Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
TAMARA ĆAPETA
föredraget den 21 mars 2024(1)
Förenade målen C‑779/21 P och C‑799/21 P
Europeiska kommissionen
mot
Front populaire pour la libération de la saguia-el-hamra et du rio de oro (Front Polisario),
Europeiska unionens råd (C‑779/21 P)
och
Europeiska unionens råd
mot
Front populaire pour la libération de la saguia-el-hamra et du rio de oro (Front Polisario) (C‑799/21 P)
”Överklagande – Associeringsavtalet mellan EU och Marocko – Rådets beslut om att godkänna en utvidgning av förmånsbehandlingen i tullhänseende till att omfatta varor med ursprung i Västsahara – Dom av den 21 december 2016, rådet/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), – ”Samtycke” från Västsaharas folk – Principen om traktaters relativa verkan – Rätt till självbestämmande”
I. Inledning
1. I sina förbindelser med den övriga världen ska unionen respektera internationell rätt, inklusive principerna i Förenta nationernas stadga (nedan kallad FN- stadgan).(2)
2. Mot denna bakgrund har domstolen att ta ställning till tre mål i vilka det ifrågasätts huruvida unionens institutioner har respekterat folkrätten i sina förbindelser med Västsaharas territorium.
3. Förevarande överklaganden aktualiserar frågan huruvida unionen iakttog principen om självbestämmande och principen om traktaters relativa verkan när den ändrade associeringsavtalet med Konungariket Marocko(3) i syfte att utvidga tullförmånerna till att omfatta varor med ursprung i Västsaharas territorium.(4)
4. I den överklagade domen(5) slog tribunalen fast att unionen inte beaktade dessa internationella sedvanerättsliga principer, såsom de tolkats i domstolens tidigare praxis.(6) Följaktligen ogiltigförklarade tribunalen beslut (EU) 2019/217,(7) genom vilket ändringarna av associeringsavtalet godkändes.(8) Rådet och kommissionen har nu överklagat denna dom till domstolen.
5. Förevarande överklaganden har ett direkt samband med några parallella överklaganden som ifrågasätter giltigheten av rådets beslut om ingående av partnerskapsavtalet om hållbart fiske mellan Europeiska unionen och Konungariket Marocko,(9) vilket omfattar de till Västsahara angränsande vattnen,(10) och med en begäran om förhandsavgörande som syftar till att erhålla vägledning om den korrekta märkningen med ursprungsland för produkter med ursprung i Västsahara.(11) Jag föredrar mina förslag till avgörande i alla dessa mål i dag. De bör bedömas tillsammans.
6. Som framgår av den historiska översikt som jag kommer att presentera i förevarande förslag till avgörande, men som även är relevant för mina förslag till avgörande av i dag i de två andra målen, är det nästan 50 år sedan Västsaharas folk inledde processen för att uppnå självbestämmande, och detta folk har fortfarande inte kommit närmare ett beslut om den framtida statusen för dess territorium.
7. Även om detta är ett klart misslyckande för den FN-ledda politiska processen, betyder det inte att lösningen på Västsaharafrågan kan anförtros unionsdomstolarna. Dessa domstolar ska inte besluta om Västsaharas framtid.
II. Bakgrund till dessa mål
A. En kort historik över Västsaharafrågan
8. Västsahara var en spansk koloni. Processen för avkolonisering av territoriet inleddes på 1960-talet, då Spanien erkände dess status som ett icke självstyrande territorium. FN:s generalförsamling lade därefter till Västsahara i förteckningen över icke självstyrande territorier.(12) Det är fortfarande upptaget i denna förteckning.(13)
9. År 1960 antog FN:s generalförsamling resolution 1541 (XV).(14) Enligt denna resolution kan ett icke självstyrande territorium sägas uppnå ett fullt mått av självstyre på ett av tre sätt, nämligen genom att 1) framträda som en suverän och oberoende stat, 2) frivilligt associera sig med en oberoende stat, eller 3) integreras med en självständig stat.(15)
10. År 1966 bekräftade FN:s generalförsamling det västsahariska folkets rätt till självbestämmande och uppmanade Spanien att möjliggöra och organisera utövandet av denna rätt,(16) vilket Spanien beslutade möjliggöra genom en folkomröstning.
11. Front Polisario,(17) en antikolonial rörelse som bildades 1973,(18) stödde idén om en folkomröstning.
12. Konungariket Marocko motsatte sig dock tanken på att avkoloniseringen borde åstadkommas genom en folkomröstning om självbestämmande. Denna stat ansåg att det var (vad som nu är) Konungariket Marocko som hade suveräna rättigheter till Västsahara innan Spanien koloniserade detta territorium. Konungariket Marocko ansåg därför att Västsahara under avkoloniseringsprocessen skulle återintegreras i Konungariket Marockos territorium.(19) Detta är fortfarande dess ståndpunkt.
13. Ovannämnda motstridiga uppfattningar om vem som hade ett giltigt anspråk på Västsaharas territorium ledde till att FN:s generalförsamling begärde ett rådgivande yttrande om Västsahara.(20)
14. I sitt rådgivande yttrande erkände Internationella domstolen det västsahariska folkets rätt till självbestämmande.(21) Denna domstol fann även följande: ”De uppgifter och de upplysningar som kommit till domstolens kännedom … styrker inte förekomsten av några territoriella suveränitetsband mellan Västsaharas territorium och Konungariket Marocko eller den mauretanska enheten. Domstolen har således inte funnit några rättsliga band av sådan karaktär att de kan påverka tillämpningen av generalförsamlingens resolution 1514 (XV) vid avkoloniseringen av Västsahara och i synnerhet tillämpningen av rätten till självbestämmande som ett fritt och autentiskt uttryck för folkviljan i territoriet.”(22)
15. År 1975 tolkade kung Hassan II Internationella domstolens yttrande så, att det inte bekräftade det västsahariska folkets rätt till självbestämmande, utan snarare bekräftade Konungariket Marockos historiska suveränitet över detta territorium,(23) och manade marockanska medborgare till en ”grön marsch”, under vilken cirka 350 000 personer gick in i Västsaharas territorium som ett uttryck för Konungariket Marockos suveräna rätt till detta territorium. FN:s säkerhetsråd reagerade med att anmoda Konungariket Marocko att omedelbart sätta stopp för marschen.(24)
16. Ungefär samtidigt undertecknade Spanien, Konungariket Marocko och Islamiska republiken Mauretanien principförklaringen om Västsahara (även känd som Madridavtalet),(25) genom vilken Västsaharas territorium delades mellan sistnämnda två stater. Strax därefter, i januari 1976, gick den marockanska armén in i Västsaharas territorium.
17. Den 26 februari 1976 informerade Spanien FN:s generalsekreterare om att landet hade dragit sig tillbaka från Västsahara och avsade sig allt ansvar för förvaltningen av detta territorium enligt artikel 73 i FN-stadgan.(26)
18. Dagen efter Spaniens utträde ur Västsahara förklarade Front Polisario att Sahrawiska arabiska demokratiska republiken (nedan kallad SADR) hade bildats.(27) SADR:s regering har sitt säte i ett sahrawiskt flyktingläger i Tindouf (Algeriet).
19. I dag erkänns SADR av 47 av FN:s medlemsstater.(28) Varken Europeiska unionen eller någon av dess medlemsstater har erkänt SADR.
20. Efter Konungariket Marockos intåg i Västsaharas territorium – och fram till september 1991, då man kom överens om ett eldupphör – var Konungariket Marocko och Front Polisario inbegripna i en väpnad konflikt. Detta resulterade i att över 100 000 personer flydde från Västsahara, varav de flesta nu bor i flyktingläger i Algeriet.(29)
21. Vapenvilan år 1991 öppnade för möjligheten att återuppta den politiska dialogen om en lösning av Västsaharafrågan. Eftersom ingen lösning kunde nås återupptogs dock striderna år 2020.
22. FN har sedan 1970-talet ägnat sig åt att försöka finna en lösning på frågan om avkoloniseringen av Västsahara. Vid den tiden tog FN:s generalförsamling initiativ till och stödde därefter tanken på en folkomröstning varigenom det västsahariska folket skulle kunna uttrycka sina önskemål om territoriets framtid. Tanken på en folkomröstning om självbestämmande väcktes på nytt i en fredsplan, som ”i princip” godtogs av Front Polisario och Konungariket Marocko och som föregick 1991 års vapenvila.
23. För att bland annat övervaka vapenvilan och hjälpa till med att organisera denna folkomröstning inrättade FN:s säkerhetsråd i april 1991 ett FN-uppdrag avseende folkomröstningen i Västsahara (nedan kallat Minurso),(30) vars mandat förlängs årligen och som fortfarande existerar i dag.(31) Trots ytterligare initiativ(32) och att Minurso färdigställt en förteckning över personer som skulle ha rätt att rösta i en folkomröstning, har någon folkomröstning ännu inte genomförts.
