FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. EMILIOU

fremsat den 14. marts 2024 (1)

Sag C-147/23

Europa-Kommissionen

mod

Republikken Polen

»Traktatbrud – artikel 258 TEUF – beskyttelse af personer, der indberetter overtrædelser af EU-retten – direktiv (EU) 2019/1937 – manglende gennemførelse af dette direktiv – artikel 260, stk. 3, TEUF – økonomiske sanktioner – tvangsbøder – fast beløb – den af Kommissionen anvendte beregningsmetode når den foreslår Domstolen økonomiske sanktioner – koefficient for grovhed – fuldstændig tilsidesættelse af forpligtelsen til at meddele gennemførelsesforanstaltninger til et direktiv – konsekvent anvendelse af en koefficient på 10 – medlemsstatens betalingsevne – »n«-faktor – hensyntagen til medlemsstaternes befolkningsstørrelse«

I.      Indledning

1.        Når føreren af en bil modtager en fartbøde, går den pågældende formentlig ud fra, at bødens størrelse afspejler overtrædelsens grovhed og dermed er proportional med det antal kilometer i timen, den pågældende overskred hastighedsgrænsen med. I et andet eksempel forventer en virksomhed, der pålægges en bøde for overtrædelse af EU’s konkurrenceregler eller reglerne om beskyttelse af personoplysninger, formentlig (som krævet i EU-retten) (2), at bødens størrelse tager hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed samt virksomhedens evne til at betale bøden på grundlag af dens samlede omsætning. Hverken føreren eller virksomheden i disse to eksempler kan imidlertid have en forventning om, at størrelsen af deres bøde ville stige, hvis antallet af personer i deres husstand eller antallet af personer, de beskæftiger på tidspunktet for overtrædelsen, er forholdsvis højere end for den gennemsnitlige fører eller en anden virksomhed.

2.        Skal der anvendes en anden logik, når en medlemsstat pålægges økonomiske sanktioner for ikke at have meddelt Europa-Kommissionen de nødvendige gennemførelsesforanstaltninger til et direktiv? Kan størrelsen af disse sanktioner afhænge af størrelsen af medlemsstatens befolkning?

3.        Dette er i det væsentlige et af de centrale spørgsmål i den foreliggende sag.

4.        Konkret er dette spørgsmål opstået i forbindelse med et traktatbrudssøgsmål anlagt af Kommissionen i henhold til artikel 258 TEUF mod Republikken Polen med den begrundelse, at den hverken har vedtaget eller meddelt Kommissionen de nødvendige foranstaltninger til gennemførelse af direktiv (EU) 2019/1937 om beskyttelse af personer, der indberetter overtrædelser af EU-retten (3) (herefter »whistleblowerdirektivet«). Republikken Polen har ikke bestridt dette traktatbrud. Den bestrider imidlertid størrelsen af de økonomiske sanktioner, som Kommissionen foreslår Domstolen at pålægge. I den forbindelse sætter den spørgsmålstegn ved to elementer i de beregningsmetoder, som Kommissionen har anvendt. Den er af den opfattelse, at et af disse elementer konsekvent fører til større økonomiske sanktioner for medlemsstater, der som Polen har en større befolkning end andre.

5.        I denne sammenhæng skal Domstolen fortolke artikel 260, stk. 3, TEUF, hvis første punktum giver Kommissionen beføjelse til at angive størrelsen af de økonomiske sanktioner, som den finder passende, når den indbringer en sag mod en medlemsstat i henhold til artikel 258 TEUF for manglende meddelelse om gennemførelsesforanstaltninger til et direktiv vedtaget efter en lovgivningsprocedure.

II.    Relevante retsforskrifter

1.      Whistleblowerdirektivet

6.        Artikel 26 i whistleblowerdirektivet lyder som følger:

»1.      Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 17. december 2021.

2.      Uanset stk. 1 sætter medlemsstaterne for så vidt angår juridiske enheder med 50 til 249 arbejdstagere senest den 17. december 2023 de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme forpligtelsen i henhold til artikel 8, stk. 3, til at oprette interne indberetningskanaler.

3.      De i stk. 1 og 2 omhandlede love og bestemmelser skal ved vedtagelsen indeholde en henvisning til dette direktiv eller skal ved offentliggørelsen ledsages af en sådan henvisning. Medlemsstaterne fastsætter de nærmere regler for henvisningen. De meddeler straks Kommissionen teksten til disse love og bestemmelser.«

2.      2023-meddelelsen (4)

7.        2023-meddelelsen indeholder de beregningsmetoder, som Kommissionen anvender, når den foreslår Domstolen at pålægge økonomiske sanktioner som led i traktatbrudsprocedurer. Disse økonomiske sanktioner kan bestå i en tvangsbøde eller et fast beløb eller begge dele.

8.        I afsnittet »Almindelige principper« i denne meddelelse anfører Kommissionen, at den »mener, at de økonomiske sanktioner skal fastlægges på basis af følgende tre grundlæggende kriterier [...]:

–        tilsidesættelsens grovhed

–        dens varighed

–        nødvendigheden af at sikre, at den økonomiske sanktion i sig selv forebygger yderligere tilsidesættelser«.

9.        Punkt 3.2.2 i 2023-meddelelsen har overskriften »Manglende meddelelse af gennemførelsesforanstaltninger (artikel 260, stk. 3, TEUF)«. Stk. 1 heri bestemmer:

For søgsmål anlagt i henhold til artikel 260, stk. 3, TEUF anvender Kommissionen konsekvent en koefficient for grovhed på 10 i tilfælde, hvor en medlemsstat overhovedet ikke meddeler nogen gennemførelsesforanstaltninger. I en Union, der er baseret på respekt for retsstatsprincippet, skal alle lovgivningsdirektiver betragtes som lige vigtige og skal gennemføres fuldt ud af medlemsstaterne inden for de frister, EU-lovgiver har fastsat.«

10.      Punkt 3.4 i 2023-meddelelsen, der vedrører tvangsbøder, har overskriften »Medlemsstatens betalingsevne«. Den har følgende ordlyd:

»Tvangsbødens størrelse skal stå i rimeligt forhold til tilsidesættelsen og have en præventiv virkning. Spørgsmålet om bødens præventive virkning har to aspekter. Sanktionen bør være tilstrækkelig til, at:

–        den pågældende medlemsstat bringer tilsidesættelsen til ophør (den bør således overstige medlemsstatens fordele ved tilsidesættelsen)

–        medlemsstaten ikke begår nye traktatbrud.

Det sanktionsniveau, der kræves for, at bøden får en afskrækkende virkning, vil variere afhængigt af medlemsstaternes betalingsevne. Denne afskrækkende virkning afspejles i n-faktoren. Det defineres som et vægtet geometrisk gennemsnit af den pågældende medlemsstats bruttonationalprodukt (BNP) [...] sammenlignet med gennemsnittet af medlemsstaternes BNP, med en vægt på to, og af befolkningen i den pågældende medlemsstat set i forhold til gennemsnittet af medlemsstaternes befolkninger, med en vægt på én. Dette repræsenterer den pågældende medlemsstats betalingsevne set i forhold til de øvrige medlemsstaters betalingsevne:

[…]

Den måde, hvorpå n-faktoren beregnes [...] [er] nu hovedsagelig [...] baseret på medlemsstaternes BNP og sekundært på deres befolkning som et demografisk kriterium, der gør det muligt at opretholde en rimelig forskel mellem de forskellige medlemsstater. Hvis der tages hensyn til medlemsstaternes befolkning i en tredjedel af beregningen af n-faktoren, mindskes variationen i medlemsstaternes n-faktorer i rimelig grad sammenlignet med en beregning, der udelukkende er baseret på medlemsstaternes BNP. Den tilføjer også et element af stabilitet i beregningen af n-faktoren, da befolkningens størrelse sandsynligvis ikke vil variere betydeligt på årsbasis. I modsætning hertil kan en medlemsstats BNP opleve større årlige udsving, navnlig i perioder med økonomisk krise. Da medlemsstatens BNP stadig tegner sig for to tredjedele af beregningen, er det samtidig den vigtigste faktor ved vurderingen af dens betalingsevne.«

11.      Punkt 4.2.2 i 2023-meddelelsen, som vedrører faste beløb, har overskriften »Andre omstændigheder ved beregningsmetoden for det faste beløb«. Det fastslår, at »[v]ed beregningen af det faste beløb anvender Kommissionen den samme koefficient for tilsidesættelsens grovhed og den samme faste n-faktor som ved beregningen af tvangsbøden«.

12.      N-faktorerne for hver medlemsstat er fastsat i punkt 3 i bilag I til 2023-meddelelsen.

III. Den administrative procedure

13.      Den 27. januar 2022 sendte Kommissionen en åbningsskrivelse til Republikken Polen, hvori den foreholdt denne medlemsstat, at den ikke havde meddelt Kommissionen de foranstaltninger, der var vedtaget for at gennemføre whistleblowerdirektivet. I sit svar af 23. marts 2022 på åbningsskrivelsen anførte Republikken Polen blot, at sådanne foranstaltninger var under vedtagelse på nationalt plan.

14.      Den 15. juli 2022 fremsendte Kommissionen en begrundet udtalelse til Republikken Polen, hvori den opfordrede medlemsstaten til at efterkomme sine forpligtelser i henhold til whistleblowerdirektivet inden for en frist på to måneder fra datoen for den formelle meddelelse af den begrundede udtalelse.

15.      I sit svar af 15. september 2022 anførte Republikken Polen, at den, henset til behovet for en indgående tværministeriel høring om de spørgsmål, der var omfattet af dette direktiv, forventede at afslutte det igangværende parlamentariske arbejde på nationalt plan i slutningen af 2022. Efterfølgende meddelte den Kommissionen, at den planlagde at offentliggøre foranstaltningerne til gennemførelse af whistleblowerdirektivet i august 2023.

16.      Den 15. februar 2023 besluttede Kommissionen at iværksætte en traktatbrudsprocedure mod Republikken Polen ved Domstolen i henhold til artikel 258, stk. 2, TEUF.

IV.    Proceduren for Domstolen og parternes påstande

17.      I stævningen, der blev indleveret den 10. marts 2023, har Kommissionen nedlagt følgende påstande:

–      Det fastslås, at Republikken Polen ikke har efterkommet sine forpligtelser i henhold til whistleblowerdirektivet, idet Republikken Polen ikke har vedtaget alle de love og administrative bestemmelser, der er nødvendige for at efterkomme dette direktiv, og idet Republikken Polen ikke har meddelt Kommissionen disse love og bestemmelser.

–      Republikken Polen tilpligtes at betale Kommissionen:

a)      et fast beløb svarende til det højeste af følgende to beløb:

–      et dagligt beløb på 13 700 EUR, multipliceret med antallet af dage mellem dagen for udløbet af den i whistleblowerdirektivet fastsatte gennemførelsesfrist og den dag, hvor tilsidesættelsen bringes til ophør, eller, i tilfælde af manglende ophør, indtil dagen for afsigelsen af dommen i denne sag

–      et fast minimumsbeløb på 3 836 000 EUR.

b)      Såfremt den i første led nævnte tilsidesættelse fortsat består på dagen for afsigelsen af dommen i denne sag, tilpligtes Republikken Polen at betale Kommissionen en tvangsbøde på 53 430 EUR pr. dag fra dagen for afsigelsen af den nævnte dom og indtil Republikken Polen har efterkommet sine forpligtelser i henhold til direktivet.

–      Republikken Polen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

18.      Republikken Polen, der har fået stævningen behørigt forkyndt, indgav svarskrift den 31. maj 2023. Den har nedlagt følgende påstande:

–        Frifindelse i det hele.

–        Subsidiært, at der hverken pålægges betaling af et fast beløb eller en tvangsbøde.

–        Mere subsidiært, en væsentlig nedsættelse af størrelsen af de økonomiske sanktioner, som Kommissionen har foreslået.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

19.      Parterne i den foreliggende sag er af Domstolen blevet opfordret til at indgive en anden runde af skriftlige indlæg. Der er indgivet replik og duplik henholdsvis den 3. juli 2023 og den 9. august 2023.

20.      Der er ikke blevet afholdt retsmøde.

V.      Analyse

21.      EU-lovgiver vedtog whistleblowerdirektivet i 2019 efter at en række afsløringer i hele EU (herunder navnlig afsløringerne vedrørende »Lux Leaks skandalen«) (5) havde tiltrukket sig betydelig opmærksomhed fra offentligheden og medierne, som viste, at der var behov for EU-lovgivning på dette område. Dette direktiv har til formål at sikre en »afbalanceret og effektiv« beskyttelse af personer, der indberetter overtrædelser af EU-retten, som de får oplysninger om i en professionel sammenhæng, og som er »til skade for offentlighedens interesser« (6). Som det fremgår af direktivets artikel 1, har det til formål at »styrke håndhævelsen af EU-retten og Unionens politikker« inden for visse specifikke områder af betydning for den offentlige interesse ved at fastsætte fælles minimumsstandarder, der sikrer et »højt beskyttelsesniveau« for disse personer (7).

