FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
av den 25 maj 2023 (1)
Mål C‑10/22
Liberi editori e autori (LEA)
mot
Jamendo SA
(begäran om förhandsavgörande från Tribunale ordinario di Roma (Domstolen i Rom, Italien))
”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2014/26/EU – Kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter – Kollektiva förvaltningsorganisationer – Oberoende förvaltningsenheter – Tillträde till verksamhet avseende förvaltning av upphovsrätt – Direktiv 2000/31/EG – Informationssamhällets tjänster – Artikel 3 – Fri rörlighet för informationssamhällets tjänster – Direktiv 2006/123/EG – Artikel 16 – Friheten att tillhandahålla tjänster – Artikel 17 – Undantag– Artikel 56 FEUF”
Inledning
1. Den kollektiva förvaltningen av upphovsrätt går tillbaka till 1700-talet, då Pierre-Augustin Caron de Beaumarchais, en dramatiker som kände förargelse över ageranden som befanns utgöra missbruk av Comédie française (den franska nationalteatern), skapade en grupp dramatiker, vilken senare blev Société des auteurs et compositeurs dramatiques (franska författar- och kompositörsorganisationen, nedan kallad SACD). I Italien skapade personer som Giuseppe Verdi, Giosuè Carducci och Edmondo De Amicis, år 1882, Società Italiana degli Autori (italienska sammanslutningen för upphovsmän), numera Società Italiana degli Autori ed Editori (italienska sammanslutningen för upphovsmän och utgivare, nedan kallad SIAE), som är verksam än i dag.
2. Själva syftet med kollektiv förvaltning av upphovsrätt är inte begränsat till att säkerställa ett effektivare försvar av rättighetsinnehavarnas intressen gentemot användarna av verken,(2) eftersom försvaret är kollektivt. De flera olika sätten för spridning av berörda verk och aktörer som deltar i denna, förstärkta av kulturens internationalisering och därmed utnyttjandet av verk, gör ofta upphovsmännens individuella förvaltning av deras rättigheter ineffektiv, om inte omöjlig. Endast en organisation som företräder flera upphovsmän, med en lämplig administrativ struktur, kan på ett effektivt och ekonomiskt lönsamt sätt utfärda tillstånd för utnyttjande av verk till de olika användarna, uppbära och bland innehavarna fördela den ersättning som ska betalas och övervaka att användarna uppfyller villkoren för utnyttjande av verken, inbegripet lagföra intrång.
3. Den kollektiva förvaltningen gynnar dock inte bara rättighetshavarna. Användarna drar också nytta av kollektiv förvaltning, eftersom de har möjlighet att vända sig till en enda organisation för att erhålla tillstånd för utnyttjande av flera verk, utan att behöva söka upp de olika upphovsrättsinnehavarna och ingå avtal med dem individuellt.
4. Detta behov av effektivitet, från både rättighetshavarnas och användarnas sida, har lett till en monopolsituation för de kollektiva förvaltningsorganisationerna i deras respektive länder. Detta monopol kan vara av laglig natur, vilket helt nyligen var fallet med SIAE i Italien, eller faktiskt natur, när flera kollektiva förvaltningsorganisationer samexisterar, men är specialiserade enligt de kategorier av verk eller rättigheter som de förvaltar, så att varje organisation har ett monopol inom sitt verksamhetsområde. På internationell nivå kan varje kollektiv förvaltningsorganisation, om den utfärdar tillstånd för utnyttjande för sitt eget territorium, enligt upphovsrättens territorialitetsprincip, med hjälp av ett nätverk av ömsesidiga representationsavtal, erbjuda tillstånd för verk som ingår i repertoarerna hos organisation i andra länder, det vill säga i praktiken i hela världen.
5. Ett sådant system har naturligtvis betydande fördelar. För det första möjliggör det, ur användarnas synvinkel, tillgång till praktiskt taget alla verk av en viss kategori som finns på marknaden, och användning av dessa till en enda, ofta fast avgift, utan att användarna behöver oroa sig för eventuella upphovsrättsintrång. För det andra gör detta system det möjligt för mindre kända konstnärer och verk som har en mindre publik, särskilt av kulturella och språkliga skäl, att samexistera på marknaden på samma villkor som de konstnärer som är populärare bland allmänheten, utan att användarna ”plockar ut” endast de populäraste och således lönsammaste verken ur repertoaren. För det tredje möjliggör systemet med territoriella tillstånd och representationsavtal för organisationer som förvaltar ”mindre” repertoar att inkassera en del av intäkterna från användningen, inom deras territorier, av verk som är internationellt kända. I annat fall skulle förvaltningen av deras egna repertoarer inte kunna vara lönsam på grund av de höga fasta kostnader som en sådan förvaltning ger upphov till. Slutligen, för det fjärde, är kontrollen av utnyttjandet av verk och lagföring av intrång också organiserad enligt territorialitetsprincipen, vilket avsevärt underlättar denna kontroll och gör det möjligt att begränsa kostnaderna för den.
6. Detta system för kollektiv förvaltning som bygger på monopol och territorialitet står dock inför två stora utmaningar, den första är av rättslig karaktär och den andra av faktisk karaktär.
7. För det första ger ett sådant system upphov till frågor i unionsrätten såväl med avseende på konkurrenslagstiftningen som med avseende på den inre marknadens friheter. Även om unionsdomstolarnas avgöranden på dessa två områden har gjort det möjligt att skapa en viss balans,(3) har de dock inte undanröjt alla tvivel om huruvida de kollektiva förvaltningsorganisationernas monopolställning är förenlig med unionsrätten.
8. För det andra har digitaliseringen och uppkomsten av internet kraftigt förändrat landskapet för konstnärligt skapande och spridning av verk. Det är inte längre nödvändigt att ha stöd av ett förlag eller en studio för att skapa och sprida litterära, musikaliska eller audiovisuella verk. Spridning via internet visar sig vara helt tillräcklig för många upphovsmän, vilket också förenklar förvaltningen av deras rättigheter och gör det individuella utövandet av den mycket mer realistiskt. Samtidigt har ett ökande antal enskilda användare av verk varken medel eller behov av att få tillgång till samtliga repertoarer hos kollektiva förvaltningsorganisationer. I skärningspunkten mellan detta utbud och denna efterfrågan uppkommer oberoende förvaltningsenheter av rent kommersiell karaktär som ofta är verksamma via internet, vars rättsliga status och förbindelser med kollektiva förvaltningsorganisationer fortfarande ger upphov till konflikter, trots unionslagstiftarens uttryckliga erkännande av dessa.
9. Det är under dessa omständigheter som domstolen ska besvara tolkningsfrågan i förevarande mål.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2000/31/EG
10. I artikel 2 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden(4) definieras informationssamhällets tjänster som ”tjänster i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 98/34/EG,[(5)] ändrat genom direktiv 98/48/EG”.
11. Direktiv 98/34/EG upphävdes genom Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av den 9 september 2015 om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster.(6) Artikel 1.2 i direktiv 98/34/EG har ersatts av artikel 1b i direktiv (EU) 2015/1535, som har följande lydelse:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
…
b) tjänst: alla informationssamhällets tjänster, det vill säga tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare.
I denna definition avses med
i) på distans: tjänster som tillhandahålls utan att parterna är närvarande samtidigt,
ii) på elektronisk väg: en tjänst som sänds vid utgångspunkten och tas emot vid slutpunkten med hjälp av utrustning för elektronisk behandling (inbegripet digital signalkomprimering) och lagring av uppgifter, och som i sin helhet sänds, befordras och tas emot genom tråd, radio, optiska medel eller andra elektromagnetiska medel,
iii) på individuell begäran av en tjänstemottagare: en tjänst som tillhandahålls genom överföring av uppgifter på individuell begäran.
