HOTĂRÂREA TRIBUNALULUI (Camera a cincea)
4 octombrie 2018(*)
„Marcă a Uniunii Europene – Procedură de declarare a nulității – Marca Uniunii Europene verbală FLÜGEL – Mărcile naționale verbale anterioare…VERLEIHT FLÜGEL și RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL – Motive relative de refuz – Limitare a drepturilor ca urmare a toleranței – Articolul 54 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 207/2009 [devenit articolul 61 alineatul (2) din Regulamentul (UE) 2017/1001] – Lipsa unui risc de confuzie – Lipsa similitudinii produselor – Articolul 53 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul nr. 207/2009 [devenit articolul 60 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul 2017/1001] – Articolul 8 alineatul (1) din Regulamentul nr. 207/2009 [devenit articolul 8 alineatul (1) din Regulamentul 2017/1001]”
În cauza T‑150/17,
Asolo Ltd, cu sediul în Limassol (Cipru), reprezentată de W. Pors și de N. Dorenbosch, avocați,
reclamantă,
împotriva
Oficiului Uniunii Europene pentru Proprietate Intelectuală (EUIPO), reprezentat de M. Capostagno, de A. Folliard‑Monguiral și de D. Walicka, în calitate de agenți,
pârât,
cealaltă parte din procedura care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs a EUIPO, intervenientă în fața Tribunalului fiind
Red Bull GmbH, cu sediul în Fuschl am See (Austria), reprezentată de A. Renck și de S. Petivlasova, avocați,
având ca obiect o acțiune formulată împotriva Deciziei Camerei a cincea de recurs a EUIPO din 17 noiembrie 2016 (cauza R 282/2015‑5) privind o procedură de declarare a nulității între Red Bull și Asolo,
TRIBUNALUL (Camera a cincea),
compus din domnii D. Gratsias (raportor), președinte, A. Dittrich și P. G. Xuereb, judecători,
grefier: domnul X. Lopez Bancalari, administrator,
având în vedere cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 8 martie 2017,
având în vedere memoriul în răspuns al EUIPO depus la grefa Tribunalului la 23 mai 2017,
având în vedere memoriul în răspuns depus de intervenientă la grefa Tribunalului la 6 iunie 2017,
având în vedere întrebările scrise adresate de Tribunal părților și răspunsurile lor la aceste întrebări, depuse la grefa Tribunalului la 6 martie 2018,
în urma ședinței din 12 aprilie 2018,
pronunță prezenta
Hotărâre
Istoricul cauzei
1 La 24 septembrie 1997, International Licensing Services, unul dintre predecesorii în drept ai reclamantei, Asolo Ltd, a formulat o cerere de înregistrare a unei mărci a Uniunii Europene la Oficiul Uniunii Europene pentru Proprietate Intelectuală (EUIPO), în temeiul Regulamentului (CE) nr. 40/94 al Consiliului din 20 decembrie 1993 privind marca comunitară (JO 1994, L 11, p. 1, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 146), cu modificările ulterioare [înlocuit prin Regulamentul (CE) nr. 207/2009 al Consiliului din 26 februarie 2009 privind marca Uniunii Europene (JO 2009, L 78, p. 1), cu modificările ulterioare, el însuși înlocuit prin Regulamentul (UE) 2017/1001 al Parlamentului European și al Consiliului din 14 iunie 2017 privind marca Uniunii Europene (JO 2017, L 154, p. 1)].
2 Marca a cărei înregistrare a fost solicitată este semnul verbal FLÜGEL.
3 Produsele pentru care s‑a solicitat înregistrarea fac parte din clasele 32 și 33 în sensul Aranjamentului de la Nisa privind clasificarea internațională a produselor și serviciilor în vederea înregistrării mărcilor din 15 iunie 1957, cu revizuirile și modificările ulterioare, și corespund, pentru fiecare dintre aceste clase, următoarei descrieri:
– clasa 32: „Bere; ape minerale și gazoase și alte băuturi nealcoolice; băuturi și sucuri din fructe; siropuri și alte produse pentru prepararea băuturilor”;
– clasa 33: „Băuturi alcoolice (cu excepția berii)”.
4 Cererea de înregistrare a mărcii a fost publicată în Buletinul mărcilor comunitare nr. 1998/45 din 22 iunie 1998 și marca a fost înregistrată la 1 februarie 1999.
5 La 7 septembrie 2006, EUIPO a înregistrat transferul mărcii contestate către reclamantă.
6 La 5 decembrie 2011, intervenienta, Red Bull GmbH, a formulat o cerere de declarare a nulității în temeiul articolului 53 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul nr. 207/2009 [devenit articolul 60 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul 2017/1001] coroborat cu articolul 8 alineatul (1) litera (b) și alineatul (5) din același regulament [devenite articolul 8 alineatul (1) litera (b) și alineatul (5) din Regulamentul 2017/1001].
7 Cererea de declarare a nulității se întemeia pe următoarele drepturi anterioare:
– semnul verbal…VERLEIHT FLÜGEL, înregistrat ca marcă în Austria cu numărul 175793;
– semnul verbal RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL, înregistrat ca marcă în Austria cu numărul 161298.
8 Cele două mărci naționale anterioare au fost înregistrate pentru produsele „băuturi energizante” care fac parte din clasa 32.
9 Prin decizia din 2 decembrie 2014, invocând Comunicarea nr. 2/12 a președintelui EUIPO din 20 iunie 2012 privind utilizarea denumirilor în listele de produse și servicii pentru cererile și înregistrările mărcilor comunitare (JO OHMI 7/2012), divizia de anulare a constatat că „esențele alcoolice; extractele alcoolice; extractele din fructe cu alcool” trebuiau să fie analizate, în speță, în același mod precum „băuturile alcoolice” cuprinse în clasa 33.
10 Invocând renumele mărcii anterioare…VERLEIHT FLÜGEL (denumită în continuare „marca anterioară”), divizia de anulare a considerat că, din rațiuni de economie a procedurii, trebuia să își întemeieze concluziile pe renumele acestei mărci. Astfel, având în vedere renumele acestei mărci, legătura care se putea stabili în percepția publicului între marca anterioară și marca contestată și posibilitatea ca titularul mărcii contestate să obțină un profit necuvenit de pe urma mărcii anterioare, în temeiul articolului 53 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul nr. 207/2009 coroborat cu articolul 8 alineatul (5) din același regulament, divizia de anulare a admis cererea de declarare a nulității pentru ansamblul produselor vizate de marca contestată. Pe de altă parte, în ceea ce privește limitarea drepturilor ca urmare a toleranței invocată de reclamantă, divizia de anulare a concluzionat că nu se impunea, în speță, aplicarea articolului 54 din Regulamentul nr. 207/2009 (devenit articolul 61 din Regulamentul 2017/1001), întrucât, deși intervenienta avea cunoștință de existența mărcii contestate, nu se stabilise că tolerase utilizarea mărcii în Austria având cunoștință de această utilizare în perioada relevantă în speță, și anume de la 5 decembrie 2006 la data de 5 decembrie 2011.
