnięta tylko wtedy, gdy zagwarantowany zostanie wymóg niezależności ekonomicznej zawarty w sposób dorozumiany w rzeczonym przepisie.
57. Zgodnie z drugim założeniem takiej niezależności ekonomicznej nie można osiągnąć w warunkach struktury holdingu, chyba że państwo członkowskie zapewni dodatkowe środki zabezpieczające, które wiązałyby się z pozytywnym obowiązkiem przyjęcia przez państwo członkowskie specjalnych i szczegółowych zasad. W opinii Komisji środki przewidziane w załączniku 5 do dokumentu roboczego służb Komisji SEC(2006) 530 stanowią takie środki, pomimo że dokument nie jest wiążący.
58. Trzecie założenie, jakie wydaje się przyjmować Komisja, jest następujące: z powodu struktury holdingu zainteresowane podmioty austriackie mogą omijać lub naruszać zobowiązania przewidziane przez prawodawcę Unii lub ustawodawcę krajowego.
2. W przedmiocie występowania uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego
59. Trybunał wielokrotnie miał już okazję sprecyzować zakres wynikających z dyrektyw zobowiązań w zakresie ich prawidłowej transpozycji w państwach członkowskich. Stwierdził on w szczególności, że nie należy do niego podawanie wykładni korygującej treść danego artykułu dyrektywy.
60. W tym względzie Trybunał istotnie orzekł w wyroku Komisja przeciwko Grecji(11), że Republika Grecka mogła zgodnie z prawem oprzeć jej przepisy krajowe na jasnym brzmieniu art. 23 ust. 2 dyrektywy 92/83/EWG(12), uprawniającej ją do zastosowania do ouzo stawki akcyzowej niższej od stawki minimalnej. Trybunał oddalił w związku z tym skargę Komisji, w której zarzucała ona temu państwu członkowskiemu uchybienie zobowiązaniom wynikającym z art. 90 akapit pierwszy WE i utrzymywała, że państwa członkowskie nie są zwolnione, nawet w przypadku istnienia wyraźnego pozwolenia w prawie wtórnym, z obowiązku przestrzegania prawa pierwotnego, co oznacza jej zdaniem, że w przypadku gdy środek krajowy okazuje się nie do pogodzenia z prawem pierwotnym, państwo członkowskie nie jest upoważnione do korzystania z tego pozwolenia.
61. Tak samo w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu(13) Trybunał stwierdził, że nie można zarzucać Zjednoczonemu Królestwu, którego przepisy krajowe są zgodne z jasnym i precyzyjnym brzmieniem art. 2 ust. 1 trzynastej dyrektywy 86/560/EWG(14), uchybienia zobowiązaniom ciążącym na nim właśnie na mocy tego przepisu z uwagi na fakt, iż to państwo członkowskie zaniedbało dokonania wykładni mającej na celu skorygowanie rzeczonego przepisu w celu dostosowania się do generalnej logiki wspólnego systemu podatku VAT i usunięcia podnoszonego przez Komisję i wynikającego jej zdaniem z uzasadnienia projektu dyrektywy błędu prawodawcy wspólnotowego.
62. Trybunał podkreślił w rzeczonym wyroku, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada pewności prawa wymaga, aby przepisy Unii dawały osobom zainteresowanym możliwość dokładnego zapoznania się z zakresem nałożonych na nie obowiązków. Jednostki powinny bowiem mieć możliwość jednoznacznego poznania swoich praw i obowiązków i podjęcia w związku z tym odpowiednich działań(15). Bez wątpienia orzecznictwo to dotyczy stosunków między jednostkami i organami władzy publicznej. Niemniej jednak ma ono znaczenie również w ramach transpozycji dyrektywy z dziedziny podatków.
63. W jednej z ostatnich spraw Trybunał podkreślił obiektywny charakter stwierdzenia uchybienia(16). Nie można jednak stwierdzić uchybienia, jeżeli działanie, którego Komisja domaga się od państwa członkowskiego, nie wynika z treści dyrektywy i stanowi jedynie działania, które można podjąć w celu transpozycji dyrektywy.
