Неокончателна редакция
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 4 юли 2024 година(1)
Дело C‑295/23
Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG
срещу
Rechtsanwaltskammer München,
при участието на:
SIVE Beratung und Beteiligung GmbH,
Daniel Halmer
(Преюдициално запитване, отправено от Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Съд на адвокатурата на Бавария, Германия)
„Преюдициално запитване — Свободно движение на капитали — Свобода на установяване — Директива 2006/123/ЕО — Участие на търговско дружество в капитала на адвокатско дружество — Прекратяване на регистрацията на адвокатското дружество в професионалната колегия в резултат на това участие“
1. Предмет на спора в производството, по което е отправено настоящото преюдициално запитване, е дали австрийско дружество, което няма разрешение за предоставяне на правна помощ, има право да придобие част от дружествения капитал на адвокатско дружество, което осъществява дейност в Германия.
2. Спорът възниква вследствие на това, че Rechtsanwaltskammer München (Адвокатска колегия Мюнхен; наричана по-нататък „адвокатската колегия“) забранява посоченото придобиване, тъй като приема, че същото противоречи на правната уредба на адвокатурата в Германия(2). Съгласно тази правна уредба, адвокатската професия може да се упражнява от адвокатски дружества, учредени под правната форма на капиталови дружества, в които не могат да участват лица, различни от членовете на определени професии.
3. За да отговори на преюдициалното запитване, Съдът ще трябва да прецени:
– дали когато дадена капиталова инвестиция предполага известна степен на влияние върху управлението на адвокатското дружество, анализът трябва да се извърши с оглед на една или друга от основните свободи по ДФЕС и съответно — на Директива 2006/123/ЕО(3);
– дали е съвместима с правото на Съюза национална правна уредба, която допуска в адвокатските дружества да участват само адвокати и членове на определени (но не и на други) професии и предвижда, че по-голямата част от дружествените дялове и правата на глас трябва да се притежава от адвокати.
I. Правна уредба
А. Правото на Съюза. Директива 2006/123
4. Съображение 73 гласи:
„Изискванията, подлежащи на разглеждане, включват национални правила, които на основания различни от професионалната квалификация, запазват достъпа до определени дейности за специфични доставчици. Тези изисквания включват и задълженията на даден доставчик да приема специфична правно-организационна форма, особено да бъде юридическо лице, компания с индивидуална собственост, организация с нестопанска цел или компания, притежавана изключително от физически лица, а също така и изисквания относно притежанието на дялове и акции на компании, особено изискването да се притежава минимален размер капитал за определени дейности или да е налице специфична квалификация, за да може да се притежават дялове или акции, или да се управляват определени компании […]“.
5. Съгласно съображение 77:
„Когато даден оператор пътува към друга държава членка, за да упражнява там дейност по предоставяне на услуги, следва да се прави разлика между обстоятелства, попадащи под свободата на установяване и онези, попадащи, в резултат на временния характер на съответните дейности, под свободното движение на услуги. […] [П]о отношение разграничението между свобода на установяване и свободно движение на услуги, ключовият елемент е дали операторът е установен в държавата членка, където предоставя услуги. Ако операторът е установен в държавата членка, където предоставя услуги, случаят попада в обхвата на приложението на свободата на установяване. Ако обратното, операторът не е установен в държавата членка, където предоставя услуги, неговата дейност се обхваща от свободата на движение на услуги. […] [В]ременният характер на дейността следва да се определя не само в светлината на продължителността на услугата, но също така и с оглед нейната редовност, периодичност или последователност“.
6. Съображение 88 гласи:
„Разпоредбата за свобода на предоставянето на услуги не следва да се прилага в случаи, където в съответствие с правото на Общността, дадена дейност в определена държава членка е запазена за специфична професия, например изисквания, които запазват правните консултации за адвокатите“.
7. Съгласно член 3 („Отношения с други разпоредби на правото на Общността“):
„1. Ако разпоредбите на настоящата директива влизат в противоречие с разпоредба на друг акт на Общността, регулираща специфични аспекти на достъпа до или упражняването на дейност по предоставяне на услуги в специфичен сектор или за специфични професии, предимство има разпоредбата на другия акт на Общността и тя се прилага към тези специфични сектори или професии. Това правило включва:
[…]“.
8. Член 4 („Определения“) предвижда:
„За целите на настоящата директива се прилагат следните определения:
[…]
8) „наложителни причини, свързани с обществения интерес“ означава основания, признати като такива в практиката на Съда на Европейските общности, включително следните основания: обществена политика, обществена сигурност, обществена безопасност, […] защита на потребители, получатели на услуги […];
9) „компетентен орган“ означава орган или власт, която има надзорна или регулаторна роля в дадена държава членка, във връзка с дейностите по предоставяне на услуги, включително, по-специално, административни власти, включително и съдилища действащи като такива, професионални институции и онези професионални сдружения или други професионални организации, които при упражняване на своята правна автономия, регулират по общ начин достъпа или упражняването на дейности по предоставянето на услуги;
[…]
11) „регулирана професия“ означава професионална дейност или група от професионални дейности, както е посочено в член 3, параграф 1, буква а) от Директива 2005/36/ЕО [на Европейския парламент и на Съвета от 7 септември 2005 година относно признаването на професионалните квалификации (ОВ L255, 2005 г., стр.22; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 8, стр. 3;
[…]“.
