DESPACHO DO TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)
2 de Setembro de 2010 (*)
«Recurso de anulação – Concentrações – Abandono do projecto de concentração – Decisão de arquivamento do processo iniciado nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento (CE) n.° 139/2004 – Acto insusceptível de recurso – Inadmissibilidade»
No processo T‑58/09,
Schemaventotto SpA, com sede em Milão (Itália), representada por M. Siragusa, G. Scassellati Sforzolini, G. Rizza e M. Piergiovanni, advogados,
recorrente,
apoiada por:
Abertis Infraestructuras, SA, com sede em Barcelona (Espanha), representada por M. Roca Junyent e P. Callol García, advogados,
interveniente,
contra
Comissão Europeia, representada por V. Di Bucci e É. Gippini Fournier, na qualidade de agentes,
recorrida,
que tem por objecto um pedido de anulação da decisão ou decisões alegadamente constantes do ofício da Comissão de 13 de Agosto de 2008, referente a um processo nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24, p. 1), no respeitante a uma operação de concentração entre a interveniente e a Autostrade SpA (processo COMP/M.4388 – Abertis/Autostrade),
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção),
composto por: M. E. Martins Ribeiro, presidente, N. Wahl e A. Dittrich (relator), juízes,
secretário: E. Coulon,
profere o presente
Despacho
Quadro jurídico
1 O Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24, p. 1), estabelece um sistema de controlo pela Comissão Europeia das operações de concentração de dimensão comunitária, tal como definidas nos artigos 1.° e 3.° do dito regulamento. Estas operações de concentração devem ser notificadas à Comissão antes da sua realização (artigo 4.° do Regulamento n.° 139/2004). A Comissão aprecia a sua compatibilidade com o mercado comum (artigo 2.° do Regulamento n.° 139/2004).
2 O artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 dispõe:
«Aplicação do regulamento e competência
1. Apenas o presente regulamento se aplica às concentrações definidas no artigo 3.°, e os Regulamentos (CE) n.° 1/2003, (CEE) n.° 1017/68, (CEE) n.° 4056/86 e (CEE) n.° 3975/87 do Conselho não são aplicáveis, salvo no que se refere às empresas comuns sem dimensão comunitária e que tenham por objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que se mantenham independentes.
2. Sob reserva do controlo do Tribunal de Justiça, a Comissão tem competência exclusiva para tomar as decisões previstas no presente regulamento.
3. Os Estados‑Membros não podem aplicar a sua legislação nacional sobre a concorrência às concentrações de dimensão comunitária.
O disposto no primeiro parágrafo não prejudica a faculdade de os Estados‑Membros procederem às investigações necessárias para a aplicação do n.° 4 do artigo 4.°, do n.° 2 do artigo 9.° ou, após remessa nos termos da alínea b) do primeiro parágrafo do n.° 3 ou do n.° 5 do artigo 9.°, tomarem as medidas estritamente necessárias para aplicar o n.° 8 do artigo 9.°
4. Não obstante os n.os 2 e 3, os Estados‑Membros podem tomar as medidas apropriadas para garantir a protecção de interesses legítimos para além dos contemplados no presente regulamento, desde que esses interesses sejam compatíveis com os princípios gerais e com as demais normas do direito comunitário.
São considerados interesses legítimos[,] na acepção do primeiro parágrafo, a segurança pública, a pluralidade dos meios de comunicação social e as regras prudenciais.
Todo e qualquer outro interesse público será comunicado à Comissão pelo Estado‑Membro em causa e deve ser por ela reconhecido após análise da sua compatibilidade com os princípios gerais e as demais normas do direito comunitário antes de as referidas medidas poderem ser tomadas. A Comissão deve notificar o Estado‑Membro em causa da sua decisão no prazo de 25 dias úteis a contar da referida comunicação.»
Antecedentes do litígio
3 A recorrente, Schemaventotto SpA, é uma sociedade italiana. Controla a Atlantia SpA, anteriormente Autostrade SpA, que, por sua vez, controla a Autostrade per l’Italia SpA (ASPI), entidade concessionária da construção e gestão de auto‑estradas com portagem em Itália. A interveniente, Abertis Infraestructuras, SA, é uma empresa espanhola cuja actividade principal é a gestão de auto‑estradas com portagem.
4 Em 23 de Abril de 2006, os conselhos de administração da Autostrade e da interveniente aprovaram a «concentração Abertis/Autostrade», um projecto de união que devia implicar a fusão por incorporação da Autostrade na interveniente e a criação de uma nova sociedade com sede em Espanha. Esta concentração foi depois aprovada pelas assembleias‑gerais da Autostrade e da interveniente.
5 Mediante parecer vinculativo de 4 de Agosto de 2006, o Ministro das Infra‑Estruturas italiano, o Ministro da Economia e das Finanças italiano e, por decisão de 5 de Agosto de Azienda nazionale autonoma delle Strade (ANAS, entidade pública responsável pela atribuição das concessões de auto‑estradas em Itália) indeferiram o pedido de autorização da concentração entre a interveniente e a Autostrade, apresentado por esta. Segundo a ANAS, a concentração dependia de autorização prévia da administração, porque implicava uma modificação do titular da concessão.
6 Em 18 de Agosto de Autostrade e a interveniente notificaram a Comissão do projecto de concentração, nos termos do Regulamento n.° 139/2004. Por decisão de 22 de Setembro de Comissão, tendo verificado que a concentração tinha dimensão comunitária e que a operação não tinha por efeito entravar significativamente uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste, decidiu não se opor à concentração notificada e declarou‑a compatível com o mercado comum.
7 Embora a Comissão tenha aprovado a concentração, a Autostrade e a interveniente interromperam a execução da mesma devido à recusa da ANAS em conceder a referida autorização. Receavam que, em caso de realização da operação sem autorização, as autoridades italianas revogassem a concessão das auto‑estradas em Itália, que constituía o activo principal da Autostrade.
8 Em 29 de Setembro de 2006, o Governo italiano adoptou o decreto‑legge n.° 262 (su) disposizione urgenti in materia tributaria e finanziaria (Decreto‑Lei n.° 262, que estabelece disposições urgentes em matéria fiscal e financeira, GURI n.° 230, de 3 de Outubro de seguir «Decreto‑Lei n.° 262»). Em 24 de Novembro de 2006, o Decreto‑Lei n.° 262 foi convertido em lei, após alteração, pela legge n.° 286 (Lei n.° 286, suplemento ordinário do GURI n.° 277, de 28 de Novembro de 2006).
9 O Decreto‑Lei n.° 262 estabeleceu um modelo de convenção única, que dispunha que todas as convenções de concessões de auto‑estradas celebradas após a sua entrada em vigor seriam redigidas segundo o mesmo modelo e respeitariam os mesmos princípios. Esta convenção única devia substituir todas as convenções de auto‑estradas existentes no momento da sua primeira revisão periódica após a entrada em vigor do Decreto‑Lei n.° 262, sob pena de revogação automática de uma convenção existente em caso de não aceitação das novas condições pelo concessionário.
10 Por carta de 18 de Outubro de Comissão, tendo tomado conhecimento dos desenvolvimentos referidos, informou as autoridades italianas da sua apreciação preliminar segundo a qual a República Italiana violou o artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 ao opor‑se injustificadamente à concentração.
11 Após terem recebido a análise preliminar da Comissão, as autoridades italianas decidiram considerar sem efeito o parecer vinculativo de 4 de Agosto de 2006, proferido conjuntamente pelo Ministro das Infra‑Estruturas italiano, pelo Ministro da Economia e das Finanças italiano, bem como a decisão da ANAS de 5 de Agosto de 2006.
12 Em 14 de Novembro de Comissão iniciou uma acção por incumprimento contra a República Italiana nos termos do artigo 226.° CE, respeitante a uma eventual violação dos artigos 43.° CE e 56.° CE no âmbito da reforma do sistema de concessão da exploração das auto‑estradas em Itália e do projecto de fusão entre a Autostrade e a interveniente.