24. Förutom FN engagerade sig även Afrikanska unionen (och dess föregångare, Afrikanska enhetsorganisationen) i försöken att finna en lösning på Västsaharafrågan. Denna union har stött det sahrawiska folkets rätt till självbestämmande. År 1984 upptogs SADR som medlem i Afrikanska enhetsorganisationen, vilket ledde till att Konungariket Marocko drog sig ur den organisationen i protest. I januari 2017 ansökte Konungariket Marocko om medlemskap i Afrikanska unionen och beviljades återinträde.(33)
25. År 2006 ansåg FN:s generalsekreterare att parterna behövde finna ”en kompromiss mellan folkrättens lagar och den politiska verkligheten”, och att en sådan endast kunde uppnås genom direkta förhandlingar.(34)
26. År 2007 lade Front Polisario och Konungariket Marocko fram var sitt förslag till lösning av Västsaharafrågan. Front Polisario vidhöll sin ståndpunkt att rätten till självbestämmande kräver en folkomröstning. Konungariket Marocko föreslog en plan som skulle ge Västsahara självbestämmanderätt under marockansk suveränitet.(35)
27. Forskning tyder på att stödet för Konungariket Marockos självbestämmanderättsplan av år 2007 förefaller ha ökat sedan år 2018.(36) På samma sätt verkar retoriken i resolutionerna från FN:s säkerhetsråd ha förändrats.(37) Från år 2018 och framåt har således FN:s säkerhetsråds resolutioner om Västsahara framhållit behovet av att ”uppnå en realistisk, praktiskt genomförbar, varaktig och ömsesidigt godtagbar politisk lösning på Västsaharafrågan grundad på en kompromiss”.(38)
28. Samtidigt har FN:s säkerhetsråd i sina senaste resolutioner upprepat att varje politisk lösning måste sörja ”för självbestämmande för Västsaharas folk inom ramen för arrangemang som är förenliga med ändamålen och grundsatserna i [FN-stadgan]”.(39)
B. Relevansen av domarna i målet rådet/Front Polisario och i målet Western Sahara Campaign UK
29. På grundval av ett associeringsavtal som ingicks år 1996 upprättade Europeiska unionen och dess medlemsstater ett Europa-Medelhavspartnerskap med Konungariket Marocko.
30. Inom ramen för detta associeringsavtal ingick Europeiska unionen och Konungariket Marocko ett antal avtal, däribland 2012 års liberaliseringsavtal(40) och 2006 års avtal om fiskepartnerskap.(41)
31. Front Polisario väckte talan om ogiltigförklaring av 2012 års liberaliseringsavtal, vilket ledde till domstolens dom i målet rådet/Front Polisario.
32. I första instans fann tribunalen att Front Polisario hade talerätt och ogiltigförklarade rådets beslut om ingående av 2012 års liberaliseringsavtal på den grunden att rådet inte hade kontrollerat att produktionen av varor med ursprung i Västsahara som exporterades till unionen inte hade bedrivits på ett sätt som var till skada för detta territoriums befolkning.(42)
33. Efter överklagande prövade domstolen, i domen i målet rådet/Front Polisario, varken huruvida Front Polisarios talan kunde tas upp till sakprövning eller tribunalens slutsats i sak. Vid tolkningen av uttrycket ”Konungariket Marocko”, som avsåg det territorium på vilket 2012 års liberaliseringsavtal var tillämpligt, drog domstolen i stället slutsatsen att detta avtal inte var tillämpligt på Västsaharas territorium.(43) Front Polisarios talan avvisades därför.(44)
34. I punkt 106 i domen i målet rådet/Front Polisario fann domstolen att ”Västsaharas folk [skulle] anses utgöra ’tredje part’ i den mening som följer av principen om traktaters relativa verkan”. Det västsahariska folket måste därför ”samtycka” till tillämpningen av 2012 års liberaliseringsavtal på Västsahara, ”utan att det [var] nödvändigt att fastställa huruvida avtalet [kunde] missgynna eller tvärtom gynna territoriet”.
35. Ett liknande resonemang fördes i domen i målet Western Sahara Campaign UK. Domstolen ansåg där att 2006 års avtal om fiskepartnerskap, som också ingår i den struktur som inrättades genom associeringsavtalet med Marocko,(45) inte omfattar Västsaharas territorium eller angränsande vatten, eftersom Västsaharas territorium inte omfattas av begreppet ”Konungariket Marocko”.(46) Domstolen konstaterade följaktligen att det skulle strida mot principen om självbestämmande och principen om traktaters relativa verkan att tolka detta avtal så, att det var tillämpligt på Västsahara.
C. Det omtvistade avtalet och det omtvistade beslutet
36. Efter domstolens dom i målet rådet/Front Polisario ”bemyndigade rådet kommissionen att, i enlighet med domstolens dom, inleda förhandlingar med Konungariket Marocko i syfte att fastställa en rättslig grund för beviljande av tullförmåner i associeringsavtalet för produkter med ursprung i Västsahara”.(47)
37. I det omtvistade beslutet förklarades således skälen till ingåendet av det nya avtalet på följande sätt:
”(4) Sedan ikraftträdandet av associeringsavtalet har produkter från Västsahara som intygats ha marockanskt ursprung importerats till unionen och beviljats förmånstullar enligt relevanta bestämmelser i det avtalet.
(5) Domstolen har i [domen i målet rådet/Front Polisario] preciserat att associeringsavtalet endast avsåg Konungariket Marocko och inte Västsahara, ett icke självstyrande territorium.
(6) Det är viktigt att se till att de handelsflöden som har utvecklats under årens lopp inte störs, samtidigt som lämpliga garantier fastställs för skyddet av folkrätten, inbegripet mänskliga rättigheter, och en hållbar utveckling i de berörda territorierna. Den 29 maj 2017 bemyndigade rådet kommissionen att, i enlighet med domstolens dom, inleda förhandlingar med Konungariket Marocko i syfte att fastställa en rättslig grund för beviljande av tullförmåner i associeringsavtalet för produkter med ursprung i Västsahara. Ett avtal mellan Europeiska unionen och Konungariket Marocko är det enda sättet att säkerställa att import av produkter med ursprung i Västsahara kan dra nytta av ett ursprung som medför förmånsbehandling, eftersom de marockanska myndigheterna är de enda som kan säkerställa iakttagandet av de regler som krävs för beviljande av sådana förmåner.”(48)
38. Det omtvistade avtalet ingicks genom skriftväxling den 25 oktober 2018. Därigenom införs i associeringsavtalet en gemensam förklaring genom vilken förmånsbehandlingen i tullhänseende utvidgas till att omfatta produkter med ursprung i Västsaharas territorium.
39. I den gemensamma förklaringen anges följande:
”1. Produkter med ursprung i Västsahara som är underkastade Konungariket Marockos tullmyndigheters kontroll ska åtnjuta samma handelsförmåner som Europeiska unionen har beviljat för produkter som omfattas av associeringsavtalet.
2. Protokoll nr 4 ska gälla i tillämpliga delar vid fastställandet av ursprungsstatus för de produkter som avses i punkt 1, inbegripet vad gäller ursprungsintyg.
3. Tullmyndigheterna i Europeiska unionens medlemsstater och i Konungariket Marocko ska ansvara för att protokoll nr 4 tillämpas på dessa produkter.”(49)
40. I skrivelserna från såväl Europeiska unionen som Konungariket Marocko, vilka utgör en del av det omtvistade avtalet, anges uttryckligen att ”[a]vtalet ingås utan att det påverkar Europeiska unionens ståndpunkt om Västsaharas status respektive Konungariket Marockos ståndpunkt om regionen i fråga”.
41. I skrivelserna upprepas vidare att ”[b]åda parter bekräftar sitt stöd för den process som pågår inom [FN] och står bakom de ansträngningar som görs av generalsekreteraren för att nå en slutlig politisk lösning, i enlighet med principerna och målen i [FN-stadgan] och på grundval av säkerhetsrådets resolutioner”.
42. Det omtvistade avtalet godkändes på unionens vägnar genom det omtvistade beslutet.
43. Som ett svar på punkt 106 i domen i målet rådet/Front Polisario ges följande förklaring i skälen 7–10 i det omtvistade beslutet:
”(7) Kommissionen har gjort en utvärdering av avtalets möjliga effekter på en hållbar utveckling, särskilt när det gäller fördelarna och nackdelarna med de tullförmåner som beviljats till Västsahara för de berörda personerna och effekterna på utvinningen av naturresurser i de berörda territorierna. Effekterna av sådana fördelar på sysselsättningen, de mänskliga rättigheterna och exploateringen av naturresurser, är mycket svåra att mäta eftersom de är av indirekt natur. På samma sätt är det inte lätt att få fram objektiv information i detta avseende.
