FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 25. maj 2023 (1)
Sag C-10/22
Liberi editori e autori (LEA)
mod
Jamendo SA
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale ordinario di Roma (retten i Rom, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2014/26/EU – kollektiv forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder – kollektive forvaltningsorganisationer – uafhængige forvaltningsenheder – adgang til at udøve virksomhed med forvaltning af ophavsrettigheder – direktiv 2000/31/EF – informationssamfundstjenester – artikel 3 – fri bevægelighed for informationssamfundstjenester – direktiv 2006/123/EF – artikel 16 – fri udveksling af tjenesteydelser – artikel 17 – undtagelser – artikel 56 TEUF«
Indledning
1. Tilblivelsen af den kollektive forvaltning af ophavsrettigheder går tilbage til det 18. århundrede, hvor der på initiativ af Pierre-Augustin Caron de Beaumarchais, som var ophavsmand til teaterstykker, og som var forarget over Comédie françaises praksis, der ifølge ham var udtryk for misbrug, blev oprettet en sammenslutning af forfattere til teaterstykker, som senere blev til Société des auteurs et compositeurs dramatiques. I Italien blev Società Italiana degli Autori, nu Società Italiana degli Autori ed Editori (herefter »SIAE«), stiftet i 1882 af personer såsom Giuseppe Verdi, Giosuè Carducci og Edmondo De Amicis og er stadig aktivt den dag i dag.
2. Begrundelsen for den kollektive forvaltning af ophavsrettigheder kan ikke sammenfattes til, at man blot ønskede at forsvare rettighedshavernes interesser over for brugerne af værkerne mere effektivt, fordi det sker kollektivt (2). De mange forskellige spredningsformer for værker og de aktører, der deltager i dem, og som forstærkes af internationaliseringen af kulturen og dermed af udnyttelsen af værkerne, gør det nemlig ofte ineffektivt, hvis ikke umuligt, for ophavsmændene at forvalte deres rettigheder individuelt. Kun en organisation, der repræsenterer flere ophavsmænd, og som har en passende administrativ struktur, er i stand til på en effektiv og økonomisk bæredygtig måde at udstede tilladelser til udnyttelse af værkerne til de forskellige brugere, at opkræve og fordele de skyldige vederlag mellem indehaverne samt at føre kontrol med, at brugerne overholder betingelserne for udnyttelsen af værkerne, herunder retsforfølgelse af forfalskninger.
3. Den kollektive forvaltning er imidlertid ikke kun til fordel for rettighedshaverne. Brugerne drager også fordel heraf, da de med henblik på at opnå tilladelser til udnyttelse af flere værker har mulighed for at henvende sig til en enkelt organisation, uden at det er nødvendigt at søge efter de forskellige indehavere af ophavsrettighederne og indgå individuelle aftaler med dem.
4. Dette behov for effektivitet har både på rettighedshavernes og brugernes side ført til en monopolsituation for kollektive forvaltningsorganisationer i deres respektive lande. Dette monopol kan have juridisk karakter, således som det for nylig stadig var tilfældet for SIAE i Italien, eller de facto-karakter, når flere kollektive forvaltningsorganisationer eksisterer side om side, idet de dog er specialiserede i forhold til de kategorier af værker eller rettigheder, som de forvalter, således at hver organisation har monopol inden for sit aktivitetsområde. På internationalt plan kan hver kollektiv forvaltningsorganisation, hvis den udsteder tilladelser til udnyttelse for sit eget område i overensstemmelse med det ophavsretlige territorialprincip, ved hjælp af et net af gensidige repræsentationsaftaler tilbyde tilladelser til udnyttelse af værker, der stammer fra repertoirer tilhørende organisationer fra andre lande, dvs. i praksis hele verden.
5. En sådan ordning indebærer naturligvis betydelige fordele. For det første giver den set fra brugernes synspunkt adgang til næsten alle værker, der findes på markedet, inden for en given kategori og til at bruge dem uden bekymring for eventuelt at begå en ophavsretskrænkelse mod betaling af et enkelt vederlag, ofte et fast vederlag. For det andet gør dette system det muligt for mindre kendte kunstnere og værker, der bl.a. af kulturelle og sproglige årsager har et mindre publikum, at eksistere side om side på markedet på lige fod med kunstnere, der er mere populære i offentligheden, uden at brugerne i repertoirerne udelukkende »plukker« de mest populære og dermed de mest omkostningseffektive værker. For det tredje gør ordningen med territoriale tilladelser og repræsentationsaftaler det muligt for organisationer, der forvalter »mindre« repertoirer, at oppebære en del af indtægterne fra anvendelsen af værker med internationalt omdømme på deres områder, idet forvaltningen af deres eget repertoire ellers ikke ville være rentabel på grund af de høje faste omkostninger, som en sådan forvaltning ville medføre. Endelig og for det fjerde er kontrollen med udnyttelsen af værkerne og forfølgelse af forfalskninger ligeledes organiseret i henhold til territorialprincippet, hvilket i høj grad letter denne kontrol og gør det muligt at begrænse omkostningerne hertil.
6. Denne ordning for kollektiv forvaltning, der er baseret på monopolet og territorialiteten, står imidlertid over for to væsentlige udfordringer, den første af juridisk og den anden af faktisk karakter.
7. For det første rejser et sådant system i EU-retten spørgsmål både ud fra et konkurrenceretligt synspunkt og i relation til frihederne i det indre marked. Selv om Unionens retsinstansers afgørelser på disse to områder har gjort det muligt at skabe en vis ligevægt (3), har de imidlertid ikke fjernet enhver tvivl om, hvorvidt kollektive forvaltningsorganisationers monopolstilling er forenelig med EU-retten.
8. For det andet har fremkomsten af digitale værker og internettet i høj grad forstyrret landskabet af kunstneriske frembringelser og spredningen af værkerne. Der er nu ikke længere behov for støtte fra et forlag eller et studie for at skabe og sprede litterære, musikalske eller audiovisuelle værker. Spredning via internettet er i vid udstrækning tilstrækkelig for mange ophavsmænd, hvilket også forenkler forvaltningen af deres rettigheder og gør det langt mere realistisk at udøve dem individuelt. Samtidig har et stigende antal individuelle brugere af værker hverken midler til eller behov for at få adgang til alle de kollektive forvaltningsorganisationers repertoirer. I krydsfeltet mellem dette udbud og denne efterspørgsel er der opstået selvstændige forvaltningsenheder af rent kommerciel karakter, der ofte opererer via internettet, hvis retlige status og forhold til kollektive forvaltningsorganisationer stadig giver anledning til konflikter på trods af EU-lovgivers udtrykkelige anerkendelse af dem.
9. Det er på denne baggrund, at Domstolen skal besvare det præjudicielle spørgsmål i den foreliggende sag.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 2000/31/EF
10. I artikel 2, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (4) defineres informationssamfundstjenester som »tjenester som defineret i artikel 1, stk. 2, i direktiv 98/34/EF [(5)], som ændret ved direktiv 98/48/EF«.
11. Direktiv 98/34 blev ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/1535 af 9. september 2015 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske forskrifter samt forskrifter for informationssamfundets tjenester (6). Artikel 1, stk. 2, i direktiv 98/34 er blevet erstattet af artikel 1, litra b), i direktiv 2015/1535, der har følgende ordlyd:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
b) »tjeneste«: enhver tjeneste i informationssamfundet, dvs. enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager.
Med henblik på denne definition forstås ved:
i) »teleformidling«: at en tjeneste ydes, uden at parterne er til stede samtidig
ii) »ad elektronisk vej«: at en tjeneste fra afsendelsesstedet sendes og på bestemmelsesstedet modtages ved hjælp af elektronisk databehandlingsudstyr (herunder digital komprimering) og datalagringsudstyr, og som udelukkende sendes, rutes og modtages via tråd, radio, optiske midler eller andre elektromagnetiske midler
iii) »på individuel anmodning fra en tjenestemodtager«: at en tjeneste ydes ved transmission af data på individuel anmodning.