…”
12. I artikel 3 i direktiv 2000/31, med rubriken ”Den inre marknaden”, föreskrivs följande:
”1. Varje medlemsstat skall se till att de av informationssamhällets tjänster som en på dess territorium etablerad tjänsteleverantör tillhandahåller överensstämmer med de nationella bestämmelser som är tillämpliga i denna medlemsstat och som omfattas av det samordnade området.
2. Medlemsstaterna får inte av skäl som omfattas av det samordnade området begränsa den fria rörligheten för de av informationssamhällets tjänster som har ursprung i en annan medlemsstat.
3. Punkterna 1 och 2 är inte tillämpliga på de områden som anges i bilagan.
4. Medlemsstaterna får vidta åtgärder för undantag från punkt 2 när det gäller någon av informationssamhällets tjänster om följande villkor uppfylls:
a) Åtgärderna skall
i) vara nödvändiga av någon av följande anledningar:
– den allmänna ordningen, i synnerhet förebyggande, utredning, upptäckt och åtal av brott, inbegripet skydd av minderåriga och bekämpning av hets mot personer på grund av ras, kön, religion eller nationalitet samt kränkningar av enskilda personers mänskliga värdighet,
– skydd av folkhälsan,
– allmän säkerhet, inbegripet skydd av nationell säkerhet och försvar,
– skydd av konsumenter, inbegripet investerare,
ii) vidtas med avseende på någon av informationssamhällets tjänster som är till förfång för de mål som avses i punkt i eller utgör en allvarlig risk för att dessa mål inte uppnås;
iii) vara proportionerliga i förhållande till dessa mål.
…”
13. I bilagan till direktiv 2000/31 anges följande:
”Som anges i artikel 3.3 är artikel 3.1 och 3.2 inte tillämplig på följande:
– Upphovsrätt, närstående rättigheter …
…”
Direktiv 2006/123/EG
14. I artikel 1.1–1.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden(7) föreskrivs följande:
”1. I detta direktiv fastställs de allmänna bestämmelser som skall underlätta utövandet av etableringsfriheten för tjänsteleverantörer och den fria rörligheten för tjänster, samtidigt som tjänsternas höga kvalitetsnivå bibehålls.
2. I detta direktiv behandlas inte liberaliseringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som är förbehållna offentliga eller privata enheter, och inte heller privatiseringen av offentliga enheter som tillhandahåller tjänster.
3. I detta direktiv behandlas inte avskaffandet av monopol för tillhandahållande av tjänster …”
15. I artikel 3.1 i detta direktiv anges följande:
”Om bestämmelserna i detta direktiv stridet mot en bestämmelse i en annan gemenskapsrättsakt som reglerar specifika frågor rörande tillträde till och utövande av en tjänsteverksamhet inom särskilda områden eller för särskilda yrken, skall bestämmelsen i den andra gemenskapsrättsakten ges företräde och tillämpas på dessa särskilda områden eller yrken …”
16. Artikel 4.1, 4.5 och 4.7 i direktivet har följande lydelse:
”I detta direktiv används följande definitioner:
1) tjänst: all förvärvsverksamhet som egenföretagare utövar, i regel mot ekonomisk ersättning, enligt artikel 50 i fördraget.
…
5) etablering: tjänsteleverantörens faktiska utövande av en ekonomisk verksamhet enligt artikel 43 i fördraget under en obegränsad tid och genom en stabil infrastruktur varifrån näringsverksamhet för att tillhandahålla tjänster faktiskt bedrivs.
…
7) krav: skyldighet, förbud, villkor eller begränsning som föreskrivs i medlemsstaternas lagar eller andra författningar …”
17. I artikel 16.1 och 16.2 i direktiv 2006/123 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall respektera tjänsteleverantörernas rätt att tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstat än den där de är etablerade.
Den medlemsstat där tjänsten tillhandahålls skall garantera rätten att fritt få tillträde till och utöva tjänsteverksamhet inom dess territorium.
Medlemsstaterna får inte för att tillåta tillträde till eller utövande av en tjänsteverksamhet på sitt territorium ställa krav som inte respekterar följande principer:
a) Icke-diskriminering: kravet får varken vara direkt eller indirekt diskriminerande på grundval av nationalitet eller, för juridiska personer, etableringsmedlemsstat.
b) Nödvändighet: kravet skall motiveras med skäl som avser allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd.
c) Proportionalitet: kravet skall vara lämpligt för att uppnå det mål som eftersträvas och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet.
2. Medlemsstaterna får inte begränsa friheten att tillhandahålla tjänster när det gäller en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat genom att ställa något av följande krav:
…
d) Tillämpning av ett särskilt avtalsförhållande mellan tjänsteleverantören och tjänstemottagaren som hindrar eller begränsar ett oberoende tillhandahållande av tjänster.
…”
18. Slutligen föreskrivs följande i artikel 17.11 i detta direktiv:
”Artikel 16 skall inte tillämpas på följande:
…
11) Upphovsrätt, närstående rättigheter …”
Direktiv 2014/26/EU
19. I artikel 3a och 3b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden föreskrivs följande:(8)
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
a) kollektiv förvaltningsorganisation: en organisation som har tillstånd enligt lag eller genom överlåtelse, licens eller annat avtal att som sitt enda eller huvudsakliga syfte förvalta upphovsrätter eller närstående rättigheter för mer än en rättighetshavare till gemensamt gagn för dessa rättighetshavare, och som uppfyller minst ett av följande kriterier:
i) organisationen ägs eller kontrolleras av sina medlemmar,
ii) organisationen är organiserad på ideell basis.
b) oberoende förvaltningsenhet: en organisation som enligt lag eller genom överlåtelse, licens eller annat avtal har tillstånd att som sitt enda eller huvudsakliga syfte förvalta upphovsrätter eller närstående rättigheter för mer än en rättighetshavare till gemensamt gagn för dessa rättighetshavare, och som
i) inte, vare sig direkt eller indirekt, helt eller delvis, ägs eller kontrolleras av rättighetshavare, och som
ii) organiseras på vinstbasis.”
20. I artikel 5.2, 5,4 och 5.6 i detta direktiv föreskrivs följande:
”2. Rättighetshavarna ska få ge valfri kollektiv förvaltningsorganisation tillstånd att förvalta valfria rättigheter, kategorier av rättigheter eller typer av verk och andra alster, för valfria territorier oberoende av organisationens eller rättighetshavarens nationalitet, hemvist eller etableringsmedlemsstat. Såvida inte den kollektiva förvaltningsorganisationen har objektivt grundade skäl att avslå en begäran om förvaltning ska den vara skyldig att förvalta sådana rättigheter, kategorier av rättigheter eller typer av verk och andra alster, förutsatt att förvaltningen av dem ingår i organisationens verksamhetsområde.
…
4. Rättighetshavarna ska ha rätt att ta tillbaka tillståndet att förvalta rättigheter, kategorier av rättigheter eller typer av verk och andra alster som de har beviljat en kollektiv förvaltningsorganisation eller att från en sådan organisation ta tillbaka någon av de rättigheter, kategorier av rättigheter, typer av verk och andra alster efter eget val i enlighet med punkt 2 och för de territorier de väljer …
…
6. En kollektiv förvaltningsorganisation får inte begränsa utövandet av rättigheter enligt punkterna 4 och 5 genom att, som ett villkor för att utöva dessa rättigheter, kräva att förvaltningen av rättigheter eller kategorier av rättigheter eller typer av verk eller andra alster som tagits tillbaka anförtros en annan kollektiv förvaltningsorganisation.”