22.      Medlemsstaterne var i henhold til artikel 26, stk. 1, i whistleblowerdirektivet forpligtede til at vedtage de »love og administrative bestemmelser«, der var nødvendige for at efterkomme dette direktiv senest den 17. december 2021 (8). I henhold til denne artikels stk. 3 var de også forpligtede til at medtage en henvisning til whistleblowerdirektivet i disse gennemførelsesforanstaltninger. Desuden skulle de meddele Kommissionen disse foranstaltninger (som de normalt skal gøre for alle direktiver).

23.      Den foreliggende sag indgår i en række på seks sager (9) vedrørende flere medlemsstaters påståede tilsidesættelse af disse forpligtelser.

24.      Som jeg allerede har anført i indledningen ovenfor, vedrører den foreliggende sag i det væsentlige et »manquement non contesté« (ubestridt traktatbrud). Republikken Polen har nemlig ikke bestridt, at den ikke har gennemført whistleblowerdirektivet i polsk ret. Den bestrider heller ikke, at den så meget desto mere har undladt at underrette Kommissionen om nogen gennemførelsesforanstaltning. Den har imidlertid fremført flere begrundelser for dette traktatbrud. Endvidere har den bestridt størrelsen af de økonomiske sanktioner, som Kommissionen har foreslået Domstolen at pålægge.

25.      Jeg vil først forklare, hvorfor Domstolen efter min opfattelse uden videre kan afvise de begrundelser, som Republikken Polen har påberåbt sig (A). Jeg vil dernæst vende mig mod den kritik, som denne medlemsstat har rettet mod størrelsen af de økonomiske sanktioner, som Kommissionen har foreslået i den foreliggende sag, og nærmere bestemt de metoder, som Kommissionen har anvendt til at beregne dette beløb, som beskrevet i 2023-meddelelsen (B). Dette spørgsmål har betydning for alle de seks sager, der er nævnt i punkt 23 ovenfor, såvel som mere generelt for alle de sager, hvor Kommissionen har angivet størrelsen af de økonomiske sanktioner, som den foreslår Domstolen at pålægge i forbindelse med en traktatbrudsprocedure.

A.      Om de begrundelser, som Republikken Polen har fremført for ikke at have gennemført whistleblowerdirektivet

1.      Parternes argumenter

26.      Republikken Polen har i det væsentlige anført tre begrundelser for den manglende gennemførelse og dermed for undladelsen af meddelelsen af de foranstaltninger, der er nødvendige for at gennemføre whistleblowerdirektivet i polsk ret inden for den i direktivets artikel 26, stk. 1, fastsatte frist.

27.      Medlemsstaten forklarer indledningsvis, at der på grund af whistleblowerdirektivets brede anvendelsesområde og dets betydelige indvirkning på en lang række sektorer var behov for en længere høringsprocedure på nationalt plan. Mange interessenter er blevet opfordret til eller har anmodet om at fremkomme med bemærkninger under denne høringsprocedure. Nogle af de tvivlsspørgsmål, som disse interessenter gav udtryk for i deres bemærkninger, har nødvendiggjort en yderligere grundig analyse, hvilket har forsinket vedtagelsen af foranstaltningerne til gennemførelse af dette direktiv.

28.      Den anden og den tredje begrundelse, som Republikken Polen har fremført, vedrører covid-19-pandemien og den igangværende militære konflikt i Ukraine. Republikken Polen har på den ene side forklaret, at covid-19-pandemien har gjort det vanskeligere at afholde fysiske møder og at gennemføre høringsproceduren. Medlemsstaten har ligeledes anført, at det var nødvendigt at prioritere andre, mere presserende lovgivninger, knyttet til håndteringen og inddæmningen af covid-19-pandemien.

29.      På den anden side har Republikken Polen anført, at ministeriet for familie og socialpolitik (som var ansvarlig for gennemførelsen af whistleblowerdirektivet i polsk ret) måtte spille en afgørende rolle i forbindelse med vedtagelsen af nationale bestemmelser om integration af ukrainske flygtninge i det polske socialsikringssystem og deres modtagelsesforhold i Polen efter udbruddet af krigen i Ukraine. Behovet for at handle hurtigt og mobilisere ressourcer på disse områder yderligere forsinkede gennemførelsen af whistleblowerdirektivet i polsk ret.

30.      På denne baggrund har Republikken Polen gjort gældende, at den manglende gennemførelse af whistleblowerdirektivet ikke skyldes en mangelfuld lovgivningsproces, men nødvendigheden af at prioritere andre presserende spørgsmål vedrørende den offentlige sundhed, sikkerhed og orden.

31.      Kommissionen har bestridt de begrundelser, som Republikken Polen har fremført.

32.      Kommissionen er for det første af den opfattelse, at Republikken Polen ikke kan påberåbe sig kompleksiteten af whistleblowerdirektivet som begrundelse for den forsinkede gennemførelse af dette direktiv i national ret. Kompleksiteten af en EU-lovgivning udgør ikke en »usædvanlig eller uforudsigelig« hindring for medlemsstaternes overholdelse af deres forpligtelser med hensyn til gennemførelse af direktiver. Medlemsstaterne kan heller ikke påberåbe sig vanskeligheder, der er opstået under høringsproceduren på nationalt plan, som begrundelse for den manglende gennemførelse af et direktiv.

33.      For det andet er Kommissionen af den opfattelse, at Republikken Polen ikke kan hævde, at den manglende gennemførelse af whistleblowerdirektivet inden for den frist, der er fastsat i direktivets artikel 26, stk. 1, skyldtes covid-19-pandemien. Pandemien kan kun tjene som begrundelse i to situationer: for det første når den relevante EU-retsakt tillader fravigelser eller undtagelser på grund af de vanskeligheder, der er forbundet med pandemien, og for det andet når betingelserne for force majeure (uoverstigelige vanskeligheder) er opfyldt. Ifølge Kommissionen foreligger ingen af disse situationer i den foreliggende sag.

34.      Endelig bemærker Kommissionen, at den igangværende militære konflikt i Ukraine begyndte den 24. februar 2022, dvs. efter udløbet af fristen for gennemførelse af whistleblowerdirektivet. Kommissionen har derfor gjort gældende, at Republikken Polen ikke kan påberåbe sig konsekvenserne af denne konflikt som begrundelse for den manglende gennemførelse af dette direktiv inden for den frist, der er fastsat i direktivets artikel 26, stk. 1. Under alle omstændigheder ville disse konsekvenser være for indirekte eller fjerne til at kunne påberåbe sig force majeure.

2.      Bedømmelse

35.      De tre begrundelser, som Republikken Polen har fremført inden for rammerne af den foreliggende sag, er på ingen måde nye eller usædvanlige. De kan efter min opfattelse forkastes uden større vanskeligheder.

36.      Som Kommissionen har anført, har Domstolen gentagne gange fastslået, at en medlemsstat ikke kan påberåbe sig bestemmelser, fremgangsmåder eller forhold i sin nationale retsorden (dvs. interne vanskeligheder) til støtte for, at forpligtelser og frister, der følger af et direktiv, ikke overholdes (10). Det er navnlig uden betydning, at en sådan medlemsstats traktatbrud er resultatet af en politisk debat (11) eller skyldes nødvendigheden af at indlede høringsprocedurer på nationalt plan (12).

37.      Desuden har Domstolen konsekvent afvist begrundelser baseret på det pågældende direktivs påståede kompleksitet (13). Domstolen har i denne henseende fremhævet, at såfremt fristen for gennemførelse af et direktiv viser sig at være for kort, er der kun én mulighed for den pågældende stat, som er forenelig med EU-retten, nemlig at tage passende initiativer med henblik på at formå den kompetente institution til at træffe afgørelse om en eventuel forlængelse af denne frist (14).

38.      I lyset af denne retspraksis er det efter min opfattelse indlysende, at Republikken Polen ikke kan påberåbe sig de vanskeligheder, der følger af whistleblowerdirektivets brede anvendelsesområde, dets kompleksitet eller den tvivl, som visse interessenter har rejst, og deres indvirkning på varigheden af høringsproceduren på nationalt plan som begrundelse for den manglende gennemførelse af dette instrument (den første begrundelse).

39.      Hvad angår den anden begrundelse, som Republikken Polen har fremført, og som i det væsentlige går ud på, at den ugunstige situation i forbindelse med covid-19-pandemien forhindrede den i at gennemføre whistleblowerdirektivet inden for den fastsatte frist, konstaterer jeg, at dette direktiv blev vedtaget af EU-lovgiver blot nogle måneder før det første udbrud af covid-19.

40.      Jeg kan let medgive, således som Domstolen har gjort i andre tilfælde (15), at en sundhedskrise af et omfang som covid-19-pandemien ikke er undergivet medlemsstaternes kontrol og både er usædvanlig og uforudsigelig. Efter min opfattelse betyder dette imidlertid ikke, at Republikken Polen kan påberåbe sig covid-19-pandemiens opståen med henblik på i den foreliggende sag at gøre force majeure gældende som forsvar og derved fritage den for sine forpligtelser i henhold til whistleblowerdirektivets artikel 26.

41.      Det er korrekt, at Domstolen i princippet har anerkendt force majeure som et forsvarsanbringende, herunder i sager vedrørende manglende gennemførelse af et direktiv (16). Et sådant forsvar kan imidlertid kun tages til følge, hvis der foreligger »udefrakommende begivenheder«, som gør det »umuligt« at vedtage de pågældende gennemførelsesforanstaltninger. Selv om denne definition ikke forudsætter »absolut umulighed«, kræver den ikke desto mindre »usædvanlige vanskeligheder«, som forekommer »uundgåelige, selv om der udvises al den agtpågivenhed, som må forventes« (17). Der er tale om en høj tærskel, der klart begrænser de tilfælde, hvor medlemsstaterne med held kan påberåbe sig en indsigelse om force majeure. Desuden kan en medlemsstat ikke længere gøre en sådan indsigelse gældende, hvis perioden for dens passivitet strækker sig ud over det tidspunkt, hvor virkningerne af de udefrakommende begivenheder er ophørt (18).

42.      I denne henseende er det min opfattelse, at den omstændighed, at lovgivningsforslagene vedrørende håndteringen og inddæmningen af covid-19-pandemien skulle prioriteres, og at afholdelsen af fysiske møder med henblik på gennemførelsen af whistleblowerdirektivet blot blev vanskeliggjort i denne periode, ikke gjorde vedtagelsen af de foranstaltninger, der var nødvendige for at gennemføre dette direktiv, til genstand for »usædvanlige vanskeligheder«, som ikke havde kunnet undgås, selv om den fornødne agtpågivenhed var blevet udvist, i det mindste ikke i hele den relevante periode.

43.      Jeg minder om, at artikel 26, stk. 1, i whistleblowerdirektivet krævede, at medlemsstaterne skulle sætte de »nødvendige love og administrative bestemmelser« i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 17. december 2021, dvs. ca. et år og ni måneder efter covid-19-pandemiens begyndelse. Republikken Polen fik yderligere ni måneder (svarende til tiden mellem udløbet af denne periode og udløbet af den periode på to måneder, som Kommissionen havde fastsat i den begrundede udtalelse) til at opfylde denne forpligtelse, men undlod stadig at gøre det. På den dato, hvor Kommissionen indledte den foreliggende sag, havde Republikken Polen endnu ikke vedtaget de nødvendige foranstaltninger til gennemførelse af dette instrument.

44.      Man behøver ikke være ekspert i en regerings interne mekanismer for at se, at det ikke er ualmindeligt, at der sker ændringer i prioriteringen af den lovgivningsmæssige dagsorden eller i ministeriernes dagsordener. Denne observation gælder også, når de begivenheder, der fører til disse ændringer (som f.eks. udbruddet af en virus), i sig selv er uforudsigelige. I overensstemmelse med begrundelsen i dommen i sagen Kommissionen mod Italien (19), hvor Domstolen mindede om, at indsigelsen om »force majeure« kræver, at den manglende indtræden af den pågældende begivenhed skyldes usædvanlige og uforudsigelige omstændigheder (og derfor ikke kan gøres gældende, hvis en påpasselig og forsigtig person kunne have truffet de nødvendige foranstaltninger for at undgå de konsekvenser, der følger af disse omstændigheder), er jeg af den opfattelse, at Republikken Polen selv inden udløbet af den frist, der er fastsat i whistleblowerdirektivets artikel 26, stk. 1, kunne have afbødet de forstyrrelser, der var forårsaget af covid-19-pandemien, og have truffet de fornødne foranstaltninger for at sikre, at spørgsmålet om gennemførelse af dette direktiv stadig blev behandlet. Desuden kunne medlemsstaten have fundet alternativer til de fysiske møder.

45.      Under disse omstændigheder forekommer det mig, at de omstændigheder, som Republikken Polen har påberåbt sig, snarere skyldes »interne vanskeligheder« end en force majeure-situation (20). Den modsatte konklusion, som forekommer mig vanskelig at forsvare, ville betyde, at medlemsstaterne i det væsentlige ville være fritaget for forpligtelsen til at vedtage gennemførelsesforanstaltninger for ethvert direktiv, hvis gennemførelsesfrist på den ene eller den anden måde overlappede med perioden med covid-19-pandemien.

