DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
30 septembre 2015(*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale KARIS – Marques communautaire et internationale verbales antérieures CARYX – Marques nationales et Benelux verbales antérieures AKRIS – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑720/13,
Gat Microencapsulation GmbH (anciennement Gat Microencapsulation AG), établie à Ebenfurth (Autriche), représentée par Mes S. Soler Lerma et M. C. March Cabrelles, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. I. Harrington, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
BASF SE, établie à Ludwigshafen (Allemagne),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’OHMI du 28 octobre 2013 (affaire R 1862/2012-5), relative à une procédure d’opposition entre BASF SE et Gat Microencapsulation AG,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. S. Frimodt Nielsen, président, F. Dehousse (rapporteur) et A. M. Collins, juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 30 décembre 2013,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 11 avril 2014,
vu le mémoire en réplique déposé au greffe du Tribunal le 26 août 2014,
vu le mémoire en duplique déposé au greffe du Tribunal le 10 octobre 2014,
à la suite de l’audience du 7 mai 2015,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 7 avril 2011, la requérante, Gat Microencapsulation GmbH (anciennement Gat Microencapsulation AG), a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal KARIS.
3 Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relevaient des classes 1, 5 et 35 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié.
4 Dans la demande de marque telle qu’adaptée par la requérante à la suite de courriers de l’OHMI, ces produits et services correspondaient aux descriptions suivantes :
– classe 1 : « Produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences, à la photographie, ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture ; résines artificielles à l’état brut, matières plastiques à l’état brut ; engrais pour les terres ; engrais pour les terres destinés à l’agriculture ; fortifiants pour plantes ; compositions extinctrices ; préparations pour la trempe et la soudure des métaux ; produits chimiques destinés à conserver les aliments ; matières tannantes ; adhésifs (matières collantes) destinés à l’industrie ; produits pour la conservation et le soin des plantes » ;
– classe 5 : « Substances chimiques et produits vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine ; substances diététiques à usage médical ; désinfectants ; produits pour la destruction des animaux nuisibles ; fongicides, herbicides, et produits phytosanitaires ; produits anticryptogamiques ; gélules et microcapsules pour les médicaments et les principes actifs » ;
– classe 35 : « Publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; services d’import-export de marchandises ; agences d’import-export ; services de détail liés aux produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences et à la photographie, à l’agriculture, à l’horticulture ainsi qu’à la sylviculture ; résines artificielles à l’état brut, matières plastiques à l’état brut ; engrais pour fertiliser la terre, engrais, fortifiants pour les plantes ; compositions extinctrices ; agents pour la trempe et la soudure des métaux ; produits chimiques destinés à conserver les aliments ; matières tannantes et pour le corroyage ; adhésifs (matières collantes) destinés à l’industrie ; préservation des végétaux et produits de traitement ; produits chimiques et vétérinaires ; produits sanitaires à usage médical ; substances diététiques à usage médical ; produits désinfectants ; produits pour la destruction des animaux nuisibles ; fongicides ; produits pour la destruction des végétaux ; et produits phytosanitaires ; agents de protection pour les plantes ; capsules et microcapsules pour les médicaments et principes actifs des produits susmentionnés ; administration commerciale de licences de produits et de services de tiers ; distribution d’échantillons ; présentation de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail ; promotion des ventes pour le compte de tiers ; services de fourniture de produits et services pour le compte de tiers ; distribution de marchandises à des fins publicitaires ; tous les services susmentionnés concernant les produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences et à la photographie ainsi qu’à l’agriculture, à l’horticulture et à la sylviculture, résines artificielles à l’état brut, matières plastiques à l’état brut, engrais pour fertiliser la terre, engrais, fortifiants pour les plantes, compositions extinctrices, agents pour la trempe et la soudure des métaux, produits chimiques destinés à conserver les aliments, matières tannantes et pour le corroyage, adhésifs (matières collantes) destinées à l’industrie, préservation des végétaux et produits de traitement, produits chimiques et vétérinaires, produits sanitaires à usage médical, substances diététiques à usage médical, produits désinfectants, produits pour la destruction des animaux nuisibles, fongicides, produits pour la destruction des végétaux, et produits phytosanitaires, agents de protection pour les plantes, capsules et microcapsules pour les médicaments et principes actifs des produits susmentionnés ; tous ces services étant également fournis via des réseaux mondiaux de télécommunication ».