Italiensk rätt
21. Artikel 180 i legge n. 633 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (lag nr 633 om skydd av upphovsrätt och andra närstående rättigheter), av den 22 april 1941,(9) i dess lydelse enligt decreto legge n. 148 recante ”Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili” (lagdekret nr 148 om brådskande åtgärder på finansområdet och om åtgärder som inte kan skjutas upp), av den 16 oktober 2017(10) (nedan kallad upphovsrättslagen), har följande lydelse:
”Förmedlingsverksamhet, oberoende av hur den genomförs, genom alla former av direkta eller indirekta åtgärder, genom förmedling, fullmakt, representation och även genom överlåtelse i syfte att utöva rätten att uppföra, framföra, recitera, sända via radio och tv, inklusive överföra via satellit till allmänheten, samt att på mekanisk och filmmässig väg återge skyddade verk, är förbehållen (SIAE) och de övriga kollektiva förvaltningsorganisationer som nämns i [decreto legislativo n. 35 – Attuazione della direttiva 2014/26/EU sulla gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi e sulla concessione di licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali per l’uso online nel mercato interno (lagstiftningsdekret nr 35 varigenom direktiv 2014/26 genomfördes), av den 15 mars 2017(11) (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 35/2017)].
Denna verksamhet bedrivs i syfte att:
1) för rättighetshavarnas räkning utfärda licenser och bevilja tillstånd för ekonomiskt nyttjande av skyddade verk;
2) inkassera intäkter från nämnda licenser och tillstånd;
3) fördela nämnda intäkter bland rättighetshavarna.
…
Ovannämnda exklusiva befogenheter påverkar inte möjligheten för upphovsmannen, hans eller hennes efterträdare eller rättsinnehavare att direkt utöva sina rättigheter enligt denna lag.
…”
22. I artikel 4.2 i lagstiftningsdekret nr 35/2017 föreskrivs följande:
”Rättighetshavarna ska få ge valfri kollektiv förvaltningsorganisation eller oberoende förvaltningsenhet tillstånd att förvalta deras rättigheter, kategorier av rättigheter eller typer av verk och andra alster, för valfria territorier oberoende av den kollektiva förvaltningsorganisationens, den oberoende förvaltningsenhetens eller rättighetshavarens nationalitet, hemvist eller etableringsmedlemsstat utan att det påverkar tillämpningen av artikel 180 i [upphovsrättslagen], vad gäller förmedlingsverksamhet för upphovsrätter.”
De faktiska omständigheterna i det nationella målet, förfarandet och tolkningsfrågan
23. Liberi editori e autori (nedan kallad LEA) är en kollektiv förvaltningsorganisation som regleras av italiensk rätt och som har tillstånd att förmedla upphovsrätter i Italien.(12)
24. Jamendo SA är ett bolag bildat enligt luxemburgsk rätt. Dess verksamhet består av två delar. För det första tillgängliggör bolaget, under beteckningen Jamendo Music, musikaliska verk för allmänheten på sin webbplats som konstnärer har publicerat på webbplatsen under så kallade Creative Commons-licenser.(13) För det andra förvaltar bolaget, under beteckningen Jamendo Licensing, upphovsrätter till musikaliska verk som konstnärerna anförtrott bolaget i detta syfte, genom att endast utfärda tillstånd för två sätt av utnyttjande av verket, nämligen som stämningsmusik i affärer och andra inrättningar som tar emot allmänheten och som bakgrundsmusik för audiovisuella verk, bland annat sådana som därefter sprids via internet. I den andra delen av sin verksamhet framstår Jamendo således som en oberoende förvaltningsenhet i den mening som avses i artikel 3 b i direktiv 2014/26. Denna verksamhet täcker bland annat Italiens territorium. Det är denna andra del som är föremål för tvisten vid den nationella domstolen och förvarande mål. Enligt de uppgifter som Jamendo har lämnat sker dess förvaltningsverksamhet, såväl vad gäller konstnärernas anförtroende av rättigheter som utfärdandet av tillstånd för utnyttjande av dessa, helt och hållet på nätet via Jamendos webbplats. Enligt de avtal som Jamendo ingått med konstnärerna krävs dessutom att de är oberoende, det vill säga bland annat att de inte är anslutna till någon kollektiv förvaltningsorganisation eller är knutna till en sådan organisation på ett sätt som hindrar dem från att använda Jamendos förvaltningstjänster över hela världen.
25. LEA väckte talan vid Tribunale ordinario di Roma (Domstolen i Rom), den hänskjutande domstolen, om förbudsföreläggande mot Jamendo, och yrkade att Jamendo skulle förpliktas att upphöra med sin förmedling av upphovsrätter i Italien. LEA har till stöd för sin begäran åberopat den omständigheten att Jamendo bedriver denna verksamhet i Italien rättsstridigt, för det första på grund av att bolaget inte står med i förteckningen över organisationer som har tillstånd att förmedla upphovsrätter i Italien, för det andra på grund av att bolaget inte uppfyller de specifika kraven i lagstiftningsdekret nr 35/2017 och för det tredje på grund av att bolaget inte hade lämnat in förhandsmeddelande till Ministero delle comunicazioni (telekommunikationsministeriet, Italien) innan verksamheten inleddes i strid med artikel 8 i lagstiftningsdekretet.
26. Jamendo har vid den hänskjutande domstolen gjort gällande att direktiv 2014/26 har införlivats på ett felaktigt sätt med italiensk rätt och gjort gällande att den italienska lagstiftaren har underlåtit att ge oberoende förvaltningsenheter de rättigheter som föreskrivs i detta direktiv. Jamendo har i detta avseende påpekat att enligt artikel 180 i upphovsrättslagen kan endast SIAE och de andra kollektiva förvaltningsorganisationerna som avses där bedriva förmedlingsverksamhet i Italien, vilket innebär att oberoende förvaltningsenheter utestängs från att bedriva verksamhet i form av förmedling av upphovsrätter och att de åläggs att ingå representationsavtal med SIAE eller andra kollektiva förvaltningsorganisationer som har dessa tillstånd.
27. Tribunale ordinario di Roma (Domstolen i Rom) delar i huvudsak i den tolkning av italiensk rätt som parterna i målet vid den nationella domstolen har förespråkat. Mot denna bakgrund beslutade Tribunale ordinario di Roma (Domstolen i Rom) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Ska direktiv [2014/26] tolkas så, att det utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken tillträde till marknaden för förmedling av upphovsrätter, eller, i vart fall, utfärdande av licenser till användare, är förbehållet rättssubjekt som enligt definitionen i samma direktiv kvalificeras som kollektiva förvaltningsorganisationer, medan rättssubjekt som kvalificeras som oberoende förvaltningsenheter utestängs från nämnda marknad, oberoende av om de är etablerade i samma medlemsstat eller andra medlemsstater?”
28. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 5 januari 2022. Skriftliga yttranden har inkommit från parterna i det nationella målet, Europeiska kommissionen och den österrikiska regeringen. Samma parter, liksom den italienska regeringen, var företrädda vid förhandlingen den 9 februari 2023.
Bedömning
29. Prövningen i sak av förevarande begäran om förhandsavgörande måste föregås av några klargöranden om huruvida den kan tas upp till sakprövning. Dessutom förefaller det mig nödvändigt att precisera de tillämpliga bestämmelserna i unionsrätten och räckvidden av tolkningsfrågan.
Upptagande till sakprövning
30. Parterna i det nationella målet har gjort gällande samstämmiga ståndpunkter vid domstolen och yrkat att det ska fastställas att det är oförenligt med unionsrätten att förbehålla kollektiva förvaltningsorganisationer verksamhet som består i förmedling av upphovsrätter, genom att utestänga oberoende förvaltningsenheter från denna verksamhet, vilket har stadfästs i italiensk rätt. Det är därför möjligt att fråga sig om den faktiska situationen i tvisten i målet vid den nationella domstolen och behovet av den tolkning av unionsrätten som den nationella domstolen har begärt verkligen föreligger. Denna fråga ställdes för övrigt uttryckligen vid förhandlingen av den italienska regeringen, som har gjort gällande att tvisten är fiktiv och konstlad och därför har ifrågasätt huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning. Jag anser emellertid att ett klargörande av LEA:s specifika situation och dess roll på den italienska marknaden gör det möjligt att skingra dessa tvivel.