46.      Den tredje begrundelse, som Republikken Polen har fremført, og som vedrører konsekvenserne af krigen i Ukraine, virker heller ikke overbevisende på mig. Som Kommissionen har anført, startede krigen i Ukraine i februar 2022, mens den periode, der er fastsat i artikel 26, stk. 1, i whistleblowerdirektivet, udløb den 17. december 2021 (inden krigens begyndelse). Det følger efter min opfattelse heraf, at Republikken Polen ikke kan begrunde den manglende gennemførelse af whistleblowerdirektivet inden for den frist, der er fastsat i denne bestemmelse, ved at påberåbe sig konsekvenserne af denne konflikt.

47.      Det kan ganske vist ikke udelukkes, at krigen i Ukraine efterfølgende kan have påvirket Republikken Polens evne til at opfylde sin forpligtelse til at gennemføre whistleblowerdirektivet og meddele Kommissionen de relevante gennemførelsesforanstaltninger. Selv for så vidt angår perioden efter konfliktens begyndelse er jeg dog tilbageholdende med at acceptere den tredje begrundelse, som Republikken Polen har fremført.

48.      Republikken Polens argumentation i denne henseende er nemlig mildest talt ret spinkel. Faktisk hævder denne medlemsstat ikke andet, end at vedtagelsen af gennemførelsesforanstaltninger blev yderligere forsinket i den efterfølgende periode, fordi ministeriet for familie- og socialpolitik var nødt til at prioritere forslag vedrørende integrationen af ukrainske flygtninge i det polske socialsikringssystem og deres modtagelsesforhold i Polen. Dette argument må efter min opfattelse forkastes af de samme grunde som dem, der er anført i punkt 44 og 45 ovenfor. Jeg påpeger i denne forbindelse, at Republikken Polen f.eks. ikke har forklaret, hvorfor et andet ministerium ikke kunne sikre gennemførelsen af dette direktiv, når ministeriet for familie- og socialpolitik ikke havde mulighed for det.

49.      Under disse omstændigheder finder jeg ingen af de tre begrundelser, som Republikken Polen har fremført, overbevisende.

B.      Størrelsen af de økonomiske sanktioner og de af Kommissionen anvendte beregningsmetoder

50.      Det centrale spørgsmål i den foreliggende sag vedrører fortolkningen af artikel 260, stk. 3, TEUF og de beregningsmetoder Kommissionen har anvendt med henblik på at fastsætte størrelsen af de finansielle sanktioner, som den foreslår Domstolen at pålægge i medfør af denne bestemmelse.

51.      Artikel 260, stk. 3, TEUF er af Kommissionen blevet beskrevet som et »fornyende instrument«, der blev introduceret ved EUF-traktaten »for at give et effektivt svar på det udbredte fænomen med forsinket gennemførelse af direktiver« (21). Det fremgår af første punktum, at »[n]år Kommissionen indbringer en sag for Domstolen i henhold til artikel 258, fordi den finder, at den pågældende medlemsstat ikke har overholdt sin forpligtelse til at meddele gennemførelsesforanstaltninger til et direktiv vedtaget efter en lovgivningsprocedure, kan den, når den finder det hensigtsmæssigt, angive størrelsen af det faste beløb eller den tvangsbøde, som den under omstændighederne finder det passende, at den pågældende stat betaler« (22).

52.      Artikel 260, stk. 3, andet punktum, TEUF indikerer, at Domstolen, hvis den fastslår, at der foreligger et sådant traktatbrud, kan pålægge den pågældende medlemsstat at betale et fast beløb og/eller en tvangsbøde.

53.      Som Domstolen har fastslået, har denne bestemmelse en dobbelt funktion. For det første har den til formål at sikre Kommissionen beføjelser med henblik på at sikre EU-rettens effektive anvendelse. For det andet tilsigter den at sætte Domstolen i stand til at kunne udøve sin dømmende funktion, der består i under én og samme procedure at bedømme, om den pågældende medlemsstat har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til meddelelse af gennemførelsesforanstaltningerne til det pågældende direktiv, og i givet fald pålægge den økonomiske sanktion, som den finder bedst passer (23).

54.      To kendetegn ved artikel 260, stk. 3, TEUF fortjener efter min opfattelse mere opmærksomhed.

55.      For det første har Domstolen gjort det klart, at anvendelsen af artikel 260, stk. 3, ikke kan anskues isoleret, men skal være knyttet til indledningen af en traktatbrudsprocedure i henhold til artikel 258 TEUF (24). Kort sagt er »merværdien« af artikel 260, stk. 3, TEUF, at overtrædelser, som begge bestemmelser finder anvendelse på, i modsætning til overtrædelser, der udelukkende er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 258 TEUF, ikke kræver en anden, separat procedure for pålæggelse af økonomiske sanktioner (25). Artikel 260, stk. 3, TEUF giver nemlig Domstolen mulighed for at pålægge betaling af et fast beløb og/eller en tvangsbøde i samme dom, hvori den fastslår en tilsidesættelse af forpligtelsen til at meddele gennemførelsesforanstaltninger. Dette er grunden til, at Domstolen beskrev formålet med den mekanisme, der er indført ved artikel 260, stk. 3, TEUF som ikke blot at tilskynde medlemsstaterne til hurtigst muligt at bringe et traktatbrud til ophør, men også at lette og fremskynde proceduren for pålæggelse af økonomiske sanktioner (26).

56.      For det andet har Kommissionen anført, at de beregningsmetoder, som den anvender i denne forbindelse, i det væsentlige er de samme som beregningsmetoderne i henhold til artikel 260, stk. 2, TEUF. Sidstnævnte bestemmelse bemyndiger Kommissionen til at foreslå og Domstolen at pålægge økonomiske sanktioner i en særlig situation, nemlig når en medlemsstat ikke træffer de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af Domstolens dom (27). Da de samme former for sanktioner imidlertid i det væsentlige kan pålægges i henhold til begge bestemmelser, og da vurderingen i denne henseende skal foretages på grundlag af de samme principper, tiltrådte Domstolen Kommissionens tilgang og fastslog, at retspraksis vedrørende artikel 260, stk. 2, TEUF skal anvendes analogt på artikel 260, stk. 3, TEUF (28).

57.      Dette princip er ikke desto mindre underlagt et forbehold: Domstolens skønsbeføjelse i henhold til sidstnævnte bestemmelse er underlagt en begrænsning, som ikke har nogen pendant i artikel 260, stk. 2, TEUF. Mens Domstolen i henhold til begge bestemmelser kan afvige fra Kommissionens forslag, fremgår det nemlig af artikel 260, stk. 3, TEUF (i modsætning til artikel 260, stk. 2, TEUF), at størrelsen på den økonomiske sanktion, som i sidste ende fastsættes af Domstolen, ikke kan overstige det af Kommissionen anførte beløb (29).

58.      Med disse præciseringer erindrer jeg om, at Kommissionen i 2023-meddelelsen skitserer to forskellige beregningsmetoder: en for faste beløb og en for tvangsbøder. Faste beløb pålægges for at sanktionere medlemsstatens fortsatte traktatbrud indtil afsigelsen af Domstolens dom eller indtil fuldstændig opfyldelse, hvis dette sker på et tidligere tidspunkt. Tvangsbøder har til formål at få medlemsstaten til at bringe traktatbruddet til ophør hurtigst muligt efter afsigelsen af Domstolens dom og er i princippet kun begrundet, hvis traktatbruddet har varet ved indtil Domstolens undersøgelse af de faktiske omstændigheder (30).

59.      Begge metoder er baseret på multiplikation af en grundsats med tre elementer. De to første elementer repræsenterer overtrædelsens grovhed (afspejlet i en koefficient for grovhed) og dens varighed (afspejlet i en koefficient for varighed eller antallet af dage, hvor overtrædelsen har varet ved eller varer ved). Det tredje beskrives af Kommissionen som »n-faktoren, der afspejler den pågældende medlemsstats betalingsevne«.

60.      Som anført i punkt 17 i dette forslag til afgørelse har Kommissionen i den foreliggende sag beregnet det faste beløb til et af følgende to beløb: 13 700 EUR pr. dag fra datoen for udløbet af den i direktivet fastsatte gennemførelsesfrist og til den dag, hvor tilsidesættelsen bringes til ophør, eller, i tilfælde af manglende ophør, indtil dagen for afsigelsen af dommen i denne sag eller et minimumsbeløb på 3 836 000 EUR, alt efter hvilket beløb der er højst. Kommissionen har ligeledes nedlagt påstand om, at Domstolen pålægger Republikken Polen at betale en tvangsbøde på 53 430 EUR pr. dag fra dagen for afsigelsen af denne dom og indtil Republikken Polen har efterkommet sine forpligtelser i henhold til direktivet.

61.      Republikken Polen har gjort gældende, at disse sanktioner er overdrevne og uforholdsmæssige. Den anfægter især to elementer i Kommissionens beregningsmetoder, som er beskrevet i 2023-meddelelsen: for det første koefficienten for grovhed, som i henhold til retningslinjerne i denne meddelelse er den samme i alle situationer, hvor den pågældende medlemsstat helt har undladt at meddele de foranstaltninger, der er nødvendige for at gennemføre et direktiv (1), og for det andet »n«-faktoren, som til dels er baseret på medlemsstatens befolkningsstørrelse (2). De spørgsmål, som Republikken Polen har rejst vedrørende disse to forhold, er ikke begrænset til den foreliggende sag, men sætter spørgsmålstegn ved hensigtsmæssigheden af de beregningsmetoder, som Kommissionen har beskrevet i 2023-meddelelsen som helhed. Jeg vil først behandle disse mere generelle spørgsmål, inden jeg forholder mig til, om størrelsen af de økonomiske sanktioner, som Kommissionen har angivet i den foreliggende sag, er overdrevne eller uforholdsmæssige (3).

1.      Det første generelle spørgsmål: den koefficient for grovhed, som Kommissionen har anvendt

a)      Parternes argumenter

62.      Kommissionen har henvist til, at koefficienten for grovhed, som afspejler overtrædelsens grovhed, fastsættes til en værdi mellem 1 og 20. Den har tilføjet, at den som indikeret i 2023-meddelelsen »konsekvent« anvender en koefficient på 10 i tilfælde, hvor en medlemsstat overhovedet ikke meddeler nogen gennemførelsesforanstaltninger. Den foreliggende sag vedrører et sådant traktatbrud. Kommissionen har derfor anvendt en koefficient for grovhed på 10.

63.      Kommissionen har forklaret, at forpligtelsen til at gennemføre direktiver og meddele Kommissionen gennemførelsesforanstaltninger i henhold til Domstolens praksis (31) er en »væsentlig forpligtelse«, som bidrager til at sikre EU-rettens fulde virkning. Tilfælde af fuldstændig tilsidesættelse af denne forpligtelse må anses for at være af en »klar grov karakter«. Det berettiger efter Kommissionens opfattelse en konsekvent anvendelse af en koefficient for grovhed på 10 i alle sådanne sager.

64.      Kommissionen har tilføjet, at alle direktiver, der vedtages efter en lovgivningsprocedure, må betragtes som lige vigtige og kræver, at medlemsstaterne gennemfører dem fuldstændigt inden for de i direktiverne fastsatte frister. Efter Kommissionens opfattelse bør direktivets karakter ikke have nogen betydning for fastsættelsen af koefficienten for grovhed.

65.      Kommissionen har endvidere tilføjet, at den konsekvente anvendelse af en koefficient for grovhed på 10 i alle sager vedrørende en fuldstændig tilsidesættelse af forpligtelsen til at meddele gennemførelsesforanstaltninger styrker retssikkerheden. En sådan konsekvent anvendelse gør også de økonomiske sanktioner, som Kommissionen foreslår, mere forudsigelige og sikrer ligebehandling af medlemsstaterne.

66.      Kommissionen er i øvrigt af den opfattelse, at anvendelsen af denne koefficient under alle omstændigheder er begrundet i den foreliggende sag. Kommissionen har i denne forbindelse for det første gjort gældende, at whistleblowerdirektivet spiller en central rolle med hensyn til at fremme den effektive anvendelse af EU-retten på en række vigtige områder, og at den manglende gennemførelse af dette direktiv derfor kan have konsekvenser for andre EU-retsakter (dem, der er vedtaget på de områder, der er omfattet af det nævnte direktivs materielle anvendelsesområde). For det andet har Kommissionen gjort gældende, at manglen på effektiv beskyttelse af whistleblowere i en medlemsstat kan undergrave beskyttelsen af deres grundlæggende rettigheder, hvilket forstærker overtrædelsens alvor. For det tredje er Kommissionen ikke bekendt med nogen bestemmelse i polsk ret, der forfølger de samme mål som whistleblowerdirektivet, eller som afspejler dets indhold. For det fjerde kan den omstændighed, at Republikken Polen samarbejdede med Kommissionen under den administrative procedure, ikke afhjælpe traktatbruddet.

67.      Republikken Polen har gjort gældende, at den konsekvente anvendelse af en koefficient for grovhed på 10 i alle sager vedrørende en fuldstændig tilsidesættelse af forpligtelsen til at meddele gennemførelsesforanstaltninger gør det muligt for Kommissionen at omgå sin forpligtelse til i alle tilfælde at foretage en grundig vurdering af grovheden af den påståede overtrædelse.