[…]«
12. Artikel 3 i direktiv 2000/31 med overskriften »Det indre marked« bestemmer:
»1. Hver medlemsstat påser, at de informationssamfundstjenester, som leveres af en tjenesteyder etableret på medlemsstatens territorium, er i overensstemmelse med de nationale bestemmelser, der finder anvendelse i denne medlemsstat inden for det koordinerede område.
2. Medlemsstaterne må ikke af grunde, der henhører under det koordinerede område, begrænse adgangen til at levere informationssamfundstjenester fra en anden medlemsstat.
3. Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse på de områder, der er nævnt i bilaget.
4. Medlemsstaterne kan træffe foranstaltninger til fravigelse af stk. 2 for en bestemt informationssamfundstjeneste, hvis følgende betingelser er opfyldt:
a) foranstaltningerne skal:
i) være nødvendige af en af følgende grunde:
– ufravigelige retsgrundsætninger, især forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning af lovovertrædelser, herunder beskyttelsen af mindreårige og bekæmpelsen af enhver tilskyndelse til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet, og krænkelser af enkeltpersoners værdighed
– beskyttelse af folkesundheden
– den offentlige sikkerhed, herunder national sikkerhed og forsvar
– beskyttelse af forbrugere, herunder investorer
ii) træffes over for en informationssamfundstjeneste, som krænker de i nr. i) omhandlede mål, eller som udgør en alvorlig og tungtvejende risiko for en krænkelse af disse mål
iii) stå i et rimeligt forhold til disse mål
[…]«
13. Bilaget til direktiv 2000/31 har følgende ordlyd:
»De i artikel 3, stk. 3, omhandlede områder, som artikel 3, stk. 1 og 2, ikke finder anvendelse på:
– ophavsret og beslægtede rettigheder […]
[…]«
Direktiv 2006/123/EF
14. Artikel 1, stk. 1-3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked (7) bestemmer:
»1. Dette direktiv fastsætter de almindelige bestemmelser med henblik på at lette udøvelsen af etableringsfriheden for tjenesteydere samt den frie bevægelighed for tjenesteydelser og sikrer samtidig et højt kvalitetsniveau for tjenesteydelser.
2. Dette direktiv vedrører hverken liberalisering af tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, der er forbeholdt offentlige eller private enheder, eller privatisering af offentlige enheder, der udfører tjenesteydelser.
3. Dette direktiv vedrører hverken afskaffelse af monopoler, der udfører tjenesteydelser […]«
15. Dette direktivs artikel 3, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Hvis bestemmelserne i dette direktiv strider mod en bestemmelse i en anden fællesskabsretsakt om særlige aspekter af adgangen til eller udøvelsen af servicevirksomhed inden for særlige områder eller særlige erhverv, har bestemmelsen i den anden fællesskabsretsakt forrang og finder anvendelse på disse særlige områder eller erhverv. […]«
16. Nævnte direktivs artikel 4, nr. 1), 5) og 7), har følgende ordlyd:
»I dette direktiv forstås ved:
1) »tjenesteydelse«: enhver selvstændig erhvervsvirksomhed, der normalt udføres mod betaling, jf. traktatens artikel 50
[…]
5) »etablering«: tjenesteyderens faktiske udøvelse af erhvervsvirksomhed som omhandlet i traktatens artikel 43 i et ikke nærmere angivet tidsrum og ved hjælp af en fast infrastruktur, hvorfra aktiviteten med levering af tjenesteydelser rent faktisk udføres
[…]
7) »krav«: enhver forpligtelse, ethvert forbud, enhver betingelse eller enhver begrænsning, der er fastsat i medlemsstaternes love eller administrative bestemmelser […]«
17. Artikel 16, stk. 1 og 2, i direktiv 2006/123 bestemmer:
»1. Medlemsstaterne respekterer tjenesteyderes ret til at udføre tjenesteydelser i en anden medlemsstat end den, de er etableret i.
Den medlemsstat, hvori tjenesteydelsen leveres, sikrer fri adgang til at optage eller udøve servicevirksomhed på dens område.
Medlemsstaterne gør ikke adgangen til eller udøvelsen af servicevirksomhed på deres område til genstand for opfyldelse af krav, der ikke overholder følgende principper:
a) ikke-forskelsbehandling: kravene må ikke være direkte eller indirekte diskriminerende på grundlag af nationalitet eller, for juridiske personers vedkommende, på grundlag af den medlemsstat, hvor de er etableret
b) nødvendighed: kravene skal være begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, den offentlige sundhed eller beskyttelsen af miljøet
c) proportionalitet: kravene skal sikre opfyldelsen af det tilsigtede mål og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.
2. Medlemsstaterne må ikke indskrænke den frie udveksling af tjenesteydelser, der udføres af en tjenesteyder, som er etableret i en anden medlemsstat, ved at stille følgende krav:
[…]
d) at der skal bestå et særligt kontraktforhold mellem tjenesteyder og tjenestemodtager, som forhindrer eller begrænser selvstændiges muligheder for at udføre tjenesteydelser
[…]«
18. Endelig har dette direktivs artikel 17, nr. 11), følgende ordlyd:
»Artikel 16 finder ikke anvendelse på:
[…]
11) ophavsret og beslægtede rettigheder […]«
Direktiv 2014/26/EU
19. Artikel 3, litra a) og b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/26/EU af 26. februar 2014 om kollektiv forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder samt multiterritoriale licenser for rettigheder til musikværker med henblik på onlineanvendelse i det indre marked bestemmer (8):
»I dette direktiv forstås ved:
a) »kollektiv forvaltningsorganisation«: enhver organisation, som er bemyndiget ved lov eller ved overdragelse, licens eller anden kontraktmæssig aftale til at forvalte ophavsret eller ophavsretsbeslægtede rettigheder for mere end én rettighedshaver til kollektiv gavn for disse rettighedshavere som sit eneste eller primære formål, og som opfylder et eller begge af følgende kriterier:
i) den er ejet eller kontrolleret af dens medlemmer
ii) den er organiseret uden profit for øje
b) »uafhængig forvaltningsenhed«: enhver organisation, som er bemyndiget ved lov eller ved overdragelse, licens eller anden kontraktmæssig aftale til at forvalte ophavsret eller ophavsretsbeslægtede rettigheder for mere end én rettighedshaver til kollektiv gavn for disse rettighedshavere som eneste eller primære formål, og som:
i) hverken er ejet eller kontrolleret, direkte eller indirekte, helt eller delvis af rettighedshavere, og
ii) er organiseret med profit for øje
[…]«
20. Direktivets artikel 5, stk. 2, 4 og 6, bestemmer:
»2. Rettighedshaverne skal have ret til at give en kollektiv forvaltningsorganisation efter eget valg bemyndigelse til at forvalte rettigheder, kategorier af rettigheder eller typer af værker og andre frembringelser efter eget valg i territoriale områder efter eget valg, uanset nationaliteten, hjemstedet eller etableringsstedet for den kollektive forvaltningsorganisation eller rettighedshaverne. Medmindre den kollektive forvaltningsorganisation har objektive grunde til at nægte forvaltningen, skal den være forpligtet til at forvalte disse rettigheder, kategorier af rettigheder eller typer af værker og andre frembringelser, forudsat at deres forvaltning henhører under dens aktivitet.