(8) Likväl framgår det av denna utvärdering att de ekonomiska fördelarna för Västsahara av beviljandet av förmånsbehandling i tullhänseende enligt associeringsavtalet för produkter med ursprung i Västsahara och särskilt den starka ekonomiska hävstång och därmed sociala utveckling detta innebär, är större än de nackdelar som nämns i samrådsförfarandet, bl.a. en omfattande användning av naturresurser, särskilt grundvattenreserver, för vilka åtgärder har vidtagits.
(9) Det har konstaterats att utvidgningen av tullförmånerna till att omfatta produkter med ursprung i Västsahara kommer att få övergripande positiva effekter för de berörda personerna. Dessa effekter kan förväntas fortsätta och till och med öka i framtiden. Utvärderingen visar att en utökning av tullförmånerna för produkter från Västsahara sannolikt kommer att gynna förutsättningar för investeringar och främja en snabb och betydande utveckling som främjar lokal sysselsättning. Förekomsten av ekonomisk verksamhet i Västsahara och produktion som har en mycket stor nytta av tullförmånerna i associeringsavtalet visar att uteblivna tullförmåner väsentligt skulle äventyra exporten från Västsahara, särskilt exporten av fiskeriprodukter och jordbruksprodukter. Tullförmånerna anses även få en positiv inverkan på den ekonomiska utvecklingen i Västsahara och stimulera investeringar.
(10) Med beaktande av domstolens överväganden om samtycke, har kommissionen i samarbete med Europeiska utrikestjänsten vidtagit alla rimliga och möjliga åtgärder i den rådande situationen för att göra de berörda personerna tillräckligt delaktiga i syfte att säkerställa deras samtycke till avtalet. Omfattande samråd har hållits och en majoritet av de socioekonomiska och politiska aktörer som deltagit i samrådet har förordat en utvidgning av tullförmånerna i associeringsavtalet till Västsahara. De som har avvisat avtalets utvidgning ansåg i huvudsak att avtalet skulle bekräfta Konungariket Marockos ståndpunkt gällande Västsaharas territorium. Det finns dock ingenting i ordalydelsen i nämnda avtal som kan betraktas som ett erkännande av Konungariket Marockos suveränitet över Västsahara. Unionen kommer dessutom att genom ökade ansträngningar fortsätta att stödja den process för en fredlig lösning av konflikten som inletts och fortfarande pågår under FN:s ledning.”
D. Den överklagade domen
44. Den 27 april 2019 väckte Front Polisario talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.
45. Den 29 september 2021 avkunnade tribunalen den överklagade domen, genom vilken den ogiltigförklarade det omtvistade beslutet.(50)
46. När det gällde frågan huruvida talan kunde tas upp till prövning underkände tribunalen rådets två huvudsakliga invändningar om rättegångshinder i form av att Front Polisario saknade parthabilitet och talerätt vad gällde det omtvistade beslutet.(51)
47. Vad beträffade talan i sak fann tribunalen att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg Front Polisarios första grund för ogiltigförklaring avseende att rådet saknade behörighet att anta det omtvistade beslutet.(52) Däremot biföll tribunalen talan såvitt avsåg Front Polisarios tredje grund för ogiltigförklaring avseende att rådet åsidosatte sin skyldighet att beakta de krav som enligt rättspraxis följer av principen om självbestämmande och principen om traktaters relativa verkan.(53) Tribunalen prövade inte de övriga grunder för ogiltigförklaring som åberopats av Front Polisario.
E. Förfarandet vid domstolen
48. Genom överklaganden som ingavs den 14 december 2021 respektive den 16 december 2021 har kommissionen och rådet yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen i dess helhet, själv slutligt avgöra de uppkomna frågorna, ogilla talan i första instans och förplikta Front Polisario att ersätta rättegångskostnaderna. I andra hand har dessa institutioner [rådet] yrkat att domstolen ska förordna om att rättsverkningarna av det omtvistade beslutet ska kvarstå under tolv månader från det att domen i förevarande mål avkunnas.
49. Överklagandet stöds av Confédération marocaine de l’agriculture et du développement rural samt av den belgiska, den spanska, den franska, den ungerska, den portugisiska och den slovakiska regeringen.
50. Förhandling hölls den 23 och den 24 oktober 2023, vid vilken kommissionen, rådet, Front Polisario, Confédération marocaine de l’agriculture et du développement rural samt den belgiska, den franska, den spanska och den ungerska regeringen yttrade sig muntligen.
III. Bedömning
A. Angående tolkningen av folkrätten
51. Jämfört med unionens rättsordning eller medlemsstaternas rättsordningar är folkrätten ett mindre komplett och, när det kommer till att fastställa en enhetlig innebörd av reglerna i detta system, mycket mer decentraliserat system.
52. Även om folkrätten har sitt eget system med rättskällor(54) och vissa allmänt erkända tolkningsregler,(55) saknar den en slutgiltig uttolkare vars tolkningar är bindande för alla som deltar i systemet.(56)
53. Vid tolkningen av innehållet i de internationella sedvanerättsliga regler som utgör en del av unionens rättsordning begränsas unionsinstitutionerna, inbegripet unionsdomstolarna, inte i detta hänseende av de olika tolkningar av samma regel som gjorts av andra folkrättsliga subjekt.(57)
54. När domstolen tolkar innebörden av internationell rätt inom ramen för unionens rättsordning bör den dock fastställa huruvida en viss grad av samsyn om innebörden av en viss regel har uppnåtts på folkrättslig nivå. Detta följer enligt min mening av unionens åtagande att bidra till strikt efterlevnad och utveckling av internationell rätt, såsom föreskrivs i artikel 3.5 FEU.
55. På samma sätt som unionsinstitutionerna inte är bundna av tolkningar av folkrätten som görs av andra rättssubjekt inom denna rättsordning, är domstolens tolkning av folkrättsliga regler endast bindande inom ramen för unionens rättsordning. När domstolen tillskriver en folkrättslig regel en innebörd är det emellertid viktigt att den är medveten om att dess tolkning får verkningar på folkrättslig nivå och bidrar till att skapa sedvänja och tolka regelns innebörd.(58)
56. Tolkningen av folkrätten inom ramen för unionens rättsordning aktualiserar även frågan om förhållandet mellan unionsdomstolarna och unionens politiska institutioner när det gäller att tolka vilka skyldigheter som internationell rätt ålägger unionen.
57. När det gäller Europeiska unionens utrikespolitik har unionens politiska institutioner ett stort utrymme för skönsmässig bedömning.(59) Ett beslut att ingå ett internationellt avtal med en annan stat, inbegripet beslutet att eventuellt utvidga tillämpningen av detta avtal till att omfatta ett tredje territorium, ingår i detta utrymme för eget gottfinnande. Domstolen kan inte ifrågasätta detta val.
58. När det politiska beslutet att inleda ett samarbete med en tredje stat eller ett tredje territorium väl har fattats, måste emellertid domstolen inte bara kunna kontrollera att unionens yttre förbindelser är förenliga med de konstitutionella krav som följer av EU- och EUF-fördragen, utan den är till och med skyldig att göra det.(60)
59. Såsom domstolen förklarade i domen i målet Air Transport Association of America m.fl. framgår det ”[a]v artikel 3.5 FEU … att unionen ska bidra till att folkrätten efterlevs strikt och till att den utvecklas. Följaktligen är unionen när den antar en rättsakt skyldig att iaktta folkrätten i sin helhet, inbegripet internationell sedvanerätt som är bindande för unionens institutioner.”(61)
60. I sitt konstitutionella uppdrag att säkerställa rättsstatsprincipen i unionen är domstolen därför skyldig att bedöma huruvida unionsinstitutionerna, genom att ingå ett internationellt avtal, har åsidosatt de rättigheter som enligt internationell sedvanerätt tillkommer dess rättssubjekt.
61. Detta kräver att domstolen tolkar innehållet i de ifrågavarande sedvanerättsliga reglerna. I en situation där det finns en enhetlig opinio juris om förekomsten av en rättslig skyldighet (såsom skyldigheten att erkänna ett icke självstyrande territoriums rätt till självbestämmande), men inte om dess exakta innehåll, kräver de politiska unionsinstitutionernas utrymme för skönsmässig bedömning i yttre förbindelser att domstolen respekterar den tolkning som dessa institutioner har gjort.