68.      Republikken Polen har navnlig gjort gældende, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke har taget hensyn til den omstændighed, at polsk ret allerede giver whistleblowere en vis form for beskyttelse, og at den manglende gennemførelse af det direktiv, som vedrører beskyttelsen af disse personer, derfor har en begrænset indvirkning på de interesser, som dette instrument har til formål at beskytte. Efter dens opfattelse bør denne omstændighed anses for en formildende omstændighed ved fastsættelsen af koefficienten for grovhed, idet den af Kommissionen anvendte koefficient i modsat fald kun ville være baseret på de potentielle virkninger af overtrædelsen (og ikke dens reelle konsekvenser).

69.      Republikken Polen har også anført, at den omstændighed, at en medlemsstat samarbejder loyalt (således som den har gjort) med Kommissionen under den administrative procedure, ligeledes udgør en formildende omstændighed (32).

b)      Bedømmelse

70.      Domstolen har præciseret, at de økonomiske sanktioner, der pålægges medlemsstaterne i tilfælde af manglende overholdelse af deres forpligtelser i henhold til EU-retten, skal være »afpasset efter omstændighederne« og »proportional med [traktatbruddet] såvel som med den pågældende medlemsstats betalingsevne« (33). Kommissionen har oplyst, at den har taget behørigt hensyn til disse krav i 2023-meddelelsen (34).

71.      På baggrund af disse forhold er jeg af den opfattelse, at den koefficient for grovhed, som Kommissionen har anvendt, netop har til formål at sikre, at størrelsen af de faste beløb og/eller tvangsbøder, som Kommissionen angiver i henhold til artikel 260, stk. 3, TEUF er proportionale med tilsidesættelsens grovhed, vurderet i lyset af de relevante omstændigheder. Det er nemlig det eneste element i de beregningsmetoder, der er angivet i 2023-meddelelsen, som kan afspejle tilsidesættelsens alvor (35).

72.      Det er i denne sammenhæng, at spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen konsekvent kan anvende en koefficient for grovhed på 10, hver gang den påståede tilsidesættelse, på grundlag af hvilken Kommissionen foreslår Domstolen at pålægge økonomiske sanktioner i henhold til artikel 260, stk. 3, TEUF for overhovedet ikke at have meddelt gennemførelsesforanstaltninger, skal vurderes. Dette spørgsmål er aldrig blevet behandlet af Domstolen. Forud for 2023-meddelelsen anvendte Kommissionen nemlig ikke konsekvent den samme koefficient i sådanne situationer (36).

73.      Jeg erindrer om, at artikel 260, stk. 3, TEUF finder anvendelse, når »den pågældende medlemsstat ikke har overholdt sin forpligtelse til at meddele gennemførelsesforanstaltninger til et direktiv vedtaget efter en lovgivningsprocedure«. Anvendelsesområdet for denne bestemmelse er således ikke begrænset til tilfælde af fuldstændig tilsidesættelse af forpligtelsen til at »meddele«, den omfatter også situationer, hvor en medlemsstat giver delvis eller ukorrekt meddelelse om gennemførelsesforanstaltninger. Selv om Kommissionen ikke i 2023-meddelelsen angiver, hvilken koefficient for grovhed der skal anvendes i denne anden situation (37), har den imidlertid anført, at den konsekvent anvender en koefficient på 10 i det første tilfælde.

74.      Som jeg vil redegøre for i det følgende, er det min opfattelse, at en sådan fremgangsmåde er hensigtsmæssig (og forenelig med proportionalitetsprincippet), hvis og kun hvis de deri omhandlede tilsidesættelser alle kan anses for at være af samme grovhed dels i forhold til andre typer af tilsidesættelser, dels i forhold til hinanden. Dette er imidlertid efter min opfattelse ikke tilfældet i denne sag.

1)      Den første grund: Den fuldstændige tilsidesættelse af forpligtelsen til at vedtage og dermed meddele gennemførelsesforanstaltninger er ikke nødvendigvis mere alvorlig end andre typer overtrædelser

75.      Hypotetisk set kunne Kommissionens tilgang (som er konsekvent at anvende en koefficient for grovhed på 10) vedrøre to typer af situationer: dels situationer, hvor den pågældende medlemsstat har vedtaget de nødvendige gennemførelsesforanstaltninger (helt eller delvist), men ganske enkelt har undladt at meddele dem, dels situationer, hvor medlemsstaten slet ikke har gennemført det pågældende direktiv.

76.      I den forbindelse minder jeg om, at som generaladvokat Szpunar har forklaret, er den forpligtelse, der henvises til i artikel 260, stk. 3, TEUF ikke forpligtelsen til at vedtage gennemførelsesforanstaltninger, men pligten til at give meddelelse herom (38). Det følger heraf, at den omstændighed, at en medlemsstat ikke har »meddelt« gennemførelsesforanstaltninger (i modsætning til, at den slet ikke har vedtaget sådanne foranstaltninger), er tilstrækkelig til at udløse anvendelsen af artikel 260, stk. 3, TEUF.

77.      Når dette er sagt, kan jeg let medgive (således som Kommissionen også synes at gøre), at det første scenario i praksis er usandsynligt. I de fleste situationer (hvis ikke alle) er grunden til, at en medlemsstat ikke meddeler gennemførelsesforanstaltninger, nemlig, at den heller ikke har vedtaget sådanne foranstaltninger. Man kan vanskeligt forestille sig, hvorfor en medlemsstat, der har »gjort sit arbejde korrekt«, og som har vedtaget de foranstaltninger, der er nødvendige for at gennemføre et direktiv, ikke meddeler dem til Kommissionen. Det er således klart for mig, at når denne institution taler om en fuldstændig tilsidesættelse af forpligtelsen til at »meddele«, har den en fuldstændig tilsidesættelse af gennemførelsesforpligtelsen (og ikke blot en fuldstændig tilsidesættelse af forpligtelsen til at meddele) i tankerne, i overensstemmelse med dens opfattelse af artikel 260, stk. 3, TEUF som en bestemmelse, der indfører en mekanisme, der har til formål at tilvejebringe »et effektivt svar på det udbredte fænomen med forsinket gennemførelse af direktiver« (39).

78.      I sådanne tilfælde er den pågældende medlemsstat reelt ansvarlig for to tilsidesættelser. Ikke alene har den undladt at meddele gennemførelsesforanstaltninger, den har også undladt at vedtage sådanne foranstaltninger (den første undladelse er en konsekvens af den anden).

79.      Ved første øjekast kan eksistensen af en sådan dobbelt tilsidesættelse, som Kommissionen har gjort gældende, synes temmelig alvorlig. Men det er her, svagheden ved Kommissionens »one size fits all«-løsning bliver tydelig: Den er oversimplificeret. Med denne tilgang »udskiller« Kommissionen en type brud (fuldstændig undladelse af at vedtage og dermed give meddelelse om gennemførelsesforanstaltninger) som grundlæggende mere alvorlig end andre typer af tilsidesættelser, især et stort antal af de tilsidesættelser, der er omfattet af artikel 260, stk. 2, TEUF. Dermed overser den det faktum, at det ikke nødvendigvis er tilfældet (40).

80.      For at illustrere dette kan der henvises til Den Tjekkiske Republiks manglende gennemførelse af visse bestemmelser i direktiv 2003/41/EF om arbejdsmarkedsrelaterede pensionskassers aktiviteter og tilsynet hermed (41), som Domstolen undersøgte i dommen i sagen Kommissionen mod Den Tjekkiske Republik.  (42) Ud over at denne undladelse var delvis og ikke fuldstændig, var den også beskeden. Den aktivitet, som disse bestemmelser regulerede (i det foreliggende tilfælde arbejdsmarkedsrelateret pension), eksisterede nemlig ikke i Den Tjekkiske Republik. Derimod var det traktatbrud, som Domstolen fastslog i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig (43), som vedrørte Den Franske Republiks manglende overholdelse af visse kontrolforpligtelser med hensyn til franske fartøjers fiskeri (en tilsidesættelse, som er omfattet af anvendelsesområdet for den nuværende artikel 260, stk. 2, TEUF), meget mere alvorlig med hensyn til de konsekvenser, den havde for såvel de offentlige som private interesser, der blev berørt (44).

2)      Den anden grund: Tilfælde af fuldstændig manglende vedtagelse og dermed notifikation af gennemførelsesforanstaltninger har forskellige grader af grovhed

81.      Den anden grund til, at jeg anser Kommissionens tilgang for uhensigtsmæssig, er, at ikke alle fuldstændige tilsidesættelser af forpligtelsen til at vedtage og dermed meddele gennemførelsesforanstaltninger i henhold til artikel 260, stk. 3, TEUF, i sig selv kan siges at være af samme grovhed.

82.      Kort efter, at EUF-traktaten introducerede denne nye bestemmelse, forklarede Kommissionen, at dens formål var at tilskynde medlemsstaterne til hurtigt at gennemføre direktiver, hvilket den sagde var »særdeles vigtigt«, ikke kun for at »beskytte de almene interesser«, som EU’s lovgivning tager sigte på, men også og i særdeleshed for at beskytte de europæiske borgere, som tillægges subjektive rettigheder ved denne lovgivning (45).

83.      Derefter anerkendte Domstolen udtrykkeligt, at pålæggelsen af et fast beløb i forbindelse med anvendelsen af artikel 260, stk. 3, TEUF, skal baseres (som det også er tilfældet i henhold til artikel 260, stk. 2, TEUF) på en vurdering af »de konsekvenser, som den pågældende medlemsstats manglende opfyldelse af sine forpligtelser har på private og offentlige interesser« (46). De samme betragtninger (samt hvor presserende det er for den pågældende medlemsstat at blive tilskyndet til at opfylde sine forpligtelser) er relevante med henblik på at bestemme størrelsen af en tvangsbøde (47).

84.      Efter min opfattelse er Kommissionens beslutning i 2023-meddelelsen om konsekvent at anvende den samme koefficient for grovhed på 10 i alle tilfælde, hvor en medlemsstat helt har undladt at vedtage og dermed »meddele« Kommissionen gennemførelsesforanstaltninger, ikke i overensstemmelse med denne tidligere tilgang og retspraksis. Jeg vil forklare denne observation.

85.      I dette dokument begrunder Kommissionen sin nye tilgang med, at »alle lovgivningsdirektiver [skal] betragtes som lige vigtige og skal gennemføres fuldt ud af medlemsstaterne inden for de frister, EU-lovgiver har fastsat« (48). Den har tilføjet, at »[b]etydningen af at sikre, at medlemsstaterne gennemfører lovgivningsdirektiver inden for de frister, der er fastsat i disse direktiver, gælder på samme måde for alle lovgivningsdirektiver« (49). Derimod forklarer den, at koefficienten for grovhed i tilfælde af en delvis (i modsætning til en fuldstændig) tilsidesættelse af forpligtelsen til at meddele gennemførelsesforanstaltninger fastsættes til et lavere niveau end 10, og at der tages behørigt hensyn til overtrædelsens virkninger på »generelle og individuelle interesser«.

86.      Jeg udleder af disse udtalelser, at Kommissionen i forbindelse med anvendelsen af artikel 260, stk. 3, TEUF mener, at spørgsmålet om, hvilke specifikke interesser og rettigheder der er berørt af tilsidesættelsen, kun er relevant i andre tilfælde end dem, der vedrører en fuldstændig tilsidesættelse af forpligtelsen til at meddele gennemførelsesforanstaltninger.

87.      Det efterlader mig med et uafklaret spørgsmål: Hvis det endelige mål med de økonomiske sanktioner, som Kommissionen kan foreslå Domstolen at pålægge i medfør af artikel 260, stk. 3, TEUF, som Kommissionen hævder, er at »beskytte de almene interesser«, der forfølges med EU-lovgivningen, og »europæiske borgeres subjektive rettigheder«, hvordan er det så muligt, at størrelsen af disse sanktioner ikke tilpasses afhængigt af, i hvilket omfang disse interesser og rettigheder påvirkes eller potentielt kan påvirkes af tilsidesættelsen i alle de tilfælde, der er omfattet af denne bestemmelse?

88.      I denne forbindelse har jeg allerede i punkt 21 ovenfor i dette forslag til afgørelse påpeget, at det er almindeligt anerkendt (hvilket bl.a. bekræftes af selve det materielle anvendelsesområde for whistleblowerdirektivet), at visse områder af EU-retten har større betydning for offentlighedens interesser end andre. En medlemsstats fuldstændige tilsidesættelse af at gennemføre et direktiv på et af disse områder er i princippet, og især hvis det har til formål at tillægge europæiske borgere subjektive rettigheder, mere alvorlig end den samme medlemsstats fuldstændige tilsidesættelse af at gennemføre et direktiv på et andet område (50).

89.      Efter min opfattelse kan det ganske enkelt ikke hævdes, at alle direktiver, der vedtages inden for rammerne af en lovgivningsprocedure, er lige vigtige. Jeg er enig i, at medlemsstaternes forpligtelse til rettidigt at vedtage gennemførelsesforanstaltninger gælder »på samme måde« for alle disse direktiver. Det er imidlertid noget andet at hævde, som Kommissionen gør, at disse instrumenter alle skal behandles ens, fordi de alle har samme betydning (51). Det faktum, at en overtrædelse i sig selv er alvorlig, betyder ikke, at dens alvor ikke kan variere fra en situation til en anden.