31. En liknande tvist hade nämligen redan uppkommit mellan SIAE och Soundreef Ltd, en oberoende förvaltningsenhet, med säte i Förenade kungariket, som hade för avsikt att bedriva verksamhet i Italien. Inom ramen för denna tvist hade samma nationella domstol som i förevarande mål hänskjutit en liknande tolkningsfråga till EU-domstolen. Den drog emellertid tillbaka sin begäran om förhandsavgörande efter det att ett avtal ingåtts mellan parterna.(14) Enligt detta avtal hade en kollektiv förvaltningsorganisation, bildad enligt italiensk rätt, nämligen LEA, fått i uppdrag att företräda Soundreef på italienskt territorium.
32. LEA har i sitt skriftliga yttrande förklarat att den, i egenskap av en kollektiv förvaltningsorganisation som organiseras på vinstbasis, inte i tillräcklig utsträckning kan säkerställa sin ekonomiska utveckling och möta konkurrens från sådana enheter som Jamendo, en konkurrens som enligt gällande italiensk rätt är illojal. LEA har därför ett legitimt intresse av att erhålla ett förbud mot Jamendos verksamhet. Samtidigt har LEA som företrädare för Soundreef också ett intresse av att domstolens tolkning av unionsrätten leder till en liberalisering av den italienska lagstiftningen. LEA ansluter sig således på denna punkt till Jamendos intressen.
33. Den omständigheten att parterna i målet vid den nationella domstolen är överens om tolkningen av unionsrätten är därför enligt min mening inte av sådan art att den påverkar de verkliga omständigheterna i det nationella målet och följaktligen frågan huruvida förevarande begäran om förhandsavgörande kan upptas till prövning.(15)
Tillämpliga unionsrättsliga bestämmelser och räckvidden av tolkningsfrågan
34. Den hänskjutande domstolen har ställt sin tolkningsfråga mot bakgrund av direktiv 2014/26. Som jag kommer att visa nedan förefaller detta direktiv emellertid inte i sig göra det möjligt att lösa det problem som den hänskjutande domstolen står inför. Det är därför enligt min mening nödvändigt att analysera andra unionsrättsliga bestämmelser för att ge denna domstol ett svar som är användbart för att avgöra målet vid den nationella domstolen.(16)
Direktiv 2014/26
35. En läsning av skälen i direktiv 2014/26 kan ge intryck av att det genom denna rättsakt införs en allmän liberalisering av kollektiv förvaltning av upphovsrätt i unionen, även till förmån för oberoende förvaltningsenheter. Det rör sig särskilt om skälen 4(17) 8(18) och 15(19). Det framgår emellertid, mot bakgrund av direktivets normativa del, att denna ambition endast delvis har förverkligats, eller inte alls vad gäller oberoende förvaltningsenheter.
36. Det är nämligen riktigt att artikel 5 i direktiv 2014/26 ger rättighetshavarna en vidsträckt valmöjlighet vad gäller den kollektiva förvaltningsorganisation som de önskar anförtro förvaltningen av sina rättigheter, utan att det föreskrivs någon begränsning vad gäller den plats där såväl rättighetshavaren som organisationen i fråga är bosatt eller etablerad. Kollektiva förvaltningsorganisationer får inte, utan giltigt skäl, vägra att förvalta rättigheter, inklusive rättigheter som innehas av rättighetshavare som är bosatta eller etablerade på andra medlemsstaters territorium.
37. Direktiv 2014/26 innehåller däremot inga regler vare sig när det gäller kollektiva förvaltningsorganisationers tillträde till sin verksamhet eller när det gäller de territorier för vilka dessa organisationer får utfärda tillstånd för utnyttjande. Direktivet utgör således inte hinder för de nationella bestämmelser i medlemsstaterna som begränsar såväl dessa organisationers tillträde till förvaltningsverksamheten som det territoriella tillämpningsområdet för de tillstånd för utnyttjande som dessa organisationer har rätt att utfärda.(20) Det val som rättighetshavarna har enligt artikel 5 i direktivet måste således begränsas till de kollektiva förvaltningsorganisationer som har tillstånd att bedriva verksamhet i olika medlemsstater enligt deras nationella lagstiftning.
38. När det gäller oberoende förvaltningsenheter erkänns dessutom deras existens i direktiv 2014/26, genom att de ges en definition, och de åläggs vissa skyldigheter gentemot rättighetshavare och användare samt kontrollåtgärder från medlemsstaternas sida.(21) Det finns däremot ingen bestämmelse i detta direktiv som nämner dessa enheters frihet när det gäller tillträde till marknaden för förvaltning av upphovsrätt. I artikel 5 i direktivet fastställs endast rättighetshavarnas frihet att välja mellan kollektiva förvaltningsorganisationer, utan att oberoende förvaltningsenheter nämns, vilket gör den första meningen i skäl 15 verkningslös. Endast artikel 5.6 i samma direktiv, enligt vilken det är förbjudet för kollektiva förvaltningsorganisationer att begränsa rättighetshavarnas ångerrätt genom att kräva att de anförtror sina rättigheter till en annan kollektiv förvaltningsorganisation, antyder att dessa rättighetshavare kan välja att använda sig av andra metoder för förvaltning av sina rättigheter, såsom individuell förvaltning eller förvaltning genom oberoende förvaltningsorgan. Det finns emellertid inga garantier för att dessa enheter har rätt att få fritt tillträde.
39. Svaret på tolkningsfrågan, såsom den formulerats av den hänskjutande domstolen, kan således endast vara nekande, eftersom direktiv 2014/26 inte i sig utgör hinder för medlemsstaternas lagstiftning som begränsar tillträdet till den verksamhet som består i förvaltning av upphovsrätt.(22) Det svar som är användbart för att avgöra tvisten i det nationella målet måste således sökas i andra unionsrättsliga bestämmelser.
Andra tillämpliga unionsrättsliga bestämmelser
40. Enligt uppgifterna i Jamendos yttrande bedriver bolaget sin verksamhet huvudsakligen, om inte helt och hållet, på nätet, via sin webbplats. Det är inte bara på denna väg som innehavarna anförtror Jamendo förvaltningen av sina rättigheter, utan även som Jamendo utfärdar tillstånd för utnyttjande. Det förefaller således vara fråga om en tjänst som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på begäran av en mottagare, det vill säga om någon av informationssamhällets tjänster i den mening som avses i direktiv 2000/31. Det är således mot bakgrund av detta direktiv som den fråga som ställs inom ramen för denna begäran om förhandsavgörande ska analyseras. Eftersom den hänskjutande domstolen inte har avsett att tillämpa detta direktiv i målet vid den nationella domstolen, har den emellertid inte angett om den anser att Jamendos tjänster kan klassificeras som ”någon av informationssamhällets tjänster” i den mening som avses i detta direktiv. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att göra denna bedömning.
41. Om den hänskjutande domstolen, efter den bedömning av de faktiska omständigheterna som jag just har redogjort för, skulle anse att Jamendos verksamhet inte omfattas av direktiv 2000/31, uppkommer frågan huruvida direktiv 2006/123 är tillämpligt på denna verksamhet.(23) Domstolen har visserligen uteslutit att bestämmelserna i direktiv 2006/123 om friheten att tillhandahålla tjänster är tillämpliga på kollektiva förvaltningsorganisationers verksamhet.(24) Jag kommer att nedan analysera om detta undantag rör oberoende förvaltningsenheter. Jag vill dock inledningsvis påpeka att även om direktiv 2014/26 inte innehåller några bestämmelser om kollektiva förvaltningsorganisationers och oberoende förvaltningsenheters fria tillträde till marknaden, beror detta troligen på att författarna till detta direktiv utgick från att direktiv 2006/123 skulle tillämpas på denna verksamhet, vilket återspeglas i det ursprungliga förslaget till direktiv 2014/26.(25)
42. Slutligen, om varken direktiv 2000/31 eller direktiv 2006/123 skulle anses vara tillämpliga på verksamhet som bedrivs av oberoende förvaltningsenheter, bör det problem som aktualiseras i denna begäran om förhandsavgörande analyseras mot bakgrund av de tillämpliga bestämmelserna i fördraget.