B. Omfattningen av förevarande överklaganden och utformningen av detta förslag till avgörande
62. Den fråga som domstolen har att ta ställning till i dessa överklaganden är i huvudsak följande: Har ingåendet av ett avtal med Konungariket Marocko som inbegriper Västsaharas territorium godkänts genom det omtvistade beslutet i strid med internationell sedvanerätt, närmare bestämt principen om självbestämmande och principen om traktaters relativa verkan, såsom dessa har tolkats av domstolen i domarna i målet rådet/Front Polisario och i målet Western Sahara Campaign UK?(62)
63. Vid besvarandet av denna fråga är det viktigt att ha i åtanke att frågan huruvida Europeiska unionen alls kan ha förbindelser med Västsaharas territorium inte omfattas av förevarande överklagande,(63) eftersom denna aspekt, som tribunalen avfärdade i första instans, inte har gjorts föremål för ett anslutningsöverklagande.(64)
64. Den fråga som domstolen har att besvara är således begränsad till de slutsatser som tribunalen drog i sin bedömning av Front Polisarios tredje grund. Tribunalen konstaterade i detta hänseende att det omtvistade beslutet stred mot principen om självbestämmande och principen om traktaters relativa verkan, såtillvida som domstolen hade tolkat dessa principer i domen i målet rådet/Front Polisario. Andra aspekter av dessa regler togs upp separat i den ursprungliga talan, men tribunalen tog inte ställning till dem, eftersom den ansåg att talan grundades på den tredje grunden.(65)
65. Förevarande överklaganden ger således inte domstolen möjlighet att tolka på vilket sätt rätten till självbestämmande reglerar förhållandet mellan Europeiska unionen och Marocko med avseende på Västsahara, utöver vad som var omtvistat domen i målet rådet/Front Polisario.
66. Eftersom vissa av de frågor som tas upp i förevarande överklaganden har ett nära samband med de frågor som tribunalen inte tagit ställning till,(66) kommer jag emellertid att kortfattat diskutera även dem.
67. Min bedömning är disponerad på följande sätt. Jag inleder med att förklara varför jag anser att Front Polisario har talerätt i förevarande mål (avsnitt C). Därefter går jag över till sakfrågan och visar att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den biföll talan såvitt avsåg Front Polisarios tredje grund (avsnitt D). I detta syfte kommer jag först att tolka domarna i målet rådet/Front Polisario och i målet Western Sahara Campaign UK för att klargöra exakt vilka delar av dessa domar som är relevanta för förevarande överklaganden (underavsnitt D.1). Sedan kommer jag att förklara varför tribunalens slutsats att samtycke inte lämnats i enlighet med principen om traktaters relativa verkan är felaktig och varför tribunalen således gjorde en felaktig bedömning när den fann att det omtvistade beslutet stred mot folkrätten, såsom den tolkats i domen i målet rådet/Front Polisario (underavsnitt D.2). Därefter kommer jag att analysera frågan huruvida rådet vid ingåendet av det omtvistade avtalet behandlade Västsaharas territorium som ett åtskilt och avgränsat territorium, i linje med den tolkning som domstolen gjorde av innehållet i rätten till självbestämmande i domen i målet rådet/Front Polisario vad avser detta territorium (underavsnitt D.3). Slutligen kommer jag att kort belysa de skyldigheter som följer av rätten till självbestämmande och som inte behandlades i den överklagade domen, men som ändå binder unionen i dess förbindelser med Västsaharas territorium (avsnitt E), innan jag avslutar med att redogöra för konsekvenserna av mitt förslag till avgörande (avsnitt IV).
C. Upptagande till sakprövning och möjligheten att åberopa internationell sedvanerätt vid unionsdomstolarna
1. Talerätt
68. Enligt min mening kan Front Polisarios rätt att väcka talan om ogiltigförklaring i förevarande mål härledas ur det västsahariska folkets rättsliga ställning enligt den del av folkrätten som är bindande för Europeiska unionen. Det är det folket som kan göra anspråk på att vara direkt och personligen berört av det omtvistade beslutet.
69. Det västsahariska folket har rätt till självbestämmande, vilket domstolen har erkänt som en internationellt sedvanerättslig princip som ger upphov till skyldigheter som är tvingande för unionen.(67)
70. Denna rätt föreligger, såsom tribunalen i huvudsak förklarade,(68) oberoende av om den faktiskt utövas. Syftet med det är bland annat att göra det möjligt för detta folk att välja sin politiska framtid.
71. Eftersom det västsahariska folket har rättigheter enligt internationell rätt, har detta folk därvid också (åtminstone en sorts härledd typ av) rättskapacitet enligt detta regelverk.(69)
72. I domen i målet Venezuela/rådet (Berört tredjeland)(70) bekräftade domstolen att enheter som är juridiska personer enligt folkrätten har rätt att väcka talan vid unionsdomstolarna mot en rättsakt som direkt och personligen berör dem och som antagits av unionens institutioner.(71)
73. Detta leder mig till villkoret att den juridiska personen ska vara direkt och personligen berörd, såsom framgår av artikel 263 fjärde stycket FEUF.
74. Västsaharas folk berörs som kollektiv, och därmed som en självbestämmande enhet, direkt av det omtvistade beslutet.(72)
75. Till att börja med avser nämligen detta beslut ett territorium där det västsahariska folket har rätt till självbestämmande. Det påverkar därför med nödvändighet de rättigheter som Västsaharas folk åtnjuter med avseende på detta territorium, inbegripet rätten att nyttja dess naturresurser. Det omtvistade beslutet påverkar således Västsaharas folks rättsliga ställning.
76. För det andra är skyldigheten att bevilja förmånsbehandling för produkter med ursprung i Västsahara bindande för Europeiska unionen utan att det krävs någon diskretionär rättsakt utöver det omtvistade beslutet. Det västsahariska folkets rättsliga ställning påverkas således även direkt av det omtvistade beslutet.
77. Detta folk berörs även personligen av det omtvistade beslutet.
78. De är det enda folk som har erkänts ha rätt till självbestämmande med avseende på Västsaharas territorium. Detta folk särskiljer sig därför i sin position från alla andra rättssubjekt.(73)
79. Till skillnad från Venezuela, eller andra stater som skulle kunna anses ha talerätt vid domstolen, har det västsahariska folket emellertid inte någon vald eller på annat sätt erkänd företrädare.(74)
80. Hur ska detta folk, som inte har någon vald eller kollektivt erkänd företrädare, kunna försvara sin kollektiva rätt till självbestämmande inför unionsdomstolarna?(75)
81. Front Polisario erkänns inte som ”den” som företräder det västsahariska folket av FN(76) eller av unionen.(77)
82. Front Polisario är en självutnämnd befrielserörelse(78) som kom till i syfte att kämpa för en viss typ av framtida modell för styrningen av Västsaharas territorium, nämligen detta territoriums oberoende i förhållande till Konungariket Marocko och inrättandet av en suverän och självständig sahrawisk stat.(79)
83. Den har emellertid aldrig tilldelats denna roll av det västsahariska folket genom val och det kan inte heller med säkerhet fastställas att Front Polisario stöds av (majoriteten av) detta folk.(80)
84. Som jag har förklarat i punkt 9 i förevarande förslag till avgörande kan utövandet av rätten till självbestämmande leda till tre möjliga resultat, varav bildandet av en oberoende stat endast är ett av dessa tre möjliga resultat. Det skulle därför inte vara förenligt med unionens neutrala inställning till utgången av självbestämmandeprocessen att erkänna Front Polisario som ”den” som företräder det västsahariska folket.(81)
85. Detta slags erkännande är inte heller något alternativ för domstolen, eftersom detta skulle strida mot unionens och medlemsstaternas utrikespolitiska beslut att inte tillerkänna Front Polisario någon viss status.(82)
86. Även om Front Polisario inte är exklusiv företrädare kan det emellertid inte förnekas att den är en samtalspartner i FN:s självbestämmandeprocess för Västsaharas territorium och att Front Polisario inom ramen för denna process kan uppfattas som att den avspeglar (i vart fall) en del av det västsahariska folkets intressen och önskemål.
87. Detta rättssubjekt håller dessutom 20 procent av Västsaharas territorium och utövar därmed faktisk kontroll över detta territorium och de befolkningsgrupper som bor där.(83) Front Polisario har således ett intresse av att försvara Västsaharas territoriums territoriella integritet, som garanteras genom rätten till självbestämmande för folket i det territoriet.(84)
88. Av detta följer enligt min mening att i den mån Front Polisario vill väcka talan vid unionsdomstolarna för att säkerställa att unionens förbindelser med Västsaharas territorium inte inkräktar på de rättigheter som enligt internationell sedvanerätt tillkommer det västsahariska folket, ska Front Polisario tillerkännas en ställning som åtminstone partiell företrädare för detta folk.(85)
89. Om så inte vore fallet skulle det västsaharariska folket, som i nuläget varken går att identifiera fullt ut eller företräds av en enda eller erkänd företrädare, fråntas möjligheten att vid unionsdomstolarna göra gällande de rättigheter som de kollektivt har enligt den del av folkrätten som även utgör en del av unionsrätten.(86)
90. Ett sådant resultat skulle inte vara förenligt med rättsstatsprincipen, ett värde som stadfästs i artikel 2 FEU(87) och som utgör en av Europeiska unionens konstitutionella grundpelare.(88)
91. Följaktligen jag föreslår att domstolen ska godta tribunalens slutsats att talan i första instans kan tas upp till sakprövning, om än av andra skäl.