90.      Jeg vil gerne komme med to yderligere betragtninger.

91.      For det første påvirkes denne konklusion ikke af, at Domstolen har fastslået, at »forpligtelsen til at vedtage nationale foranstaltninger for at sikre en fuldstændig gennemførelse af et direktiv og forpligtelsen til at meddele Kommissionen disse foranstaltninger udgør væsentlige forpligtelser« (52). I denne forbindelse henviser jeg til de overvejelser, som jeg netop har skitseret ovenfor.

92.      Jeg tilføjer, at den begrundelse, som Kommissionen har givet i den foreliggende sag, hvorefter en konsekvent anvendelse af en koefficient for grovhed på 10 sikrer ligebehandling af medlemsstaterne, efter min opfattelse ikke er særlig overbevisende. Jeg forstår ikke, hvorledes tilpasningen af koefficienten for grovhed til faktorer som f.eks. direktivets betydning kan bringe ligebehandlingen af medlemsstaterne i fare.

93.      For det andet har Kommissionen i 2023-meddelelsen anført, at overtrædelsens omfang i relation til artikel 260, stk. 2, TEUF, skal fastsættes under hensyntagen til »arten og omfanget af de pågældende [retlige] bestemmelser«. Den har tilføjet, at »[i] almindelighed må tilsidesættelser af de grundlæggende rettigheder eller af de fire grundlæggende frihedsrettigheder [...] betragtes som særligt alvorlige, og de må derfor udløse en passende sanktion« (53). Desuden forklarer den, at følgerne for generelle og individuelle interesser skal bedømmes fra sag til sag, idet der f.eks. tages hensyn til tabet af EU-ressourcer, alvorlig skade på EU’s finansielle interesser, tilsidesættelsens indvirkning på den måde, hvorpå Unionen fungerer, alvorlig eller uoprettelig skade på folkesundheden eller miljøet, medlemsstatens eventuelle økonomiske fordel ved den manglende efterlevelse, og størrelsen af den del af befolkningen, der er berørt af tilsidesættelsen.

94.      Jeg kan ikke se nogen grund til, at de samme vejledende principper og faktorer ikke skulle spille en rolle ved fastsættelsen af koefficienten for grovhed, når tilsidesættelsen består i en fuldstændig tilsidesættelse af forpligtelsen til at vedtage og dermed meddele gennemførelsesforanstaltninger i henhold til artikel 260, stk. 3, TEUF.

95.      I denne forbindelse vil jeg gerne tilføje, at Kommissionen i sin allerførste meddelelse om artikel 260, stk. 3, TEUF havde anført, at koefficienten for grovhed skulle fastsættes i overensstemmelse med de principper og kriterier, der gælder for overtrædelser omfattet af artikel 260, stk. 2, TEUF, hvoraf det fulgte, at denne koefficient blot skulle være mellem 1 og 20 (54). Grundene til at afvige fra denne tilgang (ud over begrundelsen om, at alle lovgivningsdirektiver betragtes som lige vigtige) er ikke beskrevet i 2023-meddelelsen.

96.      I den pågældende sag har Republikken Polen argumenteret for, at der bør tages hensyn til to formildende omstændigheder: for det første det faktum, at whistleblowere allerede er beskyttet i polsk ret, og for det andet, at Republikken Polen har samarbejdet loyalt med Kommissionen under den administrative procedure.

97.      Jeg vil vente med at foretage min bedømmelse af den foreliggende sag til senere (jf. afsnit 3 nedenfor). I første omgang vil jeg blot gøre det klart, at Kommissionen i alle tilfælde bør forbeholde muligheden for at tilpasse koefficienten for grovhed i forhold til relevante formildende og/eller skærpende omstændigheder.

3)      Konklusion

98.      Det følger af ovenstående betragtninger, at Domstolen efter min opfattelse bør fastslå, at den konsekvente anvendelse af en koefficient for grovhed på 10 i alle tilfælde af fuldstændig tilsidesættelse af forpligtelsen til at meddele de nødvendige foranstaltninger til gennemførelse af et direktiv, der henhører under anvendelsesområdet for artikel 260, stk. 3, TEUF ikke er egnet til at fastsætte økonomiske sanktioner, der er tilstrækkeligt afskrækkende og står i et rimeligt forhold til den pågældende overtrædelse.

2.      Det andet generelle spørgsmål: metoden til beregning af »n«-faktoren

a)      Parternes argumenter

99.      Ifølge Kommissionen har »n«-faktoren til formål at tage hensyn til medlemsstaternes betalingsevne og derved sikre, at de økonomiske sanktioner, der pålægges i henhold til artikel 260, stk. 3, TEUF har en afskrækkende virkning. To tredjedele af denne faktor repræsenterer medlemsstaternes BNP (sammenlignet med det gennemsnitlige BNP i alle medlemsstater), og en tredjedel repræsenterer landets befolkning (sammenlignet med den gennemsnitlige befolkning i alle medlemsstater).

100. Kommissionen har anført, at den i henhold til punkt 3 i bilag I til 2023-meddelelsen har anvendt en »n«-faktor på 1,37 i den foreliggende sag.

101. Kommissionen har tilføjet, at den ved fastsættelsen af beregningsmetoden for »n«-faktoren i denne meddelelse har taget behørigt hensyn til Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Grækenland (Tilbagesøgning af statsstøtte – ferronikkel) (55). Den udleder af denne doms præmis 116, at selv om medlemsstaternes BNP skal være den væsentligste faktor ved vurderingen af deres betalingsevne, berører dette ikke Kommissionens mulighed for at foreslå økonomiske sanktioner baseret på flere kriterier, navnlig når disse andre kriterier har til formål at opretholde en rimelig forskel mellem medlemsstaterne.

102. Kommissionen er af den opfattelse, at indarbejdelsen af et element, der er baseret på størrelsen af medlemsstaternes befolkning, i metoden til beregning af »n«-faktoren, netop opfylder dette formål. Den argumenterer, at det demografiske kriterium ligeledes sikrer stabiliteten af »n«-faktoren over tid, idet det er mindre sandsynligt, at en medlemsstats befolkningsstørrelse vil variere betydeligt på årsbasis end dens BNP.

103. Desuden hævder Kommissionen, at den metode til beregning af »n«-faktoren, der benyttes i 2023-meddelelsen, følger de anvisninger, som generaladvokat Pitruzzella gav i sit forslag til afgørelse Kommissionen mod Grækenland (Tilbagesøgning af statsstøtte – ferronikkel) (56), hvori han udtalte, at »formålet om at opretholde et bestemt forhold mellem de koefficienter, som anvendes over for de forskellige medlemsstater« kunne opnås ved at anvende et »demografisk kriterium, som gør det muligt at relativisere de resultater, som opnås på baggrund af det simple eller relative BNP«.

104. Republikken Polen er ikke enig med Kommissionen. Den er af den opfattelse, at det demografiske kriterium, der anvendes ved beregningen af »n«-faktoren, er uforeneligt med denne faktors overordnede formål, som er at tage hensyn til medlemsstaternes betalingsevne, samtidig med at det sikres, at de økonomiske sanktioner, der pålægges dem, er tilstrækkeligt afskrækkende.

105. Republikken Polen har endvidere gjort gældende, at den af Kommissionen anvendte metode til beregning af »n«-faktoren fører til inkonsekvente resultater, eftersom medlemsstaternes betalingsevne kan være overvurderet eller undervurderet afhængigt af deres respektive befolkningsstørrelse, hvilket ikke ville være tilfældet, hvis »n«-faktoren alene var baseret på deres BNP.

106. Republikken Polen har ligeledes anført, at der må forventes variationer i medlemsstaternes »n«-faktor, eftersom ikke alle medlemsstater har samme betalingsevne. Den gør generelt gældende, at Kommissionens tilgang fører til, at medlemsstater med et lavere BNP, men en større befolkning pålægges uforholdsmæssigt store økonomiske sanktioner.

107. Endelig har Republikken Polen anført, at generaladvokat Wathelet i sit forslag til afgørelse Kommissionen mod Grækenland (57) påpegede, at »det ikke [er] udelukket, at visse medlemsstater, der har en bestemt befolkning, har en ringere betalingsevne end andre medlemsstater, der har en mindre befolkning. Dette kriterium er ligeledes irrelevant for beregningen af tvangsbøden«.

108. Republikken Polen har i denne forbindelse anført, at Domstolen siden 2017 (efter generaladvokat Wathelets forslag til afgørelse Kommissionen mod Grækenland) aldrig har taget hensyn til andre elementer end BNP ved fastsættelsen af en medlemsstats betalingsevne. Endvidere bør referencen til et »demografisk kriterium« i generaladvokat Pitruzzellas forslag til afgørelse Kommissionen mod Grækenland (Tilbagesøgning af statsstøtte – ferronikkel) blot forstås som en indikation af, at det kan være hensigtsmæssigt at dividere medlemsstaternes BNP med deres befolkningsstørrelse for at få et mere præcist billede af deres betalingsevne.

109. Henset til ovenstående betragtninger har Republikken Polen gjort gældende, at den »n«-faktor, som Kommissionen har anvendt, bør baseres på medlemsstaternes betalingsevne, afspejlet alene ved deres BNP.

b)      Bedømmelse

110. Den metode, som Kommissionen anvender til at beregne »n«-faktoren, er den samme for overtrædelser omfattet af artikel 260, stk. 2, TEUF og overtrædelser omfattet af artikel 260, stk. 3, TEUF.

111. Oprindeligt var denne metode baseret på to elementer: på den ene side den pågældende medlemsstats BNP og på den anden side det antal stemmer, som denne medlemsstat havde i Rådet ved afstemninger med kvalificeret flertal (58). Afstemningsreglerne med kvalificeret flertal i Rådet blev imidlertid ændret efter ikrafttrædelsen den 1. april 2017 af den nye regel om »dobbelt flertal«, der blev indført ved artikel 16, stk. 4, TEU. Domstolen undersøgte konsekvenserne af denne udvikling i dom af 14. november 2018, Kommissionen mod Grækenland (59), hvori den fastslog, at det nye system ikke bibragte tilfredsstillende kriterier for fastlæggelsen af medlemsstaternes betalingsevne og derfor ikke kunne anvendes som en effektiv erstatning for det tidligere system med vægtede stemmer. Domstolen bemærkede samtidig, at den i sin praksis siden den 1. april 2017 kun havde taget hensyn til den pågældende medlemsstats BNP med henblik på vurderingen af dens betalingsevne.

112. Kommissionen offentliggjorde en ny meddelelse i 2019 (herefter »2019-meddelelsen«) (60), hvori den inkluderede en revideret metode til beregning af »n«-faktoren. Denne nye metode omfattede fortsat en komponent, der ikke var knyttet til den pågældende medlemsstats BNP. Denne komponent var imidlertid ikke længere baseret på antallet af stemmer i Rådet, men på antallet af repræsentanter i Europa-Parlamentet.

113. I dens dom af 20. januar 2022, Kommissionen mod Grækenland (Tilbagesøgning af statsstøtte – feronikkel) (61), fastslog Domstolen igen, at den pågældende medlemsstats BNP skulle lægges til grund som den væsentligste faktor med henblik på vurderingen af denne medlemsstats betalingsevne, og at formålet om at fastsætte tilstrækkeligt afskrækkende økonomiske sanktioner ikke nødvendigvis krævede, at der blev taget hensyn til den pågældende medlemsstats institutionelle vægt i EU, eftersom dette element var uafhængig af særegenhederne ved den pågældende overtrædelse.

114. 2023-meddelelsen blev vedtaget efter den nævnte dom.

115. I denne meddelelse beskriver Kommissionen »n«-faktoren som et vægtet geometrisk gennemsnit, der »hovedsagelig« er baseret på medlemsstaternes BNP og »sekundært« på deres befolkning »som et demografisk kriterium, der gør det muligt at opretholde en rimelig forskel mellem de forskellige medlemsstater«.

116. Jeg er enig med Republikken Polen i, at dette »demografiske kriterium« ikke er egnet til at fastsætte medlemsstaternes betalingsevne. Der er tre hovedårsager til, at jeg er nået frem til denne konklusion.

117. Indledningsvis kunne man hævde, at de forhold, der er redegjort for i punkt 113 ovenfor, ikke udelukker, at Kommissionen kan tage hensyn til andre faktorer eller parametre ved fastsættelsen af metoden til beregning af »n«-faktoren. Som Kommissionen anfører i 2023-meddelelsen, anerkendte Domstolen faktisk i sin dom af 20. januar 2022, Kommissionen mod Grækenland (Tilbagesøgning af statsstøtte – ferronikkel) (62) (den dom, som foranledigede Kommissionen til at revidere sin metode til beregning af denne faktor og vedtage denne meddelelse), at den omstændighed, at den pågældende medlemsstats BNP var den væsentligste faktor ved vurderingen af medlemsstatens betalingsevne, ikke »berører« Kommissionens mulighed for at foreslå økonomiske sanktioner »baseret på flere kriterier, navnlig med henblik på at gøre det muligt at opretholde en rimelig forskel mellem de forskellige medlemsstater«.