9. Член 9 („Разрешителни режими“) предвижда:
„1. Държавите членки не поставят достъпа до или упражняването на дейност по предоставяне на услуги в зависимост от разрешителен режим, освен ако не са изпълнени следните условия:
a) разрешителният режим не дискриминира съответния доставчик;
б) необходимостта от разрешителен режим е оправдана от наложителни причини, свързани с обществения интерес;
в) преследваните цели не могат да бъдат постигнати с по-малко ограничителни мерки, особено когато последваща инспекция е твърде късно действие, за да бъде действително ефективно.
2. В доклада, посочен в член 39, параграф 1, държавите членки посочват своите разрешителни режими и дават основания, които демонстрират тяхната съвместимост с параграф 1 от настоящия член.
3. Настоящият раздел не се прилага за онези аспекти на разрешителните режими, които се регулират пряко или косвено от други инструменти на Общността“.
10. Член 11 („Времетраене на разрешението“), параграф 4 предвижда:
„Настоящият член не влияе на възможността държавите членки да отменят разрешения, когато условията за тяхното издаване вече не се изпълняват“.
11. Член 15 („Изисквания, които подлежат на оценка“) гласи:
„1. Държавите членки проверяват дали в техните правни системи съществуват някои от изискванията по параграф 2 и гарантират, че те са съвместими с условията, заложени в параграф 3. Държавите членки адаптират своите законови, подзаконови и административни разпоредби, така че да станат съвместими с тези условия.
2. Държавите членки проверяват дали техните правни системи поставят достъпа до или упражняването на дейност по предоставянето на услуга в зависимост от спазването на някои от следните недискриминационни изисквания:
[…]
в) изисквания, свързани с притежаването на акции или дялове в дадена компания;
[…]
3. Държавите членки удостоверяват, че изискванията, посочени в параграф 2, отговарят на следните условия:
a) недискриминация: изискванията не трябва да дискриминират нито пряко, нито непряко на основата на националност, нито на основание местоположение на адреса на управление по отношение на компаниите;
б) необходимост: изискванията трябва да са оправдани от наложителна причини, свързана с обществения интерес;
в) пропорционалност: изискванията трябва да са подходящи за постигане на преследваната цел, не трябва да надхвърлят необходимото за нейното постигане и не трябва да е възможно да бъдат заменени с други, по-малко рестриктивни мерки, които постигат същия резултат.
[…]“.
12. Член 25 („Мултидисциплинарни дейности“) предвижда:
„1. Държавите членки гарантират, че доставчиците не са обект на изисквания, които ги задължават да упражняват изключително определен вид дейност или ограничават съвместното или в партньорство упражняване на различни дейности.
Независимо от това, обект на подобни изисквания могат да бъдат следните доставчици:
a) регулирани професии, доколкото това е оправдано с цел гарантиране спазването на правилата относно професионалната етика и поведение, които варират според специфичния характер на всяка професия и необходимо с цел гарантиране на техните независимост и безпристрастност;
[…]
2. Когато мултидисциплинарните дейности между доставчиците, посочени в букви а) и б) на параграф 1 са разрешени, държавите членки гарантират следното:
a) предотвратяване на конфликти на интереси и несъвместимост между определени дейности;
б) осигуряване на изискваните независимост и безпристрастност за някои видове дейности;
в) съвместимост на правилата относно етиката и поведението при различните дейности, особено по отношение на професионалната тайна.
[…]“.
Б. Националното право. BRAO
13. Член 59а предвижда(4):
„(1) Адвокатите могат да се сдружават помежду си, както и с представители по индустриална собственост, данъчни съветници, данъчни представители, одитори и експерт-счетоводители за съвместно упражняване на дейност в рамките на съответните им професионални компетенции. […].
(2) Адвокатите могат също така да упражняват професията си съвместно:
1. с членове на адвокатската професия от други държави членки, на които […] е разрешено да упражняват дейност в съответствие с приложното поле на настоящия закон и чиято адвокатска кантора е в чужбина;
2. с представители по индустриална собственост, данъчни съветници, данъчни представители, одитори и експерт-счетоводители от други държави, които упражняват съпоставима професия по отношение на образование и професионална компетентност, за които се отнасят Pastentanwaltsordnung [Наредба за представителите по индустриална собственост], Steuerberatungsgesetz [Закон за данъчното консултиране] или Wirtschaftsprüferordnung [Наредба за одиторите] и които могат да упражняват професиите си съвместно с представители по индустриална собственост, данъчни съветници, данъчни представители, одитори и експерт-счетоводители в съответствие с приложното поле на настоящия закон.
[…]“.
14. Член 59с допуска упражняването на адвокатска дейност от адвокатски дружества, учредени като капиталови дружества.
15. Член 59е предвижда:
„(1) В адвокатските дружества като съдружници могат да участват само адвокати и членове на професиите, посочени в член 59а, параграф 1, първо изречение и параграф 2. Посочените лица трябва да извършват професионална дейност в адвокатското дружество […].
(2) По-голямата част от дружествените дялове и от правата на глас трябва да се притежава от адвокати. Съдружници в дружеството, които не притежават разрешение да упражняват някоя от професиите, посочени в параграф 1, първо изречение, нямат право на глас.
(3) Дяловете от адвокатското дружество не могат да бъдат държани за сметка на трети лица и трети лица не могат да участват в разпределението на печалбата на адвокатското дружество.
(4) За упражняване на правата си съдружниците могат да упълномощават само съдружници с право на глас, които принадлежат към същата професия или които са адвокати“.