Tolkningsfrågans formulering
43. Mot bakgrund av ovanstående anser jag att den tolkningsfråga som ställts i förevarande mål ska förstås så, att den inte bara avser tolkningen av direktiv 2014/26, utan mer generellt tolkningen av samtliga unionsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga på de faktiska omständigheter som tvisten i målet vid den nationella domstolen avser. Dessa faktiska omständigheter ska för övrigt återspeglas i domstolens svar, eftersom den kan fastställa såväl vilka unionsbestämmelser som är tillämpliga som vilket handlingsutrymme medlemsstaterna har i förhållande till dessa bestämmelser.
44. Den hänskjutande domstolen har vidare i sin tolkningsfråga hänvisat till att oberoende förvaltningsenheter ”som är etablerade i samma medlemsstat(26) eller andra medlemsstater” ska utestängas från verksamhet som består i förvaltning av upphovsrätt. Det finns emellertid inget i handlingarna i målet som bekräftar att tvisten vid den nationella domstolen avser någon oberoende förvaltningsenhet som är etablerad i Italien, eftersom den enda berörda enheten är Jamendo som har sin etableringsort i Luxemburg. Eftersom de regler som är tillämpliga i dessa två situationer, som rör etableringsfriheten respektive friheten att tillhandahålla tjänster, kan vara olika, är svaret om tillträde till verksamheten för en oberoende förvaltningsenhet som är etablerad i medlemsstaten i fråga hypotetiskt. Jag föreslår därför att analysen av tolkningsfrågan begränsas till situationen för en oberoende förvaltningsenhet som är etablerad i en annan medlemsstat.
45. Den hänskjutande domstolen har således ställt sin tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida de tillämpliga unionsrättsliga bestämmelserna ska tolkas så, att de utgör hinder för en lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken endast kollektiva förvaltningsorganisationer har tillträde till verksamhet som består av förvaltning av upphovsrätt,(27) medan oberoende förvaltningsenheter som är etablerade i andra medlemsstater utestängs från denna verksamhet.
Tolkningsfrågan
46. Som jag redan har nämnt(28) kan emellertid andra unionsrättsliga bestämmelser vara tillämpliga på tvisten i målet vid den nationella domstolen, om direktiv 2014/26 i sig inte gör det möjligt att lösa det problem som den hänskjutande domstolen står inför. Jag kommer därför att analysera konsekvenserna av deras tillämpning i detta fall och det svar som enligt min mening måste ges på den ovan formulerade tolkningsfrågan.
Direktiv 2000/31
47. Enligt de uppgifter som finns tillgängliga bör de tjänster som tillhandahållits av Jamendo sannolikt, med förbehåll för den nationella domstolens prövning, kunna betraktas som någon av informationssamhällets tjänster som omfattas av direktiv 2000/31/EG.(29) Det är enligt min mening därför som svaret på den tolkningsfråga som ställts i första hand bör sökas i detta direktiv.
48. I artikel 2 h i direktiv 2000/31 har begreppet ”det samordnade området”, införts som omfattar de krav som fastställs i medlemsstaternas nationella lagstiftning och som är tillämpliga på tjänsteleverantörer av informationssamhällets tjänster eller på informationssamhällets tjänster, oberoende av om dessa krav är särskilt utformade för denna kategori av tjänster eller om de är av allmän natur. Det samordnade området omfattar bland annat kraven för tillträde till verksamhet avseende informationssamhällets tjänster, särskilt när det gäller tillstånd och anmälningar.
49. Vidare görs i artikel 3 i direktiv 2000/31 en åtskillnad mellan de regler som är tillämpliga på tjänsteleverantörer som är etablerade i medlemsstaten i fråga och de som är tillämpliga på tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater. I det första fallet är medlemsstaterna enligt artikel 3.1 i det direktivet skyldiga att se till att tjänsteleverantörer som är etablerade på deras territorium följer de bestämmelser som är tillämpliga på dem enligt nationell lagstiftning. När det gäller tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater förbjuds medlemsstaterna enligt artikel 3.2 i direktivet däremot att begränsa den fria rörligheten för tjänster från dessa andra medlemsstater. Genom dessa två bestämmelser införs således principen om hemmedlemsstat och ömsesidigt erkännande mellan medlemsstaterna av villkoren för tillträde till (och utövande av) verksamheten avseende informationssamhällets tjänster.
50. Eftersom Jamendo är etablerat i Luxemburg, befinner det sig i Italien i samma situation som en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat. Den begränsning av dess verksamhet som följer av att tillhandahållandet av förmedlingstjänster på området för upphovsrätt enligt den italienska lagstiftningen är förbehållet kollektiva förvaltningsorganisationer omfattas dock enligt min åsikt klart av det samordnade området som ett krav avseende tillträde till tjänsteverksamhet. Denna begränsning omfattas därför av förbudet i artikel 3.2 i direktiv 2000/31 och strider mot denna bestämmelse.
51. Enligt artikel 3.4 i direktiv 2000/31 får medlemsstaterna visserligen vidta åtgärder som avviker från detta förbud när det gäller någon av informationssamhällets tjänster om de villkor som anges i punkt a i den bestämmelsen uppfylls: Den omtvistade begränsningen är emellertid inte en åtgärd som vidtagits med avseende på en viss tjänst, utan är av allmän karaktär.(30) Dessutom uppfyller den inte något av de skäl som anges i artikel 3.4 a i) i direktivet, nämligen allmän ordning, skydd av folkhälsan, allmän säkerhet eller konsumentskydd.
52. Den omtvistade begränsningen motiveras nämligen av nödvändigheten att säkerställa att systemet för förvaltning av upphovsrätt fungerar väl, både i innehavarnas och i användarnas intresse, inklusive främjandet av mindre kända författare och verk. Varken de rättighetshavare som anförtror förvaltningen av sin upphovsrätt till en kollektiv förvaltningsorganisation eller en oberoende förvaltningsenhet eller de användare som söker tillstånd för offentligt utnyttjande av verken kan kvalificeras som konsumenter, eftersom de utför dessa handlingar inom ramen för en yrkesmässig och vinstdrivande verksamhet. Ett väl fungerande system för förvaltning av upphovsrätt, vilket inbegriper främjande av vissa författare eller vissa verk, säkerställer dessutom att privata intressen förverkligas och omfattas säkerligen inte av allmän ordning.
53. Det stämmer också att artikel 3.3 i direktiv 2000/31, jämförd med dess bilaga, utesluter en tillämpning av artikel 3.1 och 3.2 i direktivet, bland annat ”när det gäller upphovsrätt och närstående rättigheter”. Enligt min mening måste detta undantag tolkas så, att upphovsrätt och närstående rättigheter är undantagna från principen om ömsesidigt erkännande, det vill säga att nationella bestämmelser fortsätter att gälla även för tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater.(31)
54. Det rör sig emellertid om den materiella rätt som reglerar upphovsrätt och närstående rättigheter, i enlighet med territorialitetsprincipen för dessa rättigheter. När någon av informationssamhällets tjänster består av utnyttjande av verk som skyddas av upphovsrätt eller närstående rättigheter (till exempel spridning av verk på nätet), eller kräver ett sådant utnyttjande, befriar bestämmelserna i direktiv 2000/31 således inte tjänsteleverantören från skyldigheten att erhålla tillstånd för utnyttjande för alla territorier i alla de medlemsstater där tjänsten tillhandahålls, och inte bara för den medlemsstat där denne är etablerad.