13 Em 13 de Dezembro de Autostrade e a interveniente decidiram a não realização da concentração, dada a impossibilidade de executarem a operação no prazo que terminava em 31 de Dezembro de 2006, prevista pelo projecto de fusão que os accionistas de ambas as empresas tinham aprovado. Entre os fundamentos desta decisão, as duas sociedades, no comunicado de imprensa de 13 de Dezembro de 2006, referiram, para além da entrada em vigor do Decreto‑Lei n.° dificuldade em obter a autorização da ANAS no âmbito de uma nova regulamentação.
14 Em 31 de Janeiro de Comissão comunicou às autoridades italianas uma nova análise preliminar nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004. Chegou à conclusão preliminar de que o facto de as autoridades italianas não terem determinado antecipadamente e de forma suficientemente clara os critérios de interesse público invocados para a aplicação do procedimento de autorização e o facto de não terem adoptado a decisão de autorização requerida pela Autostrade e pela ASPI constituíam medidas na acepção do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 que contribuíam para proibir de facto ou comprometer fortemente a realização de uma operação de concentração de dimensão comunitária. A execução destas medidas sem notificação prévia e sem o acordo da Comissão constituía uma violação, pelas autoridades italianas, das obrigações de comunicação e de «não agir» prevista no artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004. As medidas em questão eram incompatíveis com o princípio da segurança jurídica e, com base nas informações disponíveis, pareciam restringir de forma injustificada a livre circulação de capitais e a liberdade de estabelecimento (artigos 43.° CE e 56.° CE). A Comissão acrescentou que, se esta apreciação preliminar fosse confirmada, podia adoptar uma decisão que declarasse que a República Italiana violou o disposto no artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004.
15 Em 18 de Julho de 2007, após discussões com as autoridades italianas, a Comissão publicou um comunicado de imprensa no qual se declarou favorável à proposta de directiva interministerial, apresentada pelas autoridades italianas, destinada a clarificar o enquadramento jurídico para as autorizações de transferência de concessões de auto‑estradas em Itália. A Comissão referiu que, quando esta directiva e as disposições de aplicação da mesma entrassem em vigor, podia arquivar o processo iniciado contra a República Italiana ao abrigo do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004.
16 Em 30 de Julho de 2007, o Ministro das Infra‑Estruturas italiano, em concertação com o Ministro da Economia e das Finanças, adoptou a Direttiva (su) criteri di autorizzazione alle modificazioni del concessionario autostradale derivanti da concentrazione comunitária (Directiva relativa aos critérios de autorização para as modificações do concessionário da auto‑estrada na sequência das concentrações comunitárias, GURI n.° 224, de 26 de Setembro de 2007). O decreto de execução foi adoptado em 29 de Fevereiro de 2008 (GURI n.° 52, de 3 de Março de 2008).
17 Por carta de 19 de Março de recorrente solicitou à Comissão que concluísse o procedimento contra a República Italiana, relativo à concentração, mediante a decisão que declarasse que esta infringiu o disposto no artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004.
18 Em 22 de Maio de Direcção‑Geral (DG) «Concorrência» da Comissão comunicou à recorrente a sua intenção de propor que fosse adoptada uma decisão de arquivamento do processo iniciado nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 e convidou‑a a apresentar observações quanto a este ponto. A recorrente respondeu por carta de 5 de Junho de 2008.
19 Em 13 de Agosto de Comissão enviou às autoridades italianas o ofício que constitui o objecto do presente recurso.
20 Nesse ofício, a Comissão informou as autoridades italianas de que acolhia favoravelmente os desenvolvimentos recentes e informou que considerava, designadamente, que a publicação da directiva de 30 de Julho de 2007, bem como a adopção e a publicação do decreto de execução de 29 de Fevereiro de 2008, asseguravam que as preocupações expressas nas suas decisões preliminares adoptadas, nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, respectivamente, em 18 de Outubro de 2006 e 31 de Janeiro de 2007, deixariam de existir no futuro. Tendo em conta estas considerações, a Comissão informou não dar seguimento ao processo no caso Abertis/Autostrade nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, no que respeita a eventuais infracções identificadas na análise preliminar de 31 de Janeiro de 2007.
21 Acrescentou nesse ofício que, ainda que considerasse que já não era adequado dar seguimento ao processo nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, o enquadramento regulamentar relativo ao procedimento de autorização para a transferência das concessões devia, em quaisquer circunstâncias, preencher as condições gerais estabelecidas pelas normas do mercado interno. A Comissão especificou que reservava a sua posição a esse respeito.
22 Além disso, referiu que, em qualquer caso, continuava a controlar quaisquer medidas concretas adoptadas ao abrigo do novo quadro regulamentar, eventualmente aplicável a futuras concentrações de dimensão comunitária.
23 Por último, a Comissão especificou que esse ofício não afectava quaisquer outras investigações, presentes ou futuras, em particular procedimentos específicos instruídos pela DG «Mercado Interno e Serviços» e pela DG «Energia e Transportes».
24 Por ofícios de 4 de Setembro de Comissão informou a recorrente e a interveniente sobre o seu ofício de 13 de Agosto de 2008.
25 Por carta de 15 de Outubro de recorrente solicitou à Comissão cópia do ofício de 13 de Agosto de 2008.
26 Em 16 de Outubro de Comissão também arquivou a acção por incumprimento contra a República Italiana, intentada em 14 de Novembro de 2006, nos termos do artigo 226.° CE, sobre as restrições à livre circulação de capitais e à liberdade de estabelecimento no quadro da reforma do sistema de concessão da exploração das auto‑estradas em Itália e do projecto de fusão entre a Autostrade e a interveniente.
27 Por ofício de 1 de Dezembro de Comissão transmitiu à recorrente o ofício de 13 de Agosto de 2008.
Tramitação processual e pedidos das partes
28 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 11 de Fevereiro de recorrente interpôs o presente recurso.
29 Por requerimento separado, apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 4 de Maio de Comissão suscitou uma questão prévia de inadmissibilidade nos termos do artigo 114.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral.
30 Por carta registada entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 25 de Maio de interveniente requereu a sua intervenção no presente processo em apoio da recorrente. Por despacho de 23 de Julho de 2009, o presidente da Oitava Secção do Tribunal Geral admitiu essa intervenção.
31 A recorrente apresentou as suas observações sobre a questão prévia de inadmissibilidade em 15 de Junho de 2009.
32 A interveniente apresentou o seu articulado de intervenção limitado à questão da admissibilidade do recurso em 29 de Setembro de 2009. Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 23 de Novembro de recorrente apresentou as suas observações sobre o mesmo. A Comissão não apresentou observações.
33 Na petição, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– anular a decisão ou decisões constantes do ofício da Comissão de 13 de Agosto de 2008, referente a um processo nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 relativo à operação de concentração entre a interveniente e a Autostrade;
– condenar a Comissão nas despesas;
– ordenar quaisquer outras medidas, incluindo de instrução, que considere apropriadas.
34 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– negar provimento ao recurso por manifestamente inadmissível sem iniciar o debate quanto ao mérito;
– subsidiariamente, negar provimento ao recurso por inadmissível;
– condenar a recorrente nas despesas.
35 Nas observações sobre a questão prévia de inadmissibilidade, a recorrente alega que o recurso é admissível e confirma as conclusões formuladas na petição.
36 No articulado de intervenção, a interveniente alega que o recurso é admissível.
Questão de direito
37 Nos termos do artigo 114.°, n.os 1 e 4, do Regulamento de Processo, se uma parte pedir, o Tribunal pode pronunciar‑se sobre a admissibilidade antes de conhecer do mérito da causa. Nos termos do n.° 3 do mesmo artigo, salvo decisão em contrário do Tribunal, a tramitação ulterior do processo é oral. Este considera‑se, no presente caso, suficientemente esclarecido pelos elementos dos autos e não há que dar início à fase oral do processo.