2. Möjligheten att åberopa internationell sedvanerätt vid unionsdomstolarna
92. I sina överklaganden har kommissionen och rådet vidare, under åberopande av domen i målet Air Transport Association of America m.fl., gjort gällande att Front Polisario inte kan stödja sig på internationell sedvanerätt för att ifrågasätta giltigheten av det omtvistade beslutet inför unionsdomstolarna.
93. Jag delar inte denna ståndpunkt. Enligt min mening kan domstolen utöva sin rätt att pröva huruvida det omtvistade beslutet att ingå det omtvistade internationella avtalet är förenligt med den del av folkrätten som binder unionen. Västsaharas folk berörs direkt och personligen av detta beslut, som kan inkräkta på deras rättigheter enligt grundsatserna i internationell sedvanerätt.
94. Domstolen förvandlas inte, såsom har påståtts, till en internationell domstol för att den prövar förevarande mål. Tvärtom är det domstolens konstitutionella skyldighet att se till att unionsinstitutionerna inte åsidosätter gällande rätt vid tillämpningen av fördragen. I kraft av artikel 3.5 FEU inbegriper denna rätt internationell sedvanerätt och de principer som kommer till uttryck i FN-stadgan. Dessutom finns det ingen annan domstol som skulle kunna pröva ett sådant överklagande.
95. I den utsträckning som de berörda principerna i internationell sedvanerätt är tillräckligt tydliga för att domstolen ska kunna bedöma huruvida rådet var förhindrat att ingå det omtvistade internationella avtalet genom att anta det omtvistade beslutet, kan Front Polisario åberopa dessa folkrättsliga regler vid domstolen.
D. Tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fann att Front Polisarios tredje grund kunde godtas
1. Tolkning av domen i målet rådet/Front Polisario
96. Jag erinrar om att förevarande överklaganden endast rör frågan huruvida det omtvistade beslutet innebar ett åsidosättande av principen om självbestämmande och principen om traktaters relativa verkan, såsom dessa principer tolkades av domstolen i domen i målet rådet/Front Polisario. Det är därför nödvändigt att klarlägga exakt vad domstolen avsåg att slå fast i denna dom.
97. Domstolen resonerade sig fram till att det omtvistade avtalet inte var tillämpligt på Västsaharas territorium på följande sätt.
98. Nämnda domstol konstaterade att Västsaharas territorium utgör ett icke självstyrande territorium i den mening som avses i artikel 73 i FN-stadgan.(89) Domstolen påpekade därefter att den sedvanerättsliga principen om självbestämmande ska tillämpas på alla icke självstyrande territorier, och utgör ”en rätt som kan göras gällande erga omnes och … är en av de grundläggande folkrättsliga principerna”.(90) Nämnda domstol fann således att principen om självbestämmande ingår bland de folkrättsliga regler som är tillämpliga på förhållandet mellan unionen och Konungariket Marocko och som unionsdomstolarna är skyldiga att beakta.(91)
99. Enligt FN-stadgan har icke självstyrande territorier en ”status som är åtskild och avgränsad”.(92) Domstolen drog därför slutsatsen att uttrycket ”[Konungariket] Marockos territorium” inte kan tolkas så, att Västsaharas territorium omfattas av associeringsavtalets territoriella tillämpningsområde.(93)
100. Nämnda domstol fann vidare att ett internationellt avtal kan vara bindande för en stat med avseende på ett annat territorium om en sådan avsikt framgår av avtalet eller har fastställts på annat sätt.(94) Domstolen ansåg emellertid, i motsats till vad tribunalen funnit, att det inte gick att dra slutsatsen att associeringsavtalet skulle tolkas så, att det underförstått var avsett att vara tillämpligt på Västsaharas territorium.(95)
101. Därefter övergick domstolen till principen om traktaters relativa verkan. Den ansåg att denna princip utgör en allmän folkrättslig princip som kommer till uttryck i artikel 34 i Wienkonventionen om traktaträtten (nedan kallad Wienkonventionen).(96) Enligt denna princip skapar en traktat varken förpliktelser eller rättigheter för en tredje stat utan dess samtycke.(97)
102. Slutligen fann domstolen i punkt 106 i domen i målet rådet/Front Polisario, som är föremål för diskussion i förevarande mål, att ”Västsaharas folk [ska] anses utgöra ’tredje part’ i den mening som följer av principen om traktaters relativa verkan”. Det västsahariska folket måste därför ge sitt ”samtycke” för att 2012 års liberaliseringsavtal ska kunna tillämpas på Västsaharas territorium. Så är fallet ”utan att det är nödvändigt att fastställa huruvida avtalet kan missgynna eller tvärtom gynna territoriet”.(98)
103. Eftersom det inte framgick att det västsahariska folket hade gett sitt samtycke till att påverkas av associeringsavtalet, drog domstolen slutsatsen att det skulle strida mot principen om självbestämmande och principen om fördragens relativa verkan att anse att Västsaharas territorium omfattades av tillämpningsområdet för detta avtal.(99)
104. Vilka regler kan utläsas av domstolens slutsatser enligt ovan?
105. När det gäller rätten till självbestämmande klargjorde domstolen två saker. För det första slog domstolen fast att rätten till självbestämmande är en sedvanerättslig princip i folkrätten som kan göras gällande erga omnes och således utgör tvingande rätt för unionen. För det andra ansåg domstolen att principen om självbestämmande kräver att Västsahara behandlas som ett territorium som är åtskilt från Konungariket Marocko.
106. Domstolen diskuterade inte innehållet i rätten till självbestämmande.(100) Nämnda domstol hävdade däremot att Västsaharas folk, som åtnjuter en rätt till självbestämmande över det icke självstyrande territoriet Västsahara, måste ge sitt ”samtycke” till ett avtal som är avsett att vara tillämpligt på detta territorium.
107. Drog domstolen denna slutsats på grundval av principen om självbestämmande? Nej, inte enligt min mening. Den härledde kravet på samtycke från reglerna om traktaters relativa verkan, och i synnerhet med hänvisning till artikel 34 i Wienkonventionen.
108. Europeiska unionen är inte ansluten till Wienkonventionen och är inte bunden av dess regler. Domstolen uppfattade emellertid artikel 34 i Wienkonventionen som ett uttryck för denna sedvanerättsliga regel i internationell rätt(101) som är bindande för unionen.(102)
109. Enligt artikel 34 i Wienkonventionen skapar en traktat varken förpliktelser eller rättigheter för en tredje stat utan dess samtycke. Även om denna bestämmelse avser samtycke från en ”stat”, ansåg domstolen att samma regel är tillämplig på icke självstyrande stater.(103)
110. Även om det med fog kan hävdas att denna bedömning utgör domstolens tolkning av principen om traktaters relativa verkan, kan det inte i sig uteslutas ur folkrättslig synvinkel att artikel 34 i Wienkonventionen även skulle kunna vara tillämplig på ett icke självstyrande territorium i egenskap av ”tredje part”.(104)
111. Detta löser dock inte frågan om hur, om över huvud taget, ett icke självstyrande territorium, såsom Västsahara, skulle kunna ge sitt samtycke till att vara bundet av ett internationellt avtal.
112. I domen i målet rådet/Front Polisario behövde domstolen inte ta ställning till den frågan. Den förklarade bara att det västsahariska folket de facto inte hade gett sitt samtycke till att vara bundet av ett internationellt avtal mellan unionen och Konungariket Marocko. Detta gjorde det möjligt för domstolen att dra slutsatsen att associeringsavtalet inte omfattade Västsaharas territorium, eftersom parterna inte uttryckligen hade överenskommit om detta och tredje part (i förevarande fall Västsaharas folk) inte heller hade samtyckt till denna utvidgning.
113. I den domen fanns det således ingen anledning att pröva hur ett avtal som ingåtts med Konungariket Marocko lagligen skulle kunna tillämpas på Västsaharas territorium, av det enkla skälet att domstolen fann att det inte var tillämpligt på Västsahara över huvud taget. Tribunalen drog följaktligen med rätta slutsatsen att unionsdomstolarna ”[i]nom ramen för [domarna i målet rådet/Front Polisario och i målet Western Sahara Campaign UK] … inte [hade] uttalat sig om tvister rörande något avtal mellan unionen och Konungariket Marocko som [innehöll] en uttrycklig bestämmelse med innebörden att Västsahara [ingick] i det avtalets territoriella tillämpningsområde”, vilket är fallet i förevarande mål.