5 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 2011/121, du 30 juin 2011.
6 Le 26 septembre 2011, BASF SE a formé opposition à l’enregistrement de la marque demandée, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, pour l’ensemble des produits et des services visés dans la demande de marque.
7 L’opposition était fondée sur les droits antérieurs suivants :
– la marque communautaire verbale CARYX, déposée le 15 juin 2010 et enregistrée le 8 octobre 2010 sous le numéro 9211665 pour les produits correspondant à la description suivante :
– classe 1 : « Produits pour la régulation de la croissance des plantes » ;
– classe 5 : « Fongicides » ;
– la marque internationale verbale CARYX, désignant la Bulgarie, la République tchèque, le Danemark, l’Estonie, l’Irlande, la Lettonie, la Lituanie, la Hongrie, l’Autriche, la Roumanie, la Slovaquie et le Royaume-Uni, déposée et enregistrée le 16 juin 2010 sous le numéro 1045954 pour les produits correspondant à la description suivante :
– classe 1 : « Produits pour la régulation de la croissance des plantes » ;
– classe 5 : « Fongicides » ;
– la marque hongroise verbale AKRIS, déposée le 2 septembre 2010 et enregistrée le 18 avril 2011 sous le numéro 202879 pour les produits correspondant à la description suivante : « herbicides », relevant de la classe 5 ;
– la marque italienne verbale AKRIS, déposée le 27 août 2010 et enregistrée le 27 aout 2010 sous la référence MI 2010 C 008830 pour les produits correspondant à la description suivante : « herbicides », relevant de la classe 5 ;
– la marque Benelux verbale AKRIS, déposée le 6 septembre 2010 et enregistrée le 10 décembre 2010 sous le numéro 887363 pour les produits correspondant à la description suivante : « herbicides », relevant de la classe 5.
8 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
9 Par lettre du 27 avril 2012, la requérante a modifié sa demande de marque en insérant certaines limitations à la liste des produits et des services visés.
10 De ce fait, les produits visés dans la demande de marque correspondaient désormais aux descriptions suivantes :
– classe 1 : « Produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences, à la photographie, ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture, à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais ; résines artificielles à l’état brut, matières plastiques à l’état brut ; compositions extinctrices ; préparations pour la trempe et la soudure des métaux ; produits chimiques destinés à conserver les aliments ; matières tannantes ; adhésifs (matières collantes) destinés à l’industrie ; produits pour la conservation et le soin des plantes, à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais ; aucun des produits précités ne se rapportant aux substances diététiques conçues à des fins médicales, aux compléments alimentaires à usage médical, aux compléments alimentaires, aliments diététiques à usage médical, boissons diététiques à usage médical » ;
– classe 5 : « Substances chimiques et produits vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine ; désinfectants ; produits pour la destruction des animaux nuisibles ; produits phytosanitaires à l’exclusion des fongicides et des herbicides ; produits anticryptogamiques ; gélules et microcapsules pour les médicaments et les principes actifs ; aucun des produits précités ne se rapportant aux substances diététiques conçues à des fins médicales, aux compléments alimentaires à usage médical, aux compléments alimentaires, aliments diététiques à usage médical, boissons diététiques à usage médical » ;
– classe 35 : « Publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; services d’import-export de marchandises ; agences d’import-export ; services de détail liés aux produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences et à la photographie, à l’agriculture, à l’horticulture ainsi qu’à la sylviculture, à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais ; résines artificielles à l’état brut, matières plastiques à l’état brut ; compositions extinctrices ; agents pour la trempe et la soudure des métaux ; produits chimiques destinés à conserver les aliments ; matières tannantes et pour le corroyage ; adhésifs (matières collantes) destinés à l’industrie ; préservation des végétaux et produits de traitement, à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais ; produits chimiques et vétérinaires ; produits sanitaires à usage médical ; produits désinfectants ; produits pour la destruction des animaux nuisibles ; produits phytosanitaires, à l’exclusion des fongicides, des régulateurs de croissances pour plantes et des herbicides ; agents de protection pour les plantes ; capsules et microcapsules pour les médicaments et principes actifs des produits susmentionnés ; administration commerciale de licences de produits et de services de tiers ; distribution d’échantillons ; présentation de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail ; promotion des ventes pour le compte de tiers ; services de fourniture de produits et services pour le compte de tiers ; distribution de marchandises à des fins publicitaires ; tous les services susmentionnés concernant les produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences et à la photographie ainsi qu’à l’agriculture, à l’horticulture et à la sylviculture, à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais, résines artificielles à l’état brut, matières plastiques à l’état brut, compositions extinctrices, agents pour la trempe et la soudure des métaux, produits chimiques destinés à conserver les aliments, matières tannantes et pour le corroyage, adhésifs (matières collantes) destinées à l’industrie, préservation des végétaux et produits de traitement, à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais, produits chimiques et vétérinaires, produits sanitaires à usage médical, produits désinfectants, produits pour la destruction des animaux nuisibles, produits phytosanitaires, à l’exclusion des fongicides, des régulateurs de croissance pour plantes et des herbicides ; agents de protection pour les plantes, capsules et microcapsules pour les médicaments et principes actifs des produits susmentionnés ; tous ces services étant également fournis via des réseaux mondiaux de télécommunication ; aucun des produits précités ne se rapportant aux substances diététiques conçues à des fins médicales, aux compléments alimentaires à usage médical, aux compléments alimentaires, aliments diététiques à usage médical, boissons diététiques à usage médical ».