16. Член 59f предвижда:
„(1) Адвокатското дружество трябва да се управлява отговорно от адвокати. Мнозинството от управителите трябва да бъдат адвокати.
(2) Управители могат да бъдат само лица, на които е разрешено упражняването на някоя от професиите, посочени в член 59е, параграф 1, първо изречение.
[…]
(4) Независимостта при упражняване на адвокатската професия на адвокатите, които са управители или представители съгласно параграф 3, трябва да бъде гарантирана. Забранено е оказването на влияние от страна на съдружниците, по-конкретно, чрез даване на указания или въз основа на договорни отношения“.
II. Фактите, спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
17. Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG (наричано по-нататък Halmer UG) е адвокатско дружество, което извършва дейност в Германия под формата на haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (дружество с ограничена отговорност на предприемачи). Първоначално негов управител и единствен съдружник е г‑н Halmer.
18. С договор от 31 март 2021 г. 51 от 100‑те дружествени дяла на г‑н Halmer са прехвърлени на SIVE Beratung und Beteiligung GmbH (наричано по-нататък „SIVE“— учредено съгласно австрийското право дружество с ограничена отговорност, което не притежава разрешение за предоставяне на правна помощ нито в Германия, нито в Австрия. Едновременно с това е изменен уставът на Halmer UG, така че да се гарантира независимостта на управлението на дружеството, възможността за осъществяването на което остава запазена за адвокати.
19. На 19 май 2021 г. адвокатската колегия уведомява Halmer UG, че съгласно BRAO и по-конкретно съгласно член 59а и следващите от този закон, прехвърлянето на дружествени дялове на SIVE е недопустимо, поради което, в случай че се запази действието на прехвърлянето на дружествените дялове, разрешението на Halmer UG за извършване на дейност ще бъде отнето.
20. На 26 май 2021 г. Halmer UG уведомява адвокатската колегия, че запазва действието на прехвърлянето и моли да бъде прието съответно решение.
21. С решение от 9 ноември 2021 г. адвокатската колегия отнема разрешението на Halmer UG.
22. На 26 ноември 2021 г. Halmer UG подава жалба срещу решението на адвокатската колегия пред Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Съд на адвокатурата на Бавария, Германия), които решава да сезира Съда със следните преюдициални въпроси:
„1. Представлява ли недопустимо ограничение на правото на свободно движение на капитали, предвидено в член 63, параграф 1 ДФЕС, законово изискване на държава членка, съгласно което разрешението за упражняване на дейност като адвокатско дружество се отнема в случаите, когато:
1.1 дял от адвокатското дружество бъде прехвърлен на лице, което не отговаря на специалните професионални изисквания по правото на тази държава членка за придобиване на такъв дял? Съгласно посочените изисквания дял от адвокатско дружество може да се придобие само от адвокат или друг член на адвокатска колегия, представител по индустриална собственост, данъчен съветник, данъчен представител, одитор или експерт-счетоводител, член на адвокатска колегия на друга държава, лице, което има право да предоставя правна помощ в Германия, респ. представител по индустриална собственост, данъчен съветник, данъчен представител, одитор или експерт-счетоводител от друга страна, който има право да упражнява дейност в Германия, или от лекар или фармацевт,
1.2 съдружник отговаря на специалните изисквания по точка 1.1, но не упражнява професионалната си дейност в адвокатското дружество?
1.3 поради прехвърляне на един или повече дружествени дяла или права на глас по-голямата им част вече не се притежава от адвокати?
2. Представлява ли недопустимо ограничение на правото на свободно движение на капитали, предвидено в член 63, параграф 1 ДФЕС, изискване, съгласно което съдружник без право да упражнява някоя от посочените в точка 1.1 от първия въпрос професии няма право на глас, въпреки че уставът на дружеството съдържа клаузи, които защитават независимостта на дейността на адвокатите и на дружеството, като гарантират, че дружеството се представлява само от адвокати като управители или прокуристи, че на съдружниците и на общото събрание на съдружниците е забранено да оказват влияние върху управлението на дружеството чрез даване на указания или косвено чрез заплахи за неблагоприятни последици, че решения на съдружниците, които нарушават тази разпоредба, са недействителни, и че задължението на адвокатите за поверителност важи също и за съдружниците и за упълномощените от тях лица?
3. Отговарят ли ограниченията, посочени в първия и втория въпрос, на условията, които член 15, параграф 3, букви а)—в) от Директива 2006/123 […] предвижда за допустимо засягане на свободното предоставяне на услуги?
4. Ако Съдът установи, че правото на жалбоподателя на свободно движение на капитали (първи и втори въпрос) и Директивата за услугите [2006/123] (трети въпрос) не са нарушени:
ограниченията, посочени в първи и втори въпрос, нарушават ли правото на SIVE, конституирано като заинтересована страна по делото, на свобода на установяване по член 49 ДФЕС?“.
III. Производството пред Съда
23. Преюдициалното запитване постъпва в Съда на 9 май 2023 г.
24. Писмени становища представят Halmer UG и SIVE, адвокатската колегия, германското, австрийското, испанското и френското правителство, както и Европейската комисия. С изключение на френското правителство, всички те, заедно с хърватското и словенското правителство, се явяват на съдебното заседание, проведено на 30 април 2024 г.