55. Däremot ser jag ingen anledning som avser ordalydelsen av denna bestämmelse i bilagan till direktiv 2000/31 eller dess syfte att tolka den så att den utesluter förvaltningstjänster för upphovsrätt eller närstående rättigheter från tillämpningsområdet för artikel 3 i direktiv 2000/31. Det förbehåll för tillträde till sådana tjänster för kollektiva förvaltningsorganisationer som föreskrivs i italiensk lag omfattas därför inte av detta undantag från principen om ömsesidigt erkännande.
56. I sitt svar på en fråga om tillämpligheten av direktiv 2000/31 på sådana tjänster som de som Jamendo tillhandahåller vid förhandlingen, gjorde kommissionen en reservation och anförde att en leverantör av sådana tjänster som bland annat utfärdar tillstånd för utnyttjande av verk i ”fysiska” butiker även ska kontrollera användningen av verken i dessa butiker, vilket inte kan ske på nätet. För det första finns det dock inget som tyder på att Jamendo faktiskt tillhandahåller en sådan kontrolltjänst. För det andra, om en sådan ”fysisk” underordnad tjänst skulle uteslutas från tillämpningen av principen om ömsesidigt erkännande enligt artikel 2 h ii tredje strecksatsen i nämnda direktiv, skulle detta inte hindra tillämpningen av bestämmelserna i nämnda direktiv på de tjänster som utgör kärnan i dess verksamhet och som tillhandahålls på elektronisk väg.
57. Mot bakgrund av ovanstående anser jag, för det fall den nationella domstolen skulle finna att Jamendos verksamhet omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/31, att artikel 3.2 i detta direktiv ska tolkas så, att den utgör hinder för en lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken tillträde till förvaltning av upphovsrätt är förbehållen kollektiva förvaltningsorganisationer, medan oberoende förvaltningsorgan som är etablerade i andra medlemsstater utestängs från denna verksamhet.
Direktiv 2006/123
58. För det fall den hänskjutande domstolen skulle anse att Jamendos verksamhet inte omfattas av direktiv 2000/31, ska denna verksamhet behandlas som ett ”fysiskt” tillhandahållande av tjänster. Sådana tjänster regleras i princip av bestämmelserna i direktiv 2006/123. Det är därför nödvändigt att först analysera huruvida detta direktiv är tillämpligt på sådana verksamheter som den som bedrivs av Jamendo, och därefter konsekvenserna av dess tillämpning i förevarande fall.
– Huruvida direktiv 2006/123 är tillämpligt
59. I direktiv 2006/123 fastställs närmare bestämmelser om utövandet av två grundläggande friheter på den inre marknaden, nämligen etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Det är inte så enkelt som det kan tyckas att avgöra vilken av dessa friheter som är tillämplig på en sådan verksamhet som den som bedrivs av Jamendo.
60. Kommissionen har således i sitt skriftliga yttrande anfört att detta är omöjligt, eftersom den hänskjutande domstolen inte har lämnat tillräckliga uppgifter. Kommissionen föreslår dock att det ska utgås från de särskiljningskriterier som EU-domstolen fastställde i den principiella domen i målet Gebhard.(32) Enligt dessa kriterier gör etableringsfriheten det möjligt för varje medborgare i en medlemsstat att bedriva ekonomisk verksamhet i en annan medlemsstat genom ett fast driftsställe och på obestämd tid. Däremot avser friheten att tillhandahålla tjänster samtliga tjänster som inte erbjuds stadigvarande och kontinuerligt från en yrkesmässig hemvist i bestämmelsemedlemsstaten.(33) Det kan konstateras att dessa särskiljningskriterier endast återger själva ordalydelsen i fördraget. Enligt artikel 49 FEUF avser etableringsfriheten bildandet av alla former av företag och utövandet av deras verksamhet, medan friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 57 tredje stycket FEUF innebär att tjänsteleverantören tillfälligt utövar verksamhet i bestämmelsemedlemsstaten.
61. Liksom på många andra områden har internet emellertid kraftigt kullkastat dessa kategorier, som är etablerade i den ”verkliga” världen.(34) Även om fördraget, och därefter de kriterier som fastställdes i domen i målet Gebhard,(35) å ena sidan förknippar ett varaktigt utövande av verksamheten i en medlemsstat med ett fast driftsställe i samma medlemsstat och, å andra sidan, ett tillfälligt utövande av en verksamhet med avsaknad av ett sådant driftsställe, möjliggör internet ett varaktigt utövande av en verksamhet utan ett fast driftsställe i den medlemsstat där denna verksamhet utövas. Eftersom en tjänst som tillhandahålls via internet under alla omständigheter tillhandahålls på distans, saknar det betydelse att tjänsteleverantören och tjänstemottagaren fysiskt befinner sig i samma medlemsstat eller i två olika medlemsstater.
62. Det kan därför konstateras att de kriterier som slogs fast i domen i målet Gebhard(36) är föråldrade när det gäller tjänster som tillhandahålls via internet och att en åtskillnad bör göras på andra grunder.
63. Trots att en verksamhet som bedrivs via internet i en medlemsstat från en annan medlemsstat kan vara varaktig, anser jag att en sådan verksamhet måste analyseras utifrån friheten att tillhandahålla tjänster. En motsatt lösning skulle nämligen leda till det absurda resultatet att en tjänsteleverantör som inte är etablerad i bestämmelsemedlemsstaten för sin tjänst ändå anses vara etablerad där och måste följa lagstiftningen i denna medlemsstat inte bara med avseende på sin verksamhet i egentlig mening, utan även med avseende på bildandet och driften av sitt företag. Detta blir ännu mer absurt om man betänker att den verksamhet som bedrivs på internet ofta är avsedd för flera eller till och med alla medlemsstater.
64. Denna slutsats bekräftas indirekt i direktiv 2000/31. Även om detta direktiv inte öppet tar ställning till skillnaden mellan etableringsfrihet och friheten att tillhandahålla tjänster, genom att sammanföra de tillämpliga bestämmelserna under beteckningen ”Den inre marknaden”,(37) görs ändå en tydlig åtskillnad i direktivet mellan de medlemsstater där en tjänsteleverantör är etablerad,(38) vars skyldigheter definieras i artikel 3.1, och de medlemsstater där en tjänst tillhandahålls från en annan medlemsstat, som måste följa de regler som anges i artikel 3.2 och följande artiklar. Denna åtskillnad återspeglar således den som görs mellan utövandet av etableringsfriheten och utövandet av friheten att tillhandahålla tjänster.(39)
65. Följaktligen, och mot bakgrund av de uppgifter om Jamendos verksamhet som finns i beslutet om hänskjutande och som kompletteras i detta företags yttrande, anser jag att bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster ska tillämpas i förevarande mål.
66. I direktiv 2006/123 finns bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 16 i direktivet. Enligt artikel 17.11 i det direktivet ska artikel 16 emellertid inte tillämpas på, bland annat på ”upphovsrätt och närstående rättigheter”.
67. I domen i målet OSA slog domstolen fast att artikel 16 i direktiv 2006/123 på grund av detta undantag inte är tillämplig på verksamhet som bedrivs av organisationer för kollektiv förvaltning av upphovsrätt.(40) Domstolen har nämligen i enlighet med vad generaladvokat Sharpston(41) har föreslagit på denna punkt, slagit fast att eftersom det endast är tjänster som kan undantas från tillämpningsområdet för nämnda artikel 16, måste undantaget i artikel 17.11 i direktivet med nödvändighet avse tjänster på området för upphovsrätt och närstående rättigheter, såsom tjänster som tillhandahålls av kollektiva förvaltningsorganisationer.(42)
68. Jag anser emellertid inte att detta konstaterande är övertygande mot bakgrund av nedanstående överväganden. Eftersom denna fråga emellertid är av grundläggande betydelse för tolkningen av direktiv 2006/123 föreslår jag att domstolen på nytt undersöker innebörden och räckvidden av undantagen från direktivets tillämpningsområde.