38 Em apoio das suas conclusões, a Comissão suscita uma questão prévia de inadmissibilidade decorrente da natureza do acto impugnado.
Argumentos das partes
39 A Comissão alega que o ofício de 13 de Agosto de 2008 não tem o conteúdo que a recorrente lhe atribui.
40 Com efeito, o referido ofício não continha uma aprovação expressa das medidas regulamentares adoptadas pelas autoridades italianas em Julho de 2007 e Fevereiro de 2008 nem uma apreciação tácita da compatibilidade com o direito comunitário das medidas nacionais que foram objecto do processo iniciado nos termos do artigo 21.° do dito regulamento.
41 No que respeita à natureza e à função das decisões adoptadas nos termos do artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004, a Comissão é competente para adoptar uma decisão relativa à compatibilidade com os princípios gerais e com as demais normas do direito comunitário dos interesses públicos protegidos por um Estado‑Membro distintos dos expressamente reconhecidos como legítimos no segundo parágrafo do mesmo número, mesmo que não haja comunicação destes interesses pelo Estado‑Membro em questão.
42 Segundo a Comissão, o artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 visa salvaguardar a repartição das intervenções das autoridades nacionais e das autoridades comunitárias. O legislador pretendeu atribuir à Comissão a competência exclusiva para o controlo das concentrações de dimensão comunitária e garantir que este controlo pode ser efectuado em prazos curtos.
43 Isso tem dois corolários. Em primeiro lugar, quando um Estado‑Membro adopta medidas que não são justificadas na acepção do artigo 21.°, n.° 4, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004, a decisão que a Comissão é competente para adoptar na acepção do terceiro parágrafo desta disposição assume uma função análoga à de uma acção nos termos do artigo 226.° CE. Em segundo lugar, esta decisão constitui um instrumento particularmente adequado para responder às exigências específicas de rapidez inerentes ao controlo das concentrações, dado que visa obter uma decisão comunitária nos prazos curtos previstos no Regulamento n.° 139/2004 e evitar o risco de só ter lugar depois de as medidas nacionais terem já comprometido definitivamente a operação de concentração de dimensão comunitária.
44 A Comissão afirma que a sua decisão de não dar seguimento a um processo nos termos do artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004 não é um acto impugnável.
45 A este propósito, observa que, segundo jurisprudência assente, um pedido de anulação contra uma decisão da Comissão de não intentar uma acção por incumprimento contra um Estado‑Membro é inadmissível. Resulta da economia do artigo 226.° CE que a Comissão não tem a obrigação de intentar uma acção nos termos desta disposição, mas que dispõe de um poder de apreciação discricionário que exclui o direito de os particulares exigirem que a instituição tome posição num determinado sentido e de interporem um recurso de anulação contra a sua recusa em agir.
46 O mesmo princípio foi afirmado a propósito dos recursos contra a recusa, por parte da Comissão, de adoptar uma decisão dirigida a um Estado‑Membro nos termos do artigo 86.°, n.° 3, CE.
47 Segundo a Comissão, como no caso de uma recusa em iniciar ou dar seguimento a uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE ou em adoptar uma decisão nos termos do artigo 86.°, n.° 3, CE, a recusa em adoptar uma decisão ao abrigo do artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004, ou, em qualquer caso, em iniciar ou dar seguimento ao processo, não tem efeitos jurídicos vinculativos e não pode ser objecto de um recurso de anulação por parte de um particular.
48 A decisão da Comissão nos termos do artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004 implica o exercício de um poder discricionário muito amplo. Cabe à Comissão determinar se, como e quando se deve iniciar ou dar seguimento ao processo em questão, como nas situações análogas de alegada violação do direito comunitário por parte de um Estado‑Membro, que podem ser objecto de uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE ou de uma decisão por força do artigo 86.°, n.° 3, CE. A fortiori, este raciocínio era aplicável em caso de inexistência de notificação por parte do Estado‑Membro.
49 A Comissão sublinha que a situação em causa no presente caso não é comparável com a das denúncias em matéria de auxílios de Estado. Com efeito, a jurisprudência, que estabelece a obrigação da Comissão de adoptar uma decisão dirigida ao Estado‑Membro na sequência dessa denúncia e que acolhe a admissibilidade dos recursos de anulação interpostos pelos denunciantes contra estas decisões, baseia‑se na observação decisiva de que a Comissão dispõe de competência exclusiva no que respeita à verificação da eventual incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum.
50 A Comissão não dispõe de nenhuma competência exclusiva para avaliar a compatibilidade das medidas adoptadas por um Estado‑Membro com o artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 ou com outras disposições de direito comunitário. O artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 é uma disposição de um regulamento que, por força do artigo 249.°, segundo parágrafo, CE, é obrigatória em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados‑Membros. Qualquer órgão jurisdicional nacional poderia aplicá‑la.
51 A Comissão acrescenta que as disposições susceptíveis de serem violadas pelas medidas nacionais, cuja compatibilidade a Comissão é chamada a verificar por decisão nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, gozam de efeito directo. Trata‑se das disposições do Tratado CE relativas aos direitos fundamentais, designadamente dos artigos 43.° CE e 56.° CE.
52 Mesmo que a Comissão não adopte qualquer decisão nos termos do artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004, os particulares podem recorrer a um órgão jurisdicional nacional para obter a declaração da violação tanto do referido artigo 21.° como das disposições do Tratado CE relativas à livre circulação de capitais e à liberdade de estabelecimento. A Comissão especifica que é neste aspecto que assenta a diferença fundamental entre o mecanismo em causa no presente caso e o aplicável aos auxílios de Estado. Nesta última hipótese, o órgão jurisdicional nacional desempenha apenas um papel secundário na análise da compatibilidade reservada à Comissão.
53 Daqui resulta que a protecção jurisdicional é assegurada sem necessidade de requerer uma decisão por parte da Comissão ou de recorrer aos tribunais comunitários.
54 Por último, a Comissão observa que o recurso é tanto mais inadmissível quanto as empresas interessadas renunciaram à concentração. A Comissão adoptou a decisão de não dar seguimento ao processo nos termos do artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004 depois de as partes na concentração a ela terem renunciado.
55 A Comissão não tem a obrigação de adoptar uma decisão uma vez que a concentração que dela devia ser objecto foi abandonada e que, após a adopção da decisão, deixa de ser possível que o Estado‑Membro lhe desse cumprimento. Há que reconhecer à Comissão o poder discricionário de não continuar o processo, por maioria de razão, quando, como no caso em apreço, o quadro legislativo nacional foi entretanto alterado de forma positiva.
56 A recorrente contrapõe que o ofício da Comissão de 13 de Agosto de 2008 contém uma «decisão complexa», ou mesmo duas decisões distintas.
57 Com efeito, a primeira, explicitamente formulada, consistia na aprovação pela Comissão das medidas regulamentares relativas aos procedimentos de autorização para a transferência das concessões de auto‑estradas, introduzidas na ordem jurídica italiana em Julho de 2007 e Fevereiro de segunda, formulada em termos tácitos, é relativa à apreciação da compatibilidade com o direito comunitário das medidas nacionais que constituíram o objecto do processo iniciado nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004.
58 A decisão tácita deduzia‑se do arquivamento do processo em questão, comunicado à República Italiana por ofício de 13 de Agosto de 2008. Este arquivamento excluía logicamente a verificação da existência da violação do direito comunitário considerada inicialmente na apreciação preliminar da Comissão de 31 de Janeiro de 2007 nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004. Se, pelo contrário, a Comissão tivesse considerado a existência de uma violação, em lugar de arquivar o processo, devia ter declarado essa violação por decisão formal. A recorrente acrescenta que, no caso de o ofício de 13 de Agosto de 2008 não conter uma decisão tácita, isso implicava que a Comissão não tinha ainda tomado posição quanto à existência da violação do direito comunitário inicialmente referida na apreciação preliminar, o que tornava a decisão explícita arbitrária e ilógica.