IV. Анализ
А. Предварителни бележки
25. Запитващата юрисдикция(5) е сезирана със спор, чийто предмет е отнемането на издаденото на адвокатско дружество разрешение за упражняване на адвокатска дейност.
26. Според адвокатската колегия, адвокатското дружество, на което е отнето разрешението, е в неизпълнение на различни изисквания, предвидени в BRAO; тези изисквания са следните:
– съдружниците трябва да бъдат адвокати или да упражняват определена свободна професия;
– съдружниците трябва да упражняват професионална дейност в адвокатското дружество;
– по-голямата част от дружествените дялове и от правата на глас трябва да се притежават от адвокати.
27. Запитващата юрисдикция иска да установи, по-специално, дали посочените изисквания, които националното законодателство налага:
– ограничават необосновано правото на свободно движение на капитали, гарантирано в член 63, параграф 1 ДФЕС;
– нарушават условията, които съгласно Директива 2006/123 оправдават засягането на достъпа до или упражняването на дейност по предоставянето на услуги;
– при условията на евентуалност, нарушават свободата на установяване, гарантирана в член 49 ДФЕС.
28. Предвид обстоятелството, че макар да се позовава основно на член 63 ДФЕС, запитващата юрисдикция формулира въпросите си и във връзка с член 49 ДФЕС и с Директива 2006/123, е необходимо първо да се установи, коя е пряко засегнатата свобода.
29. Според мен, на запитващата юрисдикция може да бъде предоставен един-единствен отговор, който да обхваща всички въпроси.
Б. Засегнатите свободи в настоящото производство
1. Свободно движение на капитали или свобода на установяване?
30. Национални разпоредби, които се прилагат за дялови участия, реализирани единствено с намерение за финансова инвестиция, без намерение да се оказва влияние върху управлението и контрола на предприятието, трябва да се разглеждат изключително с оглед на свободното движение на капитали (член 63 ДФЕС)(6).
31. От друга страна, национална правна уредба, „която е приложима единствено по отношение на дяловите участия, позволяващи да се упражнява безспорно влияние върху решенията на дадено дружество и да се определя неговата дейност“, попада в приложното поле на член 49 ДФЕС относно свободата на установяване(7).
32. Запитващата юрисдикция счита, че в настоящия случай е засегнато свободното движение на капитали. Тя взема предвид факта, че 51 % от дружествените дялове от капитала на Halmer UG са прехвърлени на SIVE, но приема, че това само по себе си не означава, че SIVE е в положение да упражнява решаващо влияние върху Halmer UG.
33. Според запитващата юрисдикция:
– Решаващото влияние не се определя единствено от процента на дялово участие в капитала, но и от начина на функциониране на дружеството съгласно неговия устав.
– Уставът на Halmer UG след изменението, направено с цел да се позволи прехвърлянето на дяловете на SIVE, не позволява на последното дружество да упражнява решаващо влияние върху адвокатското дружество(8).
– Следователно става въпрос за така наречената инвестиция „в портфейл“, т.е. извършена с единственото намерение да се инвестират средства, без да се влияе върху управлението и контрола на предприятието(9).
34. Процентът на дяловото участие в дружествения капитал е елемент от значение за преценката на възможността за влияние, което това участие предоставя на притежателя на дяловете. Същият, обаче, сам по себе си не е достатъчен, за да обоснове извода, че мажоритарното участие в капитала предоставя безспорно влияние върху дружеството(10). И обратното, такова влияние може да бъде постигнато дори с по-малко дялово участие(11).
35. Притежаването от SIVE на 51 % от дружествения капитал на Halmer UG евентуално може да бъде компенсирано по друг начин, така че да не бъде допуснато SIVE да упражнява безспорно влияние върху дейността на Halmer UG. Описаните от запитващата юрисдикция изменения на устава(12) са в този смисъл.
36. Това е фактически въпрос, който запитващата юрисдикция трябва да разгледа и разреши. Ако — както изглежда се установява от акта за преюдициално запитване — инвестицията на SIVE е извършена с единственото намерение да се инвестират средства, без да се влияе върху управлението, анализът следва да се съсредоточи върху член 63 ДФЕС.
37. Анализът, обаче, може да обхване не само конкретните обстоятелства във връзка с направената инвестиция, но и по-общо и абстрактно — целта на спорната правна уредба.
38. Както посочват германското, австрийското, испанското и френското правителство, приложените в случая разпоредби имат за предмет достъпа до и условията за упражняване на адвокатската професия(13). Това следва да бъде водещият критерий при определяне на засегната свобода.
39. BRAO е част от нормативна уредба, която има за цел, по-специално, да гарантира професионалната независимост на адвокатите. За постигането на тази цел е предвидено ограничението в адвокатските дружества да не могат да участват лица, които имат чисто икономически интерес и които не са обвързани от правилата относно етиката и поведението при упражняване на адвокатската професия(14).
40. Германският законодател изглежда е счел за нежелателно инвеститори, които не са свързани с адвокатската професия (с изключение на членовете на някои регулирани професии, които BRAO приема за съпоставими), да упражняват не само решаващо, но каквото и да било влияние върху дейността на адвокатското дружество(15).
41. Или съгласно националния закон, капиталовите инвестиции в адвокатски дружества, извършени от лица, извън адвокатската професия (или професии, приети за съпоставими), предполага влияние, което може да компрометира упражняването на тази професия.
42. Забраната лица, които не са адвокати (или упражняващи съпоставима професия по смисъла на националния закон), да инвестират средства в посочените дружества представлява ограничение на свободата на установяване (член 49 ДФЕС), която е основно засегнатата свобода.