[…]
4. Rettighedshaverne skal have ret til at ophæve en bemyndigelse til at forvalte rettigheder, kategorier af rettigheder eller typer af værker og andre frembringelser, som de har givet til en kollektiv forvaltningsorganisation, eller til fra en kollektiv forvaltningsorganisation at tilbagetrække enhver rettighed, kategori af rettigheder eller typer af værker og andre frembringelser efter eget valg, der er fastsat i stk. 2, for territoriale områder af eget valg […]
[…]
6. En kollektiv forvaltningsorganisation må ikke begrænse anvendelsen af de rettigheder, der er omhandlet i stk. 4 og 5, ved at kræve som betingelse for anvendelsen af disse rettigheder, at forvaltning af rettigheder eller kategorier af rettigheder eller typer af værker og andre frembringelser, der er omfattet af ophævelsen eller tilbagetrækningen, overdrages til en anden kollektiv forvaltningsorganisation.«
Italiensk ret
21. Artikel 180 i legge n. 633 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (lov nr. 633 om beskyttelse af ophavsret og andre rettigheder i forbindelse med udøvelsen heraf) af 22. april 1941 (9), som ændret ved decreto legge n. 148 recante »Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili« (lovdekret nr. 148 om »hasteforanstaltninger på finansområdet og vedrørende uopsættelige behov«) af 16. oktober 2017 (10) (herefter »lov om beskyttelse af ophavsret«) bestemmer:
»Formidlingsvirksomhed, uanset hvordan den gennemføres, under enhver direkte eller indirekte form for mellemkomst, formidling, bemyndigelse, repræsentation såvel som overførsel med henblik på udøvelse af rettigheder til opførelse, fremførelse, recitation, TV- og radioudsendelse, herunder overføring til almenheden via satellit samt mekanisk og kinematografisk gengivelse af beskyttede værker, er forbeholdt [SIAE] og de øvrige i [decreto legislativo n. 35 – Attuazione della direttiva 2014/26/UE sulla gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi e sulla concessione di licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali per l’uso online nel mercato interno (lovdekret nr. 35 om gennemførelse af direktiv 2014/26) af 15. marts 2017 (11) (herefter »lovdekret nr. 35/2017«)] omhandlede kollektive forvaltningsorganisationer.
Denne virksomhed udøves med henblik på:
1) at udstede licenser og tilladelser til økonomisk udnyttelse af beskyttede værker på vegne af rettighedshaverne og i deres interesse
2) at opkræve indtægter fra disse licenser og tilladelser
3) at fordele disse indtægter blandt rettighedshaverne.
[…]
Denne eksklusive beføjelse berører ikke retten for ophavsmanden, dennes efterfølgere eller de personer, som indtræder i dennes rettigheder, til direkte at udøve deres rettigheder i henhold til denne lov.
[…]«
22. Artikel 4, stk. 2, i lovdekret nr. 35/2017 har følgende ordlyd:
»Rettighedshaverne kan overdrage forvaltningen af deres rettigheder, tilsvarende kategorier eller typer af værker og andre frembringelser til en kollektiv forvaltningsorganisation eller en uafhængig forvaltningsenhed efter eget valg for så vidt angår de områder, de angiver, uanset i hvilken medlemsstat den kollektive forvaltningsorganisation, den uafhængige forvaltningsenhed eller rettighedshaveren er hjemmehørende eller etableret, jf. dog artikel 180 i [lov om beskyttelse af ophavsret], for så vidt angår formidling af ophavsrettigheder.«
De faktiske omstændigheder i hovedsagen, retsforhandlingerne og det præjudicielle spørgsmål
23. Liberi editori e autori (herefter »LEA«) er en kollektiv forvaltningsorganisation, der er underlagt italiensk ret og har beføjelse til at formidle ophavsrettigheder i Italien (12).
24. Jamendo SA er selskab stiftet efter luxembourgsk ret. Dets virksomhed består af to dele. For det første formidler selskabet under betegnelsen Jamendo Music musikværker, som kunstnerne har offentliggjort på dets websted i henhold til licenser under betegnelsen »Creative Commons«, til almenheden på sit websted (13). For det andet forvalter selskabet under betegnelsen Jamendo Licensing ophavsrettighederne til musikværker, som det har fået overdraget af kunstnerne til dette formål, idet det kun udsteder licenser til to former for udnyttelse, nemlig som baggrundsmusik i forretninger og andre steder, der er åbne for almenheden, og som baggrundsmusik til audiovisuelle værker, navnlig værker, der efterfølgende distribueres via internettet. Med denne anden del af sin virksomhed fremtræder Jamendo således som en uafhængig forvaltningsenhed som omhandlet i artikel 3, litra b), i direktiv 2014/26. Denne virksomhed dækker bl.a. det italienske territoriale område. Det er denne anden del, der er genstand for tvisten i hovedsagen og den foreliggende sag. Ifølge de oplysninger, som Jamendo har fremlagt, foregår selskabets forvaltningsvirksomhed, både for så vidt angår kunstnernes bidrag og udstedelsen af tilladelser til udnyttelse, udelukkende online via selskabets hjemmeside. I øvrigt kræver de aftaler, som Jamendo indgår med kunstnerne, at de er uafhængige, dvs. navnlig at de ikke er medlemmer af nogen kollektiv forvaltningsorganisation eller er tilknyttet et sådant organ på en sådan måde, at de forhindres i at anvende Jamendos forvaltningsydelser over hele verden.
25. LEA har anlagt sag mod Jamendo ved Tribunale ordinario di Roma (retten i Rom, Italien), som er den forelæggende ret, med påstand om, at Jamendo tilpligtes at ophøre med sin ophavsretlige formidling i Italien. Til støtte for denne påstand har LEA gjort gældende, at Jamendo udøver denne virksomhed ulovligt i Italien, for det første fordi selskabet ikke er opført på listen over organer, der er bemyndiget til at formidle ophavsrettigheder i Italien, for det andet fordi det ikke opfylder de særlige krav, der er fastsat i lovdekret nr. 35/2017, og for det tredje fordi det ikke har underrettet Ministero delle comunicazioni (telekommunikationsministeriet, Italien), før det påbegyndte sin virksomhed, hvilket er i strid med lovdekretets artikel 8.
26. Jamendo har for den forelæggende ret gjort gældende, at direktiv 2014/26 ikke er blevet korrekt gennemført i italiensk ret, idet selskabet har gjort gældende, at den italienske lovgiver har undladt at tillægge uafhængige forvaltningsenheder de rettigheder, der er fastsat i dette direktiv. Jamendo har i denne forbindelse anført, at det i henhold til artikel 180 i lov om beskyttelse af ophavsret kun er SIAE og de øvrige deri omhandlede kollektive forvaltningsorganisationer, der kan udøve formidlingsvirksomhed i Italien, hvilket bevirker, at uafhængige forvaltningsenheder forhindres i at operere på området for formidling af ophavsrettigheder, og at de tvinges til at indgå repræsentationsaftaler med SIAE eller andre godkendte kollektive forvaltningsorganisationer.
27. Tribunale ordinario di Roma (retten i Rom) er i det væsentlige enig i den fortolkning af italiensk ret, som parterne i hovedsagen har gjort gældende. På denne baggrund har retten besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal direktiv [2014/26] fortolkes således, at det er til hinder for en national lov, hvorefter adgang til markedet for formidling af ophavsrettigheder, eller under alle omstændigheder udstedelse af licenser til brugere, er forbeholdt retssubjekter, der i henhold til dette direktivs definition kan kvalificeres som kollektive forvaltningsorganisationer, mens retssubjekter, der kan kvalificeres som uafhængige forvaltningsenheder, udelukkes derfra, uanset om de er oprettet i samme medlemsstat eller andre medlemsstater?«
28. Anmodningen om præjudiciel afgørelse er indgået til Domstolen den 5. januar 2022. Parterne i hovedsagen, Europa-Kommissionen og den østrigske regering har indgivet skriftlige indlæg. De samme procesdeltagere og den italienske regering var repræsenteret i retsmødet, der blev afholdt den 9. februar 2023.
Bedømmelse
29. Forud for bedømmelsen af realiteten af den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse skal det afklares, om den kan antages til realitetsbehandling. Jeg finder det i øvrigt nødvendigt at præcisere, hvilke EU-retlige bestemmelser der finder anvendelse, og rækkevidden af det præjudicielle spørgsmål.
Formaliteten
30. Parterne i hovedsagen har for Domstolen fremført sammenfaldende synspunkter, der i det væsentlige har til formål at få fastslået, at det er uforeneligt med EU-retten, at det alene er forbeholdt kollektive forvaltningsorganisationer at udføre formidling på området for ophavsrettigheder, således som det er fastsat i italiensk ret, idet uafhængige forvaltningsenheder udelukkes. Det er således muligt at stille spørgsmålstegn ved realiteten i tvisten i hovedsagen og nødvendigheden af den fortolkning af EU-retten, som den forelæggende ret har anmodet om. Dette spørgsmål blev i øvrigt udtrykkeligt rejst i retsmødet af den italienske regering, som har påberåbt sig denne tvists fiktive og kunstige karakter med henblik på at rejse tvivl om, hvorvidt anmodningen om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling. Jeg mener imidlertid, at en afklaring af LEA’s særlige situation og dens rolle på det italienske marked vil fjerne denne tvivl.