59 Segundo a recorrente, esta apreciação do ofício de 13 de Agosto de 2008 decorre designadamente da sua comparação com as apreciações preliminares de 18 de Outubro de 2006 e 31 de Janeiro de 2007. Com efeito, nestas datas, a Comissão considerou ilegais as medidas adoptadas pela República Italiana. Na sequência da alteração da legislação italiana, em Julho de 2007 e Fevereiro de 2008, estas medidas deixaram de constituir obstáculo ao arquivamento do processo. O ofício de 13 de Agosto de 2008 foi, pois, o resultado de uma apreciação nova e diferente destas medidas.
60 A recorrente acrescenta que a sua interpretação do ofício de 13 de Agosto de 2008 é confirmada pelas explicações da Comissão no ofício de 16 de Março de 2009, dirigida à interveniente (v., igualmente, n.os 74 e 75 infra).
61 A recorrente recorda que a acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE, relativa a uma eventual violação dos artigos 43.° CE e 56.° CE, iniciada em 14 de Novembro de 2006, foi arquivada em 16 de Outubro de 2008. Este arquivamento retirou qualquer efeito jurídico à reserva, que consta do ofício de 13 de Agosto de 2008, relativa à compatibilidade do quadro legislativo italiano sobre o procedimento de autorização de transferência das concessões de auto‑estradas com as normas do mercado interno.
62 Segundo a recorrente, o processo iniciado nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 não pode ser inteiramente equiparado a uma acção intentada nos termos do artigo 226.° CE. Com efeito, os poderes da Comissão, no quadro de uma verificação nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004, estão estreitamente associados ao contexto da apreciação de uma operação de concentração específica e de dimensão comunitária com a qual estão relacionadas as medidas nacionais controvertidas. Daqui resulta a necessidade de ser adoptada uma decisão em prazos curtos, compatíveis com os interesses comerciais das partes na operação. A acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE não está em condições de responder a essa exigência. Além disso, o processo nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 leva à adopção, pela Comissão, de uma decisão juridicamente vinculativa em relação a um Estado‑Membro e susceptível de constituir objecto de recurso de anulação por parte deste, contrariamente ao que ocorre no caso de um acção nos termos do artigo 226.° CE.
63 Segundo a recorrente, a Comissão não tem o poder de apreciar se se deve ou não proceder à análise das medidas nacionais de bloqueio de uma operação baseada em interesses diferentes dos referidos no artigo 21.°, n.° 4, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004, e também não pode decidir qual o momento oportuno para intentar uma eventual acção. A Comissão deve agir de imediato, antes de a sua actuação se tornar tardia e inútil pelo abandono da concentração à qual as partes – apesar da autorização efectiva da operação pela Comissão – seriam forçadas pelo bloqueio efectuado pelo Estado‑Membro interessado. Era lógico que a Comissão também não dispusesse do poder, uma vez iniciado o processo nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004, de não prosseguir a análise do caso.
64 A recorrente realça igualmente as diferenças ente o processo previsto no artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 e o previsto no artigo 86.°, n.° 3, CE. Com efeito, o primeiro processo, contrariamente ao segundo, visa garantir o princípio da competência exclusiva da Comissão em matéria de controlo das concentrações de dimensão comunitária. Além disso, o importante poder de apreciação de que dispõe a Comissão por força do artigo 86.°, n.° 3, CE deve ser associado à obrigação da Comissão, por força do n.° 2 do mesmo artigo, de ter em conta as exigências inerentes ao papel específico das empresas abrangidas e ao facto de as autoridades dos Estados‑Membros, em alguns casos, disporem de um poder de apreciação igualmente amplo para regulamentar certas matérias que possam fazer parte do sector de actividade das referidas empresas. Este princípio não é aplicável aos poderes de que dispõe a Comissão por força do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004.
65 Contrariamente ao que alega a Comissão, uma decisão de arquivamento nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 tem efeitos jurídicos vinculativos para as partes na concentração, a fortiori se esta última for autorizada. Com efeito, à luz da natureza exclusiva da competência da Comissão para a aplicação do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004, esta decisão teria o efeito jurídico vinculativo de tornar «definitivo e inamovível», excepto pela via jurisdicional, o obstáculo à realização da operação na origem da medida nacional de bloqueio. Uma decisão da Comissão de arquivamento de um processo de análise nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 pode ser comparada a uma decisão de não autorizar uma operação de concentração que, após análise, seria considerada incompatível com o mercado comum nos termos do artigo 8.°, n.° 3, do referido regulamento, dado que esta decisão é claramente considerada como tendo efeitos jurídicos vinculativos.
66 Além disso, a recorrente alega que, para apreciar tanto a legitimidade dos interesses distintos dos que são expressamente qualificados de legítimos pelo artigo 21.°, n.° 4, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004 como a compatibilidade com o direito comunitário das medidas que o Estado‑Membro pretende adoptar, a Comissão dispõe de competência exclusiva por força do n.° 2 deste artigo. Por conseguinte, se o recurso fosse declarado inadmissível, a recorrente ficaria privada do direito a uma protecção jurisdicional efectiva. Além disso, à luz das obrigações de notificação e de «não agir» previstas no artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 para o Estado‑Membro em questão, o processo em causa é muito semelhante ao do controlo dos auxílios de Estado.
67 Contrariamente ao que afirma a Comissão, os órgãos jurisdicionais nacionais não dispõem de competência concorrente com a da Comissão na aplicação do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004. Este regulamento baseia‑se no princípio de uma repartição exacta das competências entre as autoridades de controlo nacionais e comunitárias. A Comissão é a única competente para adoptar todas as decisões relativas às operações de concentração de dimensão comunitária. Como decorre do seu décimo sétimo considerando, o Regulamento n.° 139/2004 confere à Comissão, sem prejuízo da fiscalização do Tribunal de Justiça, competência exclusiva para a sua aplicação.
68 A este propósito, a recorrente acrescenta que não seria concretamente possível aplicar a hipótese da competência concorrente do órgão jurisdicional nacional na medida em que não existe nenhum critério de coordenação claro e aplicável.
69 O órgão jurisdicional nacional a quem as partes se dirigissem devia declarar‑se incompetente na medida em que a apreciação da compatibilidade dos interesses referidos no artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004, bem como do seu carácter adequado, proporcional e não discriminatório, está, segundo o n.° 2 deste artigo, reservada à Comissão. A possibilidade de a recorrente obter perante um órgão jurisdicional nacional a protecção dos seus direitos, baseados no direito comunitário e lesados por medidas de bloqueio nacionais, está excluída por maioria de razão na medida em que a decisão de pôr termo ao processo no caso em apreço está implicitamente fundada numa apreciação da compatibilidade das medidas nacionais que foram objecto do processo iniciado nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004. Colocar‑se‑ia, pois, a questão de saber a razão pela qual o órgão jurisdicional nacional devia adoptar uma abordagem divergente da já adoptada pela Comissão.
70 Com o objectivo de evitar uma recusa de protecção jurisdicional, a jurisprudência segundo a qual um particular, directa e individualmente afectado por uma decisão e com um interesse em obter a anulação da mesma, pode requerer esta última ao órgão jurisdicional nacional no caso de uma decisão da Comissão de não iniciar um processo nos termos do artigo 88.° CE relativamente a um Estado‑Membro deve ser transposta para o presente caso. A decisão da Comissão de não dar seguimento ao processo nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 é, pois, um acto impugnável.
71 No que respeita ao argumento da Comissão segundo o qual o recurso é inadmissível em razão do abandono da concentração decidido pela Autostrade e pela interveniente em 13 de Dezembro de recorrente afirma que, se esse argumento fosse pertinente, havia que qualificar de contrário ao princípio da boa administração o comportamento da Comissão, que notificou as autoridades italianas da sua segunda apreciação preliminar em 31 de Janeiro de 2007.