43. С оглед на изложеното, евентуалното засягане на свободното движение на капитали евентуално ще бъда само съпътстваща и вторична последица на правната уредба, чиято основна цел е от друго естество. Тази правна уредба ограничава в значителна степен установяването на икономически оператори чрез капиталови дружества, които имат право да предоставят правните услуги, запазени за адвокатите.
44. При това положение самостоятелен анализ на правна уредба като посочената от гледна точка на член 63 ДФЕС не е необходим.
2. Член 49 ДФЕС или Директива 2006/123?
45. Следващата стъпка е да се установи дали спорната правна уредба трябва да се разглежда с оглед на член 49 ДФЕС или с оглед на Директива 2006/123.
46. Директива 2006/123 установява общи разпоредби за улесняване упражняването на свободата на установяване за доставчиците на услуги (член 1, параграф 1).
47. Съдът дава общо предимство на Директива 2006/123: когато дадена ограничение на свободата на установяване попада в приложното поле на тази директива, то не следва да се разглежда и с оглед на член 49 ДФЕС(16).
48. Следователно спорните национални разпоредби следва да бъдат преценени с оглед на разпоредбите на Директива 2006/123, която поначало се прилага спрямо правните услуги, предоставяни от адвокати(17).
49. Съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2006/123, в случай на стълкновение, предимство пред нейните разпоредби има разпоредбата на друг акт на Съюза „регулираща специфични аспекти на достъпа до или упражняването на дейност по предоставяне на услуги в специфичен сектор или за специфични професии“.
50. Законодателят на Съюза е приел Директива 77/249/ЕИО(18) и Директива 98/5/ЕО(19) за улесняване на ефективното упражняване на свободата на предоставяне на услуги или на постоянното упражняване на адвокатската професия в държавите членки. Тези директиви не предвиждат конкретни разпоредби относно придобиването на дялове или упражняването на правата на глас в адвокатски дружества.
51. Директива 98/5 „не накърнява националното законодателство за достъп до адвокатската професия и нейното упражняване […]“.(20). По-специално, член 11 от тази директива, относно „съвместната практика“ на адвокати, изхожда от предпоставката, че държавите членки са свободни да изберат дали да допуснат този начин на упражняване на професионалната дейност.
52. Съдът е постановил, че „при липса на специални общностни разпоредби в тази област всяка държава членка е свободна да регламентира упражняването на професията адвокат на нейна територия […]. С оглед на това приложимите за тази професия разпоредби могат да се различават съществено от една държава членка в друга“(21).
53. Или, при сега действащото право на Съюза, държавите членки разполагат със свободата да решават дали да допускат упражняването на адвокатската професия да се извършва чрез адвокатски капиталови дружества. За разлика от Комисията считам, че в зависимост от тяхната концепция за адвокатската професия и причините от общ интерес, които обосновават съответното решение, държавите членки могат просто да забранят тази колективна форма на професионална практика(22).
54. По същия начин (при липсата на хармонизация на тази специфична област в действащото право на Съюза), държавите членки, които допускат упражняването на адвокатска професия чрез капиталови дружества, могат да налагат определени условия, свързани с учредяването и дейността на такива дружества(23).
55. Изхождайки от допустимостта на различията в тази област между държавите членки(24), то ако дадена държава членка разрешава упражняването на адвокатската професия посредством капиталови дружества, какъвто е разглеждания случай, ограниченията, които тя налага, трябва да се преценяват с оглед на Директива 2006/123.
56. Ще повторя, че Федерална република Германия е могла да избере да изключи категорично упражняването на адвокатската професия чрез капиталови дружества, без това да води до засягане на основните свободи, гарантирани от Съюза. При положение, обаче, че посочената държава допуска учредяването и функционирането на този вид дружества, ограниченията спрямо свободното упражняване на тяхната дейност, трябва да бъдат съвместими, по-специално, с Директива 2006/123, с оглед на която следва да бъдат оценени.
57. Тази оценка изисква да се установи: а) дали спорните национални мерки представляват ограничение на свободата на установяване; и б) ако бъде установен ограничителният им характер, дали тези мерки са надлежно обосновани.
В. Анализ на ограничението
1. Наличие на ограничение
58. Ограничението произтича от наложените с BRAO условия във връзка с дяловото участие в адвокатските дружества. Запитващата юрисдикция описва тези условия, както следва:
– Съдружникът трябва да бъде адвокат, представител по индустриална собственост, данъчен съветник, данъчен представител, одитор, експерт-счетоводител(25), лекар или фармацевт(26).
– По-голямата част от капитала трябва да се притежава от адвокати.
– Съдружникът трябва да извършва професионална дейност в дружеството.
– По-голямата част от правата на глас трябва да са запазени за адвокати.
59. Според мен, няма съмнение, че в случая е налице ограничение на свободата на установяване. Прилагането на BRAO не позволява на SIVE да се установи като съдружник в дружество (Halmer UG), което предоставя услуги, запазени за адвокатите. SIVE не може да придобие дружествени дялове от капитала на Halmer UG, за да не бъде отнето разрешението на последното дружество да предоставя адвокатски услуги, както се е случило.
2. Обоснованост на ограничението
60. Ограничението трябва да бъде подложено на проверката по член 15 от Директива 2006/123, параграф 2, буква в) от който задължава държавите членки да оценяват изискванията, „свързани с притежаването на акции или дялове в дадена компания“, за да установят дали същите са съвместими с условията, заложени в параграф 3(27).