11 Dans ses observations du 23 juillet 2012, BASF a observé que, en dépit des limitations ainsi apportées par la requérante à la liste des produits et des services visés par la demande de marque, les produits et les services restants demeuraient au moins semblables aux produits en cause et que le risque de confusion demeurait.
12 Par décision du 9 aout 2012, la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition et rejeté la demande de marque, en raison d’un risque de confusion entre, notamment, la marque demandée et la marque communautaire verbale antérieure CARYX, pour les produits suivants :
– classe 1 : « Produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences, ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais ; produits pour la conservation et le soin des plantes, à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais ; aucun des produits précités ne se rapportant aux substances diététiques conçues à des fins médicales, aux compléments alimentaires à usage médical, aux compléments alimentaires ; aliments diététiques à usage médical ; boissons diététiques à usage médical » ;
– classe 5 : « Substances chimiques et produits vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine ; désinfectants ; produits pour la destruction d’animaux nuisibles ; produits phytosanitaires, à l’exclusion des fongicides et des herbicides ; produits anticryptogamiques ; gélules et microcapsules pour les médicaments et les principes actifs ; aucun des produits précités ne se rapportant aux substances diététiques conçues à des fins médicales, aux compléments alimentaires à usage médical, aux compléments alimentaires ».
13 Le 8 octobre 2012, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, par lequel elle demandait le rejet de l’opposition et l’enregistrement de la marque demandée.
14 Par décision du 28 octobre 2013 (ci-après la « décision attaquée », la cinquième chambre de recours de l’OHMI a partiellement accueilli le recours et a annulé la décision de la division d’opposition en ce que celle-ci faisait droit à l’opposition pour les produits suivants compris dans la classe 5, à savoir les « gélules et microcapsules pour les médicaments », les « produits hygiéniques pour la médecine » et les « produits vétérinaires », que la chambre de recours a considérés non semblables aux produits couverts par les marques de BASF. Elle a donc rejeté l’opposition pour ces produits. Ayant, en revanche, confirmé l’existence d’un risque de confusion entre la marque demandée et la marque antérieure CARYX pour les autres produits demandés, elle a rejeté le recours pour le surplus. Pour des motifs d’économie de procédure, la chambre de recours n’a pas examiné les autres droits antérieurs opposés, à savoir les enregistrements du signe verbal AKRIS dans certains États membres et au Benelux.
Conclusions des parties
15 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée dans la mesure où le recours a été rejeté ;
– condamner l’OHMI et BASF aux dépens.
16 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
17 Dans la réplique, la requérante a demandé l’audition de M. G., son employé chargé de la recherche et du développement et de la propriété intellectuelle, comme témoin.
En droit
18 La requérante fait valoir, en substance, un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
Considérations liminaires
19 À titre liminaire, il convient, premièrement, de relever que l’examen de la chambre de recours a porté uniquement, pour des motifs d’économie de procédure, sur la comparaison entre la marque demandée KARIS et le signe verbal antérieur CARYX, enregistré par BASF comme marque communautaire et comme marque internationale pour les « produits pour la régulation des plantes » et les « fongicides ».