72 O interesse concreto e actual da recorrente está também associado à sua intenção de invocar a responsabilidade da República Italiana por violação do direito comunitário, accionando os órgãos jurisdicionais nacionais para obter a reparação do prejuízo sofrido em consequência do abandono forçado da concentração.
73 A jurisprudência invocada pela Comissão, segundo a qual uma acção por incumprimento deve ser considerada sem objecto se o abandono de uma concentração pelas partes tiver lugar antes do termo do prazo previsto para a «cessação da infracção», fixado pela Comissão num parecer fundamentado adoptado por força do artigo 226.° CE, não é pertinente no caso em apreço. Com efeito, a Comissão não exerceu os poderes que lhe são conferidos pelo artigo 226.° CE.
74 A interveniente apoia a argumentação da recorrente. No que respeita ao conteúdo do ofício de 13 de Agosto de 2008, acrescenta que a Comissão a informou do mesmo, por ofício de 4 de Setembro de 2008. Devido à falta de clareza do ofício de 4 de Setembro de 2008, por carta de 9 de Março de 2009, pediu à Comissão explicações, que obteve em 16 de Março de 2009.
75 O ofício da Comissão de 16 de Março de 2009 confirmou a interpretação da recorrente segundo a qual a Comissão adoptou uma decisão expressa de aprovação das medidas regulamentares tomadas pelas autoridades italianas em Julho de 2007 e Fevereiro de 2008. Com efeito, nesse ofício, a Comissão indicou não prosseguir o processo de infracção nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 por considerar que o quadro legislativo estabelecido pelas autoridades italianas, ao explicitar o procedimento de transferência das concessões de auto‑estradas em Itália, punha termo às dúvidas expressas pela Comissão na sua apreciação preliminar dirigida à República Italiana em 31 de Janeiro de 2007.
76 Além disso, segundo a interveniente, a interpretação do ofício de 13 de Agosto de 2008 feita pela Comissão é incoerente com a redacção do artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004 na medida em que, por força deste mesmo artigo, a Comissão devia analisar a compatibilidade das medidas nacionais com os princípios gerais e as outras disposições do direito comunitário antes de reconhecer o interesse público em causa.
77 No que respeita à alegada analogia entre os processos nos termos do artigo 226.° CE e do artigo 86.°, n.° 3, CE, por um lado, e o processo nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, por outro, a interveniente alega que o objecto e a finalidade do artigo 21.° do referido regulamento diferem dos do artigo 226.° CE e do artigo 86.°, n.° 3, CE.
78 A este propósito, a interveniente realça que o artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, que tem como finalidade proteger a competência exclusiva da Comissão, deve ser interpretado no seu contexto e no quadro dos objectivos por ele prosseguidos. Na medida em que o Regulamento n.° 139/2004 regula as transacções entre privados, o processo nos termos do artigo 21.° do referido regulamento não pode ser separado dos direitos e expectativas das partes afectadas pela concentração em causa, sobretudo quando estes foram infringidos pela acção do Estado que o artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 tinha por objectivo impedir. Estas considerações opõem‑se ao «objectivo generalista» do artigo 226.° CE, no quadro do qual não está em jogo uma transacção entre privados, e à exigência de proteger uma competência exclusiva.
79 Além disso, segundo a interveniente, o artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 assume o carácter de lex specialis em relação ao artigo 226.° CE.
80 A interveniente alega que as considerações que se opõem à analogia entre o artigo 226.° CE e o artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 permitem mutatis mutandis rejeitar a analogia entre esta última disposição e o artigo 86.°, n.° 3, CE.
81 Além disso, em razão da competência exclusiva da Comissão para adoptar todas as decisões relativas às operações de concentração de dimensão comunitária, em caso de inadmissibilidade do recurso, a recorrente ficava privada do direito a uma protecção jurisdicional efectiva.
82 No que respeita à analogia entre os processos nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 e do artigo 88.° CE, a interveniente acrescenta que a Comissão goza do poder tanto de declarar a compatibilidade das operações de concentração de dimensão comunitária com o mercado comum como de apreciar a compatibilidade dos auxílios de Estado com as normas do mercado comum. Além disso, os dois processos estabelecem obrigações de notificação prévia e de «não agir» e respondem a exigências de celeridade. Acresce que, como no caso do artigo 88.°, n.° 3, CE, cuja última frase tem efeito directo, o órgão jurisdicional nacional, por força do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, pode impedir que sejam adoptadas disposições de direito interno que infrinjam a competência exclusiva da Comissão.
83 Em todo o caso, o órgão jurisdicional nacional não pode dar provimento a um pedido de reparação por danos, baseado numa infracção da obrigação de «não agir» referida no artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, se este pedido se basear no bloqueio da concentração prevista. Com efeito, o órgão jurisdicional nacional não tem a possibilidade de demonstrar a existência de um nexo de causalidade entre os prejuízos causados e a violação da obrigação de «não agir». Cabe à Comissão declarar que as obrigações estabelecidas no artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 foram infringidas. A Comissão deve, pois, pronunciar‑se sobre esta infracção para que o órgão jurisdicional nacional possa pronunciar‑se sobre a reparação dos prejuízos. A decisão da Comissão de não dar seguimento ao processo nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 privou a recorrente e a interveniente do direito à obtenção de uma reparação pelo Estado, resultante de uma decisão que só a Comissão podia adoptar por força desta mesma disposição.
84 Além disso, segundo a interveniente, diversamente do processo previsto no artigo 88.°, n.° 3, CE, que permite que o Estado‑Membro em causa recupere o auxílio atribuído, o procedimento previsto no artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 não prevê a possibilidade de as partes na concentração retomarem a situação inicialmente aprovada pela Comissão, uma vez que tiveram de renunciar à operação prevista. Será, pois, necessário que a Comissão adopte uma decisão de compatibilidade ao abrigo do artigo 21.° do referido regulamento.
85 No que respeita à argumentação da Comissão relativa ao abandono da concentração em causa, a interveniente observa que os interesses das partes na concentração só podem ser protegidos se a Comissão adoptar uma decisão ao abrigo do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004. A Comissão é a única instituição competente para adoptar essa decisão. Além disso, a interpretação da Comissão priva de conteúdo o processo nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 na medida em que, se a Comissão não tivesse a obrigação de adoptar uma decisão desde que o processo é accionado, qualquer Estado que pretendesse bloquear uma operação de concentração poderia fazê‑lo adoptando disposições destinadas a impedir a execução de uma concentração aprovada pela Comissão.
Apreciação do Tribunal
86 De acordo com jurisprudência assente, só constituem actos ou decisões susceptíveis de ser objecto de recurso de anulação as medidas que produzem efeitos jurídicos obrigatórios susceptíveis de afectar os interesses do recorrente, modificando de forma caracterizada a sua situação jurídica. Para determinar se um acto impugnado produz tais efeitos, há que atender à sua essência. A forma segundo a qual os actos ou decisões são adoptados é, em princípio, indiferente no que respeita à possibilidade de os impugnar mediante um recurso de anulação (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão, 60/81, Recueil, p. 2639, n.° 9, e despacho do Tribunal Geral de 22 de Fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado na Colectânea, n.° 56 e jurisprudência referida).
87 O presente recurso tem por objecto a decisão ou decisões constantes do ofício de 13 de Agosto de 2008, no qual a Comissão comunica à República Italiana a sua decisão de não dar seguimento ao processo no caso Abertis/Autostrade nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, relativo a eventuais infracções identificadas na análise preliminar de 31 de Janeiro de 2007.
88 Segundo a recorrente, por um lado, esse ofício contém uma decisão expressa que consiste na aprovação, pela Comissão, das medidas regulamentares relativas aos procedimentos de autorização para a transferência das concessões de auto‑estradas adoptadas pelas autoridades italianas, isto é, a directiva de 30 de Julho de 2007 e o decreto de execução de 29 de Fevereiro de 2008 (v. n.° 16 supra). Por outro lado, contém uma decisão tácita relativa à apreciação da compatibilidade com o direito comunitário das medidas das autoridades italianas objecto do processo nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, isto é, a não determinação antecipada e de forma suficientemente clara dos critérios de interesse público invocados para a aplicação do procedimento de autorização requerido pela Autostrade e pela ASPI (v. n.° 14 supra).