61. Условията на посочения параграф 3 най-общо се изразяват в това, налаганите изисквания: а) да не дискриминират на основата на националност или на местоположение на адреса на управление по отношение на компаниите; б) да са оправдани от наложителна причина, свързана с обществения интерес; и в) „да са подходящи за постигане на преследваната цел, […] да [не] надхвърлят необходимото за нейното постигане и […] да [не] е възможно да бъдат заменени с други, по-малко рестриктивни мерки, които постигат същия резултат“.
62. Тези условия като цяло съвпадат с установените в практиката на Съда спрямо свободите на движение, гарантирани с членове 49 и 63 ДФЕС. Това обстоятелство до голяма степен лишава от значение дискусията за установяването на конкретната свобода, която е засегната в разглеждания случай.
а) Недискриминация
63. Спорното ограничение не е свързано, пряко или непряко, с националността или с местоположението на адреса на управление на засегнатите субекти, и се отнася в еднаква степен както за местни, така и за чуждестранни лица. Следователно същото изпълнява условието по член 15, параграф 3, буква а) от Директива 2006/123.
б) Наложителна причина, свързана с обществения интерес
64. Същото важи и за обосноваността по член 15, параграф 3, буква б) от Директива 2006/123. Мотивите, които според запитващата юрисдикция стоят в основата на разпоредбите от BRAO, могат да бъдат определени като наложителни причини, свързани с обществения интерес.
65. Това е така, тъй като целта на ограничението е от една страна, да гарантира независимостта на адвокатите, опазването на стабилитета на съдебната система, спазването на принципа на прозрачност и опазването на професионалната тайна(28); а от друга страна, защитата на потребителите на правни услуги(29).
66. По-конкретно, както Комисията отбелязва, при приемането на мярката националният законодател е определил като цели на същата: а) професионалната независимост на адвокатите; б) спазването на правната уредба, която регламентира професията; в) качеството на услугите; и г) защитата на правните субекти(30).
67. Изброените цели безспорно представляват допустими основания, обхванати от понятието „наложителна причина, свързана с обществения интерес“. Същите са признати за такива от Съда(31) и са част от посочените в член 4, точка 8 от Директива 2006/123.
в) Пропорционалност и съгласуваност
68. Съгласно правилото за пропорционалност, установено в член 15, параграф 3, буква в) от Директива 2006/123, спорните изисквания трябва да бъдат подходящи за постигането на преследваната цел, да не надхвърлят необходимото за нейното постигане и не трябва да е възможно да бъдат заменени с други, по-малко рестриктивни мерки, които постигат същия резултат.
69. Или най-важна е целта, която се преследва с наложените изисквания. От гледна точка на тази цел трябва да се оценява подходящият характер на съответните изисквания, тяхната конкретна необходимост и отсъствието на алтернативни, по-малко рестриктивни мерки, които, обаче, гарантират същия резултат.
70. От целите, които стоят в основата на спорните изисквания, ще се спра основно на тези за гарантиране на професионалната независимост на адвокатите и за защита интересите на правните субекти. Последните могат обосновано да очакват от адвоката, на който са поверили своята защита, поведение, върху което не е упражнено влияние чрез указания от трети лица, чужди на адвокатската професия(32).
1) Ограничаване на дяловото участие до лица, упражняващи определени категории професии
71. BRAO установява принципна забрана в адвокатските дружества да участват като съдружници лица, които не са адвокати. Тази забрана е подходяща за гарантиране независимостта на адвокатите и защитата на правните субекти, когато съответните адвокати решават да учредят дружество с цел съвместното упражняване тяхната професията. Самата адвокатската професия съвместява един очевидно частен интерес със задоволяването на нужди от обществен интерес(33).
72. Спорната забрана придобива смисъл, когато бъде отчетено обстоятелството, че на адвокатите е възложена „основна задача в едно демократично общество, а именно защитата на правните субекти […]. Тази основна задача включва, от една страна, изискването, чието значение е признато във всички държави членки, всеки субект да може да се консултира свободно със своя адвокат, самата професия на когото по същността си включва задачата по предоставяне на независими юридически съвети на всички, които имат нужда от тях, както и съответстващото му изискване за лоялност на адвоката към неговия клиент“(34).
73. От това следва, че „липсата на конфликт на интереси е абсолютно необходима за упражняването на адвокатската професия, и по-специално предполага, че адвокатите се намират в положение на независимост по отношение на публичните власти и другите оператори, от които те не следва да бъдат повлияни по никакъв начин“(35).
74. Подчиняването на адвокатите на професионалната дисциплина, „установена и контролирана в общ интерес“(36), е необходимата последица от „схващането за ролята на адвоката, разглеждан като сътрудник на правосъдието и призван да предоставя напълно независимо и с оглед висшия интерес на правосъдието правната помощ, от която клиентът има нужда“(37).
75. Следователно, ограничението в състава на адвокатското дружество да участват само адвокати е подходящо, от една страна, за опазване на тяхната професионална независимост и от друга страна, за защитата на правните субекти.
76. В Германия, обаче, това ограничение не засяга участието в адвокатското дружество на лица, упражняващи определени професии, различни от адвокатската. Членовете на професиите (различни от адвокатската), изброени в член 59а, параграф 1 от BRAO, на практика могат да бъдат съдружници в адвокатско дружество.