114. Sett ur den synvinkeln ska kravet på samtycke, såsom det formulerades i punkt 106 i domen i målet rådet/Front Polisario, inte förstås som en anvisning om huruvida eller hur ett avtal mellan unionen och Konungariket Marocko skulle kunna omfatta Västsaharas territorium. Istället ska detta påstående endast ses som ett av argumenten för varför Västsaharas territorium inte kunde omfattas av tillämpningsområdet för det avtal som var omtvistat i det målet.
115. Det är mot denna bakgrund som jag kommer att bedöma huruvida tribunalen gjorde en korrekt tolkning av kravet på samtycke såsom det återgavs i domen i målet rådet/Front Polisario.
2. Traktaters relativa verkan och kravet på samtycke
a) Tribunalens bedömning
116. I förevarande mål är det ostridigt att Europeiska unionen och Konungariket Marocko hade för avsikt att ingå ett bilateralt avtal som skulle vara tillämpligt på Västsaharas territorium.(105)
117. Tribunalen inledde sin materiella prövning av Front Polisarios tredje grund för talan med att bedöma huruvida rådet hade iakttagit det krav på samtycke som följer av punkt 106 i domen i målet rådet/Front Polisario.
118. Nämnda domstol förklarade att domstolen i domen i målet rådet/Front Polisario inte hade angett hur ett sådant samtycke skulle kunna komma till uttryck.(106) Tribunalen tog därför Wienkonventionen i beaktande för att fastställa på vilket sätt samtycke kan uttryckas.
119. När det gäller stater behandlas denna fråga i artiklarna 35 och 36 i Wienkonventionen. Enligt dessa bestämmelser krävs det för att en förpliktelse för tredje stat ska uppstå genom en bestämmelse i en traktat att denna tredje stat uttryckligen godtar denna förpliktelse skriftligt. Omvänt förutsätts dess samtycke föreligga om endast rättigheter uppstår för den tredje staten genom traktaten.
120. Med ledning av dessa bestämmelser i Wienkonventionen drog tribunalen slutsatsen att eftersom Västsaharas folk inte tillerkändes några rättigheter i det omtvistade avtalet, utan snarare ålades skyldigheter,(107) så måste det ge sitt uttryckliga samtycke.(108)
121. Tribunalen prövade därefter huruvida Västsaharas folk hade lämnat ett uttryckligt samtycke och kom fram till att det samråd som hade genomförts av kommissionen och utrikestjänsten inte kunde anses ha gjort det möjligt att inhämta detta folks samtycke till det omtvistade avtalet.(109)
122. Jag kan instämma i tribunalens bedömning.
123. Det finns en skillnad mellan begreppet ”befolkning” i ett icke självstyrande territorium och detta icke självstyrande territoriums ”folk”, där det sistnämnda begreppet avser en politisk enhet med rätt till självbestämmande, medan det förstnämnda avser invånarna i ett territorium.(110)
124. Såsom tribunalen med rätta påpekade, samrådde kommissionen och Europeiska utrikestjänsten med ”berörda personer”, varmed, såsom dessa institutioner använde detta begrepp, ”väsentligen [avsågs] de invånare som för närvarande [befann] sig i Västsaharas territorium, oberoende av huruvida de tillhör[de] Västsaharas folk eller inte”.(111) Detta samråd kan således inte likställas med ett samtycke från det icke självstyrande territoriet Västsaharas ”folk”.
125. Parterna och intervenienterna i förevarande mål har lagt en del kraft på att diskutera huruvida artiklarna 35 och 36 i Wienkonventionen över huvud taget är tillämpliga på ett icke självstyrande territorium och bindande för unionen. Det finns skäl att dra slutsatsen att dessa bestämmelser inte kodifierar internationella sedvanerättsliga regler,(112) i vart fall inte om principen om traktaters relativa verkan tolkas så, att den är tillämplig på icke självstyrande territorier. Om detta verkligen är det rådande rättsläget inom folkrätten, kan dessa bestämmelser i Wienkonventionen inte vara bindande för unionen.
126. Enligt min mening saknar det dock relevans huruvida artiklarna 35 och 36 i Wienkonventionen faktiskt föreskriver hur ett sådant samtycke ska ges såvitt avser icke självstyrande territorier.
127. Som jag kommer att förklara är det min ståndpunkt att Västsaharas folk, i egenskap av ”tredje part” i den mening som avses i artikel 34 i Wienkonventionen, inte ensamt kan ge det samtycke som krävs i sin nuvarande organisationsform. Detta betyder emellertid inte att samtycke inte kan ges på dess vägnar.
b) Det västsahariska folket kan inte ge sitt ”samtycke” till att bli bundet av det omtvistade avtalet
128. Det är tydligt hur en stat samtycker till att vara bunden av ett internationellt avtal. Däremot är det långt ifrån klart hur ett icke självstyrande territorium kan ge ett sådant samtycke.(113)
129. När en stat är en tredje part till vilken två andra stater vill utvidga tillämpningen av sitt avtal, presumeras denna tredje stat enligt internationell rätt vara kapabel att själv ingå detta internationella avtal. Just av detta skäl måste den ge sitt samtycke om den inte själv har ingått avtalet, men samtycker till att bli bunden av ett avtal som ingåtts av andra stater.
130. Positionen för ”ett folk”, såsom varande väktare av rätten till självbestämmande för ett icke självstyrande territorium, är annorlunda. Detta folk kan inte ingå ett internationellt avtal innan det har utövat sin rätt till självbestämmande, det vill säga innan det har uppnått ett visst mått av självstyre.
131. När det särskilt gäller Västsaharas folk finns det ingen vald eller godtagen företrädare som skulle kunna samtycka i dess namn. Även om Front Polisario deltar i de politiska förhandlingarna om en lösning av Västsaharafrågan, kan denna roll inte jämställas med en vald eller erkänd företrädares roll att uttrycka det sahrawiska folkets kollektiva önskemål. Den sistnämnda rollen kan endast tillskrivas någon genom att det sahrawiska folket utövar sin rätt till självbestämmande, vilket det internationella samfundet fortfarande är oförmöget att få till stånd.(114)
132. Det sahrawiska folket kan inte uttrycka sin ståndpunkt utan en vald eller kollektivt erkänd företrädare. Även om det skulle kunna fastställas med säkerhet vilka personer som tillhör det sahrawiska folket, skulle det vara omöjligt att erhålla detta folks kollektiva samtycke genom samråd med varje enskild medlem av denna grupp.
133. När det sahrawiska folket väl utövar sin rätt till självbestämmande kommer de att få rättskapacitet att ge sitt samtycke till att deras territorium blir bundet av ett internationellt avtal, eller att rent av själva ingå ett sådant avtal.
134. Fram till dess kan det sahrawiska folket inte ge sitt samtycke till att bli bundet av ett internationellt avtal.
135. Såsom rådet och kommissionen har förklarat är själva innebörden av begreppet icke självstyrande att folk som ännu inte har utövat sin rätt till självbestämmande inte har några medel eller någon struktur för att uttrycka sin vilja eller sina beslut.
136. Det innebär antingen att någon annan har rätt att ge sitt samtycke till att vara bunden av ett internationellt avtal för deras räkning, eller att ett sådant samtycke inte kan ges över huvud taget.
c) Kan Konungariket Marocko samtycka till det omtvistade avtalet på det västsahariska folkets vägnar?
137. Om Västsaharas folk, såsom jag har hävdat, inte kan ge sitt ”samtycke”, i den mening som domstolen lade i begreppet i domen i målet rådet/Front Polisario, vare sig genom samråd med befolkningen i Västsaharas territorium eller genom Front Polisario, vem kan då godkänna att ett internationellt avtal ingås med Västsaharas territorium i detta folks namn?
138. Den lämpliga referensramen för hur denna fråga ska besvaras är lagstiftningen om avkolonisering.
139. Denna ram återfinns huvudsakligen i kapitel XI i FN-stadgan, med rubriken ”Förklaring angående icke självstyrande territorier”, särskilt i artikel 73.(115)
140. Det var mot bakgrund av denna ram som domstolen tolkade innebörden av rätten till självbestämmande i domen i målet rådet/Front Polisario.(116)
141. Kapitel XI i FN-stadgan är ett uttryck för det internationella samfundets engagemang för rätten till självbestämmande i samband med avkoloniseringsprocessen.(117)
142. I artikel 73 i FN-stadgan anges vilka regler som styr situationen för icke självstyrande territorier innan de kan utöva sin rätt till självbestämmande.