11 La 29 ianuarie 2015, reclamanta a formulat o cale de atac la EUIPO, în temeiul articolelor 58-64 din Regulamentul nr. 207/2009 (devenite articolele 66-71 din Regulamentul 2017/1001), împotriva deciziei diviziei de anulare de admitere a cererii de declarare a nulității formulate de intervenientă.
12 Prin decizia din 17 noiembrie 2016 (denumită în continuare „decizia atacată”), Camera a cincea de recurs a EUIPO a respins calea de atac.
13 În mod mai concret, în primul rând, camera de recurs a confirmat decizia diviziei de anulare prin care aceasta a respins argumentul legat de limitarea drepturilor ca urmare a toleranței invocat de intervenientă. În această privință, camera de recurs a considerat că elementele de probă prezentate de reclamantă în fața diviziei de anulare nu erau suficiente pentru a se concluziona că intervenienta avea cunoștință sau că se putea considera în mod rezonabil că avea cunoștință de utilizarea mărcii contestate. În ceea ce privește elementele de probă pe care reclamanta le‑a prezentat pentru prima dată în fața camerei de recurs, aceasta din urmă a considerat că nu puteau fi considerate complementare sau suplimentare, în sensul jurisprudenței. În orice caz, potrivit camerei de recurs, chiar presupunând că ar fi trebuit să țină seama de aceste elemente de probă, concluzia sa ar rămâne neschimbată, având în vedere valoarea probantă a acestora și intensitatea utilizării demonstrate. Camera de recurs a considerat de asemenea că faptul că intervenienta avea sau ar fi putut avea cunoștință de înregistrarea mărcii contestate, ca urmare a unui litigiu dintre ea și reclamantă în Germania, nu este suficient pentru a se stabili că avea cunoștință de utilizarea acestei mărci în Austria.
14 În al doilea rând, camera de recurs a considerat că trebuia, din rațiuni de economie a procedurii, să examineze cererea de declarare a nulității pe baza articolului 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009. În această privință, în primul rând, camera de recurs a constatat că, în speță, publicul relevant era constituit din consumatorii obișnuiți austrieci, subliniind că „băuturile energizante” vizau mai degrabă un public tânăr. În al doilea rând, în ceea ce privește produsele vizate de semnele în conflict, camera de recurs a constatat, pe de o parte, că produsele „băuturi energizante” vizate de marca anterioară erau în parte identice și în parte prezentau un grad mediu de similitudine cu produsele vizate de marca contestată. Mai exact, camera de recurs a considerat că, întrucât „alte băuturi nealcoolice” includeau „băuturile energizante”, aceste produse erau identice. „Berile; apele minerale și gazoase; băuturile și sucurile din fructe” vizate de marca contestată fiind, toate, băuturi și având, toate, aceeași destinație ca și „băuturile energizante” vizate de marca anterioară, și anume „să potolească setea”, ar fi produse aflate în concurență cu „băuturile energizante”, ar putea fi cumpărate din aceleași puncte de vânzare și ar trebui, așadar, să se considere că prezintă un grad mediu de similitudine cu produsele „băuturi energizante”. Aceeași ar fi situația pentru produsele „siropuri și alte produse pentru prepararea băuturilor”. În ceea ce privește, în sfârșit, produsele „băuturi alcoolice”, camera de recurs a considerat că aveau o anumită legătură cu „băuturile energizante”. Amintind în această privință Hotărârea din 9 martie 2005, Osotspa/OHMI – Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), camera de recurs a constatat că divizia de anulare a subliniat în mod întemeiat că băuturile alcoolice erau adesea amestecate cu băuturile energizante „și/sau consumate împreună”. Aceeași ar fi situația în cea ce privește produsele „esențe alcoolice; extracte alcoolice; extracte din fructe cu alcool”.
15 În al treilea rând, în ceea ce privește compararea semnelor în conflict, camera de recurs a considerat că semnele prezentau un grad mediu de similitudine pe plan vizual și fonetic, întrucât acestea coincideau cel puțin prin cele două silabe „flü” și „gel”. Aceeași ar fi situația și pe plan conceptual, deoarece cele două semne fac trimitere la conceptul „aripă”.
16 În al patrulea rând, camera de recurs a considerat că elementul „flügel” era elementul dominant al mărcii anterioare. În al cincilea rând, aceasta a considerat, în plus, că, din rațiuni de economie a procedurii, nu trebuia să analizeze elementele de probă prezentate în vederea stabilirii caracterului distinctiv pronunțat al mărcii anterioare și își întemeiază analiza pe caracterul distinctiv intrinsec al acestei mărci.
17 În cadrul aprecierii sale globale a riscului de confuzie între semnele în conflict, camera de recurs a concluzionat că, având în vedere constatările expuse la punctele 14-16 de mai sus, ținându‑se seama de „principiul amintirii imperfecte” și de interdependența factorilor, similitudinile dintre semnele în cauză erau suficiente pentru a exista un risc de confuzie pentru produsele vizate de acestea.
18 Camera de recurs a considerat, în sfârșit, că divizia de anulare a săvârșit o eroare în raționamentul său în ceea ce privea articolul 8 alineatul (5) din Regulamentul nr. 2007/2009. Pentru acest motiv, aceasta a anulat, la punctul 2 din dispozitivul deciziei atacate, decizia diviziei de anulare „întrucât examinarea întemeiată pe articolul 8 alineatul (5) din regulament nu era necesară în speță”.
Concluziile părților
19 Reclamanta solicită Tribunalului:
– anularea deciziei atacate;
– obligarea EUIPO și a intervenientei la plata cheltuielilor de judecată.
20 EUIPO și intervenienta solicită Tribunalului:
– respingerea acțiunii;
– obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
În drept
21 În susținerea acțiunii formulate, reclamanta invocă două motive, întemeiate, primul, pe încălcarea articolului 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 [devenit articolul 61 alineatul (2) din Regulamentul 2017/1001] și, al doilea, pe încălcarea articolului 53 alineatul (1) litera (a) din regulamentul menționat coroborat cu articolul 8 alineatul (1) litera (b) din acest regulament.
22 Înainte de examinarea motivelor invocate de reclamantă este necesar să se precizeze conținutul deciziei atacate.
Cu privire la conținutul deciziei atacate
23 În această privință, trebuie să se constate că, potrivit punctului 2 din dispozitivul deciziei atacate, decizia diviziei de anulare a fost anulată „întrucât examinarea întemeiată pe articolul 8 alineatul (5) din [Regulamentul nr. 207/2009] nu era necesară.” Camera de recurs a indicat, la punctul 82 din decizia atacată, că divizia de anulare „a săvârșit o eroare în raționamentul său întrucât examinarea întemeiată pe articolul 8 alineatul (5) din [Regulamentul nr. 207/2009] nu era necesară în speță.”