69. I direktiv 2006/123 föreskrivs ett flertal undantag från direktivets tillämpningsområde, såväl allmänna som specifika i artikel 16. När ett undantag avser en kategori av tjänster anges detta uttryckligen i direktivet. Detta gäller särskilt för de undantag som anges i artikel 2.2 i direktivet, där begreppet ”tjänster” används för att beteckna varje berörd verksamhet. Så är även fallet med vissa undantag som räknas upp i artikel 17 i direktivet, bland annat i punkt 1, som avser ”tjänster av allmänt ekonomiskt intresse”, och i punkt 5, avseende ”verksamhet som består i rättslig indrivning av fordringar”.
70. Det är däremot uppenbart att vissa andra undantag inte avser kategorier av tjänster. Detta gäller särskilt artikel 2.3 i direktiv 2006/123, enligt vilken detta direktiv inte ska tillämpas på skatteområdet. Domstolen har redan slagit fast att undantaget inte gäller tjänster utan medlemsstaternas skatteregler.(43) Detsamma gäller med nödvändighet de undantag som föreskrivs i artikel 17 i nämnda direktiv, i punkterna 6 (som uttryckligen avser ”krav i den medlemsstat där tjänsten tillhandahålls”), 8 (”administrativa formaliteter beträffande fri rörlighet för personer och deras uppehållsrätt”), 9 (”Möjligheten för medlemsstaterna att kräva en visering eller ett uppehållstillstånd”), 12 (”Handlingar som enligt lag kräver medverkan av en notarie”), 14 (”Registrering av fordon”) och 15 (”Bestämmelser om avtalsförpliktelser och förpliktelser utanför avtalsförhållanden”) som uppenbarligen inte rör kategorier av tjänster, utan gällande bestämmelser i medlemsstaterna. Slutligen förefaller de undantag som föreskrivs i artikel 17 punkterna 2, 3, 4, 10 och 13 i samma direktiv, vilka avser ”områden” som omfattas av olika unionsrättsakter, inte avse kategorier av tjänster, utan bestämmelser på de områden som redan har harmoniserats på unionsnivå.
71. Antagandet att de undantag från tillämpningsområdet för artikel 16 i direktiv 2006/123 som föreskrivs i artikel 17 i direktivet endast kan gälla tjänster har således inte styrkts och kan inte användas som grund för tolkningen av undantaget i punkt 11 i denna artikel, och som, vilket tål att upprepas, gäller ”upphovsrätt och närstående rättigheter”.
72. Såsom har anförts ovan avser de flesta av undantagen i artikel 17 i direktiv 2006/123 bestämmelser som är tillämpliga i medlemsstaterna. Dessa undantag ska tolkas så, att friheten att tillhandahålla tjänster över gränserna, som anges i artikel 16 i direktivet, inte hindrar tillämpningen av dessa bestämmelser och att tjänsteleverantörerna inte kan åberopa denna frihet för att undandra sig de skyldigheter som de åläggs genom dessa bestämmelser.
73. Undantaget i artikel 17.11 i direktiv 2006/123 ska enligt min mening tolkas på samma sätt. Av denna bestämmelse följer enbart att artikel 16 i direktivet inte utgör hinder för tillämpning av den materiella upphovsrättslagstiftningen i destinationsmedlemsstaten för tjänsten och de skyldigheter som åligger tjänsteleverantören, särskilt vad gäller det tillstånd som krävs för att utnyttja verk. Detta skulle alltså vara en tolkning som liknar det undantag som följer av direktiv 2000/31.(44) Om unionslagstiftaren däremot hade velat undanta förvaltningstjänster för upphovsrätt och närstående rättigheter från tillämpningsområdet för artikel 16 i direktiv 2006/123, hade den uttryckligen angett detta.
74. Jag anser därför att artikel 16 i direktiv 2006/123 ska tillämpas fullt ut på oberoende förvaltningsenheter, såsom de definieras i direktiv 2014/26.
– Verkningarna av direktiv 2006/123
75. I likhet med artikel 3 i direktiv 2000/31 får medlemsstaterna enligt artikel 16.1 i direktiv 2006/123 begränsa den fria rörligheten för tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater endast genom bestämmelser som är motiverade av något av de fyra skäl som anges i tredje stycket i denna artikel 16.1, nämligen allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsan och miljöskydd. Den omtvistade begränsningen kan emellertid inte motiveras av något av dessa skäl.(45)
76. I artikel 16.2 i direktiv 2006/123 anges dessutom de krav som begränsar friheten att tillhandahålla tjänster som är absolut förbjudna. Artikel 16.2 i detta direktiv avser ”[t]illämpning av ett särskilt avtalsförhållande mellan tjänsteleverantören och tjänstemottagaren som hindrar eller begränsar ett oberoende tillhandahållande av tjänster.” Enligt artikel 3 a i direktiv 2014/26 ska emellertid en organisation för kollektiv förvaltning av upphovsrätt uppfylla minst ett av följande villkor, den ska ägas eller kontrolleras av sina medlemmar eller vara organiserad på ideell basis. Genom att förbehålla förmedlingsverksamheten på området för upphovsrätt kollektiva förvaltningsorganisationer kräver italiensk rätt således att tjänsteleverantörerna antingen antar ett särskilt avtalsförhållande med de rättighetshavare som är mottagare av deras tjänster eller bedriver sin verksamhet på ideell basis. I de båda fallen begränsar detta ett oberoende tillhandahållande av tjänster, antingen genom att göra tjänsteleverantören beroende av tjänstemottagarna eller genom att hindra tjänsteleverantören från att bedriva sin verksamhet på ett ekonomiskt lönsamt sätt. Jag anser att ett sådant krav klart strider mot artikel 16.2 d i direktiv 2006/123.
77. Enligt artikel 1.2 i direktiv 2006/123 behandlas i detta direktiv inte liberaliseringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Den italienska regeringen har emellertid vid förhandlingen anfört att de tjänster som tillhandahålls av kollektiva förvaltningsorganisationer har en sådan karaktär. Denna bestämmelse innebär dock inte att tjänster av allmänt ekonomiskt intresse undantas från direktivets tillämpningsområde.(46) Dessutom består den omtvistade begränsningen inte i att en uppgift av allmänt intresse anförtros ett särskilt organ,(47) utan i att en viss ekonomisk verksamhet, nämligen förmedling på området för upphovsrätt, förbehålls en kategori av ekonomiska aktörer, det vill säga kollektiva förvaltningsorganisationer.
78. Även om sådana organisationer, enligt bestämmelserna i italiensk rätt och direktiv 2014/26, har vissa skyldigheter gentemot rättighetshavarna, rör det sig om skyldigheter som inte åläggs i det allmännas intresse, utan i rättighetshavarnas intresse, vilka utgör en särskild yrkesgrupp som skiljer sig från befolkningen i dess helhet. Dessa skyldigheter kan till exempel jämföras med de skyldigheter som ett bolag har gentemot sina aktieägare. De utgör emellertid inte en uppgift av allmänt intresse.(48) Till skillnad från den italienska regeringen ser jag därför här en tydlig skillnad mellan den roll som organisationer för kollektiv förvaltning av upphovsrätt spelar och de tjänster av allmänt intresse som är undantagna från tillämpningen av artikel 16 i direktiv 2006/123 enligt artikel 17.1 i det direktivet, såsom posttjänster, distribution av elektricitet, gas och vatten eller avfallshantering.(49)
79. Vad slutligen gäller artikel 1.3 i direktiv 2006/123, enligt vilken detta direktiv inte behandlar avskaffandet av monopol för tillhandahållande av tjänster, är jag tveksam till att denna bestämmelse har något som helst självständigt normativt värde, med hänsyn till att den är gåtfull och abstrakt. Under alla omständigheter anser jag emellertid inte att man här kan tala om ett monopol.