143. Denna bestämmelse innebär för det första att territorier, vilkas befolkning ännu inte uppnått full självstyrelse, förvaltas av en annan stat än den som befolkningen tillhör. I bestämmelsen omtalas dessa stater som ”[m]edlemmar av [FN], som bära eller ikläda sig ansvar för förvaltningen” av icke självstyrande territorier. Jag kommer att kalla dessa stater för ”förvaltande makter”.
144. Innan folket i ett icke självstyrande territorium utövar sin rätt till självbestämmande, vilket är det yttersta målet i artikel 73 i FN-stadgan, är det den förvaltande makten som sluter internationella avtal rörande dessa territorier.
145. Härav följer att det är den förvaltande makten som också har befogenhet att ge sitt ”samtycke” till att ett avtal som ingåtts mellan två andra stater tillämpas på det territorium som denna makt förvaltar.
146. Västsahara är i detta hänseende ett unikt fall. I FN:s förteckning över alla kvarvarande icke självstyrande territorier anges den förvaltande makten för alla territorier, utom Västsahara.(118)
147. I artikel 73 i FN-stadgan definieras förvaltande makter som ”[m]edlemmar av Förenta nationerna, som bära eller ikläda sig ansvar för förvaltningen av territorier, vilkas befolkning ännu ej uppnått full självstyrelse”.(119)
148. Användningen av orden ”bära … ansvar” förefaller syfta på de stater som kontrollerade ett icke självstyrande territorium vid den tidpunkt då FN-stadgan trädde i kraft.
149. När det gäller Västsahara var Konungariket Spanien den kolonialstat som hade detta ansvar. Spanien avsade sig emellertid ensidigt detta ansvar.(120)
150. I artikel 73 i FN-stadgan hänvisas även till stater som ”ikläda sig ansvar” för förvaltningen av ett icke självstyrande territorium.
151. I sitt överklagande i förevarande mål gjorde rådet gällande att artikel 73 i FN-stadgan är tillämplig på Konungariket Marocko i egenskap av förvaltande makt, eftersom denna stat har iklätt sig ansvaret för Västsaharas territorium. Såväl rådet som kommissionen bekräftade denna ståndpunkt vid förhandlingen. Enligt de förklaringar som lämnats av dessa institutioner följer kvalificeringen av Konungariket Marocko som den förvaltande makt som ”iklätt sig” ansvaret för förvaltningen av att det är denna stat som utövar den faktiska kontrollen över huvuddelen av Västsaharas territorium.
152. Om Konungariket Marocko rättsligt kan anses vara Västsaharas förvaltande makt, skulle det enligt folkrätten ha rätt att ingå ett internationellt avtal på Västsaharas vägnar med bindande verkan för detta territorium. Konungariket Marocko skulle även ha befogenhet att samtycka till att ett avtal som ingåtts mellan tredjeländer ska äga tillämpning på Västsaharas territorium, under förutsättning att avtalet uppfyller de villkor som följer av artikel 73 i Förenta nationernas stadga (se punkterna 180–190 i förevarande förslag till avgörande).
153. Det förekommer ståndpunkter i doktrin som motsätter sig denna möjlighet och som hävdar att ställningen som förvaltande makt är en rättslig ställning som beviljas av FN och som en stat, i avsaknad av ett sådant erkännande, inte ensidigt kan ikläda sig.(121)
154. Enligt artikel 73 i FN-stadgan är dock ställningen som förvaltande makt inte knuten till någon form av formellt förfarande eller erkännande. Dess formulering tyder snarare på att den relaterar till en viss typ av faktiska omständigheter.
155. Enligt folkrätten kan en stat som faktiskt kontrollerar ett territorium rättsligt klassificeras på tre möjliga sätt: som suverän stat, förvaltande makt eller ockupationsmakt.(122)
156. När det gäller Västsahara betraktar unionens politiska institutioner inte Konungariket Marocko som en ockupationsmakt(123) eller som en suverän makt,(124) utan snarare som förvaltande makt. Detta innebär att de godtar det sahrawiska folkets suveränitet över Västsaharas territorium, även om Konungariket Marocko för närvarande kontrollerar detta territorium.
157. Denna ståndpunkt står inte i strid med Europeiska unionens påtagna neutralitet i fråga om utgången av den FN-ledda processen avseende Västsahara, eftersom den omständigheten att Konungariket Marocko behandlas som förvaltande makt inte föregriper resultatet av utövandet av rätten till självbestämmande.(125)
158. Denna tolkning förefaller inte heller strida mot ändamålen med rätten till självbestämmande, såsom de kommer till uttryck i artikel 73 i FN-stadgan, så länge den inte hindrar folket i ett icke självstyrande territorium från att utöva denna rätt i framtiden.
159. Det strider således inte mot folkrätten att anse att Konungariket Marocko är förvaltande makt för Västsahara och följaktligen kan ”samtycka” till ett avtal som påverkar Västsaharas territorium på det västsahariska folkets vägnar, i egenskap av ”tredje part” i den mening som domstolen avser i sin tolkning av principen om traktaters relativa verkan.
160. Vilken inverkan har denna slutsats på domstolens tolkning av begreppet ”förvaltande makt”?
161. Unionens politiska institutioner har stora befogenheter på området för unionens yttre förbindelser.(126)
162. Detta gäller även tolkningen av tillämpliga normer i en situation, såsom den nu omtvistade, där det inte finns något tydlig folkrättslig ståndpunkt i frågan huruvida en stat kan anses ha iklätt sig ansvaret för ett icke självstyrande territorium, i den mening som avses i artikel 73 i FN-stadgan, genom att i praktiken ta rättslig kontroll över detta territorium.
163. Eftersom det inte finns några tydliga unionsrättsliga och folkrättsliga bestämmelser som skulle omöjliggöra ett sådant ställningstagande, kan unionens politiska institutioners beslut att behandla Konungariket Marocko som den (”de facto”) förvaltande makten, i den mening som avses i artikel 73 i FN-stadgan, inte ifrågasättas vid domstolen.(127)
164. I så måtto måste domstolen godta rådets och kommissionens ståndpunkt som en möjlig tolkning av internationell rätt.
165. Det är riktigt att Konungariket Marocko inte självt har godtagit ställningen som förvaltande makt i förhållande till Västsaharas territorium.(128) Dess hållning är att det har suveränitet över detta territorium.(129)
166. Detta hindrar dock inte unionen från att ensidigt betrakta Konungariket Marocko som (”de facto”) förvaltande makt för Västsaharas territorium i sina ekonomiska förbindelser med sistnämnda territorium.
167. Kommissionen förklarade vid förhandlingen att unionen gör det genom att helt enkelt använda fraser som ”utan att det påverkar”, vilket är en vedertagen (och praktisk) metod i förbindelserna med tredjeländer eller territorier.(130)
168. Den omständigheten att Europeiska unionen och Konungariket Marocko vid ingåendet av det omtvistade avtalet enades om att de inte kunde enas om Konungariket Marockos status i förhållande till Västsaharas territorium skulle emellertid, såsom jag kommer att utveckla i avsnitt E i förevarande förslag till avgörande, kunna leda till att unionens institutioner åläggs ytterligare krav på att uppfylla de skyldigheter som följer av folkrätten.
169. Föregående resonemang leder till slutsatsen att rådet inte åsidosatte principen om traktaters relativa verkan, såsom den tolkades i domen i målet rådet/Front Polisario, genom att anta det omtvistade beslutet. Denna institution erhöll samtycke från Västsaharas folk i egenskap av tredje part i det omtvistade avtalet genom Konungariket Marocko, som i egenskap av förvaltande makt agerade för Västsaharas räkning.
3. Behandlingen av Marocko och Västsahara som åtskilda territorier
170. Den enda skyldighet som domstolen i domen i målet rådet/Front Polisario ansåg vara bindande för unionen på grundval av rätten till självbestämmande var dess skyldighet att behandla Västsahara som ett territorium åtskilt från Konungariket Marockos territorium.(131)
171. Denna skyldighet äventyras inte av att Konungariket Marocko betraktas som en förvaltande makt i den mening som avses i artikel 73 i FN-stadgan. Tvärtom innebär den omständigheten att Konungariket Marocko ensidigt tillerkänns status som förvaltande makt, med alla de skyldigheter som följer av denna ställning, att denna stat förvägras suveränitet över Västsaharas territorium.(132)
172. Konungariket Marocko har med andra ord ingått ett internationellt avtal med Europeiska unionen med avseende på sitt eget territorium och därefter separat samtyckt till att avtalet ska vara tillämpligt på det åtskilda territoriet Västsahara, som Konungariket Marocko för närvarande förvaltar.