24 Or, având în vedere ansamblul deciziei atacate, este necesar să se considere, precum au procedat părțile, întrebate cu privire la acest aspect în timpul ședinței, că punctul 2 din dispozitivul deciziei atacate trebuie interpretat în sensul că camera de recurs nu a făcut decât să substituie aprecierea diviziei de anulare cu propria apreciere, întemeind nulitatea mărcii contestate pe un motiv diferit față de cel avut în vedere de acest din urmă organ, exercitându‑și prerogativele de care aceasta dispune în temeiul articolului 64 din Regulamentul nr. 207/2009.
Cu privire la primul motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009
25 În primul rând, reclamanta susține că, în mod eronat, camera de recurs a considerat inadmisibile elementele de probă pe care le‑a prezentat pentru prima dată în cadrul căii de atac în fața acesteia, pentru a dovedi că erau îndeplinite condițiile aplicării articolului 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009. În mod mai concret, reclamanta arată că, potrivit jurisprudenței, la un organ superior pot fi luate în considerare probe suplimentare atunci când probele inițiale au fost, precum în speță, considerate insuficiente. Potrivit reclamantei, este clar că noile elemente de probă urmăreau să întărească sau să clarifice elementele de probă depuse inițial în fața organelor EUIPO. Reclamanta pretinde de asemenea că, potrivit jurisprudenței, nu este necesar să se prezinte nici o justificare pentru prezentarea tardivă a probelor, nici o explicație privind legătura dintre noile elementele de probă și cele care au fost prezentate la primul organ. În sfârșit, reclamanta consideră că camera de recurs nu a exercitat puterea de apreciere de care dispune în ceea ce privește luarea în considerare a elementelor de probă prezentate tardiv în mod obiectiv și motivat, și nu și‑a îndeplinit, astfel, obligația de motivare care i‑a fost impusă potrivit jurisprudenței.
26 În al doilea rând, reclamanta arată că, în mod eronat, camera de recurs a considerat că, în orice caz, chiar și dacă se consideră că noile elemente de probă trebuiau să fie considerate admisibile, acestea nu erau suficiente pentru a dovedi că intervenienta a avut efectiv cunoștință de utilizarea mărcii contestate.
27 În special, potrivit reclamantei, pe de o parte, camera de recurs a considerat în mod eronat că declarația organizatorului festivalului Westendorf (Austria), M. S., care a declarat că vorbise, în timpul festivalului menționat, cu reprezentanții intervenientei despre „băutura Flügel”, avea o „valoare probantă scăzută”, ceea ce camera de recurs nu ar fi detaliat în mod corespunzător cerințelor legale. Cu toate acestea, declarația respectivă ar fi trebuit să fie suficientă pentru a demonstra că intervenienta avea cunoștință în mod efectiv de utilizarea mărcii contestate în Austria. Pe de altă parte, potrivit reclamantei, camera de recurs a omis în mod eronat să țină seama de faptul că băutura protejată de marca contestată era propusă spre vânzare în 19 baruri din Austria, precum era, de asemenea, produsul intervenientei. Reclamanta consideră că, în mod contrar concluziilor camerei de recurs, numărul acestor locații, în sine, nu este relevant în speță, deoarece oferta vânzării produselor protejate de semnele în conflict în aceleași locații ar fi suficientă pentru a dovedi că reprezentanții intervenientei ar fi avut cunoștință de utilizarea mărcii contestate.
28 În orice caz, chiar fără să se țină seama de aceste elemente de probă suplimentare, reclamanta susține că a adus suficiente elemente de probă pentru a demonstra că, în speță, erau îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009. În ceea ce privește, astfel, facturile prezentate în fața diviziei de anulare pentru anii 2005 și 2006, camera de recurs ar fi confirmat în mod eronat că cerințele cantitative erau relevante pentru constatarea unui nivel minim de utilizare a mărcii contestate. Reclamanta subliniază, în această privință, că termenul „utilizare” în sensul articolului 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 nu corespunde conceptului „utilizare serioasă” și că ar fi suficient, în speță, să se demonstreze că intervenienta avea cunoștință sau că se putea considera în mod rezonabil că avea cunoștință de această utilizare. Reclamanta reproșează, în plus, camerei de recurs că a omis să țină seama de litigiul dintre ea și filiala sa, pe de o parte, și intervenientă, pe de altă parte, din anul 2001, în legătură cu utilizarea mărcii contestate în Țările de Jos și în Benelux. Camera de recurs ar fi înlăturat de asemenea declarația unui cântăreț austriac furnizată de reclamantă pentru motivul că nu cuprindea o apreciere obiectivă efectuată de un terț, fără să își justifice în mod corect concluzia.
29 În sfârșit, potrivit reclamantei, camera de recurs a concluzionat că „fiecare element de probă [era] în sine insuficient ”, deși nu ar fi trebuit să aprecieze aceste elemente în mod izolat, ci în ansamblu.
30 EUIPO și intervenienta contestă această argumentație.
31 Potrivit unei jurisprudențe constante, trebuie întrunite patru condiții pentru ca termenul de limitare a drepturilor ca urmare a toleranței să înceapă să curgă în cazul utilizării unei mărci ulterioare identice cu marca anterioară sau atât de similare încât să creeze confuzie. În primul rând, marca ulterioară trebuie să fie înregistrată, în al doilea rând, depunerea sa trebuie să fi fost efectuată cu bună‑credință de către titular, în al treilea rând, aceasta trebuie să fie utilizată în statul membru în care marca anterioară este protejată și, în sfârșit, în al patrulea rând, titularul mărcii anterioare trebuie să aibă cunoștință despre utilizarea acestei mărci după înregistrare [a se vedea Hotărârea din 20 aprilie 2016, Tronios Group International/EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 30 și jurisprudența citată].
32 Din această jurisprudență reiese de asemenea că articolul 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 are ca obiect sancționarea titularilor mărcilor anterioare care au tolerat utilizarea unei mărci ulterioare a Uniunii Europene timp de cinci ani consecutivi, având cunoștință despre această utilizare, prin pierderea posibilității de a formula cereri de declarare a nulității și opoziții împotriva respectivei mărci. Această dispoziție vizează astfel realizarea unui echilibru între interesele titularului unei mărci de a menține funcția esențială a acesteia și interesele altor operatori economici de a dispune de semne susceptibile să desemneze produsele și serviciile lor. Acest obiectiv implică faptul că, pentru a menține această funcție esențială, titularul unei mărci anterioare trebuie să aibă posibilitatea să se opună utilizării unei mărci ulterioare identice sau similare cu marca sa. Astfel, numai începând cu momentul în care titularul mărcii anterioare are cunoștință despre utilizarea mărcii ulterioare a Uniunii Europene, acesta are posibilitatea de a nu o tolera și, așadar, de a formula opoziție sau de a solicita declararea nulității mărcii ulterioare și, prin urmare, termenul de limitare a drepturilor ca urmare a toleranței începe să curgă (a se vedea Hotărârea din 20 aprilie 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 31 și jurisprudența citată).