64. Komisja podkreśla, że niniejsza sprawa nie dotyczy nieprawidłowego stosowania dyrektywy, lecz jej niepełnej transpozycji. Należałoby zatem sprawdzić, czy struktura holdingu, obejmująca zarządcę infrastruktury odpowiedzialnego za funkcje podstawowe i przedsiębiorstwa kolejowe, jest zgodna z art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 tylko wtedy, gdy zarządca infrastruktury jest ekonomicznie niezależny od spółki dominującej, i czy takiej niezależności nie można osiągnąć bez podejmowania przez państwo członkowskie pozytywnych działań wymaganych przez Komisję.
B – Niezależność organów odpowiedzialnych za funkcje podstawowe
65. Dyrektywa 91/440 zapoczątkowała liberalizację transportu kolejowego poprzez ustanowienie prawa dostępu do infrastruktury kolejowej dla przedsiębiorstw kolejowych. Ważnym środkiem towarzyszącym ustanowieniu prawa dostępu był rozdział pomiędzy zarządzaniem infrastrukturą a działalnością związaną z usługami transportowymi. Jednakże wspomniana zasada rozdziału dotyczyła nie struktur, lecz funkcji, a ściślej funkcji księgowej. Stwierdzono jedynie tytułem przykładu, że taki rozdział może wymagać „organizacji odrębnych działów w ramach jednego przedsiębiorstwa lub że infrastruktura zarządzana jest przez osobny podmiot”. Tym samym zachowano przyjęty model krajowy.
66. Celem dyrektyw 95/18/WE i 95/19/WE(17), a następnie dyrektyw z pierwszego pakietu kolejowego z 2001 r. było ustanowienie sprawiedliwego i niedyskryminującego prawa dostępu poprzez wprowadzenie licencji dla przedsiębiorstw transportowych oraz zasad alokacji zdolności przepustowej i pobierania opłat. W celu zapewnienia takiego dostępu w art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 ustanowiono zasadę niezależności organu pełniącego funkcje podstawowe.
67. Funkcje podstawowe zostały wymienione w załączniku II do dyrektywy 91/440. Chodzi o wydawanie licencji przedsiębiorstwom kolejowym, alokację zdolności przepustowej, przydzielanie poszczególnych tras pociągów, wyznaczanie opłat wnoszonych przez przedsiębiorstwa transportowe oraz monitorowanie wypełniania zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych.
68. Artykuł 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 oraz art. 4 ust. 2 i art. 14 ust. 2 dyrektywy 2001/14 odwołują się odpowiednio do niezależności „organu lub przedsiębiorstwa” zapewniającego dostęp do sieci, „organu pobierającego opłaty” i „organu alokującego” zdolność przepustową. Chodzi o trzy funkcje, których w żadnym razie nie może pełnić przedsiębiorstwo transportowe. Funkcje te może pełnić albo zarządca, jeżeli „sam” nie jest dostawcą usług transportowych i nie jest zależny od jakiegokolwiek przedsiębiorstwa kolejowego, w szczególności od zasiedziałego przedsiębiorstwa, albo, w przeciwnym przypadku, „organ”, tj. organ lub przedsiębiorstwo, które są niezależne od przedsiębiorstw kolejowych „w swej formie prawnej, organizacji i funkcjach podejmowania decyzji”.
69. Od decyzji organów pełniących funkcje podstawowe przysługuje odwołanie do niezależnego organu kontrolnego ustanowionego na mocy art. 30 ust. 1 dyrektywy 2001/14.
70. W zintegrowanym systemie holdingu zarządca infrastruktury jest również niezależnym organem odpowiedzialnym za przydzielanie tras, wyznaczanie opłat za trasy, certyfikację w dziedzinie bezpieczeństwa i ustanawianie zasad funkcjonowania. Nawet po przyjęciu pierwszego pakietu kolejowego uznano, że system ten jest wciąż dopuszczalny(18). W sprawozdaniu z 2006 r. dotyczącym wdrożenia pierwszego pakietu kolejowego służby Komisji wyraziły opinię, że tekst dyrektywy w żadnym razie nie może prowadzić do rozdziału instytucjonalnego, przy czym stwierdziły również, że rozdział instytucjonalny jest preferowanym przez nie rozwiązaniem(19).