31. En lignende tvist var nemlig tidligere opstået mellem SIAE og Soundreef Ltd, en uafhængig forvaltningsenhed med hjemsted i Det Forenede Kongerige, som søgte at operere i Italien. I forbindelse med denne tvist havde den samme nationale ret som den, der er omhandlet i den foreliggende sag, forelagt Domstolen et lignende præjudicielt spørgsmål. Den trak imidlertid sin anmodning om præjudiciel afgørelse tilbage, efter at parterne havde indgået en aftale (14). I henhold til denne aftale var en italiensk kollektiv forvaltningsorganisation, nemlig LEA, blevet bemyndiget til at repræsentere Soundreef på italiensk område.
32. LEA har i sit skriftlige indlæg forklaret, at selskabet som kollektiv forvaltningsorganisation uden vinding for øje, ikke er i stand til i tilstrækkelig grad at sikre sin økonomiske udvikling og imødegå konkurrence fra enheder som Jamendo, hvilken konkurrence på det nuværende udviklingstrin i italiensk ret har en urimelig karakter. Sagsøgeren har således en berettiget interesse i at opnå et forbud mod Jamendos virksomhed. Samtidig har LEA som repræsentant for Soundreef også interesse i, at Domstolens fortolkning af EU-retten fører til en liberalisering af de italienske retsforskrifter. Den tilslutter sig således på dette punkt Jamendos interesser.
33. Den omstændighed, at parterne i hovedsagen er enige om fortolkningen af EU-retten, kan således efter min opfattelse ikke påvirke realiteten i tvisten i hovedsagen og dermed spørgsmålet om, hvorvidt den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling (15).
De gældende EU-retlige bestemmelser og rækkevidden af det præjudicielle spørgsmål
34. Den forelæggende ret har stillet sit præjudicielle spørgsmål i lyset af direktiv 2014/26. Som jeg vil påvise i det følgende, synes dette direktiv imidlertid ikke i sig selv at gøre det muligt at løse det problem, som den forelæggende ret står over for. Det er derfor efter min opfattelse nødvendigt at analysere andre EU-retlige bestemmelser for at give denne ret et brugbart svar til løsningen af tvisten i hovedsagen (16).
Direktiv 2014/26
35. En læsning af betragtningerne til direktiv 2014/26 kan give indtryk af, at denne retsakt indfører en generel liberalisering af den kollektive forvaltning af ophavsrettigheder i Unionen, herunder til fordel for uafhængige forvaltningsenheder. Det drejer sig navnlig om 4. (17), 8. (18) og 15. (19) betragtning. Henset til direktivets normative del fremgår det imidlertid, at denne ambition kun er blevet opfyldt delvist eller slet ikke for så vidt angår uafhængige forvaltningsorganer.
36. Det er nemlig korrekt, at artikel 5 i direktiv 2014/26 giver rettighedshaverne store valgmuligheder for så vidt angår den kollektive forvaltningsorganisation, som de ønsker at overdrage forvaltningen af deres rettigheder, uden at der fastsættes nogen begrænsning for så vidt angår hverken indehaverens eller den pågældende organisations hjemsted eller forretningssted. Kollektive forvaltningsorganisationer kan ikke uden gyldig grund nægte at forvalte rettigheder, herunder rettigheder tilhørende rettighedshavere, der har hjemsted eller forretningssted på andre medlemsstaters område.
37. Direktiv 2014/26 indeholder derimod ingen regler hverken for så vidt angår kollektive forvaltningsorganisationers adgang til deres virksomhed eller for så vidt angår de områder, for hvilke disse organisationer kan udstede licenser. Dette direktiv er således ikke til hinder for medlemsstaternes nationale regler, der både begrænser disse organisationers adgang til forvaltningsvirksomhed og den geografiske udstrækning af de licenser, som disse organisationer har ret til at udstede (20). Det valg, som rettighedshaverne har i henhold til direktivets artikel 5, skal derfor begrænses til kollektive forvaltningsorganisationer, der har tilladelse til at fungere i forskellige medlemsstater i henhold til deres nationale ret.
38. Hvad i øvrigt angår uafhængige forvaltningsenheder anerkender direktiv 2014/26 deres eksistens ved at give dem en definition og underlægger dem visse forpligtelser over for rettighedshaverne og brugerne samt medlemsstaternes kontrolforanstaltninger (21). Der er derimod ingen bestemmelse i dette direktiv, der nævner disse enheders friheder for så vidt angår adgangen til markedet for forvaltning af ophavsrettigheder. I artikel 5 i det nævnte direktiv fastsættes udelukkende friheden til at vælge rettighedshavere blandt kollektive forvaltningsorganisationer, idet det undlader at nævne uafhængige forvaltningsenheder, hvorved første punktum i 15. betragtning til direktivet er uden betydning. Kun samme direktivs artikel 5, stk. 6, der forbyder kollektive forvaltningsorganisationer at begrænse rettighedshavernes ret til tilbagetrækning ved at kræve, at de overdrager deres rettigheder til en anden kollektiv forvaltningsorganisation, antyder, at disse rettighedshavere har mulighed for at anvende andre metoder til forvaltning af deres rettigheder, såsom individuel forvaltning eller forvaltning gennem uafhængige forvaltningsorganer. Disse enheders frie adgang til at udøve virksomhed er imidlertid på ingen måde sikret.
39. Svaret på det præjudicielle spørgsmål, således som det er formuleret af den forelæggende ret, kan derfor kun være benægtende, idet direktiv 2014/26 i sig selv ikke er til hinder for medlemsstaternes lovgivninger, der begrænser adgangen til at udøve virksomhed vedrørende forvaltning af ophavsrettigheder (22). Det svar, der er relevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, skal således findes i andre EU-retlige bestemmelser.
Andre EU-retlige bestemmelser, der finder anvendelse
40. Ifølge oplysningerne i selskabets indlæg udøver Jamendo hovedsageligt, om ikke udelukkende, virksomhed online via sit websted. Det er ikke blot på denne måde, at rettighedshaverne overdrager forvaltningen af deres rettigheder til Jamendo, men det er også sådan, at Jamendo udsteder licenser. Det ser således ud til, at der er tale om en tjeneste, der teleformidles ad elektronisk vej på anmodning fra en tjenestemodtager, dvs. en informationssamfundstjeneste som omhandlet i direktiv 2000/31. Det er således i lyset af dette direktiv, at det spørgsmål, der er rejst i forbindelse med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, skal undersøges. Da den forelæggende ret imidlertid ikke har overvejet anvendelsen af det nævnte direktiv i tvisten i hovedsagen, har den ikke anført, om Jamendos tjenester efter dens opfattelse kan kvalificeres som en »informationssamfundstjeneste« i samme direktivs forstand. Den skal derfor foretage denne vurdering.
41. Hvis den forelæggende ret efter den vurdering af de faktiske omstændigheder, som jeg netop har redegjort for, måtte finde, at Jamendos virksomhed ikke er omfattet af direktiv 2000/31, opstår spørgsmålet, om direktiv 2006/123 finder anvendelse på denne virksomhed (23). Det er korrekt, at Domstolen har fastslået, at bestemmelserne i direktiv 2006/123 om fri udveksling af tjenesteydelser ikke finder anvendelse på kollektive forvaltningsorganisationers virksomhed (24). Jeg vil i det følgende analysere spørgsmålet om, hvorvidt denne udelukkelse gælder for uafhængige forvaltningsenheder. Jeg påpeger imidlertid indledningsvis, at når direktiv 2014/26 ikke indeholder bestemmelser om fri adgang til markedet for kollektive forvaltningsorganisationer og uafhængige forvaltningsenheder, skyldes det formentlig, at ophavsmændene til dette direktiv anså det for en selvfølge, at direktiv 2006/123 skulle finde anvendelse på denne virksomhed, hvilket det oprindelige forslag til direktiv 2014/26 vidner om (25).