33 Din interpretarea teleologică a articolului 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 rezultă, așadar, că data relevantă pentru calcularea momentului de la care începe să curgă termenul de limitare a drepturilor este data cunoașterii utilizării mărcii ulterioare (a se vedea Hotărârea din 20 aprilie 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 32 și jurisprudența citată).
34 În același mod, această interpretare impune ca titularul mărcii ulterioare să prezinte dovada existenței unei cunoașteri efective a utilizării mărcii menționate de către titularul mărcii anterioare, în lipsa căreia acesta din urmă nu ar fi în măsură să se opună utilizării mărcii ulterioare. Astfel, trebuie să se țină seama, în această privință, de norma similară de limitare a drepturilor ca urmare a toleranței prevăzută la articolul 9 alineatul (1) din Prima Directivă 89/104/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1988 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci (JO 1989, L 40, p. 1, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 92), înlocuit de articolul 9 alineatul (1) din Directiva 2008/95/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 octombrie 2008 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci (JO 2008, L 299, p. 25). În ceea ce privește această regulă, al unsprezecelea considerent al Primei Directive 89/104 precum și considerentul (12) al Directivei 2008/95 precizează că acest motiv de limitare a drepturilor se aplică atunci când titularul mărcii anterioare „a tolerat cu bună știință utilizarea un timp îndelungat”, ceea ce înseamnă „în mod deliberat” sau „în cunoștință de cauză”. Această apreciere se aplică mutatis mutandis articolului 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009, al cărui text corespunde cu cel al articolului 9 alineatul (1) din Prima Directivă 89/104 și din Directiva 2008/95 (a se vedea Hotărârea din 20 aprilie 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 33 și jurisprudența citată).
35 Prin urmare, titularul unei mărci care este contestată prin intermediul unei cereri de declarare a nulității nu se poate mulțumi să dovedească cunoașterea potențială a utilizării mărcii sale de titularul unei mărci anterioare sau să stabilească indicii concordante care să dea naștere prezumției potențialei existențe a unei astfel de cunoașteri (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea din 20 aprilie 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 34).
36 Din moment ce camera de recurs a concluzionat că nu era stabilită, în speță, o cunoaștere efectivă a utilizării mărcii contestate ținând seama de ansamblul elementelor de probă prezentate de reclamantă, inclusiv de cele care au fost prezentate tardiv de aceasta din urmă, este necesar să se examineze, mai întâi, în lumina jurisprudenței citate la punctele 31-35 de mai sus, argumentele invocate de reclamantă în ceea ce privește conținutul și valoarea probantă a elementelor de probă pe care le‑a prezentat în fața organelor EUIPO.
37 În această privință, referitor, mai întâi, la afirmația reclamantei potrivit căreia camera de recurs ar fi examinat fiecare element de probă în mod izolat și nu ar fi ținut astfel seama de aceste elemente în ansamblul lor (a se vedea punctul 29 de mai sus), trebuie să se constate că aceasta se întemeiază pe o interpretare eronată a deciziei atacate.
38 Astfel, camera de recurs nu a ținut seama de fiecare element de probă în mod izolat. Aceasta a examinat într‑adevăr conținutul și valoarea probantă individuală a fiecărui element de probă, însă, după cum reiese din punctul 21 din decizia atacată, a considerat în mod explicit, referindu‑se la decizia diviziei de anulare, că a confirmat în această privință faptul că elementele de probă respective nu erau, în ansamblu, suficiente pentru a se stabili cunoașterea efectivă a utilizării mărcii contestate de către intervenientă.
39 Aceeași este situația, după cum reiese din punctele 27 și 28 din decizia atacată, în ceea ce privește elementele de probă pe care reclamanta le‑a prezentat în mod tardiv în fața organelor EUIPO.
40 Este necesar, în continuare, să se examineze argumentele prezentate de reclamantă în ceea ce privește conținutul și valoarea probantă a elementelor de probă pe care le‑a furnizat în fața organelor EUIPO.
41 În primul rând, în ceea ce privește facturile prezentate în fața diviziei de anulare pentru anii 2005 și 2006 (a se vedea punctul 28 de mai sus), este necesar să se constate că, în mod întemeiat, camera de recurs a concluzionat că acestea aveau un nivel insuficient, în ceea ce privește utilizarea mărcii contestate, pentru a se stabili cunoașterea efectivă a acestei utilizări de către intervenientă.
42 În această privință, astfel cum s‑a putut concluziona, deși un volum relativ restrâns de vânzări poate demonstra, cu siguranță, o anumită utilizare a unei mărci, acest volum poate fi, precum în speță, insuficient pentru a stabili o cunoaștere efectivă a utilizării respective de către persoana care a solicitat declararea nulității (a se vedea în acest sens Hotărârea din 20 aprilie 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 44) sau, în orice caz, pentru a lăsa să se presupună, fără nicio îndoială, că aceasta din urmă a avut o astfel de cunoștință despre utilizarea revendicată. Prin urmare, și contrar susținerilor reclamantei, camera de recurs nu a exprimat cerințe cantitative în ceea ce privește utilizarea mărcii contestate în speță care nu ar fi prevăzute de articolul 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009. Având în vedere această constatare și dat fiind că reclamanta nu furnizează niciun element specific care să stabilească o cunoaștere efectivă a utilizării mărcii contestate din partea reprezentanților intervenientei, mulțumindu‑se, în această privință, cu afirmații generale referitoare la oferta spre vânzare a produselor vizate de mărcile în conflict în aceleași locații, este necesar să se respingă argumentarea reclamantei care face referire la aceasta, expusă la punctul 27 de mai sus.
43 În al doilea rând, în ceea ce privește declarația unui cântăreț austriac, M. R., trebuie să se constate, astfel cum a procedat EUIPO, că simpla afirmație a acestuia potrivit căreia, înainte de luna decembrie 2006, fuseseră vândute băuturi alcoolice comercializate sub marca contestată într‑o locație din Austria și că el însuși fusese sponsorizat de reclamantă începând din anul 2005 nu era de natură să dovedească cunoașterea utilizării mărcii contestate de către intervenientă. Astfel, această afirmație nu este însoțită de niciun element concret care să ateste sponsorizarea lui M. R. de către reclamantă sau publicitatea care ar fi fost făcută acestei operațiuni comerciale și, cu atât mai puțin, de probe privind vânzarea sau punerea în evidență a băuturilor comerciale sub marca contestată în locația la care acesta se referă. În același mod, această declarație nu conține niciun element concret care să permită identificarea reprezentanților intervenientei care ar fi vizitat „în mod regulat” locațiile la care se referă M. R.