71. Z art. 6 dyrektywy 91/440 wynika, że państwom członkowskim nie można narzucić rozdziału instytucjonalnego. Artykuł 6 ust. 1 wymaga, zasadniczo w ramach pomocy państwa, księgowego rozdziału między usługową działalnością transportową a działalnością zarządzania infrastrukturą. Z brzmienia ust. 2 wyraźnie wynika, że co do zasady nie ma obowiązku rozdziału instytucjonalnego: „[p]aństwa członkowskie mogą zastrzec, że ten rozdział wymaga organizacji odrębnych działów w ramach jednego przedsiębiorstwa lub że infrastruktura zarządzana jest przez osobny podmiot”.
72. Wymóg rozdziału wprowadzono dopiero w ust. 3 rzeczonego art. 6 w odniesieniu do funkcji „wyznaczania równoważnego i niedyskryminującego dostępu do infrastruktury [wymienionych] w załączniku II”, ponieważ organ lub firma nie mogą same świadczyć żadnych kolejowych usług transportowych. Jednak w tym samym przepisie sprecyzowano, że nie istnieją nakazy o charakterze instytucjonalnym „[n]niezależnie od struktur organizacyjnych”, o ile można wykazać, że cel sprawiedliwego i niedyskryminującego dostępu został osiągnięty.
73. Należy zatem stwierdzić, że dyrektywa dopuszcza zintegrowany system holdingu oraz że nie narzuca rozdziału instytucjonalnego między zarządcą infrastruktury a zasiedziałym przedsiębiorstwem. Model holdingu może jednak stwarzać trudności w ramach zarządzania funkcjami podstawowymi, ponieważ holding kontroluje przedsiębiorstwo transportowe i zarządcę.
74. W dyrektywie 2001/14 zaznaczono, że poziom niezależności organów pełniących funkcje podstawowe odnosi się do niezależności „w […] formie prawnej, organizacji i funkcjach podejmowania decyzji”(20).
75. Struktura holdingu spełnia bez wątpienia pierwsze kryterium, a nawet drugie. Niezależność prawna uzyskana w drodze utworzenia spółki zależnej w ramach holdingu nie budzi wątpliwości. Niezależność organizacyjna wynika po części z odrębnej osobowości prawnej, która wiąże się z wymogiem posiadania przez spółkę własnych organów podejmujących decyzje. Wymóg ten obejmuje częściowo faktyczny aspekt organizacji. Podmiot nie może być wydmuszką, lecz musi posiadać własne zasoby osobowe i faktyczne. Wreszcie art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 nakłada wymóg „wykazania”, że cel niezależności organów pełniących funkcje podstawowe został osiągnięty. To zatem trzecie kryterium stwarza problemy.
76. Komisja wymaga podjęcia różnych działań pozytywnych, które nie zostały wymienione w tekście dyrektyw 91/440 i 2001/14, w celu zapewnienia niezależności decyzyjnej organu odpowiedzialnego za funkcje podstawowe, w niniejszej sprawie działającego w ramach holdingu, tj. zarządcy infrastruktury. Bezsprzecznie wszystkie te działania zmierzają do zapewnienia rzeczywistej niezależności decyzyjnej zarządcy transportu.
77. Zaznaczam, że art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 nie precyzuje warunków tej niezależności. Właśnie tę lukę Komisja stara się wypełnić, odwołując się w szczególności do załącznika 5 do dokumentu roboczego służb Komisji SEC(2006) 530, załączonego do sprawozdania w sprawie wdrażania pierwszego pakietu kolejowego.
78. Rzeczony załącznik mówi o działaniach organu kontrolnego w celu sprawdzenia respektowania wymogu niezależności, a także o jego udziale w powoływaniu i odwoływaniu administratorów zarządcy infrastruktury. Ponadto zawarto w nim zakaz pełnienia podwójnych funkcji w organach kierowniczych całej grupy, określono termin karencji dla członków kadry kierowniczej, którzy w ramach holdingu przechodzą z jednego podmiotu do drugiego, jak i wymóg szczelności informacji przetwarzanych przez zarządcę.