89 Em primeiro lugar, no que respeita à alegada decisão expressa relativa às medidas regulamentares italianas, cumpre realçar que a redacção do ofício de 13 de Agosto de 2008 não sustenta a interpretação da recorrente. Com efeito, no que respeita à directiva de 30 de Julho de 2007 e ao decreto de execução de 29 de Fevereiro de Comissão referiu que acolhia favoravelmente esses desenvolvimentos e que considerava que estas medidas normativas garantiam que as preocupações expressas nas suas apreciações preliminares de 18 de Outubro de 2006 e 31 de Janeiro de 2007 não voltariam a ocorrer no futuro. Nesse ofício, especificou que, à luz destas considerações, decidiu não continuar o processo iniciado, Abertis/Autostrade, nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, relativo a eventuais infracções identificadas no exame preliminar de 31 de Janeiro de 2007 (v. n.° 20 supra). A este respeito, o ofício tem, pois, um carácter estritamente processual. Além disso, estabelece claramente uma distinção entre a apreciação da Comissão relativa às medidas regulamentares em causa e a sua decisão relativa à prossecução do processo nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004.
90 Com efeito, resulta da estrutura do ofício que as considerações relativas às medidas regulamentares em causa visam apenas explicar e fundamentar a decisão adoptada pela Comissão de não prosseguir o processo no caso Abertis/Autostrade nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004.
91 Esta interpretação é corroborada pela declaração da Comissão, no mesmo ofício, segundo a qual, ainda que considere que já não é apropriado prosseguir o processo nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, o quadro legislativo relativo ao procedimento de autorização para a transferência de concessões deve, em quaisquer circunstâncias, preencher as condições gerais previstas pelas regras gerais do mercado interno. A Comissão especifica, assim, que reserva a sua posição a este respeito (v. n.° 21 supra).
92 Cumpre, além disso, recordar que a Comissão, por requerimento separado, em 14 de Novembro de 2006, intentou uma acção por incumprimento contra a República Italiana nos termos do artigo 226.° CE, relativa a uma eventual violação dos artigos 43.° CE e 56.° CE no âmbito da reforma do sistema de concessão da exploração das auto‑estradas em Itália e do projecto de fusão entre a Autostrade e a interveniente, que foi arquivado em 16 de Outubro de 2008 (v. n.os 12 e 26 supra). Quando do arquivamento do processo nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, a análise do quadro legislativo aplicável à transferência de concessões de auto‑estradas não estava, pois, concluída.
93 Quanto ao argumento da recorrente e da interveniente relativo à redacção do ofício da Comissão de 16 de Março de 2009, importa sublinhar que a Comissão anexou à mesma o ofício de 13 de Agosto de 2008 que presumivelmente continha a alegada decisão expressa. A este propósito, impõe‑se declarar que, à luz do teor sem ambiguidades do ofício de 13 de Agosto de 2008 quanto a saber se a Comissão adoptou a alegada decisão expressa (v. n.os 91 supra), este argumento não pode ser acolhido.
94 Por conseguinte, contrariamente ao que alega a recorrente, o ofício de 13 de Agosto de 2008 não contém qualquer decisão expressa da Comissão que aprove a directiva de 30 de Julho de 2007 e o decreto de execução de 29 de Fevereiro de 2008.
95 Em segundo lugar, no que respeita à alegada decisão tácita relativa às medidas das autoridades italianas sobre o projecto de concentração em causa, a recorrente baseia a sua argumentação, no essencial, numa comparação do ofício de 13 de Agosto de 2008 com as apreciações preliminares de 18 de Outubro de 2006 e 31 de Janeiro de 2007. Afirma que, dado que as medidas das autoridades italianas que constituem objecto destas apreciações preliminares já não são obstáculo ao arquivamento do processo em causa, o ofício contém implicitamente uma apreciação nova e diferente destas medidas.
96 A este propósito, cumpre realçar que esta interpretação não encontra nenhum apoio na redacção do ofício de 13 de Agosto de 2008.
97 É verdade que, nos termos das apreciações preliminares de 18 de Outubro de 2006 e 31 de Janeiro de 2007, no que respeita à operação de concentração prevista entre a Autostrade e a interveniente, a Comissão entendia que a República Italiana violou o disposto no artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 e que as medidas adoptadas pelas autoridades italianas eram incompatíveis com o princípio da segurança jurídica e pareciam restringir de forma injustificada a livre circulação de capitais e a liberdade de estabelecimento (v. n.os 10 e 14 supra).
98 No entanto, resulta do ofício de 13 de Agosto de 2008 que a decisão de pôr termo ao processo iniciado nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 foi adoptada tendo em conta os desenvolvimentos legislativos ocorridos em Itália após a adopção da apreciação preliminar de 31 de Janeiro de 2007, pela Comissão. Este fundamento de arquivamento do processo em causa resulta igualmente do comunicado de imprensa de 18 de Julho de 2007 da Comissão, no qual esta se declara favorável à proposta das autoridades italianas de directiva interministerial destinada a clarificar o quadro jurídico para as autorizações de transferência de concessões de auto‑estradas em Itália. Com efeito, a Comissão indicou aí que, quando esta directiva e as suas disposições de aplicação entrassem em vigor, poderia arquivar o processo que iniciara contra a República Italiana nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 (v. n.° 15 supra). O arquivamento daquele iniciado ao abrigo do artigo 21.°, n.° 4, do referido regulamento foi, pois, efectuado independentemente da apreciação, pela Comissão, da compatibilidade com o direito comunitário das medidas das autoridades italianas objecto deste processo.
99 Além disso, resulta da apreciação preliminar de 31 de Janeiro de 2007 da Comissão que esta julgava dispor de um poder discricionário relativo ao prosseguimento de um processo iniciado nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004. Com efeito, após ter constatado nesta apreciação que a República Italiana violou o disposto no artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 e que as medidas das autoridades italianas eram incompatíveis com o direito comunitário, a Comissão indicou que, se a sua apreciação fosse confirmada, poderia adoptar uma decisão declarando que a República Italiana violou o disposto no artigo 21.° do referido regulamento (v. n.° 14 supra). A Comissão considerava, pois, ter a faculdade, mas não a obrigação, de adoptar essa decisão. A República Italiana, enquanto destinatária do ofício de 13 de Agosto de 2008, devia, pois, compreender que a Comissão apenas pretendia exercer o seu alegado poder discricionário de não continuar o processo iniciado nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004.
100 A recorrente foi igualmente informada de que a Comissão entendia que dispunha de um poder discricionário nesta matéria. Com efeito, no ofício de 22 de Maio de 2008, dirigido à recorrente (v. n.° 18 supra), a Comissão informou‑a da sua intenção de pôr temo ao processo iniciado nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004. A este respeito, a Comissão especificou que dispunha do poder discricionário de iniciar e continuar um processo nos termos desta disposição e que podia decidir não o fazer se, em seu entender, o benefício resultante do comportamento cooperante das autoridades nacionais compensasse a necessidade de sancionar os incumprimentos dessas autoridades no passado.
101 Por conseguinte, a decisão da Comissão de pôr termo ao processo iniciado nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 não implicava a adopção de uma nova apreciação das medidas nacionais em causa.
102 Quanto à argumentação da recorrente e da interveniente, segundo a qual o ofício de 13 de Agosto de 2008 devia conter a alegada decisão tácita em razão da formulação do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004, cumpre salientar que esta não tem em conta o poder discricionário alegado pela Comissão (v. n.os 99 e 100 supra). Em lugar de adoptar uma decisão relativa à compatibilidade das medidas nacionais em causa com os princípios gerais e as outras disposições do direito comunitário, a Comissão indicou expressamente, no ofício de 13 de Agosto de 2008, que decidiu não prosseguir o processo nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004. Esta decisão assentou no alegado poder discricionário da Comissão nesta matéria. Contrariamente ao que alegam a recorrente e a interveniente, esta decisão não é equivalente a uma decisão sobre a compatibilidade das medidas das autoridades italianas relativas ao projecto de concentração em causa.