77. Вярно е, че посочените лица (които не са адвокати) не могат притежават по-голямата част от дружествените дялове. Въпреки това, възможността определен процент, включително значителен, от капитала на адвокатско дружество да бъде придобит от представителите на едни (но не и на други) професии, различни от адвокатската, поставя въпроса за съгласуваността на разпоредбата.
78. Както Комисията отбелязва, приравняването на тези лица на адвокатите може да бъде обяснено в контекста на нарастващата сложност — най-вече в икономически аспект — на споровете, по които качествената правна помощ налага участието на представители на други професии(38).
79. Това обяснение вероятно би могло да обоснове приравняването на някои от изброените в член 59а от BRAO членове на професии, които са повече или по-малко свързани с правото.
80. Принципно, гарантирането на професионалната независимост на адвокатите и защитата на правните субекти не са застрашени, ако наред с адвокатите, в състава на адвокатските дружества се допускат членове на други съпоставими професии, които, при условията на миноритарно участие(39), упражняват дейност, която не е несъвместима с независимостта на адвокатите(40). Тези членове на други професии трябва също така да се подчиняват на професионална дисциплина, която да гарантира правилното, законосъобразно и съобразено с етиката и поведението при различните дейности упражняване на тяхната професия.
81. Доколкото, обаче, в разглеждания случай не е изпълнено задължението да бъде доказан по подходящ начин, въз основата на точни доказателства, обоснования характер на разглежданата мярка(41), не става ясно защо в кръга на допустимите професии не фигурират други, чието упражняване при предоставянето на правна помощ би могло да бъде също толкова полезно, колкото и дейността на членовете на професиите, изброени в BRAO(42).
82. Следователно разглежданото ограничение не гарантира по последователен начин постигането на преследваната цел. Съгласно съдебната практика, за да бъде изпълнено това условие, е необходимо същото „действително [да] отговаря на грижата за последователното и систематичното ѝ постигане“(43).
83. Приравняването на определени регулирани професии на адвокатската професия и едновременно с това, изключването на други, които отговарят на същите (евентуално) обосноваващи критерии, лишава ограничителната мярка — по начина, по който същата е установена към момента, за който се отнася спора — от необходимата съгласуваност за постигане на преследваната цел.
84. Според мен, този извод се подкрепя от обстоятелството, че германският законодател впоследствие, в редакцията на BRAO от 2022 г., е изменил ограничението. Разпоредбата на (новия) член 59с, точка 4 предвижда, че с цел съвместно упражняване на професионална дейност, адвокатите могат да се сдружават в дружество за упражняване на свободни професии с лица, упражняващи свободни професии, при условие че това сдружаване не е несъвместимо с адвокатската професия.
2) Изискване за извършване на професионална дейност в адвокатското дружество
85. Второто ограничение, посочено от запитващата юрисдикция, е свързано с изискването адвокатите (или членовете на другите съпоставими професии) да упражняват „професионална дейност в адвокатското дружество“(44).
86. Така формулирано, ограничението е в известна степен двусмислено. Следва да се предположи, че „професионалната дейност“, която се има предвид, е само някоя от тези, които лицата, имащи право да участват в адвокатско дружество, могат да упражняват. Упражняваната професионална дейност е именно присъщата на тяхната професия.
87. По този начин кръгът на лицата, които имат право да участват в адвокатските дружества, се стеснява още повече: съответното лице не само трябва да бъде адвокат (или член на съпоставима професия), но и да упражнява дейност като такъв в рамките на дружеството. Следователно остават изключени адвокатите или приравнените на тях специалисти, които само инвестират в дружеството или извършват в рамките на същото дейности, чужди на адвокатската (или на съпоставима) професия(45).
88. Въпреки това, както се установи в съдебно заседание, това ограничение нито налага някакъв минимум на реално извършвана дейност в рамките на дружеството, нито на практика изпълнението му може да бъде контролирано от адвокатската колегия, която в крайна сметка е отговорна за спазването на BRAO(46). Ето защо основателно възниква съмнението относно неговата действителната пригодност за постигане на (твърдяните) цели.
89. Според мен, това второ ограничение уточнява първото, без да отстранява несъответствието, което в предходния раздел ме наведе на извода за неговия неподходящ характер.
3) Запазване на по-голямата част от правата на глас за адвокатите
90. Съгласно член 59е, параграф 2 от BRAO, адвокатите трябва да притежават по-голямата част от дружествените дялове и от правата на глас(47).
91. Това дублирано мнозинство, запазено за адвокатите — от една страна, във връзка с дружествените дялове и от друга страна, с правата на глас, има за цел лица, чужди на адвокатската професия, да не оказват съществено влияние върху решенията на дружеството.
92. Разпоредбата е предназначена да гарантира професионалната независимост на адвокатите и защитата на правните субекти. За постигане на тези цели същата предвижда, че когато в състава на адвокатското дружество участват лица, чужди на адвокатската професия, те да не могат да упражняват реален контрол върху дружеството поради тяхното дублираното малцинствено положение.
93. Тук отново е налице известна непоследователност в спорната правна уредба, тъй като, при отсъствието на други мерки, изискването за дублирано мнозинство (в капитала и правата на глас) на адвокатите би могло да се окаже недостатъчно за избягването на нежелано влияние върху тях, упражнявано от инвеститори, които не са адвокати.