20 Il convient, deuxièmement, de relever que les produits de la marque demandée restant en débat, au stade du recours devant le Tribunal, sont, en substance, les suivants :
– classe 1 : « Produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences, ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais ; produits pour la conservation et le soin des plantes, à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais » ;
– classe 5 : « Substances chimiques ; désinfectants ; produits pour la destruction d’animaux nuisibles ; produits phytosanitaires, à l’exclusion des fongicides et des herbicides ; produits anticryptogamiques ; gélules et microcapsules pour les principes actifs ».
21 Il convient d’ajouter que, en dépit de certaines énonciations de la requête pouvant suggérer une possible intention de limiter les revendications de produits aux seuls insecticides, la requérante n’a procédé devant l’OHMI à aucune limitation de la liste des produits, après celle opérée le 27 avril 2012.
22 Ainsi, même après la remarque faite par l’OHMI dans le mémoire en réponse, la requérante n’a pas pris d’initiative auprès de l’OHMI pour modifier la liste des produits visés par la demande de marque, laquelle demeure en l’état, avec tous ses intitulés issus de la limitation du 27 avril 2012, ni devant le Tribunal pour se désister partiellement de son recours. La requérante continue d’ailleurs, dans la réplique, à soutenir ses revendications au titre de cette liste. C’est donc sur cette base qu’il convient d’examiner le recours.
23 Cela étant précisé, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
24 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
Sur le public pertinent
25 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].
26 La requérante reproche, en substance, à la chambre de recours de s’en être tenue à un public pertinent doté d’un niveau d’attention seulement moyen. Or, les produits en cause ne seraient pas des produits de consommation courante. Certains d’entre eux requerraient des mesures de sécurité et, par conséquent, le niveau d’attention du consommateur serait plus élevé que pour des produits ordinaires. Les produits comparés intéresseraient principalement les professionnels voire, pour certains produits, seulement les professionnels. Si un consommateur ordinaire s’avérerait néanmoins intéressé, son niveau d’attention serait très élevé en raison de la nature des produits.
27 L’OHMI conteste la position de la requérante.
28 Il convient de relever que la chambre de recours a considéré que le public pertinent était composé, dans l’Union, s’agissant de la marque communautaire antérieure, et dans certains États membres, s’agissant de la marque internationale antérieure (Bulgarie, République tchèque, Danemark, Estonie, Irlande, Lettonie, Lituanie, Hongrie, Autriche, Roumanie, Slovaquie et Royaume-Uni), du grand public et des professionnels (points 11 et 12 de la décision attaquée).
29 La chambre de recours a rappelé que, en tout état de cause, le public pertinent était censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, et elle a ajouté qu’il convenait de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen était susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits en cause (point 12 de la décision attaquée).
30 Elle a ajouté que, en l’espèce, le niveau d’attention du public pertinent était au moins moyen (point 12 de la décision attaquée) et elle a, dans la suite de la décision attaquée, conclu à l’existence d’un risque de confusion même dans le cas d’un niveau d’attention accru du public pertinent (point 38 de la décision attaquée).
31 Il s’ensuit que la décision attaquée est fondée, en définitive, sur la prise en compte par la chambre de recours d’un public pertinent – professionnels et consommateurs – jouissant d’un niveau d’attention au moins moyen ou même accru. Cette appréciation du public pertinent est correcte.
32 Il convient d’ajouter que, contrairement à ce que semble suggérer la requérante, la chambre de recours n’a nullement exclu dans son analyse la possibilité qu’un produit puisse, le cas échéant, être commercialisé sous une forme destinée uniquement aux professionnels. L’examen par la chambre de recours des produits en cause vaut, en définitive, tant pour des produits dont le conditionnement ou le mode de commercialisation les réserveraient aux professionnels que pour les mêmes produits conditionnés et commercialisés d’une manière plus large.
33 C’est donc à tort que la requérante suggère que la chambre de recours n’aurait pas dûment pris en compte les professionnels et qu’elle se serait limitée, pour son examen du risque de confusion, à un public pertinent doté d’un niveau d’attention seulement moyen.
Sur la comparaison des produits
34 La requérante conteste les constatations de similitude ou d’identité des produits en cause opérées par la chambre de recours.
35 L’OHMI soutient que la chambre de recours a correctement procédé à l’examen de la similitude des produits et que ses appréciations ne sont pas erronées.