103 Por conseguinte, o ofício de 13 de Agosto de 2008 não contém a decisão tácita evocada pela recorrente.
104 Neste ofício, a Comissão comunica apenas a decisão de não prosseguir o processo no caso Abertis/Autostrade, nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004, relativo a eventuais infracções identificadas na análise preliminar de 31 de Janeiro de 2007.
105 Cumpre, pois, analisar se esta medida constitui um acto impugnável na acepção da jurisprudência referida no n.° 86 supra.
106 A medida em causa é relativa a um processo iniciado nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004.
107 A este respeito, em primeiro lugar, cabe recordar que o artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 é relativo à aplicação do referido regulamento e à repartição das competências entre a Comissão e os Estados‑Membros. As operações de concentração que não são objecto deste regulamento são, em princípio, da competência dos Estados‑Membros. Ao invés, só a Comissão tem competência para tomar todas as decisões relativas a operações de concentração de dimensão comunitária (v., neste sentido e por analogia, acórdãos do Tribunal de Justiça de 25 de Setembro de 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser e o./Comissão, C‑170/02 P, Colect., p. I‑9889, n.° 32, e de 22 de Junho de 2004, Portugal/Comissão, C‑42/01, Colect., p. I‑6079, n.° 50).
108 Resulta do artigo 21.°, n.° 4, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004 que a competência exclusiva da Comissão, como enunciada no n.° 2 deste artigo, abrange apenas a protecção dos interesses que são tidos em consideração pelo referido regulamento, isto é, os interesses relativos à protecção da concorrência. Relativamente a estes, a Comissão está habilitada a adoptar uma decisão que declare que uma concentração é compatível ou incompatível com o mercado comum, nos termos do artigo 8.°, n.os 3, do Regulamento n.° 139/2004.
109 Em contrapartida, esta competência exclusiva da Comissão não se opõe a que os Estados‑Membros tomem as medidas adequadas a fim de garantir a protecção de interesses legítimos para além dos que são tidos em consideração no Regulamento n.° 139/2004, como sublinha o décimo nono considerando do referido regulamento. No entanto, a este respeito, nos termos do artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 139/2004, a Comissão dispõe de um poder de controlo relativo ao respeito dos princípios gerais e demais normas do direito comunitário pelo Estado‑Membro para assegurar a efectividade da sua decisão tomada nos termos do artigo 8.° do mesmo regulamento.
110 Em segundo lugar, há que observar que o Regulamento n.° 139/2004 diz unicamente respeito ao controlo de operações concretas de concentração entre empresas. Com efeito, segundo o artigo 4.°, n.° 1, primeiro parágrafo, do referido regulamento, as concentrações de dimensão comunitária abrangidas por este regulamento devem ser notificadas à Comissão antes da sua realização e após a conclusão do acordo, o anúncio da oferta pública de aquisição ou a aquisição de uma participação de controlo. Além disso, segundo o artigo 8.°, n.os 3, do Regulamento n.° 139/2004, a Comissão está habilitada a tomar uma decisão relativa à concentração, declarando‑a compatível ou incompatível com o mercado comum.
111 Resulta do exposto que o processo previsto no artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 é relativo ao controlo de operações concretas de concentração, pela Comissão, nos termos do referido regulamento. Quanto aos interesses relativos à protecção da concorrência, abrangidos pelo Regulamento n.° 139/2004, a Comissão dispõe de uma competência exclusiva para adoptar uma decisão que declare uma operação de concentração compatível ou incompatível com o mercado comum, nos termos do artigo 8.° do referido regulamento. No que respeita aos interesses legítimos para além dos que são tidos em consideração no Regulamento n.° 139/2004, o seu controlo pela Comissão, previsto no artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do referido regulamento, assegura a eficácia da decisão tomada pela Comissão, nos termos do artigo 8.° do mesmo regulamento.
112 Quando um Estado‑Membro comunica um interesse público, distinto dos que são tidos em consideração no Regulamento n.° 139/2004, cuja protecção pretende assegurar, a Comissão inicia o processo de controlo previsto no artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, deste regulamento. Depois, tem a obrigação de proceder à análise da compatibilidade deste interesse com os princípios gerais e com as outras disposições do direito comunitário antes de notificar o Estado‑Membro em causa da sua decisão no prazo de 25 dias úteis a contar da referida comunicação, evitando, na medida do possível, que a sua decisão só tenha lugar após as medidas nacionais terem já definitivamente comprometido a operação de concentração prevista (v., por analogia, acórdão Portugal/Comissão, referido no n.° 107 supra, n.° 55). Nesse caso, a Comissão, para assegurar a eficácia da sua decisão, tomada nos termos do artigo 8.° do Regulamento n.° 139/2004, tem a obrigação de adoptar em relação ao Estado‑Membro em causa uma decisão que consiste no reconhecimento do interesse em causa tendo em conta a sua compatibilidade com os princípios gerais e as outras normas do direito comunitário, ou no não reconhecimento deste interesse tendo em conta sua incompatibilidade com estes princípios e disposições.
113 Estas mesmas considerações são válidas nos casos, como o presente, em que o processo previsto no artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 não foi desencadeado por uma comunicação do Estado‑Membro, mas oficiosamente pela Comissão, como admite o Tribunal de Justiça no acórdão Portugal/Comissão, referido no n.° 107 supra (n.° 60), uma vez que a natureza do processo em causa não foi alterada quanto ao resto.
114 Ora, cabe sublinhar que, no caso vertente, o projecto de concentração entre a Autostrade e a interveniente foi abandonado em 13 de Dezembro de decisão destas duas sociedades de renunciarem à realização deste projecto foi tornada pública pelas mesmas num comunicado de imprensa da mesma data (v. n.° 13 supra).
115 A este respeito, em primeiro lugar, cumpre realçar que, como se referiu nos n.os 111 supra, o processo nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 refere‑se ao controlo das operações concretas de concentração pela Comissão previsto no regulamento. O controlo, pela Comissão, dos interesses referidos no artigo 21.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do mesmo regulamento tem por objectivo assegurar a eficácia das decisões da Comissão tomadas nos termos do artigo 8.° do referido regulamento.
116 Em segundo lugar, a competência da Comissão para tomar uma decisão nos termos do artigo 8.° do Regulamento n.° 139/2004 depende, como especifica o artigo 4.°, n.° 1, primeiro parágrafo, do referido regulamento, da «conclusão do acordo» de concentração. A Comissão, da mesma forma que não é competente para adoptar uma decisão ao abrigo do Regulamento n.° 139/2004 antes da celebração de tal acordo, deixa de o ser assim que esse acordo é resolvido, ainda que as empresas envolvidas prossigam as negociações com vista à celebração de um acordo «sob outra forma» (v., por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 28 de Setembro de 2004, MCI/Comissão, T‑310/00, Colect., p. II‑3253, n.° 89).
117 Por conseguinte, devido ao abandono do projecto de concentração em causa pela Autostrade e pela interveniente, em 13 de Dezembro de 2006, e tendo em conta que o controlo dos interesses referidos no artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 tem por objectivo assegurar a aplicação efectiva das decisões tomadas pela Comissão nos termos do artigo 8.° do Regulamento n.° 139/2004, esta deixou de ser competente para pôr termo ao processo iniciado nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do referido regulamento através de uma decisão relativa ao reconhecimento de um interesse público protegido pelas medidas nacionais em causa.