173. Som jag förklarade i mitt förslag till avgörande i målet Confédération paysanne (Meloner och tomater från Västsahara), som också föredras i dag, kräver den omständigheten att Västsaharas territorium ska behandlas som ett territorium som är åtskilt från Konungariket Marockos territorium att Västsahara måste anges som ursprungsplats på produkter med ursprung i Västsahara i tulldeklarationer och märkning, medan det inte får förekomma några uppgifter om ursprung i Konungariket Marocko.(133) Detta gäller bland annat produkter av västsahariskt ursprung som åtnjuter förmånsbehandling på grundval av det omtvistade avtalet vid import till unionens tullområde.
174. Härav följer att rådet, genom att anta det omtvistade beslutet, inte åsidosatte kravet på att Konungariket Marockos territorium och Västsaharas territorium ska behandlas som två åtskilda territorier, vilket är ett krav som följer av rätten till självbestämmande enligt den tolkning som domstolen gjorde i domen i målet rådet/Front Polisario.
4. Slutsats i denna del
175. Det omtvistade beslutet strider varken mot principen om traktaters relativa verkan eller mot den aspekt av rätten till självbestämmande som var föremål för prövning i domen i målet rådet/Front Polisario.
176. Jag förslår följaktligen att domstolen ska upphäva den överklagade domen i den del talan bifalls såvitt avser Front Polisarios tredje grund.
E. Andra skyldigheter som Europeiska unionen är bunden av på grundval av det sahrawiska folkets rätt till självbestämmande
177. Slutsatsen att principen om självbestämmande inte åsidosattes i den del som domstolen hade tillfälle att tolka i domen i målet rådet/Front Polisario, betyder inte nödvändigtvis att unionens institutioner iakttog alla skyldigheter som följer av rätten till självbestämmande när de ingick det omtvistade avtalet med Konungariket Marocko.
178. Domstolen har ännu inte haft tillfälle att förklara vilka andra skyldigheter som åligger Europeiska unionen till följd av det sahrawiska folkets rätt till självbestämmande. Eftersom tribunalen inte tog ställning till denna fråga omfattas den emellertid inte av förevarande överklaganden, vilket innebär att domstolen inte självmant kan klargöra denna fråga i förevarande mål.
179. Med detta sagt anser jag det nödvändigt att kort beröra två frågor med anknytning till rätten till självbestämmande som är relevanta i ett scenario där unionsinstitutionerna betraktar Konungariket Marocko som den (”de facto”) förvaltande makten i Västsaharas territorium.
180. För det första ålägger artikel 73 i FN-stadgan förvaltande makter en skyldighet som ofta kallas den ”förpliktelsen innebärande ett heligt värv” (”obligation of sacred trust”). I denna bestämmelse anges att ”invånarnas [i icke självstyrande territorier] intressen komma i första rummet” och att förvaltande makter ”åtaga sig såsom ett heligt värv förpliktelsen att, inom ramen av det system för internationell fred och säkerhet som upprättats genom denna stadga, till det yttersta främja deras välfärd”.
181. Innan det sahrawiska folket utövar sin rätt till självbestämmande måste Konungariket Marocko, i egenskap av (”de facto”) förvaltande makt, verka uteslutande till förmån för ”invånarna” i Västsaharas territorium. Konungariket Marockos samtycke på det sahrawiska folkets vägnar i den mening som avses i principen om traktaters relativa verkan måste också respektera denna skyldighet.
182. Artikel 73 i FN-stadgan lägger i princip ansvaret för att fullgöra det ”heliga värvet” på den förvaltande makten. Det står emellertid klart att domstolen inte är behörig att pröva huruvida en främmande stat iakttar folkrätten, inbegripet principerna i FN-stadgan.
183. Trots detta kan den rätt till självbestämmande som finns inskriven i artikel 73 i FN-stadgan också medföra skyldigheter för de stater (eller internationella organisationer) som samarbetar med en förvaltande makt vad gäller det icke självstyrande territorium som denna makt förvaltar.
184. När det gäller förevarande mål har rådet och kommissionen anfört att det ”heliga värvet” även binder unionen i dess förbindelser med den makt som (”de facto”) förvaltar Västsaharas icke självstyrande territorium. Även om Europeiska unionen inte har undertecknat FN-stadgan, ska den enligt artikel 21 FEU respektera denna i sina yttre förbindelser.
185. Man kan därför dra slutsatsen att unionens institutioner endast får ingå avtal med avseende på Västsahara med Konungariket Marocko som förvaltande makt om dessa överenskommelser gynnar ”invånarna” i Västsaharas territorium.
186. Denna skyldighet har, enligt min mening, extra betydelse eftersom Konungariket Marocko anser sig vara suverän makt och inte förvaltande makt i fråga om Västsaharas territorium. Den anser sig följaktligen inte vara underkastad det ”heliga värv” som normalt åligger förvaltande makter enligt artikel 73 i FN-stadgan. Unionsinstitutionerna måste därför se till att de överenskomna arrangemangen gynnar ”invånarna” i Västsaharas territorium, såsom krävs enligt artikel 73 i FN-stadgan.
187. Denna slutsats öppnar med nödvändighet upp för frågor som inte avhandlades inför tribunalen: Vad avses med ordet ”invånarna” i artikel 73 i FN-stadgan? Uppfyllde det samråd som kommissionen och Europeiska utrikestjänsten genomförde kravet på att unionens institutioner måste kontrollera huruvida det omtvistade avtalet gynnade ”invånarna” i territoriet?
188. För det andra kvarstår frågan om de skyldigheter som unionsinstitutionerna har när det gäller respekten för det sahrawiska folkets rätt att nyttja naturresurser i Västsahara.
189. Det kan diskuteras huruvida rätten att nyttja naturresurser är en fristående rättighet som följer av principen om statens suveränitet, eller om den utgör en komponent i rätten till självbestämmande.(134) I båda fallen förefaller emellertid denna rättighet utgöra en del av internationell sedvanerätt(135) och därmed vara tvingande för Europeiska unionen.
190. När det kommer till utvinning av naturresurser i icke självstyrande territorier förefaller det föreligga en viss konsensus, som bygger på en skrivelse från Hans Corell av år 2002,(136) om att den förvaltande makten får utvinna naturresurser när utvinningsverksamheten bedrivs till förmån för folket i det icke självstyrande territoriet eller i samråd med dess företrädare.(137)
191. Det omtvistade avtalet ger inte i sig någon rätt att utnyttja naturtillgångarna i Västsaharas territorium. Det påverkar emellertid indirekt denna rättighet. Vilka skyldigheter har unionens institutioner i detta sammanhang?
192. Kunde unionsinstitutionerna dra slutsatsen att deras skyldighet att inte inkräkta på det sahrawiska folkets rätt att åtnjuta sina naturtillgångar tillgodosågs genom resultatet av samrådet med lokalbefolkningen, där en majoritet av dem som deltog i samrådet bedömde att en utvidgning av tullförmånerna till att omfatta produkter med ursprung i Västsaharas territorium skulle vara fördelaktig?
193. Även om tribunalen i sin dom diskuterade huruvida detta samråd var tillräckligt, gjorde den det i samband med bedömningen av huruvida det kunde anses utgöra ett ”samtycke” till det omtvistade avtalet från Västsaharas folk, i den mening som följer av principen om traktaters relativa verkan.(138) Svaret på samma fråga inom ramen för rätten att utnyttja naturresurser kräver en ny och annan bedömning.
194. De frågor som tas upp i förevarande avsnitt behandlades inte under förfarandet vid tribunalen. Enligt min mening gjorde tribunalen en felaktig bedömning när den slog fast att unionsinstitutionerna inte beaktade det krav på samtycke som följer av domen i målet rådet/Front Polisario. Det förefaller emellertid som att dessa frågor omfattas av Front Polisarios återstående grunder för sin talan om ogiltigförklaring. Jag anser därför att det är nödvändigt att återförvisa förevarande mål till tribunalen.
IV. Konsekvenser
195. Enligt artikel 61 i stadgan för Europeiska unionens domstol kan domstolen själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande.
196. I förevarande mål är detta villkor emellertid inte uppfyllt.
197. Även om jag av ovan angivna skäl drar slutsatsen att Front Polisarios tredje grund i första instans ska underkännas, är målet, såvitt avser de övriga grunder för talan som ännu inte har prövats av tribunalen, inte färdigt för avgörande.
198. Jag anser därför att ärendet ska återförvisas till tribunalen för avgörande.(139)
V. Förslag till avgörande
199. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen ska
– delvis ogilla överklagandena och förklara att den talan som väckts av Front Populaire pour la libération de la saguia-el-hamra et du rio de oro (Front Polisario) kan tas upp till sakprövning,
– delvis bifalla överklagandena, upphäva den överklagade domen i den del talan bifalls såvitt avser Front Polisarios tredje grund och ogilla talan såvitt avser den grunden,
– återförvisa målet till Europeiska unionens tribunal för prövning av de grunder som inte prövats av nämnda domstol, och
– besluta att frågan om rättegångskostnaderna ska anstå.