79. Tymczasem do Trybunału zwrócono się z żądaniem, aby narzucił państwom członkowskim wszystkie te konkretne warunki, które zostały ujęte tylko w sprawozdaniu w sprawie wdrażania pakietu kolejowego, a w konsekwencji nie widnieją w tekście dyrektywy 91/440.
80. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ciężar udowodnienia uchybienia spoczywa na Komisji, która „powinna przedstawić Trybunałowi dowody niezbędne do ustalenia istnienia tego uchybienia, nie mogąc przy tym opierać się na jakimkolwiek domniemaniu”.
81. Komisja sama przyznaje, że to, czego przyjęcia domaga się od państw członkowskich i na czym opiera skargę skierowaną do Trybunału, jest jej wykładnia dyrektywy 91/440 zawarta w załączniku 5 do dokumentu roboczego służb Komisji SEC(2006) 530. Załącznik ten nie ma wiążącej mocy prawnej. Wyraża jedynie proponowaną przez służby Komisji wykładnię pojęcia niezależności prawnej, organizacyjnej i decyzyjnej. Przypominam, że sporne obowiązki pozytywne nigdy nie widniały w tekście dyrektywy ani w żadnym innym wiążącym akcie prawa Unii, ani w momencie przyjmowania dyrektywy, ani w momencie upływu terminu transpozycji.
82. Oprócz konstruktywnej wykładni zasady niezależności organizacyjnej i decyzyjnej Komisja wysuwa argumenty związane ze skutecznością, które można podzielić na dwie części.
83. Pierwsza część opiera się na prawie konkurencji oraz – ze względu na model holdingu, a zatem na obecność spółki dominującej i spółek zależnych – na wykładni zasady niezależności zarządcy, zgodnie z którą zarządca może być jedynie „autonomicznym przedsiębiorstwem” w rozumieniu prawa konkurencji. Prowadzi to do obejścia niektórych normalnych uprawnień holdingu względem, będącej zarządcą infrastruktury, spółki zależnej w rozumieniu prawa spółek.
84. Druga część opiera się na prawie regulacji, a jej myśl przewodnia jest taka, że w sektorze kolejowym należy stosować wspólne prawo regulacji dotyczące niezależności zarządcy i uprawnień organu kontrolnego. Komisja odwołuje się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego sieci.
85. Według Komisji, wobec braku dowodów przeciwnych, należy przyjąć domniemanie, że holding faktycznie sprawuje kontrolę ekonomiczną nad spółką zależną, jaką jest zarządca infrastruktury pełniący funkcje podstawowe. Jednak moim zdaniem zastosowanie analogii do jednostki gospodarczej obejmującej spółki zależne i spółkę dominującą w rozumieniu prawa konkurencji nie jest przekonujące, ponieważ wyklucza sam system holdingu, chociaż wyraźnie dopuszczają go dyrektywy. Republika Austria słusznie stwierdza, że jeżeli spółka zależna holdingu nie może pełnić funkcji podstawowych zarządcy infrastruktury, kiedy inna spółka zależna tego samego holdingu świadczy kolejowe usługi transportowe, opcja zastosowania struktury holdingu, która jest przecież zgodna z prawem Unii, stałaby się w rzeczywistości niemożliwa.
86. Ponadto w ramach prawa konkurencji występowanie jednostki gospodarczej musi znaleźć potwierdzenie w dowodach. Tym bardziej ma to zastosowanie w przypadku skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego dotyczącej niepełnej transpozycji i wniesionej pomimo faktu, że brzmienie dyrektywy na to nie wskazuje. Jednak wynikającego z prawa konkurencji obowiązku wykazania niezależności spółki zależnej nie można przełożyć na postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. Sam fakt, że holding posiada większość lub wszystkie akcje jednostki pełniącej funkcje podstawowe lub prawa głosu z nimi związane, jest niewystarczający. W przeciwnym razie potępiono by sam w sobie „normalny” system holdingu. Ponadto uważam, że dyskusyjne jest stosowanie proponowanego przez Komisję podejścia w odniesieniu do przypadków, w których wyraźnym celem struktury holdingu jest ustanowienie spółki zależnej wykonującej zadania o charakterze publicznym, której niezależność przewidziano w specjalnych przepisach. Jestem jednak zdania, że ewentualną zmowę faktyczną między spółkami zależnymi a holdingiem należy udowodnić.