118. Efter min opfattelse viser disse elementer imidlertid, at Domstolen faktisk kræver en sammenhæng mellem medlemsstaternes BNP og de »n«-faktorer, der respektivt tilskrives dem (63). Hvis en medlemsstat med en forholdsvis lavere BNP end en anden medlemsstat, blev tilskrevet en »n«-faktor, der var højere end denne anden medlemsstat, og omvendt, ville denne faktor ganske enkelt ikke længere kunne anses for at være repræsentativ for medlemsstaternes respektive betalingsevne.

119. Det er netop her, at fejlen i den metode til beregning af »n«-faktoren, som Kommissionen har valgt i 2023-meddelelsen, bliver tydelig. I bilag I til 2023-meddelelsen anføres det, at de deri anførte »n«-faktorer blev beregnet på grundlag af medlemsstaternes BNP i 2020. Hvis man betragter medlemsstaternes BNP i det pågældende år (64) og de »n«-faktorer, som Kommissionen har tilskrevet hver af dem, ser man, at:

–        Luxembourgs BNP er højere end BNP for Bulgarien, Kroatien, Litauen og Slovenien, men den »n«-faktor, som Kommissionen anvender på Luxembourg, er lavere end dem, den anvender på disse andre medlemsstater.

–        Nederlandenes BNP er betydeligt højere end Polens BNP, men deres »n«-faktorer er næsten identiske (1,39 mod 1,37).

–        Derimod er Polens BNP kun lidt højere end Sveriges BNP, men deres »n«-faktorer varierer betydeligt (1,37 mod 0,83).

120. Hvis man vælger at analysere »n«-faktorerne fastsat i 2023-meddelelsen i lyset af medlemsstaternes BNP pr. indbygger i 2020 (65) i stedet for deres BNP (da BNP pr. indbygger formentlig muliggør en bedre sammenligning af medlemsstaternes respektive betalingsevne), kan der desuden konstateres endnu mere inkonsekvente resultater:

–        Det danske BNP pr. indbygger var højere end Tysklands i 2020, men Tysklands »n«-faktor var næsten 12 gange højere end Danmarks (6,16 mod 0,52).

–        Derimod er Irland og Danmark blevet tildelt nogenlunde samme »n«-faktorer (0,55 mod 0,52), selv om det irske BNP pr. indbygger er næsten 1,5 gange højere end Danmarks.

–        Tilsvarende har Nederlandene og Polen sammenlignelige »n«-faktorer (1,39 og 1,37), men der er en betydelig forskel mellem deres BNP pr. indbygger (det nederlandske BNP pr. indbygger er næsten fire gange højere end Polens).

–        Italien og Cypern har sammenlignelig BNP pr. indbygger, men »n«-faktoren for Italien er 3,41, mens Cyperns »n«-faktor er 0,05 (Italiens »n«-faktor er således ca. 68 gange højere end Cyperns).

–        Luxembourg har en af de laveste »n«-faktorer, men det højeste BNP pr. indbygger af alle medlemsstater.

121. På baggrund af disse forhold står det klart for mig, at de »n«-faktorer, der er oplistet i 2023-meddelelsen ikke er repræsentative for medlemsstaternes betalingsevne (uanset om denne evne vurderes i forhold til deres BNP eller BNP pr. indbygger). Efter min opfattelse er det argument, som visse forfattere (66) og medlemsstater (67) fremførte i den periode, hvor beregningsmetoden for »n«-faktoren stadig var baseret på stemmerettighederne i Rådet eller antallet af repræsentanter i Europa-Parlamentet, og hvorefter denne faktor ikke nødvendigvis gav et retvisende billede af medlemsstaternes betalingsevne, eftersom den over- eller undervurderede visse medlemsstaters betalingsevne, helt sikkert stadig gældende (68).

122. Dette fører mig til den anden grund til, at jeg mener, at den metode til beregning af »n«-faktoren, der er redegjort for i 2023-meddelelsen, er uhensigtsmæssig. Det forekommer mig klart, at Kommissionen, da den fastsatte denne metode, ikke kun havde til hensigt at efterkomme Domstolens dom af 20. januar 2022, Kommissionen mod Grækenland (Tilbagesøgning af statsstøtte – ferronikkel) (69), hvori Domstolen kritiserede den tidligere beregningsmetode (navnlig den, der fremgik af 2019-meddelelsen), men også at sikre, at størrelsen af de økonomiske sanktioner den ville foreslå Domstolen, ville ligge så tæt som muligt på de beløb, som den tidligere beregningsmetode førte til.

123. Faktisk havde Kommissionen allerede i forbindelse med vedtagelsen af 2019-meddelelsen påpeget, at anvendelsen af medlemsstaternes BNP som eneste kriterium ville medføre en stigning i forskellen mellem den højeste og den laveste »n«-faktor, hvilket efter dens opfattelse var uacceptabelt  (70). Jeg kan kun forestille mig, at Kommissionen kan have haft lignende betænkeligheder, da den foreslog at medtage et demografisk kriterium i sin nye beregningsmetode i 2023-meddelelsen i stedet for udelukkende at basere sig på BNP eller BNP pr. indbygger. Hvis man sammenligner »n«-faktorerne oplistet i bilag I til denne meddelelse med de faktorer, der er oplistet i bilag I til 2019-meddelelsen, kan det konstateres, at der ikke er væsentlige forskelle mellem de to faktorer.

124. Jeg er naturligvis enig med Kommissionen i, at det ikke er et helt forkert formål at sikre, at »n«-faktoren forbliver inden for et tilsvarende interval af værdier fra den ene beregningsmetode til den anden og har en vis grad af stabilitet over tid. Jeg mener imidlertid, at stabiliteten let kan opnås ved hjælp af andre og mere hensigtsmæssige midler. Til at begynde med kunne Kommissionen tage hensyn til medlemsstaternes BNP eller BNP pr. indbygger over flere år og basere sig på deres gennemsnitlige værdi over en periode på f.eks. fem år. For at sikre, at forskellene mellem »n«-faktorerne i de forskellige medlemsstater ikke er for store, og at de forbliver nogenlunde inden for samme interval af værdier, som de er i øjeblikket (dvs. mellem 0,03 og 6,16), kunne Kommissionen desuden nedjustere de værdier, der er opnået på grundlag af et gennemsnit af BNP eller BNP pr. indbygger, så de passer præcist inden for dette interval.

125. Tillad mig at illustrere. Med den tilgang, jeg foreslår, ville medlemsstaten med den højeste BNP eller BNP pr. indbygger blive tildelt en »n«-faktor på 6,16. Alle de øvrige medlemsstater ville få en »n«-faktor, som afspejler deres sammenlignelige BNP eller BNP pr. indbygger, men som forbliver under denne værdi. Hvis Luxembourg f.eks. har det højeste BNP pr. indbygger, kunne dens »n«-faktor være 6,16. »N«-faktoren for Nederlandene, hvis BNP pr. indbygger (i 2020) var ca. halvdelen af Luxembourgs, ville være tæt på 3.

126. Jeg er af den opfattelse, at generaladvokat Pitruzzella, i modsætning til hvad Kommissionen har hævdet, havde lignende overvejelser i tankerne, da han i sit forslag til afgørelse Kommissionen mod Grækenland (Tilbagesøgning af statsstøtte – ferronikkel) (71) anførte, at »formålet om at opretholde et bestemt forhold mellem de koefficienter, som anvendes over for de forskellige medlemsstater« kunne opnås ved at benytte andre metoder, eksempelvis ved at anvende et »demografisk kriterium, som gør det muligt at relativisere de resultater, som opnås på baggrund af det simple eller relative BNP«. Jeg kan nemlig ikke se, hvordan denne passage kan forstås på den måde, som Kommissionen har foreslået, eftersom generaladvokat Pitruzzella i punkt 35 i samme forslag til afgørelse anfører, at »(simpelt, pr. indbygger eller relativt) BNP, [...] i sig selv kan give en passende indikation af den pågældende medlemsstats betalingsevne«.

127. Den tredje grund til, at jeg mener, at den af Kommissionen anvendte metode til beregning af »n«-faktoren er uhensigtsmæssig, hænger sammen med nogle bredere overvejelser om relevansen af størrelsen af den berørte medlemsstats befolkning i forbindelse med fastlæggelsen af dens evne til at betale økonomiske sanktioner.

128. Som jeg har anført ovenfor, er jeg (i lighed med generaladvokat Pitruzella) af den opfattelse, at det kan være nyttigt, hvis ikke bedre, for at opnå et retvisende billede af denne medlemsstats betalingsevne, at basere sig på dens BNP pr. indbygger (hvilket gør det åbenbart nødvendigt at tage hensyn til dens befolkningsstørrelse). Det er imidlertid ikke, hvad Kommissionen gør i 2023-meddelelsen. Som jeg har forklaret ovenfor, dividerer den nemlig i denne meddelelse ikke BNP i den berørte medlemsstat med dens befolkningsstørrelse, som man ville gøre for at beregne medlemsstatens BNP pr. indbygger. Den tager snarere udgangspunkt i, at den pågældende medlemsstats relative velstand (dens BNP vurderet i forhold til det gennemsnitlige BNP for alle medlemsstater) skal ganges med denne medlemsstats befolkningsstørrelse (igen vurderet i forhold til den gennemsnitlige befolkningsstørrelse for alle medlemsstater).

129. Som Republikken Polen med rette har gjort gældende, medfører denne tilgang, at en medlemsstat, hvis befolkningsstørrelse er forholdsvis større, systematisk anses for at have en bedre betalingsevne, end en medlemsstat med samme samlede velstand (BNP) og en forholdsvis mindre befolkning. Jeg kan ikke se, hvordan dette kan forenes med princippet om ligebehandling af medlemsstaterne.

130. Desuden forekommer det mig, at Kommissionens tilgang i sidste ende fører til et meget uheldigt resultat, hvor størrelsen af den berørte medlemsstats befolkning faktisk behandles enten som en skærpende eller en formildende omstændighed (afhængigt af, om befolkningsstørrelsen er stor eller lille) ved fastlæggelsen af »n«-faktoren. Efter min opfattelse hører en sådan faktor ikke hjemme i en vurdering af medlemsstaternes relative betalingsevne. Som generaladvokat Wathelet har argumenteret, »er det ikke udelukket, at visse medlemsstater, der har en bestemt befolkning, [faktisk] har en ringere betalingsevne end andre medlemsstater, der har en mindre befolkning« (72).

131. Dette bringer mig til min sidste betragtning. Jeg kan let medgive, at de forpligtelser, der påhviler medlemsstaterne i henhold til EU-retten, navnlig dem, der er knyttet til gennemførelsen af direktiver, på en eller anden måde »skyldes« af disse medlemsstater til deres borgere. Når en medlemsstat ikke gennemfører et direktiv, forstår jeg, hvordan det kan være relevant at tage hensyn til antallet af EU-borgere, der bor på dens område, og som er berørt af denne manglende gennemførelse. Dette er efter min opfattelse den vigtigste forskel mellem en medlemsstats manglende overholdelse af sine forpligtelser i henhold til EU-retten og føreren af en bil eller den virksomhed, som jeg har anvendt som eksempler ovenfor i indledningen. Efter min opfattelse kan føreren eller virksomheden ikke forestille sig, at størrelsen af deres bøde kan variere i forhold til antallet af personer, der bor i deres husstand, eller det antal personer, de beskæftiger på tidspunktet for overtrædelsen, af den simple grund, at de regler, de overtræder (uanset om det drejer sig om færdselsregler, EU-konkurrenceretsregler eller databeskyttelsesregler), ikke indeholder forpligtelser, som de skal overholde i forhold til disse personer.

132. Det forhold, at en medlemsstat pålægges en højere sanktion, fordi den har en større befolkning end en anden medlemsstat, er derimod efter min mening ikke helt uberettiget i forbindelse med en traktatbrudsprocedure i henhold til artikel 258 TEUF. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at dette element er knyttet til overtrædelsens grovhed og ikke til medlemsstaternes betalingsevne. Jeg er derfor af den opfattelse, at størrelsen af den berørte medlemsstats befolkning ikke kan anvendes som en skærpende eller formildende omstændighed ved fastsættelsen af »n«-faktoren. I stedet kan den i givet fald indgå blandt de formildende eller skærpende omstændigheder, som er relevante for fastsættelsen af koefficienten for grovhed i hvert enkelt tilfælde. I denne henseende gør jeg opmærksom på, som jeg allerede har anført i punkt 93 ovenfor, at Kommissionen allerede gør dette muligt for overtrædelser, der falder ind under anvendelsesområdet for artikel 260, stk. 2, TEUF.

3.      Den foreliggende sag

133. I de foregående afsnit har jeg forklaret, hvorfor jeg er af den opfattelse, at det er uhensigtsmæssigt, for det første at anvende den samme koefficient for grovhed på 10 »konsekvent« i alle tilfælde af fuldstændig undladelse af at meddele gennemførelsesforanstaltninger, og for det andet med henblik på at bestemme den pågældende medlemsstats betalingsevne at basere sig på et demografisk kriterium, der konsekvent straffer medlemsstater, der ligesom Polen har et større befolkningstal.

134. Jeg vil nu behandle det tilbageværende spørgsmål om de økonomiske sanktioner, som Domstolen efter min opfattelse bør vedtage i den foreliggende sag.