44 În al treilea rând, în ceea ce privește afișul publicitar privind festivalul „Feestweek” organizat în luna martie 2005 la Westendorf, în Tirol (Austria), care conținea expresia „Mmv FLÜGEL Events”, pe lângă faptul că această expresie apare cu caractere mici și nu atrage, așadar, neapărat atenția, trebuie să se constate că această expresie nu poate fi percepută ca făcând în mod obligatoriu referire la o marcă precum marca contestată.
45 În ceea ce privește, în al patrulea rând, declarația lui M. S. (a se vedea punctul 27 de mai sus), trebuie să se constate că aceasta nu cuprinde niciun element specific privind pretinsele vizite ale reprezentanților intervenientei la sediul său și, mai exact, niciun indiciu care să permită identificarea reprezentantului comercial la care face referire M. S. În această privință, faptul că M. S. se declară „pregătit să își repete declarația în fața instanțelor” nu poate crește, în sine, valoarea probantă a afirmațiilor sale.
46 În plus, trebuie constatat că, în cadrul cererii sale introductive, reclamanta nu contestă nicidecum în mod specific aprecierea, efectuată de camera de recurs, a altor elemente de probă pe care le‑a prezentat în fața organelor EUIPO.
47 În sfârșit, este necesar să se confirme concluziile camerei de recurs referitoare la procedurile judiciare dintre reclamantă și intervenientă în alte state membre decât Austria. Pe de altă parte, în această privință, trebuie să se constate că reclamanta se mulțumește, sub acest aspect, cu afirmații generale, privind, de exemplu, implicarea personală a fondatorului intervenientei în procesul în discuție, fără să furnizeze, cu toate acestea, elemente concrete care să poată susține afirmațiile sale.
48 Pe de altă parte, rezultă din înscrisurile părților că litigiile la care se face referire în prezenta cauză nu priveau utilizarea mărcii Uniunii Europene contestate, ci utilizarea altor semne. Potrivit EUIPO (a se vedea punctul 53 din memoriul în răspuns), numai înregistrarea mărcii contestate a fost menționată în cadrul acestor litigii, iar nu utilizarea acesteia pe teritoriul Uniunii Europene și, cu atât mai puțin, în Austria. Prin urmare, este necesar să se constate, precum a procedat EUIPO, că cunoașterea potențială, de către intervenientă, a utilizării altor mărci, naționale sau internaționale, similare cu marca contestată, nu ar putea fi suficientă pentru a stabili că a avut efectiv cunoștință de utilizarea acesteia din urmă și cu atât mai puțin, de utilizarea sa pe teritoriul relevant, și anume în Austria [a se vedea în acest sens Hotărârea din 23 octombrie 2013, SFC Jardibric/OHMI – Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, nepublicată, EU:T:2013:550, punctul 41, și Hotărârea din 20 aprilie 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punctul 45].
49 În acest sens, în ceea ce privește, în plus, procedura judiciară dintre reclamantă și intervenientă din Austria, reclamanta a indicat, în răspunsul său din 6 martie 2018 la întrebările pe care i le‑a comunicat Tribunalul, că era vorba despre o acțiune în contrafacere formulată de intervenientă la 4 octombrie 2010 împotriva sa și care a stat la baza hotărârii Oberlandesgericht Wien (Tribunalul Regional Superior din Viena, Austria) din 25 mai 2012, precum și a hotărârii Oberster Gerichtshof (Curtea Supremă, Austria) din 18 septembrie 2012 pe care aceasta le‑a prezentat în fața diviziei de anulare în anexele 14 și 15 la observațiile sale din 1 septembrie 2014. Potrivit reclamantei, aceste hotărâri cuprind mai multe analize relevante în speță.
50 Or, chiar presupunând că hotărârile respective ar fi putut constitui o probă a cunoașterii efective din partea intervenientei a utilizării mărcii contestate în Austria, această cunoaștere nu poate fi stabilită, pe baza acestor hotărâri, decât începând din anul 2010, și anume de la data la care procedura în cauză a fost inițiată. Prin urmare, dat fiind că intervenienta a formulat cererea de declarare a nulității mărcii contestate la 5 decembrie 2011, o asemenea cunoaștere, chiar stabilită, nu poate fi suficientă pentru a dovedi că aceasta tolerase utilizarea mărcii contestate timp de cinci ani consecutivi, în sensul articolului 54 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 (a se vedea punctul 32 de mai sus).
51 Având în vedere cele de mai sus, este necesar să se constate că, în mod întemeiat, camera de recurs a confirmat, pe baza ansamblului elementelor de la dosar, decizia diviziei de anulare privind aspectul dacă reclamanta a făcut dovada cunoașterii efective de către intervenientă a utilizării mărcii contestate în Austria și, prin urmare, de respingere a primului motiv. Prin urmare, nu este necesar să se examineze argumentația reclamantei care urmărea să pună în discuție constatările camerei de recurs privind admisibilitatea anumitor elemente de probă pe care aceasta le prezentase pentru prima dată în fața acestui din urmă organ al EUIPO.
Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 53 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul nr. 207/2009 coroborat cu articolul 8 alineatul (1) litera (b)
52 În temeiul articolului 53 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul nr. 207/2009 coroborat cu articolul 8 alineatul (1) litera (b), ca urmare a unei cereri a titularului unei mărci anterioare, marca Uniunii Europene înregistrată poate fi declarată nulă atunci când, din cauza identității sau similitudinii sale cu marca anterioară și din cauza identității sau similitudinii produselor sau serviciilor pe care le desemnează cele două mărci, există un risc de confuzie pe teritoriul în care este protejată marca anterioară.
53 Potrivit unei jurisprudențe constante, constituie risc de confuzie riscul ca publicul să creadă că produsele sau serviciile în cauză provin de la aceeași întreprindere sau de la întreprinderi legate din punct de vedere economic. Conform aceleiași jurisprudențe, riscul de confuzie trebuie apreciat în mod global, în funcție de percepția pe care o are publicul relevant asupra semnelor și a produselor sau a serviciilor în discuție și ținând seama de toți factorii pertinenți în speță, în special de interdependența dintre similitudinea semnelor și cea a produselor și serviciilor desemnate [a se vedea Hotărârea din 9 februarie 2017, International Gaming Projects/EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, nepublicată, EU:T:2017:66, punctul 25 și jurisprudența citată].