87. Komisja powinna zatem udowodnić, że system powoduje jawny konflikt interesów, który może prowadzić jedynie do naruszenia niezależności w pełnieniu funkcji podstawowych. Jak przyznaje Komisja, Trybunał orzekł, iż pełna kontrola sprawowana przez spółkę dominującą nie wyklucza niezależnego działania spółki zależnej(21). W konsekwencji to Komisja powinna dowieść, że ryzyko konfliktu interesów jest tak duże, iż konieczne są środki zaradcze nieprzewidziane w treści dyrektywy.
88. Teza Komisji opierająca się na założeniu, że chodzi o pewną formę „automatycznego nadużycia” wynikającego z samej struktury holdingu, jest nie do przyjęcia w ramach postępowania w sprawie stwierdzenia uchybienia, które nie dotyczy nieprawidłowego stosowania, lecz nie pełnej transpozycji dyrektywy.
89. Ponadto dostrzegam brak spójności w nakładaniu na państwo członkowskie wymogu przyjęcia dodatkowych zasad, jeżeli zainteresowane podmioty hipotetycznie nie respektują zobowiązań prawnych chroniących niezależność spółki zależnej.
90. Dodam, że kwestia zarządcy sieci była najbardziej kontrowersyjnym elementem trzeciego pakietu energetycznego. Przepisy przekształcające zintegrowane przedsiębiorstwa w spółki akcyjne, w ramach których zarządca posiada oddzielny zarząd i zarządza w sposób odrębny od spółki dominującej, zostały ujęte w art. 9 i nast. zawartych w rozdziałach IV i V dyrektywy 2009/72/WE, a także w bliźniaczych przepisach w dyrektywie 2009/73(22). Wspomniane przepisy dyrektywy 2009/72 spełniają wszystkie wymogi, które Komisja sformułowała w odniesieniu do Republiki Austrii.
91. Podsumowując, uważam, że Komisja nie wykazała, iż jedynym sposobem na spełnienie wymogu niezależności prawnej, organizacyjnej i decyzyjnej byłoby wprowadzenie przepisów ustawowych, wykonawczych lub umownych odpowiadających środkom wymienionym w skardze.
92. Wymogi dotyczące kompetencji niezależnego organu kontrolnego ustanowionego art. 30 ust. 1 dyrektywy 2001/14 nie wynikają w istocie z art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440, ponieważ kwestię tę całkowicie reguluje pierwszy z wymienionych przepisów, który nadaje organowi kontrolnemu uprawnienia w razie nieuczciwego lub dyskryminującego traktowania kandydata i w odniesieniu do respektowania zasad ustalania opłat(23).
93. Zakaz pełnienia podwójnych funkcji jest powiązany z zasadą niezgodności, która wynika z pojęcia niezależności decyzyjnej. Jednak pojęcie to, którego prawodawca Unii nie zdefiniował w dyrektywach 91/440 i 2001/14, może zostać wyrażone na różnych poziomach abstrakcji i zostać potraktowane w różny sposób w poszczególnych uregulowaniach.
94. W kontekście struktury holdingu przepisy prawa spółek mają wpływ na konkretne zastosowanie zasady niezgodności: pełnienie podwójnych funkcji w systemie państwa członkowskiego A może nie mieć realnych konsekwencji, chociaż może zostać uznane za niezgodne z niezależnością decyzyjną spółki zależnej w systemie państwa członkowskiego B. Z tego względu braku uregulowania w tej kwestii nie można automatycznie uznać za naruszenie ze strony państwa członkowskiego.