135. I den forbindelse minder jeg på den ene side om, at det samlede beløb for de økonomiske sanktioner, som Domstolen pålægger i medfør af artikel 260, stk. 3, TEUF, som jeg allerede har anført i punkt 57 ovenfor, ikke kan overstige det beløb, som Kommissionen har angivet.

136. På den anden side har Domstolen gentagne gange fastslået, at den i forbindelse med traktatbrudsprocedurer i princippet ikke er bundet af de retningslinjer, der er fastlagt i Kommissionens meddelelser, som har til formål at bidrage til gennemsigtigheden, forudsigeligheden og retssikkerheden i Kommissionens egne handlinger, når denne institution fremsætter forslag for Domstolen. Endvidere har Domstolen udtalt, at de matematiske variabler, som Kommissionen bruger til at beregne størrelsen af de økonomiske sanktioner, udgør et »nyttigt sammenligningsgrundlag«. Der er med andre ord tale om vejledende bestemmelser, som blot præciserer den tilgang, som Kommissionen agter at følge (73).

137. I det foreliggende tilfælde følger det heraf, at selv om Kommissionens forslag blev vedtaget i henhold til retningslinjerne i 2023-meddelelsen og således er berørt af de to mangler, som jeg har identificeret i punkt 133 ovenfor, er disse mangler ikke til hinder for, at Domstolen, under tilsidesættelse af de beregningsmetoder, der er angivet i denne meddelelse, pålægger økonomiske sanktioner, der er lavere end det, som Kommissionen har angivet.

138. Eftersom disse forslag lægger et »loft« over det beløb, som Domstolen kan pålægge i henhold til denne bestemmelse, kan det samtidig ikke udelukkes, at de i en situation, hvor Domstolen finder det passende at pålægge økonomiske sanktioner af en størrelse, der er højere end det af Kommissionen angivne (et spørgsmål, som heldigvis efter min mening ikke opstår i den foreliggende sag), kan fratage Domstolen denne mulighed. Jeg foreslår derfor, at Domstolen i sin dom i den foreliggende sag udtrykkeligt påpeger de mangler, som Kommissionens beregningsmetoder var behæftet med (som den tidligere har gjort i dom af 14.11.2018, Kommissionen mod Grækenland (74), og af 20.1.2022, Kommissionen mod Grækenland (Tilbagesøgning af statsstøtte – ferronikkel)) (75).

139. Med disse præciseringer noterer jeg mig, at Republikken Polen til dato stadig ikke har meddelt Kommissionen de foranstaltninger, der er nødvendige for at gennemføre whistleblowerdirektivet.

140. Under disse omstændigheder bør Republikken Polen efter min opfattelse pålægges såvel et fast beløb som en tvangsbøde for at tilskynde den til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at bringe det fastslåede traktatbrud til ophør.

141. For at sikre, at størrelsen af dette faste beløb og denne tvangsbøde hver for sig er både »afpasset efter omstændighederne« og »proportional med [traktatbruddet] såvel som med [Republikken Polens] betalingsevne« (76), må Domstolen imidlertid efter min opfattelse fastslå, at Republikken Polen har en ringere betalingsevne, end den, der afspejles i den »n«-faktor, som Kommissionen har påberåbt sig (77).

142. Ved vurderingen af den omhandlede overtrædelses grovhed skal Domstolen desuden tage hensyn til alle relevante formildende eller skærpende omstændigheder (såsom dem, jeg har nævnt i punkt 93 ovenfor). Sådanne faktorer omfatter den omstændighed, at Republikken Polens manglende gennemførelse af whistleblowerdirektivet ville kunne påvirke rettighederne for et ret stort antal EU-borgere i betragtning af denne medlemsstats relativt store befolkningstal og den omstændighed, at dette direktiv netop har til formål at tillægge personer, der indberetter overtrædelser af EU-retten individuelle rettigheder.

143. For så vidt angår de konsekvenser, som Republikken Polens undladelse har for offentlige og private interesser, erindrer jeg om, at formålet med whistleblowerdirektivet, som jeg har anført i punkt 21 ovenfor, er at sikre en »afbalanceret og effektiv« beskyttelse af personer, der indberetter overtrædelser af EU-retten, som de får oplysninger om i en professionel sammenhæng, og at »styrke håndhævelsen af EU-retten og Unionens politikker« inden for visse specifikke områder af betydning for den offentlige interesse. Den manglende gennemførelse af dette instrument må derfor betragtes som særlig alvorlig, eftersom den har betydelige konsekvenser for sådanne »områder af betydning for den offentlige interesse«, og for beskyttelsen af whistlebloweres individuelle rettigheder.

144. Det forekommer mig imidlertid, at disse betydelige konsekvenser på den ene eller den anden måde mindskes af den omstændighed, at whistleblowere allerede er beskyttet i henhold til polsk ret (og at deres rettigheder derfor ikke i en så væsentlig grad, som man umiddelbart kunne tro, berøres af Republikken Polens manglende gennemførelse af whistleblowerdirektivet). Jeg erindrer i denne henseende om, at Domstolen allerede har fastslået, at traktatbruddets grovhed kan afhænge af dens praktiske virkninger, navnlig af den omstændighed, at disse virkninger forbliver forholdsvis begrænsede (78). Jeg er således i princippet enig med Republikken Polen i, at beskyttelsesniveauet for whistleblowere i henhold til polsk ret kan anses for en formildende omstændighed.

145. Jeg er desuden enig med Republikken Polen i, at den omstændighed, at den har samarbejdet loyalt med Kommissionen under den procedure, der førte til traktatbrudsproceduren for Domstolen, ligeledes kan anses for en formildende omstændighed (79).

146. Alt i alt forekommer det mig, i lyset af de relevante faktiske og retlige omstændigheder, som jeg netop har skitseret (og især Republikken Polens lavere betalingsevne), at det ville være passende for Domstolen at pålægge økonomiske sanktioner af et lavere beløb end det, der er angivet af Kommissionen, nemlig et fast beløb på 8 700 EUR pr. dag regnet fra datoen for udløbet af fristen for gennemførelse af whistleblowerdirektivet indtil datoen for afsigelsen af dommen i den foreliggende sag og en tvangsbøde på 34 000 EUR pr. dags forsinkelse med opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af whistleblowerdirektivet, regnet fra datoen for afsigelsen af denne dom og indtil datoen for opfyldelsen af disse forpligtelser.

VI.    Forslag til afgørelse

147. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at fastslå, at:

»–      Republikken Polen har ikke efterkommet sine forpligtelser i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/1937 af 23. oktober 2019 om beskyttelse af personer, der indberetter overtrædelser af EU-retten, idet Republikken Polen ikke har vedtaget alle de love og administrative bestemmelser, der er nødvendige for at efterkomme dette direktiv, eller under alle omstændigheder ikke har meddelt Kommissionen disse.

–      Den konsekvente anvendelse af en koefficient for grovhed på 10 i alle tilfælde af en fuldstændig tilsidesættelse af forpligtelsen til at meddele de nødvendige foranstaltninger til gennemførelse af et direktiv er ikke egnet til at fastsætte økonomiske sanktioner, der er tilstrækkeligt afskrækkende og står i et rimeligt forhold til den pågældende overtrædelse.

–      Med henblik på fastsættelsen af sådanne økonomiske sanktioner er den beregningsmetode, som Kommissionen har anvendt i meddelelsen om »Økonomiske sanktioner som led i traktatbrudsprocedurer« til at fastsætte »n«-faktoren, ikke egnet til at fastslå denne medlemsstats betalingsevne.

–      Republikken Polen tilpligtes at betale et fast beløb på 8 700 EUR pr. dag regnet fra datoen for udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 2019/1937 indtil datoen for afsigelsen af dommen i den foreliggende sag og en tvangsbøde på 34 000 EUR pr. dags forsinkelse med opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af direktiv 2019/1937, regnet fra datoen for afsigelsen af denne dom og indtil datoen for opfyldelsen af disse forpligtelser.

–      Republikken Polen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.«

1 –      Originalsprog: engelsk.

2 –      Jf. i den forbindelse artikel 23 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel [101 TEUF og 102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1), og artikel 83 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/679 af 27.4.2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv 95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse) (EUT 2016, L 119, s. 1) (herefter »databeskyttelsesforordningen«).

3 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 23.10.2019 (EUT 2019, L 305, s. 17).

4 –      Meddelelse fra Kommissionen – Økonomiske sanktioner som led i traktatbrudsprocedurer (EUT 2023, C 2, s. 1).

5 –      »Lux Leaks skandalen« henviser til afsløringerne i 2014 af mere end 300 »skatteafgørelser« (skatteordninger), som de luxembourgske skattemyndigheder var blevet enige med virksomheder og selskaber om og de senere retssager mod nogle af de personer, der var involveret i disse afsløringer.

6 –      Jf. første betragtning og artikel 4 med overskriften »Personelt anvendelsesområde« i whistleblowerdirektivet.

7 –      Reglerne i whistleblowerdirektivet dækker en lang række områder og omfatter både offentlige og private sektorer. De indeholder et strengt forbud mod alle former for repressalier mod whistleblowere. For en generel kommentar til dette direktiv henvises til V. Abazi, »The European Union Whistleblower Directive: A »game changer« for whistleblowing protection?«, Industrial Law Journal, bind 49, udgave 4, 2020, s. 640-656.

8 –      På nær de foranstaltninger, der var nødvendige for at efterkomme forpligtelsen til at etablere interne indberetningskanaler i henhold til whistleblowerdirektivets artikel 8, stk. 3, for så vidt angår juridiske enheder i den private sektor med 50 til 249 arbejdstagere, hvor medlemsstaterne fik to år ekstra (indtil 17.12.2023) (jf. artikel 26, stk. 2 i dette direktiv).

9 –      Jf. sagerne C-149/23, Kommissionen mod Tyskland, C-150/23, Kommissionen mod Luxembourg, C-152/23, Kommissionen mod Den Tjekkiske Republik, C-154/23, Kommissionen mod Estland, og C-155/23, Kommissionen mod Ungarn. Disse sager verserer p.t. for Domstolen.

10 –      Jf. i denne retning dom af 20.9.2001, Kommissionen mod Frankrig (C-468/00, EU:C:2001:482, præmis 10).

11 –      Jf. i denne retning dom af 30.5.2013, Kommissionen mod Sverige (C-270/11, EU:C:2013:339, præmis 54).

12 –      Jf. i denne retning dom af 20.9.2001, Kommissionen mod Frankrig (C-468/00, EU:C:2001:482, præmis 10), og af 26.2.2008, Kommissionen mod Luxembourg (C-273/07, EU:C:2008:122, præmis 10).

13 –      Jf. dom af 17.7.1997, Kommissionen mod Spanien (C-52/96, EU:C:1997:382, præmis 8-11).

14 –      Jf. dom af 16.7.2020, Kommissionen mod Irland (Bekæmpelse af hvidvask af penge) (C-550/18, EU:C:2020:564, præmis 46).

15 –      Jf. dom af 8.6.2023, Kommissionen mod Slovakiet (Ret til at opsige en aftale uden betaling af et gebyr) (C-540/21, EU:C:2023:450, præmis 83).

16 –      Jf. dom af 6.7.2000, Kommissionen mod Belgien (C-236/99, EU:C:2000:374, præmis 21-24).

17 –      Jf. i denne forbindelse dom af 17.9.1987, Kommissionen mod Grækenland (70/86, EU:C:1987:374, præmis 8), og af 8.7.2010, Kommissionen mod Italien (C-334/08, EU:C:2010:414, præmis 46 og 47).

18 –      Jf. i denne retning dom af 11.7.1985, Kommissionen mod Italien (101/84, EU:C:1985:330, præmis 16), og af 8.6.2023, Kommissionen mod Slovakiet (Ret til at opsige en aftale uden betaling af et gebyr) (C-540/21, EU:C:2023:450, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Kommissionen mod Tyskland (C-527/12, EU:C:2014:90, punkt 47-53).

19 –      Dom af 4.3.2010 (C-297/08, EU:C:2010:115, præmis 80-86).

20 –      Jf. analogt dom af 6.7.2000, Kommissionen mod Belgien (C-236/99, EU:C:2000:374, præmis 21-24).

21 –      Jf. punkt 11 i Meddelelse fra Kommissionen – Gennemførelse af artikel 260, stk. 3, i TEUF (EUT 2011, C 12, s. 1).

22 –      Som artikel 260, stk. 3, TEUF præciserer, skal det pågældende direktiv være »vedtaget efter en lovgivningsprocedure«. Den finder ikke anvendelse på ikke-lovgivningsmæssige direktiver.

23 –      Jf. i denne retning dom af 16.7.2020, Kommissionen mod Irland (Bekæmpelse af hvidvask af penge) (C-550/18, EU:C:2020:564, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).

24 –      Dette skyldes, at anvendelsen af økonomiske sanktioner i henhold til artikel 260, stk. 3, TEUF kun er en accessorisk del af traktatbrudsproceduren, hvis effektivitet den skal sikre (jf. dom af 16.7.2020, Kommissionen mod Rumænien (Bekæmpelse af hvidvask af penge), C-549/18, EU:C:2020:563, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).