54 În vederea aplicării articolului 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009, un risc de confuzie presupune în același timp o identitate sau o similitudine între mărcile aflate în conflict, precum și o identitate sau o similitudine între produsele sau serviciile pe care le desemnează acestea. Aceste condiții sunt cumulative (a se vedea Hotărârea din 9 februarie 2017, TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, nepublicată, EU:T:2017:66, punctul 26 și jurisprudența citată).
55 Ținând seama de aceste considerații, este necesar să se examineze, în speță, al doilea motiv invocat de reclamantă.
56 Reclamanta contestă existența unui risc de confuzie între semnele în conflict. În ceea ce privește în special compararea produselor vizate de aceste semne, reclamanta susține că produsele „pentru care sunt utilizate sloganurile în clasa 32, și anume băuturile energizante, nu sunt similare cu produsele pentru care este înregistrată marca [contestată] în clasa 33”. În opinia reclamantei, motivele pe care se întemeiază aprecierea camerei de recurs cu privire la acest aspect „nu îndeplinesc cerințele prevăzute la articolul 75 din Regulamentul nr. 207/2009 în materie de motivare”. Aceasta consideră că, în speță, camera de recurs a prezumat în mod eronat și fără vreo motivare că băuturile alcoolice care fac parte din clasa 33 au o anumită legătură cu băuturile energizante.
57 Reclamanta invocă, în această privință, Hotărârea din 15 februarie 2005, Lidl Stiftung/OHMI – REWE‑Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, punctul 57), potrivit căreia numeroase băuturi alcoolice și nealcoolice pot fi consumate unele după altele sau chiar amestecate, fără ca acestea să fie totuși similare, precum și Hotărârea din 18 iunie 2008, Coca‑Cola/OHMI – San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).
58 Reclamanta susține, în plus, că intervenienta a negat întotdeauna existența vreunei legături între băuturile energizante și băuturile alcoolice. În acest sens, intervenienta ar fi imprimat o frază pe cutiile care conțineau produsul comercializat sub marca anterioară care se traduce în română prin „a nu se amesteca cu alcool”. Potrivit reclamantei, intervenienta ar fi pretins întotdeauna că produsul său conferă consumatorilor energie și vioiciune, ceea ce ar fi efectul opus al consumului unei băuturi alcoolice, astfel încât un consumator care urmărește să rămână treaz, precum un șofer, nu s‑ar gândi să înlocuiască cu o băutură alcoolică o băutură nealcoolică cu efect energizant.
59 La rândul său, EUIPO apreciază că, deși produsele în cauză au o natură diferită, o anumită similitudine între cele două nu ar trebui exclusă. Jurisprudența ar fi, de altfel, constantă cu privire la existența unui grad scăzut de similitudine între băuturile alcoolice și băuturile nealcoolice. EUIPO invocă, în această privință, Hotărârea din 5 octombrie 2011, Cooperativa Vitivinícola Arousana/OHMI – Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, nepublicată, EU:T:2011:565), Hotărârea din 21 septembrie 2012, Wesergold Getränkeindustrie/OHMI – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, punctele 31-41), Hotărârea din 11 septembrie 2014, Aroa Bodegas/OHMI – Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, nepublicată, EU:T:2014:770, punctul 32), și Hotărârea din 1 martie 2016, BrandGroup/OHMI – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, nepublicată, EU:T:2016:116, punctele 26 și 27). În măsura în care camera de recurs nu a definit în mod expres gradul de similitudine al produselor în cauză, dar a afirmat, cu toate acestea, că exista „o anumită legătură” între ele, ar trebui să se considere că intenția acesteia era de a considera că gradul de similitudine dintre produsele menționate era mai scăzut decât mediu.
60 În ceea ce privește jurisprudența invocată de reclamantă, EUIPO consideră că Hotărârea din 18 iunie 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212) nu este relevantă în speță, întrucât comparația ar privi băuturile nealcoolice, pe de o parte, și vinurile spumante, pe de altă parte, în timp ce, în speță, băuturile energizante trebuie comparate cu categoria mai largă a băuturilor alcoolice. La fel s‑ar fi decis în Hotărârea din 15 februarie 2005, LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49), date fiind circumstanțele foarte diferite ale comparației produselor din cauza care a stat la baza acesteia. EUIPO invocă de asemenea Hotărârea din 9 martie 2005, Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), în care Tribunalul a indicat că, în prezent, băuturile energizante sunt adesea comercializate și consumate cu băuturi alcoolice.
61 În ceea ce privește compararea produselor în discuție în speță, pe de o parte, intervenienta constată că reclamanta nu contestă concluziile camerei de recurs privind comparația dintre „băuturile energizante” și produsele care fac parte din clasa 32.
62 În ceea ce privește produsele care fac parte din clasa 33, pe de altă parte, intervenienta subliniază, în primul rând, că produsul comercializat sub marca contestată a fost „dezvoltat sub forma unui amestec de vodcă cu băutură energizantă”. Intervenienta arată, în această privință, că, potrivit anumitor elemente de probă prezentate de reclamantă, terții desemnează acest produs ca „băutură energizantă cu vodca Flügel” În plus, acesta este de culoare roșie, ceea ce ar permite să se facă aluzie la produsul comercializat de intervenientă.
63 Intervenienta aprobă concluziile camerei de recurs privind publicul relevant în speță și consideră că acesta este constituit din tinerii consumatori austrieci.
64 De asemenea, intervenienta aprobă concluzia camerei de recurs privind similitudinea dintre băuturile alcoolice și băuturile energizante. Aceasta susține că, în mod contrar a ceea ce pare să pretindă reclamanta, practica ce constă în amestecul de băuturi energizante cu băuturi alcoolice este foarte răspândită în rândul persoanelor tinere în Austria, ceea ce ar decurge de asemenea din probele prezentate de reclamantă care au legătură cu amestecul denumit FLÜGERL, compus din vodcă și din Red Bull.
65 Intervenienta consideră, mai exact, că jurisprudența invocată de reclamantă nu este relevantă în speță. În ceea ce privește, mai precis, Hotărârea din 18 iunie 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), ar fi vorba despre un caz izolat și, potrivit jurisprudenței majoritare, ar exista cel puțin un grad scăzut de similitudine între produsele care fac parte din clasele 32 și, respectiv, 33.
66 Întrucât băutura comercializată de reclamantă ar fi o băutură energizantă alcoolică, aceasta ar prezenta un grad ridicat de similitudine cu băutura comercializată de intervenientă. Singurul element care le‑ar diferenția, din moment ce ambele băuturi ar putea fi calificate drept „băuturi destinate evenimentelor festive”, este prezența alcoolului, dat fiind că ele sunt consumate de aceiași consumatori, în aceleași locații, că sunt interschimbabile și în concurență unul cu celalalt, că pot fi amestecate, că au o natură stimulatoare și energizantă foarte similară și că pot fi fabricate de aceleași întreprinderi.