80. För det första har direktiv 2014/26, genom att ge rättighetshavare en vidsträckt valmöjlighet när det gäller de sätt på vilket de vill förvalta sina rättigheter, vilket innefattar såväl valet av en kollektiv förvaltningsorganisation från en annan medlemsstat som användningen av individuell förvaltning, avsevärt undergrävt den monopolställning som kollektiva förvaltningsorganisationer har i denna del av sin verksamhet.
81. För det andra har den italienska lagstiftningen, genom att godta bildandet av kollektiva förvaltningsorganisationer som konkurrerar med SIAE, såsom LEA, och genom att tillåta att kollektiva förvaltningsorganisationer från andra medlemsstater direkt utövar förmedlingsverksamhet på den italienska marknaden, själv undanröjt SIAE:s ensamrätt, som inte längre har någon monopolställning varken i rättsligt eller faktiskt hänseende.
82. Artikel 1.2 och 1.3 i direktiv 2006/123 utgör således enligt min mening inte något hinder för tillämpning av bestämmelserna i detta direktiv, inbegripet bestämmelserna i artikel 16, på förvaltning av upphovsrätt som utförs av oberoende förvaltningsenheter.
83. För det fall den hänskjutande domstolen skulle finna att direktiv 2000/31 inte är tillämpligt på Jamendos verksamhet anser jag således att artikel 16.1 och 16.2 d i direktiv 2006/123 ska tolkas så, att den utgör hinder för en lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken förvaltning av upphovsrätt är förbehållen kollektiva förvaltningsorganisationer, medan oberoende förvaltningsenheter som är etablerade i andra medlemsstater utestängs från denna verksamhet.
Artikel 56 FEUF
84. Tolkningen av direktiven 2000/31 och 2006/123 bör räcka för att avgöra den tvist som är anhängig vid den nationella domstolen mot bakgrund av unionsrätten. Enligt fast rättspraxis ska varje nationell bestämmelse inom ett område som blivit föremål för fullständig harmonisering i unionsrätten bedömas mot bakgrund av harmoniseringsåtgärdens bestämmelser och inte mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna.(50) För det fall domstolen inte instämmer i min bedömning av huruvida direktiv 2006/123 är tillämpligt, ska jag i andra hand kortfattat analysera situationen i förevarande mål mot bakgrund av artikel 56 FEUF.(51)
85. Domstolen har redan ställts inför en situation som liknar den som är aktuell i domen i målet vid den nationella domstolen i det mål som föranledde domen OSA. Domstolen slog i den domen inledningsvis fast att förbudet mot ett gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster för förvaltning av upphovsrätt på grund av att en nationell kollektiv förvaltningsorganisation har monopol på detta område utgör en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster som måste motiveras av något av de tvingande skälen av allmänintresse, som bland annat omfattar skyddet av immateriella rättigheter.(52)
86. Domstolen fann vidare att monopolet för förvaltning av rättigheter som rör en kategori av skyddade alster som anförtrotts en kollektiv förvaltningsorganisation, tillsammans med ett system av ömsesidiga representationsavtal med liknande utländska organisationer, kan hänföras till området territoriellt skydd av upphovsrätt och är lämpligt och proportionerligt i förhållande till det eftersträvade målet.(53)
87. Domstolen konstaterade bland annat att det inte finns någon annan metod som gör det möjligt att på ett lika effektivt sätt skydda upphovsrätten och att det skulle uppkomma stora problem vad gäller kontrollen av hur verken används och fördelningen av upphovsrättsavgifterna om en användare kunde vända sig till vilken kollektiv förvaltningsorganisation som helst för att få tillstånd för att utnyttja verk för vilket territorium som helst.(54) Domstolen var medveten om den nära förestående förändringen av den lagliga miljön för förvaltning av upphovsrätt(55) och påpekade att dess bedömning avsåg ”unionsrättens nuvarande stadium”.(56)
88. Enligt min mening är emellertid de lärdomar som kan dras av domen OSA på denna punkt föga användbara för lösningen av förevarande mål. I detta fall är det nämligen inte fråga om en användares rätt att vända sig till en kollektiv förvaltningsorganisation från en annan medlemsstat för att få tillstånd att utnyttja verk vars rättigheter förvaltas av en nationell organisation, vilket var fallet i det mål som föranledde domen OSA, utan om rätten för en oberoende förvaltningsenhet att förvalta rättigheter vars förvaltning inte anförtrotts någon annan kollektiv förvaltningsorganisation, oavsett om den är etablerad på det nationella territoriet eller någon annanstans.
89. Såsom jag emellertid redan har konstaterat i den del av detta förslag till avgörande som avser direktiv 2006/123, finns det på detta område, både till följd av direktiv 2014/26 och av liberaliseringen av den italienska lagstiftningen, inte längre något monopol som liknar det som var föremål för domstolens bedömning i det mål som föranledde domen OSA i Italien, eftersom förmedling på området för upphovsrätt kan utföras av olika kollektiva förvaltningsorganisationer, vare sig de är nationella eller etablerade i andra medlemsstater. Endast oberoende förvaltningsorganisationer utestängs från tillträde till denna verksamhet. Under dessa omständigheter kan en sådan skillnad i behandling inte rättfärdigas genom de argument som domstolen framförde i domen OSA.
90. Den italienska regeringen har som motivering åberopat den särskilda karaktären hos de kollektiva förvaltningsorganisationer som kontrolleras av medlemmarna och som är organiserade på ideell basis, de skyldigheter som åligger dem gentemot rättighetshavarna samt fördelarna med centraliserad förvaltning av upphovsrätt för mindre populära repertoarer hos allmänheten och därmed för kulturutvecklingen.
91. Det bör dock inledningsvis noteras att enligt artikel 2.4 i direktiv 2014/26 gäller många av de skyldigheter som åligger kollektiva förvaltningsorganisationer även oberoende förvaltningsenheter. När det gäller garantierna för rättighetshavare befinner sig dessa enheter således i en situation som är jämförbar med den för kollektiva förvaltningsorganisationer.
92. Det är vidare riktigt att många konstnärer kan dra nytta av att tillhöra en stor kollektiv förvaltningsorganisation, tillsammans med dess nätverk av ömsesidiga representationsavtal, och att denna tillhörighet kan främja en bred spridning av deras verk. Detta stämmer emellertid inte alltid för alla,(57) och under rådande omständigheter på marknaden kan vissa vara nöjda, åtminstone tillfälligt, med begränsade förvaltningstjänster som de som Jamendo erbjuder. Upphovsrättsinnehavare är, enligt min mening, tillräckligt informerade för att självständigt välja det effektivaste sättet att skydda sina intressen. Skyddet av dessa rättigheter, som ett tvingande skäl av allmänintresse, kan inte motivera hinder för förverkligande av detta skydd på det sätt som är lämpligast för de berörda personerna.
93. Jag anser därför att utestängningen av oberoende förvaltningsenheter från förmedlingsverksamhet på området för upphovsrätt, såsom föreskrivs i italiensk lag, inte är motiverad enligt artikel 56 FEUF.
Förslag till avgörande
94. Mot bakgrund av det anförda anser jag att domstolen bör besvara den tolkningsfråga som ställts av Tribunale ordinario di Roma (Domstolen i Rom, Italien) på följande sätt:
Artikel 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden och artikel 16.1 och 16.2 d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden,
ska tolkas så,
att de utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken förvaltning av upphovsrätt är förbehållen kollektiva förvaltningsorganisationer, medan oberoende förvaltningsenheter som är etablerade i andra medlemsstater utestängs från denna verksamhet.