94. Съдът е постановил във връзка с друго ограничение върху процента на притежаваните права на глас(48), че „може да се предвиди, че свързаните с инвестиране или оттегляне на финансови инвестиции решения на миноритарните съдружници, които притежават не повече от 25 % от правата на глас, влияят, макар и непряко, върху решенията на органите на дружеството“(49).
95. BRAO допуска съдружниците, които не са адвокати, да притежават до 49 % от капитала на адвокатското дружество, от една страна и същия процент от правата на глас в същото дружество, от друга страна. По този начин съдружниците, които не са адвокати, могат да упражняват решаващо влияние върху решенията на дружеството, тъй като на тях им е нужна подкрепата на 2 % от адвокатите, притежаващи 2 % от капитала, за да формират съответните решения(50). Този риск е още по-сериозен, когато капиталът е силно фрагментиран между съдружниците адвокати(51).
96. Установеното от германския законодател правило по отношение на мнозинството от правата на глас не пречи съдружниците, които не са адвокати, да оказват влияние върху решенията на дружеството, в което участват, със следващия се от това риск за независимостта на адвокатите(52). По същия начин би могло да бъде засегнато и възприятието на правните субекти що се отнася до независимостта на адвокатите, които трябва да бъдат защитени от външен натиск.
97. За отстраняване на този проблем Комисията предлага изискванията за притежаване на капитала и на правото на глас да бъдат разграничени(53). Според мен, обаче, съгласуваността на системата налага засилване на превантивните мерки за предотвратяване ex ante на атаките, преки или косвени, срещу независимостта на адвокатите, независимо от процента на гласовете на членовете на професии, различни от адвокатската.
98. Със сигурност биха могли да бъдат разработени мерки, които да балансират съотношението между тежестта на капитала и тежестта на правото на глас, без да се нарушава прекомерно логиката на връзката между собствеността върху капитала и формирането на решенията на дружеството (което се реализира чрез гласовете, които обикновено съответстват на дяловото участие на всеки съдружник).
99. Във всеки случай считам, че трябва да има правила, които да не позволяват на инвеститори, чужди на професията, да могат да оказват влияние — пряко или косвено, върху решенията на адвокатското дружество, когато на риск са изложени независимостта на адвокатите и защитата на интересите на техните клиенти. Мерките в този смисъл, които един от участниците в производството предлага(54), не ми се струват достатъчни за премахването на този риск.
100. Задължение на националния законодател е да изработи подходящото нормативно решение, а в настоящото производство Съдът трябва да се ограничи до констатацията, че правила като спорните не отговарят на задължителното условие за съгласуваност, за да може ограничението да бъде обосновано с наложителна причина, свързана с обществения интерес.
101. Изложеното се отнася за общата рамка, установена в BRAO, а не само до конкретното положение на двете дружества, предмет на спора в главното производство. Дали измененият по начина описан от запитващата юрисдикция устав на Halmer UG(55) намалява риска SIVE да влияе върху решенията на адвокатското дружество, е обстоятелство, което тази юрисдикция трябва да провери.
Г. Обобщение
102. Държавите членки разполагат с широка свобода на преценка при регулиране на адвокатската професия, по-специално, що се отнася до нейното упражняване чрез капиталови дружества.
103. Съгласно тази свобода на преценка, ако държавите членки допускат упражняването на адвокатската професия да се извършва чрез капиталови дружества, те могат да предвидят определени ограничения в това отношение. Тези ограничения трябва да бъдат съгласувани както помежду си, така и с причините, свързани с обществения интерес, които ги обосновават.
104. Ограниченията, които BRAO предвижда по отношение на дяловото участие в адвокатските дружества и за които се отнасят преюдициалните въпроси на запитващата юрисдикция, не отговарят на условието за съгласуваност, за да бъдат съвместими с разпоредбата на член 15, параграф 3 от Директива 2006/123, тъй като:
– изключват качеството на съдружник на членовете на други професии, различни от изрично посочените в BRAO, които биха могли да отговарят на критериите, въз основа на които участието на членовете на тези изрично посочени професии е прието за допустимо;
– изискват общо и без допълнително уточнение адвокатите и членовете на останалите професии, които имат право да се сдружават с тях, да упражняват професионална дейност в дружеството;
– допускат членовете на други професии, различни от адвокатската, да притежават процент от капитала и от правата на глас, който е достатъчен, за да им позволи оказването на значително влияние — пряко или косвено, върху решенията на дружеството, което може да постави под риск независимостта на адвокатите и защитата на техните клиенти.
V. Заключение
105. С оглед на изложените съображения, предлагам на Съда да отговори на Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Съд на адвокатурата на Бавария, Германия) по следния начин:
„Член 15 от Директива 2006/123/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар
трябва да се тълкува в смисъл, че:
не допуска национална правна уредба, чиито разпоредби
1) допускат участието като съдружници в адвокатско дружество на членовете на определени професии, но изключват други, които очевидно биха могли да отговарят на критериите, въз основа на които участието на членове на тези професии е прието за допустимо;
2) изискват общо и без допълнително уточнение адвокатите и членовете на останалите професии, които имат право да се сдружават с тях, да упражняват професионална дейност в дружеството;
3) допускат членовете на други професии, различни от адвокатската, да притежават процент от капитала и от правата на глас, който е достатъчен, за да им позволи оказването на значително влияние — пряко или косвено, върху решенията дружеството, което може да постави под риск независимостта на адвокатите и защитата на техните клиенти“.