67 În sfârșit, potrivit intervenientei, marca contestată cuprinde „băuturile energizante alcoolice”, deoarece acest termen este cuprins în termenii mai generali „băuturi alcoolice”. Intervenienta invocă, în această privință, mutatis mutandis, jurisprudența potrivit căreia, atunci când produsele vizate de marca mai recentă includ produsele vizate de marca anterioară, aceste produse sunt considerate identice.
68 Potrivit jurisprudenței, pentru a putea compara produsele vizate de semnele în conflict, trebuie să se ia în considerare toți factorii pertinenți care caracterizează raportul dintre aceste produse. Acești factori includ în special natura, destinația, utilizarea acestora, precum și caracterul lor concurent sau complementar. Pot fi luați în considerare și alți factori, precum canalele de distribuție a produselor respective sau împrejurarea că produsele sunt adesea vândute în aceleași puncte de vânzare specializate, care este de natură să faciliteze percepția consumatorului interesat cu privire la strânsele legături care există între acestea și să accentueze impresia că răspunderea fabricării lor revine aceleiași întreprinderi [a se vedea Hotărârea din 2 octombrie 2015, The Tea Board/OHMI – Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, nepublicată, EU:T:2015:740, punctul 37 și jurisprudența citată].
69 În speță, trebuie arătat că, în mod întemeiat, camera de recurs a definit publicul relevant ca fiind publicul austriac, compus cu precădere din persoane tinere.
70 Având în vedere argumentația prezentată de reclamantă (a se vedea punctul 56 de mai sus), în al doilea rând, trebuie amintit că, în temeiul articolului 41 alineatul (2) litera (c) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, administrația are obligația de a‑și motiva deciziile. Această obligație de motivare, care este reluată la articolul 75 prima teză din Regulamentul nr. 207/2009 [devenit articolul 94 alineatul (1) prima teză din Regulamentul 2017/1001], implică faptul că raționamentul autorului actului trebuie menționat în mod clar și neechivoc și are ca dublu obiectiv să dea posibilitatea, pe de o parte, persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii luate pentru a‑și apăra drepturile și, pe de altă parte, instanței Uniunii Europene să își exercite controlul cu privire la legalitatea deciziei [a se vedea Hotărârea din 26 septembrie 2017, La Rocca/EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, nepublicată, EU:T:2017:663, punctul 37 și jurisprudența citată].
71 Aspectul dacă motivarea unei decizii îndeplinește aceste exigențe trebuie să fie apreciat nu numai prin prisma modului de redactare, ci și în raport cu contextul său, precum și cu ansamblul normelor juridice care reglementează materia în cauză (a se vedea Hotărârea din 26 septembrie 2017, Take your time Pay After, T‑755/16, nepublicată, EU:T:2017:663, punctul 38 și jurisprudența citată).
72 În sfârșit, trebuie amintit că obligația de motivare constituie o normă fundamentală de procedură care trebuie distinsă de problema temeiniciei motivării, aceasta din urmă fiind o componentă a legalității pe fond a actului în litigiu. Astfel, motivarea unei decizii constă în exprimarea formală a motivelor pe care se întemeiază această decizie. Dacă aceste motive sunt viciate de erori, ele afectează legalitatea pe fond a deciziei, iar nu motivarea acesteia, care poate fi suficientă chiar dacă cuprinde motive eronate (a se vedea Hotărârea din 26 septembrie 2017, Take your time Pay After T‑755/16, nepublicată, EU:T:2017:663, punctul 42 și jurisprudența citată).
73 Cu titlu introductiv, este necesar să se arate că, astfel cum rezultă din ansamblul argumentației reclamantei și cum a confirmat aceasta în cursul ședinței, acțiunea sa nu privește, în realitate, constatările camerei de recurs referitoare la similitudinea dintre „băuturile energizante”, vizate de marca anterioară și care fac parte din clasa 32, și produsele care fac parte din clasa 32, pentru care a fost înregistrată marca contestată. Prin urmare, trebuie să se considere că reclamanta nu contestă constatarea camerei de recurs referitoare la existența unui risc de confuzie între semnele în conflict prin faptul că acestea cuprind produsele „băuturi alcoolice (cu excepția berii)” și „esențe alcoolice; extracte alcoolice; extracte din fructe cu alcool” care fac parte din clasa 33 și produsele „băuturi energizante” care fac parte din clasa 32.
74 În această privință, trebuie să se constate că, în speță, camera de recurs a indicat în mod clar, la punctele 48 și 49 din decizia atacată, motivele pe baza cărora a concluzionat că produsele „băuturi energizante”, care fac parte din clasa 32 și produsele „băuturi alcoolice (cu excepția berii)”, care fac parte din clasa 33, sunt similare. Mai exact, aceasta a constatat o anumită legătură între cele două categorii de produse, din moment ce băuturile alcoolice și băuturile energizante sunt adesea amestecate și consumate împreună. În plus, aceasta a considerat că aceleași constatări sunt valabile și pentru „esențele alcoolice; extractele alcoolice; extractele din fructe cu alcool” (a se vedea punctul 9 de mai sus).
75 Având în vedere ansamblul argumentelor prezentate de reclamantă, care repune în discuție tocmai aceste constatări ale camerei de recurs, trebuie să se considere, așadar, că motivarea deciziei atacate era, în această privință, suficient de clară pentru a permite atât reclamantei să își apere drepturile în fața Tribunalului, cât și acestuia din urmă să își exercite controlul, în sensul jurisprudenței citate la punctul 70 de mai sus. Prin urmare, argumentația reclamantei întemeiată pe articolul 75 prima teză din Regulamentul nr. 207/2009 trebuie respinsă.
76 În al treilea rând, în ceea ce privește similitudinea dintre produsele vizate de semnele în conflict, astfel cum rezultă din punctul 48 din decizia atacată, camera de recurs și‑a întemeiat concluzia pe împrejurarea că acestea erau „adesea amestecate și/sau consumate împreună”. Din această formulare și în special din utilizarea alternativă a celor două elemente „și” și „sau” reiese că, potrivit camerei de recurs, concluzia sa putea fi întemeiată fie pe considerația că era o practică curentă să se amestece produsele în cauză, fie pe considerația că aceste produse erau consumate împreună, fie, în orice caz, pe aceste două considerații împreună.
77 Trebuie să se constate, de la bun început, că această considerație cuprinsă la punctul 48 din decizia atacată nu poate fi suficientă pentru a stabili existența unei similitudini între produsele în discuție în speță.
78 În această privință, trebuie să se arate că, la punctul 48 din decizia atacată, camera de recurs s‑a referit la constatările diviziei de anulare și le‑a validat. Divizia de anulare indicase, astfel, că există o anumită legătură între produsele vizate de marca contestată și cele vizate de marca anterioară, pentru care se stabilise un anumit renume, întrucât experiența comună arată că băuturile alcoolice sunt adesea amestecate și/sau consumate cu băuturi energizante.