42. Selv om hverken direktiv 2000/31 eller direktiv 2006/123 skulle anses for at finde anvendelse på uafhængige forvaltningsenheders virksomhed, skal den problemstilling, der er rejst i den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, endelig analyseres i lyset af de relevante bestemmelser i traktaten.
Formuleringen af det præjudicielle spørgsmål
43. Henset til det ovenstående er jeg af den opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål i den foreliggende sag skal forstås således, at det ikke alene vedrører fortolkningen af direktiv 2014/26, men mere generelt fortolkningen af alle de EU-retlige bestemmelser, der er relevante i forhold til de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen. Denne faktuelle situation skal i øvrigt afspejles i Domstolens svar, for så vidt som den kan fastlægge såvel de gældende EU-retlige bestemmelser som det råderum, medlemsstaterne har i forhold til disse bestemmelser.
44. I det præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret i øvrigt henvist til, at uafhængige forvaltningsenheder, der er »oprettet enten i samme medlemsstat [(26)] eller andre medlemsstater«, udelukkes fra at udøve virksomhed med forvaltning af ophavsrettigheder. Der er imidlertid intet i sagsakterne, der bekræfter, at tvisten i hovedsagen vedrører en uafhængig forvaltningsenhed, der er etableret i Italien, idet den eneste berørte enhed er Jamendo, hvis etableringssted er i Luxembourg. For så vidt som de regler, der finder anvendelse i disse to situationer, og som vedrører henholdsvis etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, kan være forskellige, er svaret vedrørende adgangen til at udøve virksomhed for en uafhængig forvaltningsenhed, der er etableret i den pågældende medlemsstat, hypotetisk. Jeg foreslår derfor, at analysen af det præjudicielle spørgsmål begrænses til situationen for en uafhængig forvaltningsenhed, der er etableret i en anden medlemsstat.
45. Med det præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret således nærmere bestemt oplyst, om de relevante EU-retlige bestemmelser skal fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter adgangen til at udøve virksomhed med forvaltning af ophavsrettigheder alene er forbeholdt kollektive forvaltningsorganisationer (27), mens uafhængige forvaltningsenheder, der er etableret i andre medlemsstater, udelukkes derfra.
Det præjudicielle spørgsmål
46. Selv om direktiv 2014/26 som nævnt (28) ikke i sig selv gør det muligt at løse det problem, som den forelæggende ret står over for, kan andre EU-retlige bestemmelser imidlertid finde anvendelse på tvisten i hovedsagen. Jeg vil derfor analysere konsekvenserne af deres anvendelse på denne tvist, og det svar, der efter min opfattelse skal gives på det præjudicielle spørgsmål, således som det er formuleret ovenfor.
Direktiv 2000/31
47. Ifølge de foreliggende oplysninger vil de tjenester, som Jamendo leverer, sandsynligvis, med forbehold af den nationale rets efterprøvelse, skulle kvalificeres som informationssamfundstjenester, der er omfattet af direktiv 2000/31 (29). Det er således efter min opfattelse i dette direktiv, at svaret på det præjudicielle spørgsmål fremfor alt skal søges.
48. Direktiv 2000/31 indfører indledningsvis i artikel 2, litra h), begrebet »koordineret område«, som omfatter de krav, der i medlemsstaternes retssystemer er fastsat for leverandører af informationssamfundstjenester eller for informationssamfundstjenester, uanset om de er generelle eller specifikt fastsat for denne kategori af tjenester. Det koordinerede område omfatter bl.a. krav vedrørende adgang til at udøve virksomhed som leverandør af informationssamfundets tjenester, navnlig med hensyn til tilladelser og underretninger.
49. Dernæst sondrer artikel 3 i direktiv 2000/31 mellem de regler, der finder anvendelse på tjenesteydere, der er etableret i den pågældende medlemsstat, og dem, der finder anvendelse på tjenesteydere, der er etableret i andre medlemsstater. I det første tilfælde er medlemsstaterne i henhold til dette direktivs artikel 3, stk. 1, forpligtet til at sikre, at tjenesteydere, der er etableret på deres område, overholder de bestemmelser, der gælder for dem i henhold til national ret. Hvad derimod angår tjenesteydere, der er etableret i andre medlemsstater, forbyder direktivets artikel 3, stk. 2, medlemsstaterne at begrænse den frie bevægelighed for tjenesteydelser fra disse andre medlemsstater. Disse to bestemmelser indfører således princippet om oprindelseslandet og medlemsstaternes gensidige anerkendelse af betingelserne for adgang til at udøve virksomhed i forbindelse med informationssamfundstjenester (og udøvelsen heraf).
50. Da Jamendo er etableret i Luxembourg, befinder selskabet sig i Italien som en tjenesteyder, der er etableret i en anden medlemsstat. Den begrænsning af dets virksomhed, som følger af, at leveringen af formidlingstjenester på ophavsretsområdet i henhold til italiensk ret alene er forbeholdt kollektive forvaltningsorganisationer, henhører efter min opfattelse klart under det koordinerede område som et krav vedrørende adgangen til at udøve servicevirksomhed. Denne begrænsning er således omfattet af forbuddet i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2000/31 og er i strid med denne bestemmelse.
51. Det er korrekt, at medlemsstaterne i medfør af artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31 kan træffe foranstaltninger, der fraviger dette forbud, med hensyn til bestemte tjenester, forudsat at betingelserne i denne bestemmelses litra a) er opfyldt. Den omtvistede begrænsning er imidlertid ikke en foranstaltning, der træffes med hensyn til en given tjenesteydelse, men er af generel karakter (30). Desuden er den ikke omfattet af nogen af de grunde, der er opregnet i dette direktivs artikel 3, stk. 4, litra a), nr. i), nemlig ufravigelige retsgrundsætninger, beskyttelse af folkesundheden, den offentlige sikkerhed eller beskyttelse af forbrugerne.
52. Begrundelsen for den omtvistede restriktion er nemlig at sikre, at ordningen for forvaltning af ophavsrettigheder fungerer korrekt i såvel rettighedshavernes som brugernes interesse, herunder fremme af mindre kendte ophavsmænd og værker. Hverken de rettighedshavere, der overdrager forvaltningen af deres ophavsrettigheder til en kollektiv forvaltningsorganisation eller en uafhængig forvaltningsenhed, eller de brugere, der søger at opnå en tilladelse til offentlig udnyttelse af værkerne, kan imidlertid kvalificeres som forbrugere, eftersom de udfører disse handlinger i forbindelse med erhvervsmæssig og indtægtsgivende virksomhed. Desuden sikrer den korrekte funktion af ordningen for forvaltning af ophavsrettigheder, som omfatter fremme af visse ophavsmænd eller visse værker, skabelsen af private interesser og henhører helt sikkert ikke under ufravigelige retsgrundsætninger.
53. Det er ligeledes korrekt, at artikel 3, stk. 3, i direktiv 2000/31, sammenholdt med bilaget hertil, udelukker anvendelsen af direktivets artikel 3, stk. 1 og 2, bl.a. for så vidt angår »ophavsret og beslægtede rettigheder«. Denne udelukkelse skal efter min opfattelse fortolkes således, at ophavsretten og de beslægtede rettigheder ikke er omfattet af princippet om gensidig anerkendelse, dvs. at de nationale regler fortsat finder anvendelse, herunder i forhold til tjenesteydere, der er etableret i andre medlemsstater (31).
54. Der er imidlertid tale om den materielle ret, der regulerer ophavsret og beslægtede rettigheder i overensstemmelse med princippet om disse rettigheders territorialitet. Når en informationssamfundstjeneste består i udnyttelse af værker, der er beskyttet af ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder (f.eks. onlinespredning af værker), eller kræver en sådan udnyttelse, fritager bestemmelserne i direktiv 2000/31 ikke tjenesteyderen for forpligtelsen til at indhente tilladelse til udnyttelse i alle de medlemsstater, hvor hans tjeneste leveres, ikke blot i den medlemsstat, hvor han er etableret.