25 –      For fuldstændighedens skyld gør jeg opmærksom på, at Domstolen, selv om artikel 260, stk. 3, TEUF ikke siger noget om, hvorvidt den pågældende medlemsstats forpligtelse til at overholde sanktionerne »indtræder« på datoen for dommens afsigelse (uden nogen efterfølgende henstand), allerede flere gange har fastslået, at disse sanktioner får øjeblikkelig virkning (jf. f.eks. dommen i sagen Kommissionen mod Belgien (Artikel 260, stk. 3, TEUF – højhastighedsnet) C-543/17, EU:C.2019:573). Jf. for den doktrinære debat om dette spørgsmål, T. Materne, »La procédure en manquement d’État – Guide Pratique«, 2. udgave, Bruylant, s. 483.

26 –      Jf. i denne retning dom af 16.7.2020, Kommissionen mod Irland (Bekæmpelse af hvidvask af penge) (C-550/18, EU:C:2020:564, præmis 74 og den deri nævnte retspraksis).

27 –      I denne henseende skal det tilføjes, at mens artikel 260, stk. 2, TEUF er rettet mod, hvad der i det væsentlige er en »sammensat overtrædelse« eller »dobbelt overtrædelse« (medlemsstatens oprindelige undladelse samt dens undladelse af at efterkomme dommen i henhold til artikel 258 TEUF), finder artikel 260, stk. 3, anvendelse i forbindelse med en enkelt overtrædelse (nemlig manglende gennemførelse af et direktiv) (jf. N. Wahl og L. Prete, »Between certainty, severity and proportionality: Some reflections on the nature and functioning of Article 260(3) TFEU«, European Law Reporter, nr. 6, 2014, s. 170-189, på s. 173).

28 –      Jf. dom af 25.2.2021, Kommissionen mod Spanien (Direktivet om personoplysninger – det strafferetlige område) (C-658/19, EU:C:2021:138, præmis 56).

29 –      Denne begrænsning påvirker ikke blot selve beløbet, men ligeledes Domstolens valg med hensyn til typen af sanktioner (et fast beløb, en tvangsbøde eller begge dele), som den finder passende (jf. dom af 16.7.2020, Kommissionen mod Rumænien (Bekæmpelse af hvidvask af penge), C-549/18, EU:C:2020:563, præmis 52). Når dette er sagt, så henviser jeg til, at det af 2023-meddelelsen fremgår, at Kommissionen »konsekvent [foreslår] Domstolen at pålægge den pågældende medlemsstat at betale både et fast beløb og en tvangsbøde«.

30 –      Jf. dom af 25.2.2021, Kommissionen mod Spanien (Direktivet om personoplysninger – det strafferetlige område) (C-658/19, EU:C:2021:138, præmis 55 og deri nævnte retspraksis).

31 –      Jf. dom af 13.1.2021, Kommissionen mod Slovenien (MiFID II) (C-628/18, EU:C:2021:1, præmis 75).

32 –      Kommissionen støtter sig i denne forbindelse til dom af 25.6.2013, Kommissionen mod Den Tjekkiske Republik (C-241/11, EU:C:2013:423), og af 17.10.2013, Kommissionen mod Belgien (C-533/11, EU:C:2013:659).

33 –      Jf. i relation til tvangsbøder dom af 4.7.2000, Kommissionen mod Grækenland (C-387/97, EU:C:2000:356, præmis 90), og af 25.2.2021, Kommissionen mod Spanien (Direktivet om personoplysninger – det strafferetlige område) (C-658/19, EU:C:2021:138, præmis 62), og i relation til faste beløb dom af 16.7.2020, Kommissionen mod Irland (Bekæmpelse af hvidvask af penge) (C-550/18, EU:C:2020:564, præmis 81), og af 25.2.2021, Kommissionen mod Spanien (Direktivet om personoplysninger – det strafferetlige område) (C-658/19, EU:C:2021:138, præmis 73).

34 –      Jf. punkt 2 i 2023-meddelelsen.

35 –      De øvrige elementer i de af Kommissionen anvendte beregningsmetoder (dvs. det faste beløb, koefficienten for varighed eller antallet af dage, hvor tilsidesættelsen har varet ved eller varer ved, og »n«-faktoren) er ikke baseret på tilsidesættelsens grovhed.

36 –      Jf. punkt 25 i Meddelelse fra Kommissionen – Gennemførelse af artikel 260, stk. 3, i TEUF (EUT 2011, C 12, s. 1).

37 –      Jf. punkt 85 nedenfor for flere detaljer.

38 –      Jf. i denne forbindelse generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Kommissionen mod Belgien (Artikel 260, stk. 3, TEUF – højhastighedsnet) (C-543/17 (EU:C:2019:322, punkt 69).

39 –      Jf. punkt 51 ovenfor.

40 –      Jf. i denne forbindelse generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Kommissionen mod Belgien (Artikel 260, stk. 3, TEUF – højhastighedsnet) (C-543/17 (EU:C:2019:322, punkt 56). Jf. ligeledes N. Wahl og L. Prete, »Between certainty, severity and proportionality: Some reflections on the nature and functioning of Article 260(3) TFEU«, European Law Reporter, nr. 6, 2014, s. 170-189, på s. 173).

41 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 3.6.2003 (EUT 2003, L 235, s. 10).

42 –      Jf. dom af 25.6.2013 (C-241/11, EU:C:2013:423, præmis 53).

43 –      Dom af 12.7.2005 (C-304/02, EU:C:2005:444).

44 –      Jf. ligeledes N. Wahl og L. Prete, »Between certainty, severity and proportionality: Some reflections on the nature and functioning of Article 260(3) TFEU«, European Law Reporter, nr. 6, 2014, s. 170-189, på s. 173).

45 –      Jf. punkt 7 i Meddelelse fra Kommissionen – Gennemførelse af artikel 260, stk. 3, i TEUF (EUT 2011, C 12, s. 1).

46 –      Jf. dom af 25.2.2021, Kommissionen mod Spanien (Direktivet om personoplysninger – det strafferetlige område) (C-658/19, EU:C:2021:138, præmis 54).

47 –      Jf. analogt dom af 20.1.2022, Kommissionen mod Grækenland (Tilbagesøgning af statsstøtte – ferronikkel) (C-51/20, EU:C:2022:36, præmis 96).

48 –      Jf. punkt 3.2.2 i 2023-meddelelsen.

49 –      Jf. punkt 2.2 i denne meddelelse.

50 –      Når det er sagt, er jeg enig i, at det, selv på et område, der anses for at være af generel betydning for den almene interesse, er muligt, at EU-lovgiver vedtager et direktiv vedrørende et emne af begrænset betydning (f.eks. et meget teknisk punkt) og omvendt. Overtrædelsens grovhed skal således vurderes i hvert enkelt tilfælde.

51 –      Det var formentlig på grundlag af overvejelser af lignende art, at Kommissionen i sin allerførste meddelelse om artikel 260, stk. 3, TEUF erklærede, at de generelle principper og kriterier, som den havde formuleret i forbindelse med denne bestemmelse, skulle anvendes fra sag til sag, og at hver økonomisk sanktion altid skulle tilpasses sagens omstændigheder (jf. punkt 10 i Meddelelse fra Kommissionen – Gennemførelse af artikel 260, stk. 3, i TEUF (EUT 2011, C 12, s. 1)).

52 –      Jf. dom af 13.1.2021, Kommissionen mod Slovenien (MiFID II) (C-628/18, EU:C:2021:1, præmis 75).

53 –      Jf. punkt 3.2.1.1 i 2023-meddelelsen.

54 –      Jf. punkt 25 i Meddelelse fra Kommissionen – Gennemførelse af artikel 260, stk. 3, i TEUF (EUT 2011, C 12, s. 1), som henviser til punkt 16.6 i Meddelelse fra Kommissionen – Gennemførelse af EF-traktatens artikel 228 (SEK/2005/1658).

55 –      Jf. dom af 20.1.2022 (C-51/20, EU:C:2022:36).

56 –      C-51/20, EU:C:2021:534, punkt 37.

57 –      C-93/17, EU:C:2018:315, punkt 139.

58 –      Jf. afsnit D med overskriften »Hensyntagen til den pågældende medlemsstats betalingsevne« i Meddelelse fra Kommissionen – Gennemførelse af EF-traktatens artikel 228 (SEK/2005/1658). For fuldstændighedens skyld skal det tilføjes, at »n«-faktoren første gang fremgik af dokumentet »Meddelelse fra Kommissionen – Metode til beregning af tvangsbøder efter artikel 171 i EF-traktaten af 28.2.1997 (EFT 1997, C 63, s. 2), men det var først i 2005, at den også begyndte at finde anvendelse på beregningen af faste beløb.

59 –      C-93/17, EU:C:2018:903 (præmis 139-141).

60 –      Meddelelse fra Kommissionen – Ændring af beregningsmetoden for de faste beløb og de daglige tvangsbøder, som Kommissionen foreslår Den Europæiske Unions Domstol i traktatbrudssøgsmål (EUT 2019, C 70, s. 1).

61 –      C-51/20, EU:C:2022:36 (præmis 113-115).

62 –      C-51/20, EU:C:2022:36 (præmis 116).

63 –      Jeg vil i denne forbindelse tilføje, at Domstolen i flere afgørelser har fremhævet, at der med hensyn til den pågældende medlemsstats betalingsevne skal tages hensyn til den seneste udvikling i medlemsstatens bruttonationalprodukt (BNP) på tidspunktet for Domstolens undersøgelse af de faktiske omstændigheder (jf. bl.a. domme af 16.7.2020, Kommissionen mod Rumænien (Bekæmpelse af hvidvask af penge) (C-549/18, EU:C:2020:563, præmis 85), og Kommissionen mod Irland (Bekæmpelse af hvidvask af penge), C-550/18, EU:C:2020:564, præmis 97). Domstolen har i øvrigt fastslået, at størrelsen af de finansielle sanktioner skal nedsættes i situationer, hvor den pågældende medlemsstat befinder sig i en økonomisk krisesituation (og hvor dens BNP er faldet betydeligt) (jf. dom af 19.12.2012, Kommissionen mod Irland (C-374/11, EU:C:2012:827, præmis 44).

64 –      Baseret på Eurostats værdier her: https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/NAMA_10_GDP__custom_1799513/bookmark/bar?lang=en&bookmarkId=d8b13929-28c2-478f-8c40-492f2c166c77

65 –      Baseret på Eurostats værdier her: https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/sdg_08_10/default/table?lang=en

66 –      Jf. i denne forbindelse A. Kornezov: »Imposing the right amount of sanctions under Article 260(2) TFEU: Fairness v. predictability, or how to »bridge the gaps««, bind 20, nr. 3, Columbia Journal of European Law, 2014, s. 307-331, på s. 329.

67 –      Jf. i denne forbindelse dom af 25.2.2021, Kommissionen mod Spanien (Direktivet om personoplysninger – det strafferetlige område) (C-658/19, EU:C:2021:138, præmis 49), hvori Kongeriget Spanien gjorde gældende, at den »n«-faktor, som det var blevet tildelt i 2019-meddelelsen, placerede det på fjerdepladsen blandt medlemsstaterne med hensyn til betalingsevne, mens Spanien, hvis denne faktor kun blev beregnet på grundlag af BNP, ville være placeret på 14.-pladsen.

68 –      Jf. ligeledes generaladvokat Fennellys forslag til afgørelse Kommissionen mod Grækenland (C-197/98, EU:C:1999:597, punkt 39-43).

69 –      C-51/20, EU:C:2022:36.

70 –      Jf. 2019-meddelelsen, punkt 2.

71 –      C-51/20, EU:C:2021:534, punkt 37.

72 –      Jf. generaladvokat Wathelets forslag til afgørelse Kommissionen mod Grækenland (C-93/17, EU:C:2018:315, punkt 139).

73 –      Jf. dom af 20.1.2022, Kommissionen mod Grækenland (Tilbagesøgning af statsstøtte – ferronikkel) (C-51/20, EU:C:2022:36, præmis 95, 109 og 110).

74 –      C-93/17, EU:C:2018:903.

75 –      C-51/20, EU:C:2022:36.

76 –      Jf. den retspraksis, som jeg har henvist til i punkt 70 i dette forslag til afgørelse.

77 –      Ved anvendelse af den metode, som jeg har beskrevet i punkt 125 ovenfor, kan Republikken Polens »n«-faktor f.eks. være på 0,97, eftersom landets BNP pr. indbygger mellem 2018 og 2022 var på i gennemsnit 13 354 EUR (sammenlignet med 84 280 EUR for Luxembourg) (baseret på de værdier, som Eurostat har angivet her: https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/sdg_08_10/default/table?lang=en).

78 –      Jf. dom af 13.1.2021, Kommissionen mod Slovenien (MiFID II) (C-628/18, EU:C:2021:1, præmis 80).

79 –      Jf. i denne forbindelse dom af 25.6.2013, Kommissionen mod Den Tjekkiske Republik (C-241/11, EU:C:2013:423, præmis 51), og af 17.10.2013, Kommissionen mod Belgien (C-533/11, EU:C:2013:659, præmis 40). Omvendt er jeg enig med Kommissionen i, at manglende samarbejde udgør en skærpende omstændighed. Medlemsstaterne er nemlig forpligtede til at samarbejde loyalt med Kommissionen i henhold til artikel 4, stk. 3, TEU.