79 Or, aceste constatări au fost formulate într‑un context diferit de cel al deciziei atacate, și anume în cadrul unei aprecieri efectuate de divizia de anulare, nu în temeiul articolului 8 alineatul (1) din Regulamentul nr. 207/2009, ci în temeiul articolului 8 alineatul (5) din acesta din urmă. Trebuie amintit, în această privință, că similitudinea dintre produsele vizate de semnele în conflict nu constituie o condiție a aplicării articolului 8 alineatul (5) din Regulamentul nr. 207/2009, deși aceasta constituie una dintre condițiile cumulative ale aplicării articolului 8 alineatul (1) din Regulamentul nr. 207/2009. Prin urmare, divizia de anulare, care evaluase, la rândul său, renumele mărcilor anterioare, nu urmărea, în mod contrar camerei de recurs, să demonstreze o similitudine între produsele în cauză, ci indica o simplă legătură care putea fi stabilită, în percepția publicului relevant, între produsele respective.
80 În ceea ce privește aplicarea articolului 8 alineatul (1) din Regulamentul nr. 207/2009, trebuie să se arate că o multitudine de băuturi alcoolice și nealcoolice sunt, în general, amestecate, consumate sau chiar comercializate împreună, fie în aceleași locații, fie ca băuturi alcoolice pre‑amestecate. A considera că aceste produse trebuiau, numai din acest motiv, să fie calificate drept similare, în condițiile în care nu sunt destinate să fie consumate nici în aceleași împrejurări, nici în aceeași stare de spirit, nici, după caz, de aceleași categorii de consumatori, ar face dintr‑un număr important de produse care pot fi calificate drept „băuturi” o singură și unică categorie în vederea aplicării articolului 8 alineatul (1) din Regulamentul nr. 207/2009 [a se vedea în acest sens Hotărârea din 3 octombrie 2012, Yilmaz/OHMI – Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, punctul 55 și jurisprudența citată].
81 Astfel, nu se poate considera că o băutură alcoolică și o băutură energizantă sunt similare doar pentru că acestea pot fi amestecate, consumate sau comercializate împreună, având în vedere că natura, destinația și utilizarea acestor produse diferă, în funcție de prezența sau de absența alcoolului în compoziția lor (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 iunie 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punctul 79). Pe de altă parte, este necesar să se constate că întreprinderile care comercializează băuturi alcoolice pre‑amestecate cu un ingredient nealcoolic nu vând acest ingredient în mod separat și sub aceeași marcă cu băutura alcoolică pre‑amestecată în discuție sau sub o marcă similară (Hotărârea din 3 octombrie 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, punctul 70).
82 Mai precis, s‑a statuat deja că consumatorul mediu german este obișnuit și atent în privința delimitării băuturilor alcoolice de cele nealcoolice, delimitare care este de altfel necesară întrucât unii consumatori nu doresc sau chiar nu pot să consume alcool (a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 februarie 2005, LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, punctul 54, și Hotărârea din 18 iunie 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punctul 80).
83 Niciun element care figurează la dosar nu permite să se indice că această apreciere nu este valabilă și pentru publicul relevant austriac, în speță. Astfel, trebuie să se aprecieze că și acesta din urmă este obișnuit și atent în privința delimitării băuturilor alcoolice de cele nealcoolice. Rezultă că el va face această distincție în momentul comparării băuturii energizante desemnate de marca anterioară cu băutura alcoolică desemnată de marca solicitată (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 iunie 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punctul 81, și Hotărârea din 3 octombrie 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, punctul 65). Simplul fapt că băuturile energizante nu pot fi comercializate și consumate împreună cu băuturile alcoolice (a se vedea în acest sens Hotărârea din 9 martie 2005, Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, punctul 43), presupunând că este stabilit, nu poate fi suficient pentru a repune în discuție aceste constatări.
84 În această privință, este necesar să se înlăture argumentația intervenientei potrivit căreia jurisprudența citată la punctele 81-83 de mai sus nu ar fi relevantă în contextul prezentei cauze. Astfel, în pofida diferențelor care există între produsele vizate în prezenta cauză și cele vizate în cauza care a stat la baza Hotărârii din 18 iunie 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), este cert că acele considerații făcute de instanța Uniunii cu privire la percepția publicului relevant referitoare la băuturi în funcție de conținutul lor de alcool sunt neîndoielnic valabile într‑un context precum cel din prezenta cauză.
85 Aceeași este situația în ceea ce privește restul jurisprudenței invocate de EUIPO. Astfel, deși Tribunalul a putut recunoaște, în condiții care nu erau identice cu cele din prezenta speță, un grad de similitudine scăzut între băuturile alcoolice și băuturile nealcoolice, nu se poate considera că acest lucru ar fi suficient pentru a repune în discuție ceea ce s‑a expus la punctele 77-84 de mai sus.
86 În consecință, este necesar să se admită al doilea motiv și, prin urmare, să se anuleze în parte decizia atacată, în măsura în care, prin aceasta, camera de recurs a constatat existența unui risc de confuzie între semnele în conflict privind produsele care fac parte din clasa 33 vizate de marca contestată și produsele „băuturi energizante” care fac parte din clasa 32 vizate de marca anterioară.
Cu privire la cheltuielile de judecată
87 Potrivit articolului 134 alineatul (1) din Regulamentul de procedură al Tribunalului, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Întrucât EUIPO și intervenienta au căzut în pretenții cu privire la majoritatea cererilor, se impune ca aceștia să fie obligați să suporte, pe lângă propriile cheltuieli de judecată, cheltuielile de judecată efectuate de reclamantă, conform concluziilor acesteia din urmă.
Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a cincea)
declară și hotărăște:
1) Anulează Decizia Camerei a cincea de recurs a Oficiului Uniunii Europene pentru Proprietate Intelectuală (EUIPO) din 17 noiembrie 2016 (cauza R 282/2015‑5), în măsura în care respinge calea de atac formulată împotriva deciziei diviziei de anulare de declarare a nulității mărcii Uniunii Europene verbale FLÜGEL pentru produsele „băuturi alcoolice (cu excepția berii)” și „esențe alcoolice; extracte alcoolice; extracte din fructe cu alcool” care fac parte din clasa 33, în sensul Aranjamentului de la Nisa privind clasificarea internațională a produselor și serviciilor în vederea înregistrării mărcilor din 15 iunie 1957, cu revizuirile și modificările ulterioare.
2) Respinge în rest acțiunea.
3) Obligă EUIPO și Red Bull GmbH să suporte, pe lângă propriile cheltuieli de judecată, pe cele efectuate de Asolo Ltd.
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 4 octombrie 2018.
Semnături