95. W każdym razie wymagany przez Komisję środek dotyczący zakazu pełnienia podwójnych funkcji nie obejmuje wszystkich sytuacji, w których niezależność funkcji podstawowych mogłaby budzić wątpliwości z powodu niezgodności. Można wymienić na przykład sytuację, w której trzech braci zasiada w zarządach, najstarszy w spółce holdingowej, a dwóch młodszych w spółkach zależnych odpowiedzialnych odpowiednio za zarządzanie infrastrukturą i usługi kolejowe. Tymczasem z art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440 nie wynika obowiązek wprowadzenia z góry przepisu zakazującego pełnienia podwójnych funkcji, nawet jeżeli konkretne sytuacje pełnienia szczególnych podwójnych funkcji można by w moim mniemaniu z łatwością uznać za nieprawidłowe stosowanie wspomnianego przepisu.
96. Taką samą argumentację można przyjąć w odniesieniu do wymogu, zgodnie z którym administratorzy podmiotu pełniącego funkcje podstawowe, a także członkowie kadry kierowniczej i pracownicy odpowiedzialni za pełnienie funkcji podstawowych, powinni mieć zakaz pełnienia funkcji kierowniczych w holdingu lub innych organach kontrolowanych przez holding przez rozsądny okres po opuszczeniu takiego podmiotu.
97. Tego rodzaju przepis został przyjęty w art. 19 ust. 3 dyrektyw 2009/72 i 2009/73, który przewiduje, że osoby odpowiedzialne za zarządzanie lub członkowie organów administracyjnych nie mogą zostać powołani na jakiekolwiek stanowisko, jeżeli nie potwierdzą braku powiązań zawodowych ze zintegrowanym przedsiębiorstwem przez okres trzech lat. Artykuł 19 ust. 7 stanowi, że po zakończeniu okresu urzędowania osoby takie nie mogą mieć związku z zintegrowanym przedsiębiorstwem przez okres czterech lat. Wreszcie art. 19 ust. 4 przewiduje, że w trakcie swojej działalności pracownicy operatora systemu przesyłowego nie mogą wykonywać innej działalności w innej części spółki holdingowej w sektorze energetyki.
98. Takie szczegółowe przepisy nie zostały jednak zawarte w omawianych dyrektywach kolejowych. Nie można zatem uznać na drodze interpretacji, że takie przepisy istnieją.
99. Co się tyczy wymogu, zgodnie z którym zarządca infrastruktury ma posiadać pracowników i lokale, które do niego należą, stwierdzam, że Republika Austrii stosuje go i respektuje, zaś obowiązek zastosowania szczególnej zasady w tym względzie nie wynika z art. 6 ust. 3 dyrektywy 91/440. Jeżeli chodzi o kontakty między pracownikami zarządcy infrastruktury a pracownikami innych przedsiębiorstw grupy, podzielam argumenty Republiki Austrii, że Komisja nie wykazała, dlaczego klauzule ochrony poufności zawarte w umowach ze współpracownikami są niewystarczające.
100. Wreszcie w replice Komisja odstąpiła od zarzutu dotyczącego bezpieczeństwa informatycznego, zatem rozważenie tej kwestii nie jest konieczne.
101. Stwierdzam zatem, że skarga dotycząca niepełnej transpozycji dyrektywy nie może zostać uwzględniona. Co się tyczy stosowania dyrektywy, model holdingu stwarza pewne problemy, o czym wspomniałem w mojej opinii w sprawie Westbahn Management(24). Niemniej jednak w niniejszej sprawie Komisja nie zarzuca Republice Austrii nieprawidłowego stosowania dyrektywy ani nie dostarcza rzetelnych dowodów.
VI – W przedmiocie kosztów
102. Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu postępowania przed Trybunałem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
103. Ponieważ Republika Austrii wniosła o obciążenie Komisji kosztami postępowania, należy uwzględnić żądania Republiki Austrii, jeżeli, zgodnie z tym, co proponuję, skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego zostanie oddalona w całości.
104. Zgodnie z art. 69 § 4 akapit pierwszy regulaminu postępowania Republika Włoska, która wstąpiła do sprawy w charakterze interwenienta, pokrywa własne koszty.
VII – Wnioski
105. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał orzekł, co następuje:
1) Skarga zostaje oddalona.
2) Komisja Europejska zostaje obciążona kosztami.
3) Republika Włoska pokrywa własne koszty.