55. Jeg kan derimod ikke se nogen begrundelse som følge af ordlyden af denne bestemmelse i bilaget til direktiv 2000/31 eller dens formål om at fortolke dette således, at tjenesteydelser i form af forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder er udelukket fra anvendelsesområdet for artikel 3 i direktiv 2000/31. Bestemmelsen i italiensk ret om, at adgangen til sådanne ydelser skal forbeholdes kollektive forvaltningsorganisationer, er således ikke omfattet af denne undtagelse fra princippet om gensidig anerkendelse.
56. Adspurgt i retsmødet om, hvorvidt direktiv 2000/31 finder anvendelse på tjenester som dem, Jamendo leverer, tog Kommissionen forbehold, idet den anførte, at den tjenesteyder, der bl.a. udsteder tilladelser til udnyttelse af værker i »fysiske« forretninger, ligeledes skal kontrollere anvendelsen af disse værker i disse forretninger, hvilket ikke kan ske online. For det første er der imidlertid intet, der tyder på, at Jamendo faktisk udfører en sådan kontroltjeneste. Hvis en sådan »fysisk« accessorisk tjeneste for det andet var udelukket fra anvendelsen af det princip om gensidig anerkendelse, der er fastsat i dette direktiv i medfør af dets artikel 2, litra h), nr. ii), tredje led, ville dette ikke være til hinder for, at nævnte direktivs bestemmelser finder anvendelse på de ydelser, der udgør kernen i dets virksomhed, og som ydes elektronisk.
57. Henset til det ovenstående er jeg af den opfattelse, at for det tilfælde, at den forelæggende ret måtte fastslå, at Jamendos virksomhed er omfattet af direktiv 2000/31, skal direktivets artikel 3, stk. 2, fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter adgangen til at udøve virksomhed med forvaltning af ophavsrettigheder er forbeholdt kollektive forvaltningsorganisationer, idet uafhængige forvaltningsenheder, der er etableret i andre medlemsstater, udelukkes.
Direktiv 2006/123
58. Såfremt den forelæggende ret måtte finde, at Jamendos virksomhed ikke er omfattet af direktiv 2000/31, skal denne virksomhed behandles som en »fysisk« levering af tjenesteydelser. Sådanne tjenesteydelser er imidlertid principielt reguleret ved bestemmelserne i direktiv 2006/123. Det skal derfor først undersøges, om dette direktiv finder anvendelse på Jamendos aktiviteter, og dernæst skal konsekvenserne af dets anvendelse i den foreliggende sag undersøges.
– Anvendelsen af direktiv 2006/123
59. Direktiv 2006/123 fastsætter detaljerede bestemmelser for udøvelsen af to grundlæggende friheder i det indre marked, etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser. At afgøre, hvilken af disse friheder der finder anvendelse på virksomhed som den, Jamendo udøver, er ikke så indlysende, som det umiddelbart forekommer.
60. Kommissionen har således i sine skriftlige indlæg anført, at det er umuligt i mangel af tilstrækkelige oplysninger fra den forelæggende ret. Den har dog foreslået, at man baserer sig på de sondringskriterier, som Domstolen opstillede i Gebhard-dommen (32). Ifølge disse kriterier giver etableringsfriheden enhver statsborger i en medlemsstat ret til i en anden medlemsstat midlertidigt at udøve økonomisk virksomhed ved hjælp af faste faciliteter. Derimod dækker fri udveksling af tjenesteydelser alle tjenesteydelser, der ikke tilbydes på stabil og vedvarende måde fra et forretningssted i bestemmelsesmedlemsstaten (33). Det påpeges, at disse sondringskriterier blot er en gentagelse af selve traktatens ordlyd. I henhold til artikel 49 TEUF vedrører etableringsfriheden nemlig oprettelsen af alle former for virksomheder og udøvelsen af deres virksomhed, mens den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 57, stk. 3, TEUF består i, at tjenesteyderen midlertidigt kan udøve sin virksomhed i bestemmelsesmedlemsstaten.
61. Som på mange andre områder har internettet imidlertid i høj grad forstyrret disse kategorier, der er etableret i den »virkelige« verden (34). Selv om traktaten og senere de kriterier, der er opstillet i Gebhard-dommen (35), på den ene side forbinder varig udøvelse af virksomhed i en medlemsstat med et fast forretningssted i samme medlemsstat og på den anden side den midlertidige udøvelse af en virksomhed, hvor der ikke findes et sådant driftssted, giver internettet mulighed for varig udøvelse af virksomhed uden et fast forretningssted i den medlemsstat, hvor denne virksomhed udøves. For så vidt som en tjenesteydelse, der leveres via internettet, under alle omstændigheder leveres gennem teleformidling, er det uden betydning, om tjenesteyderen og kunden fysisk befinder sig i samme medlemsstat eller i to forskellige medlemsstater.
62. For så vidt angår tjenesteydelser, der leveres via internettet, fremgår det således, at de kriterier, der er opstillet i Gebhard-dommen (36), er forældede, og at der skal foretages en sondring på andre grundlag.
63. På trods af den potentielt varige karakter af en virksomhed, der udøves via internettet i én medlemsstat fra en anden medlemsstat, skal en sådan virksomhed efter min opfattelse analyseres i lyset af den frie udveksling af tjenesteydelser. Den modsatte løsning ville nemlig føre til det absurde resultat, at en tjenesteyder, der ikke er etableret i bestemmelsesmedlemsstaten for sin ydelse, alligevel ville blive anset for at være etableret dér og ville skulle overholde lovgivningen i denne medlemsstat, ikke blot for så vidt angår dennes egentlige virksomhed, men også for så vidt angår oprettelsen og driften af dennes virksomhed. Dette bliver endnu mere absurd, hvis man tænker på, at de aktiviteter, der udøves på internettet, ofte er rettet mod flere eller endog alle medlemsstater.
64. Denne konklusion bekræftes indirekte af direktiv 2000/31. Selv om dette direktiv ikke åbent tager stilling til sondringen mellem etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser ved at samle de relevante bestemmelser under navnet »det indre marked« (37), indfører det ikke desto mindre en klar sondring mellem de medlemsstater, hvor en tjenesteyder er etableret (38), og hvis forpligtelser er defineret i direktivets artikel 3, stk. 1, og de medlemsstater, hvor en tjenesteydelse leveres fra en anden medlemsstat, som skal overholde reglerne i direktivets artikel 3, stk. 2 ff. Denne sondring afspejler således sondringen mellem udøvelsen af etableringsfriheden og udøvelsen af den frie udveksling af tjenesteydelser (39).
65. I lyset af de oplysninger om Jamendos virksomhed, der er indeholdt i forelæggelsesafgørelsen, og som blev suppleret i dette selskabs indlæg, er jeg derfor af den opfattelse, at bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser finder anvendelse i den foreliggende sag.
66. I direktiv 2006/123 er bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser indeholdt i direktivets artikel 16. I henhold til direktivets artikel 17, nr. 11), finder artikel 16 imidlertid ikke anvendelse på bl.a. »ophavsret og beslægtede rettigheder«.
67. I OSA-dommen fastslog Domstolen, at artikel 16 i direktiv 2006/123 som følge af denne udelukkelse ikke finder anvendelse på den virksomhed, der udøves af organisationer til kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder (40). Domstolen fandt nemlig, idet den på dette punkt fulgte generaladvokat Sharpstons opfattelse (41) om, at eftersom det kun er tjenesteydelser, der kan udelukkes fra anvendelsesområdet for nævnte artikel 16, må den undtagelse, der er indeholdt i dette direktivs artikel 17, nr. 11), nødvendigvis vedrøre tjenesteydelser på området for ophavsret og beslægtede rettigheder, såsom tjenesteydelser, der leveres af kollektive forvaltningsorganisationer (42).