118 Esta conclusão não é infirmada pelo facto de o processo previsto no artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 não ter apenas uma função objectiva mas também uma função subjectiva, ou seja, a de protecção dos interesses das empresas envolvidas quanto ao projecto de concentração previsto na perspectiva de assegurar a segurança jurídica e a celeridade do processo estabelecido pelo referido regulamento. A este propósito, cabe realçar que, em razão do abandono do projecto de concentração pelas empresas envolvidas, a função subjectiva tornou‑se caduca. Uma vez que o projecto de concentração em causa foi abandonado, já não há que proteger os interesses das empresas envolvidas neste projecto.
119 É também devido ao abandono do projecto de concentração que o arquivamento, pela Comissão, do processo em causa não pode ser equivalente a uma decisão da Comissão que declare uma concentração incompatível com o mercado comum nos termos do artigo 8.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004. Com efeito, esta última disposição abrange apenas os casos em que o projecto de concentração não foi abandonado pelas empresas envolvidas (v. n.° 116 supra).
120 Há, pois, que concluir que a Comissão já não era competente para pôr termo ao processo iniciado nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 através de uma decisão relativa ao reconhecimento de um interesse público protegido pelas medidas nacionais em causa. A este propósito, há que salientar que nada indica que, no caso vertente, a Comissão tomou uma decisão que excedesse as suas competências. A decisão de 13 de Agosto de 2008 não produziu, pois, efeitos jurídicos obrigatórios susceptíveis de afectar os interesses da recorrente, modificando de forma caracterizada a situação jurídica desta. A Comissão podia apenas adoptar a decisão formal de arquivar o processo em causa. A decisão de 13 de Agosto de 2008 de não dar continuidade ao referido processo teve apenas esse efeito e, portanto, não pode constituir um acto susceptível de impugnação.
121 A argumentação da recorrente segundo a qual o recurso de anulação conservava pelo menos um interesse enquanto fundamento de uma eventual acção de indemnização contra a República Italiana não pode compensar o facto de, em razão do abandono do projecto de concentração em 13 de Dezembro de decisão de 13 de Agosto de 2008 não produzir efeitos jurídicos obrigatórios para a recorrente.
122 Esta conclusão é corroborada pelo facto de que, após o abandono do projecto de concentração em causa, o processo efectivamente desenvolvido pela Comissão nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 assumir a natureza de um processo por infracção contra a República Italiana.
123 Com efeito, nas suas conclusões na apreciação preliminar de 31 de Janeiro de Comissão definiu, antes de mais, as medidas adoptadas pelas autoridades italianas na acepção do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 antes de concluir que, ao executá‑las, a República Italiana violou o disposto no artigo 21.°, n.° 4, do referido regulamento e que estas medidas eram incompatíveis com o direito comunitário. A Comissão referiu depois que, se esta apreciação preliminar se confirmasse, poderia adoptar uma decisão declarando que a República Italiana violou o artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004.
124 Com a continuação do processo iniciado nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004, depois do abandono do projecto de concentração em causa, a Comissão já não pretendia tomar uma decisão relativa ao reconhecimento de um interesse público protegido pelas medidas nacionais em causa, mas antes uma decisão declarando que a República Italiana violou o disposto no artigo 21.° do referido regulamento. Fazendo‑o, abandonou efectivamente o quadro do processo iniciado nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004, prosseguindo no âmbito de uma acção por incumprimento, como previsto no artigo 226.° CE ou no artigo 86.°, n.° 3, CE.
125 Ora, a Comissão dispõe de um poder discricionário para promover acções por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE (acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1989, Star Fruit/Comissão, 247/87, Colect., p. 291, n.° 11, e de 17 de Maio de 1990, Sonito e o./Comissão, C‑87/89, Colect., p. I‑1981, n.° 6; despacho do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 2007, AEPI/Comissão, C‑461/06 P, não publicado na Colectânea, n.° 24) e do artigo 86.°, n.° 3, CE (acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Fevereiro de 2005, Comissão/max.mobil, C‑141/02 P, Colect., p. I‑1283, n.° 69).
126 Por conseguinte, é igualmente devido ao facto de, depois do abandono do projecto de concentração em causa, o processo efectivamente levado a cabo pela Comissão nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 assumir a natureza de processo por infracção que a decisão constante do ofício de 13 de Agosto de 2008 não constitui um acto impugnável.
127 A conclusão segundo a qual a decisão da Comissão de 13 de Agosto de 2008 de não dar seguimento à análise do caso Abertis/Autstrade nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 139/2004 não constitui um acto impugnável não é refutada pelos outros argumentos da recorrente e da interveniente.
128 No que respeita ao argumento da recorrente segundo o qual a Comissão violou o princípio da boa administração na medida em que, depois do abandono do projecto de concentração, em 13 de Dezembro de 2006, adoptou a sua apreciação preliminar de 31 de Janeiro de 2007, cumpre salientar que, mesmo que esta adopção seja constitutiva de uma violação do princípio da boa administração, não poderia ter por efeito atribuir à Comissão a competência para tomar uma decisão relativa ao reconhecimento de um interesse público protegido pelas medidas nacionais em causa, nem conferir a natureza de acto impugnável à decisão de não dar continuidade ao processo iniciado nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004.
129 No que toca ao argumento da recorrente e da interveniente segundo o qual, em caso de inadmissibilidade do recurso, a recorrente ficava privada do direito a uma protecção jurisdicional efectiva, importa salientar que as disposições susceptíveis de serem violadas pelas medidas nacionais em apreço, isto é, os artigos 43.° CE e 56.° CE, têm efeito directo e que os sujeitos de direito podem submeter a um órgão jurisdicional nacional o pedido de declaração da violação das mesmas.
130 Finalmente, a recorrente e a interveniente invocam a jurisprudência que aceita a admissibilidade de um recurso interposto pelo concorrente de um beneficiário de um auxílio de Estado destinado a obter a declaração de que a Comissão não adoptou uma decisão no âmbito da fase preliminar de análise dos auxílios de Estado prevista no artigo 88.°, n.° 3, CE (acórdão do Tribunal Geral de 15 de Setembro de 1998, Gestevísion Telecinco/Comissão, T‑95/96, Colect., p. II‑3407, n.os 49 a 70).
131 A este propósito, há que realçar que, enquanto, no presente caso, o projecto de concentração foi abandonado pelas empresas interessadas, as dotações em causa no acórdão Gestevísion Telecinco/Comissão, referido no n.° 130 supra, não tinham sido recuperadas.
132 Além disso, enquanto a Comissão possui uma competência exclusiva no que respeita à verificação da eventual incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum (v. acórdão Gestevísion Telecinco/Comissão, referido no n.° 130 supra, n.° 54 e jurisprudência referida), no presente caso, o órgão jurisdicional nacional pode pronunciar‑se sobre a compatibilidade das medidas nacionais em causa com os artigos 43.° CE e 56.° CE, de modo que a recorrente não está privada do direito a uma protecção jurisdicional efectiva (v. n.° 129 supra).
133 Dadas estas diferenças, a jurisprudência referida no n.° 130 supra não pode ser transposta para o caso em apreço.
134 Tendo em conta todas as considerações precedentes, cumpre, pois, concluir que a decisão da Comissão de não dar seguimento ao processo iniciado no caso Abertis/Autostrade nos termos do artigo 21.°, n.° 4, do Regulamento n.° 139/2004 não constitui um acto susceptível de recurso de anulação.
135 Assim, o recurso deve ser julgado inadmissível.
Quanto às despesas
136 Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la nas despesas, em conformidade com o pedido da Comissão.
137 Nos termos do artigo 87.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento de Processo, o Tribunal pode decidir que uma parte interveniente suporte as suas próprias despesas. No presente caso, a interveniente suportará as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)
decide:
1) O recurso é julgado inadmissível.
2) A Schemaventotto SpA suportará as suas próprias despesas e as despesas efectuadas pela Comissão Europeia.
3) A Abertis Infraestructuras, SA, suportará as suas próprias despesas.
Feito no Luxemburgo, em 2 de Setembro de 2010.
O secretário | | O presidente |
E. Coulon | | M. E. Martins Ribeiro |