68. Denne konstatering forekommer mig imidlertid ikke overbevisende på baggrund af nedenstående betragtninger. Men eftersom der er tale om et spørgsmål af grundlæggende betydning for fortolkningen af direktiv 2006/123, foreslår jeg Domstolen at foretage en fornyet undersøgelse af betydningen og rækkevidden af undtagelserne fra dette direktivs anvendelsesområde.
69. Artikel 16 i direktiv 2006/123 indeholder en række undtagelser fra direktivets anvendelsesområde, enten generelle eller specifikke. Når en undtagelse vedrører en kategori af tjenesteydelser, anføres dette udtrykkeligt i direktivet. Dette er bl.a. tilfældet for så vidt angår de undtagelser, der er opregnet i direktivets artikel 2, stk. 2, som anvender udtrykket »tjenesteydelser« til at betegne hver enkelt af de pågældende former for virksomhed. Dette er ligeledes tilfældet for visse undtagelser, der er opregnet i dette direktivs artikel 17, bl.a. nr. 1), som vedrører »tjenesteydelser af almen økonomisk interesse«, og nr. 5), der vedrører »retslig inkasso«.
70. Det er derimod åbenbart, at visse andre undtagelser tydeligvis ikke vedrører kategorier af tjenesteydelser. Dette er bl.a. tilfældet for så vidt angår artikel 2, stk. 3, i direktiv 2006/123, hvorefter dette direktiv ikke finder anvendelse på skatte- og afgiftsområdet. Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at denne udelukkelse ikke vedrørte tjenesteydelser, men medlemsstaternes skatteregler (43). Det samme gælder nødvendigvis for så vidt angår de undtagelser, der er fastsat i direktivets artikel 17, nr. 6) (der udtrykkeligt omhandler »krav i den medlemsstat, hvor tjenesteydelsen udføres«), nr. 8) (»administrative formaliteter vedrørende fri bevægelighed for personer og deres ophold«), nr. 9) (»medlemsstaternes mulighed for at kræve visum eller opholdstilladelse«), nr. 12) (»handlinger, der ifølge loven kræver medvirken af en notar«), nr. 14) (»registrering af køretøjer«) og nr. 15) (»bestemmelser vedrørende kontraktlige og ikke-kontraktlige forpligtelser«), som tydeligvis ikke vedrører tjenesteydelseskategorier, men foranstaltninger, der er i kraft i medlemsstaterne. Endelig synes undtagelserne i samme direktivs artikel 17, nr. 2), 3), 4), 10) og 13), som vedrører »områder«, der er omfattet af forskellige EU-retsakter, ikke at vedrøre kategorier af tjenesteydelser, men regulering på områder, der allerede er harmoniseret på EU-plan.
71. Antagelsen om, at de undtagelser fra anvendelsesområdet for artikel 16 i direktiv 2006/123, der er fastsat i direktivets artikel 17, kun kan vedrøre tjenesteydelser, er således ikke godtgjort og kan ikke danne grundlag for fortolkningen af den undtagelse, der er fastsat i denne artikels nr. 11), og som nævnt bl.a. vedrører »ophavsret og beslægtede rettigheder«.
72. Som anført ovenfor vedrører de fleste af de undtagelser, der er fastsat i artikel 17 i direktiv 2006/123, foranstaltninger, der er gældende i medlemsstaterne. Disse undtagelser skal forstås således, at friheden til at levere tjenesteydelser på tværs af grænserne, således som præciseret i dette direktivs artikel 16, ikke er til hinder for anvendelsen af disse foranstaltninger, og at tjenesteyderne ikke kan påberåbe sig denne frihed med henblik på at unddrage sig de forpligtelser, som disse foranstaltninger pålægger dem.
73. Undtagelsen i artikel 17, nr. 11), i direktiv 2006/123 skal efter min opfattelse fortolkes på samme måde. Det følger udelukkende af denne bestemmelse, at dette direktivs artikel 16 ikke er til hinder for anvendelsen af den materielle ophavsret i den medlemsstat, som tjenesten er bestemt for, og tjenesteyderens forpligtelser, navnlig for så vidt angår den nødvendige tilladelse til udnyttelsen af værkerne. Det er således en fortolkning, der svarer til fortolkningen af den analoge udelukkelse i direktiv 2000/31 (44). Hvis EU-lovgiver derimod havde ønsket at udelukke tjenesteydelser i form af forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder fra anvendelsesområdet for artikel 16 i direktiv 2006/123, ville det have været udtrykkeligt formuleret.
74. Jeg er derfor af den opfattelse, at artikel 16 i direktiv 2006/123 fuldt ud finder anvendelse på uafhængige forvaltningsenheder som defineret i direktiv 2014/26.
– Virkningerne af direktiv 2006/123
75. I lighed med artikel 3 i direktiv 2000/31 tillader artikel 16, stk. 1, i direktiv 2006/123 kun medlemsstaterne at begrænse den frie udveksling af tjenesteydelser for tjenesteydere etableret i andre medlemsstater ved foranstaltninger, der er begrundet i et af de fire hensyn, der er opregnet i tredje afsnit i dette stk. 1, nemlig den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed samt beskyttelsen af miljøet. Den omtvistede restriktion kan imidlertid ikke begrundes med nogen af disse hensyn (45).
76. I øvrigt opregner artikel 16, stk. 2, i direktiv 2006/123 de krav, der begrænser den frie udveksling af tjenesteydelser, og som er absolut forbudt. Direktivets artikel 16, stk. 2, litra d), omhandler tilstedeværelsen af »et særligt kontraktforhold mellem tjenesteyder og tjenestemodtager, som forhindrer eller begrænser selvstændiges muligheder for at udføre tjenesteydelser«. I henhold til artikel 3, litra a), i direktiv 2014/26 skal en kollektiv forvaltningsorganisation imidlertid opfylde mindst en af følgende betingelser, nemlig at den er ejet eller kontrolleret af dens medlemmer, eller at den er organiseret uden profit for øje. Ved at forbeholde formidling af ophavsrettigheder til kollektive forvaltningsorganisationer kræver italiensk ret således, at tjenesteyderne enten indfører en særlig kontraktmæssig ordning med rettighedshaverne, der modtager deres tjenesteydelser, eller at de udøver deres virksomhed uden profit for øje. I begge tilfælde begrænser dette leveringen af tjenesteydelser som selvstændig, enten ved at gøre tjenesteyderen afhængig af modtagerne eller ved at forhindre ham i at udøve sin virksomhed på en økonomisk rentabel måde. Jeg mener, at et sådant krav klart er i strid med artikel 16, stk. 2, litra d), i direktiv 2006/123.
77. I henhold til artikel 1, stk. 2, i direktiv 2006/123 vedrører dette direktiv ikke liberalisering af tjenesteydelser af almen økonomisk interesse. Den italienske regering har imidlertid i retsmødet fremført, at de tjenesteydelser, der leveres af kollektive forvaltningsorganisationer, har en sådan karakter. Denne bestemmelse undtager imidlertid ikke tjenesteydelser af almen økonomisk interesse fra dette direktivs anvendelsesområde (46). Den omtvistede begrænsning består i øvrigt ikke i, at et bestemt organ tildeles en opgave af almen interesse (47), men i, at en bestemt økonomisk aktivitet, nemlig formidling på området for ophavsrettigheder, forbeholdes en kategori af erhvervsdrivende, dvs. kollektive forvaltningsorganisationer.
78. Selv om sådanne organisationer på grundlag af bestemmelserne i italiensk ret og direktiv 2014/26 har visse forpligtelser over for rettighedshaverne, er der tale om forpligtelser, der ikke er pålagt i almenhedens interesse, men i rettighedshavernes interesse, idet de udgør en særlig faglig gruppe og ikke er sammenfaldende med hele befolkningen. Disse forpligtelser kan f.eks. sammenlignes med de forpligtelser, som et selskab har over for sine aktionærer. De udgør imidlertid ikke almennyttige opgaver (48). I modsætning til den italienske regering ser jeg således her en klar forskel mellem den rolle, som organisationer til kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder spiller, og tjenesteydelser af almen interesse, der i medfør af artikel 17, stk. 1), i direktiv 2006/123 er undtaget fra anvendelsen af direktivets artikel 16, såsom posttjenester, distribution af elektricitet, gas og vand eller affaldsbehandling (49).
79. Hvad endelig angår artikel 1, stk. 3, i direktiv 2006/123, hvorefter dette direktiv ikke omhandler afskaffelse af monopoler, der udfører tjenesteydelser, er jeg i tvivl om, hvorvidt denne bestemmelse har en selvstændig normativ værdi, henset til dens enestående og abstrakte karakter. Under alle omstændigheder mener jeg imidlertid ikke, at man her kan tale om et monopol.
80. For det første har direktiv 2014/26 ved at give rettighedshaverne vide muligheder med hensyn til den måde, hvorpå de ønsker at forvalte deres rettigheder, som omfatter såvel valget af en kollektiv forvaltningsorganisation i en anden medlemsstat som anvendelsen af individuel forvaltning, i høj grad undergravet den monopolstilling, som kollektive forvaltningsorganisationer indtager for denne del af deres virksomhed.
81. For det andet har italiensk ret ved at acceptere oprettelsen af konkurrerende kollektive forvaltningsorganisationer i forhold til SIAE, såsom LEA, og ved at tillade, at kollektive forvaltningsorganisationer i andre medlemsstater direkte udøver formidlingsvirksomhed på det italienske marked, selv ophævet SIAE’s eneret, således at SIAE ikke længere har monopol, hverken de jure eller de facto.
82. Artikel 1, stk. 2 og 3, i direktiv 2006/123 er derfor efter min opfattelse ikke til hinder for, at bestemmelserne i dette direktiv, herunder bestemmelserne i artikel 16, finder anvendelse på uafhængige forvaltningsorganers forvaltning af ophavsrettigheder.
83. Såfremt den forelæggende ret måtte fastslå, at direktiv 2000/31 ikke finder anvendelse på Jamendos virksomhed, er det derfor min opfattelse, at artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra d), i direktiv 2006/123 skal fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter forvaltning af ophavsrettigheder er forbeholdt kollektive forvaltningsorganisationer, mens uafhængige forvaltningsenheder, der er etableret i andre medlemsstater, udelukkes derfra.
Artikel 56 TEUF
84. Fortolkningen af direktiv 2000/31 og 2006/123 bør være tilstrækkelig til at afgøre den tvist, der verserer for den forelæggende ret, hvad angår EU-retten. Ifølge fast retspraksis skal enhver national foranstaltning inden for et område, der har været genstand for en udtømmende harmonisering på EU-plan, bedømmes på grundlag af de harmoniserede bestemmelser og ikke på grundlag af bestemmelser i den primære ret (50). For det tilfælde, at Domstolen ikke er enig i min analyse af, hvorvidt direktiv 2006/123 finder anvendelse, vil jeg dog subsidiært foretage en kort analyse af situationen i den foreliggende sag i lyset af artikel 56 TEUF (51).
85. Domstolen har allerede været stillet over for en situation svarende til den i hovedsagen omhandlede i den sag, der gav anledning til OSA-dommen. Domstolen konkluderede i denne dom først, at forbuddet mod grænseoverskridende levering af tjenesteydelser i form af forvaltning af ophavsrettigheder som følge af en national kollektiv forvaltningsorganisations monopol på dette område udgør en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, som skal være begrundet i et af de tvingende almene hensyn, herunder beskyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (52).
86. Domstolen fastslog dernæst, at monopolet på forvaltning af rettigheder til en kategori af beskyttede værker, som er betroet en kollektiv forvaltningsorganisation, kombineret med en ordning med gensidige repræsentationsaftaler med tilsvarende udenlandske organisationer, indgår i den territoriale beskyttelse af ophavsrettigheder og er formålstjenligt og ikke går videre end nødvendigt for at nå dette mål (53).
87. Den fastslog bl.a., at der ikke findes andre metoder, der gør det muligt lige så effektivt at beskytte ophavsretten, og at det ville skabe væsentlige problemer med kontrollen med udnyttelsen af rettighederne og fordelingen af afgifterne, hvis brugerne fik tilladelse til at bruge værkerne af en hvilken som helst kollektiv forvaltningsorganisation for et hvilket som helst område (54). I erkendelse af den forestående ændring af den retlige ramme for forvaltningen af ophavsrettigheder (55) har Domstolen sørget for at nævne, at dens analyse vedrørte »EU-rettens nuværende stadie« (56).
88. Den lære, der kan drages af OSA-dommen på dette punkt, forekommer mig imidlertid ikke at være særlig nyttig for afgørelsen af den foreliggende sag. I den foreliggende sag drejer det sig nemlig ikke om en brugers ret til at henvende sig til en kollektiv forvaltningsorganisation i en anden medlemsstat for at opnå tilladelse til udnyttelse af værker, hvortil rettighederne forvaltes af en national organisation, som det var tilfældet i den sag, der gav anledning til OSA-dommen, men om en uafhængig forvaltningsenheds ret til at forvalte rettigheder, hvis forvaltning ikke er overdraget til nogen anden kollektiv forvaltningsorganisation, uanset om den er etableret på det nationale område eller et andet sted.
89. Som jeg allerede har anført i den del af dette forslag til afgørelse, der vedrører direktiv 2006/123, findes der på dette område som følge af såvel direktiv 2014/26 som liberaliseringen af italiensk ret ikke længere et monopol, der svarer til det, som Domstolen analyserede i den sag, der gav anledning til OSA-dommen, idet formidling på området for ophavsrettigheder kan udøves af forskellige kollektive forvaltningsorganisationer, uanset om de er nationale eller etableret i andre medlemsstater. Kun uafhængige forvaltningsenheder er udelukket fra adgangen til denne virksomhed. Under disse omstændigheder kan en sådan forskelsbehandling ikke begrundes med de argumenter, som Domstolen lagde til grund i OSA-dommen.
90. Den italienske regering har som begrundelse påberåbt sig den særlige karakter af de kollektive forvaltningsorganisationer, der kontrolleres af deres medlemmer, og som ikke arbejder med profit for øje, de forpligtelser, der påhviler dem over for rettighedshaverne, samt fordelene ved en central forvaltning af ophavsrettigheder for de mindre populære repertoirer i offentligheden og dermed for udviklingen af kulturen.
91. Det skal imidlertid først påpeges, at i henhold til artikel 2, stk. 4, i direktiv 2014/26 vedrører mange af de forpligtelser, der påhviler kollektive forvaltningsorganisationer, også uafhængige forvaltningsenheder. Hvad angår garantierne for rettighedshaverne befinder disse enheder sig således i en situation, der er sammenlignelig med situationen for kollektive forvaltningsorganisationer.
92. Endvidere er det ganske vist korrekt, at medlemskab af en større kollektiv forvaltningsorganisation med dens netværk af gensidige repræsentationsaftaler kan komme mange kunstnere til gode og fremme en bred spredning af deres værker. Dette er imidlertid ikke altid tilfældet for alle (57), og under de nuværende markedsbetingelser kan nogle af dem nøjes med begrænsede forvaltningstjenester som dem, Jamendo tilbyder, i det mindste midlertidigt. Indehaverne af ophavsrettighederne er efter min opfattelse tilstrækkeligt informeret til selvstændigt at vælge den mest effektive måde at beskytte deres interesser på. Beskyttelsen af disse rettigheder som et tvingende alment hensyn kan ikke begrunde hindringer for gennemførelsen af denne beskyttelse på den ifølge de berørte parter mest hensigtsmæssige måde.
93. Jeg er derfor af den opfattelse, at udelukkelsen af uafhængige forvaltningsenheder fra formidling på ophavsretsområdet, som fastsat i italiensk ret, ikke er begrundet i henhold til artikel 56 TEUF.
Forslag til afgørelse
94. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det af Tribunale ordinario di Roma (retten i Rom, Italien) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»Artikel 3, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked og artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra d), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked
skal fortolkes således, at
de er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter forvaltning af ophavsrettigheder er forbeholdt kollektive forvaltningsorganisationer, mens uafhængige forvaltningsenheder, der er etableret i andre medlemsstater, udelukkes derfra.«