36 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude des produits en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits, ces facteurs incluant, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêts du 4 novembre 2003, Díaz/OHMI – Granjas Castelló (CASTILLO), T‑85/02, Rec, EU:T:2003:288, point 32, et du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec, EU:T:2007:219, point 37, et jurisprudence citée].
37 Il convient d’examiner les différents intitulés de produits visés par la demande de marque et demeurant en débat dans le présent recours.
Sur les « produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences, ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture, à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais », et sur les « produits pour la conservation et le soin des plantes, à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais »
38 S’agissant des produits susvisés, de la classe 1, figurant dans la demande de marque, la chambre de recours a considéré que ceux-ci et les « produits pour la régulation de la croissance de plantes », de la classe 1, visés par les marques antérieures, étaient similaires.
39 Cette appréciation doit être approuvée, pour les raisons suivantes.
40 Si l’exclusion expresse opérée par la requérante au cours de la procédure administrative (voir point 9 ci-dessus) des « régulateurs de croissance pour plantes et engrais » de l’intitulé « produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences, ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture » a permis d’éviter une constatation d’identité entre ce dernier intitulé, très vaste, et celui, plus spécifique, de « produits pour la régulation de la croissance de plantes » des marques antérieures, cette exclusion n’a toutefois pas permis d’éviter une constatation de similitude des produits.
41 En effet et comme l’a relevé en substance la chambre de recours, les « produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences, ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture, à l’exclusion des […] régulateurs de croissance pour plantes et engrais » de la marque demandée et les « produits pour la régulation de la croissance de plantes » des marques antérieures désignent bien des produits chimiques, certes non identiques (du fait même de l’exclusion), mais pouvant néanmoins partager une finalité générale identique (le soin des plantes), des modalités de mise en œuvre identiques, emprunter les mêmes canaux de distribution et être produits par les mêmes opérateurs économiques.
42 Ainsi et contrairement à ce que suggère la requérante, la prise en compte de la finalité commune de soin des plantes n’aboutit nullement à une constatation d’identité. Il est seulement question, dans la décision attaquée et du fait de l’exclusion opérée par la requérante, d’une constatation de similitude à raison, notamment, d’une finalité commune, en l’espèce le soin des plantes.
43 En outre, et contrairement à ce que suggère la requérante, la référence à « l’industrie » et aux « sciences » figurant dans l’intitulé des produits visés par la demande de marque ne s’oppose pas à cette constatation de similitude. En effet et comme le relève l’OHMI, les sciences incluent l’étude des végétaux. Quant à l’industrie, elle englobe, notamment, le secteur des cultures génétiquement modifiées ainsi que les activités agro-industrielles telles que la production d’agrocarburants. Ainsi, les « produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences […], à l’exclusion des régulateurs de croissance pour plantes et engrais » englobent des produits certes non identiques (du fait de l’exclusion), mais similaires aux « produits pour la régulation de la croissance de plantes » des marques antérieures.
44 S’agissant de la référence faite par la requérante à l’outil de classification des produits et des services TMclass, il convient de relever, à l’instar de l’OHMI, que, comme cela est d’ailleurs indiqué dans les spécifications de cet outil, celui-ci ne fait pas partie de la classification de Nice et n’a aucun effet juridique dans l’examen des marques ou dans la comparaison des produits et des services. Il convient de relever, en outre, que la classification des produits et des services au titre de l’arrangement de Nice n’est elle-même effectuée qu’à des fins exclusivement administratives [voir, en ce sens, arrêt du 25 octobre 2012, riha/OHMI – Lidl Stiftung (VITAL&FIT), T‑552/10, EU:T:2012:576, point 39]. Le champ de la protection du droit des marques n’est donc pas défini par la situation d’un terme dans une arborescence taxonomique, mais par la signification usuelle de ce terme. La classification de Nice ne vise qu’à faciliter la rédaction et le traitement des demandes de marque, en proposant certaines classes et catégories de produits et de services. En revanche, les intitulés des classes ne constituent pas un système dans lequel il serait exclu qu’un produit ou un service contenu dans une classe ou une catégorie puisse également faire partie d’une autre classe ou catégorie, ainsi qu’il ressort notamment de la règle 2, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO L 303, p. 1) [arrêt du 21 octobre 2014, Szajner/OHMI – Forge de Laguiole (LAGUIOLE), T‑453/11, Rec, EU:T:2014:901, point 88].
45 Les mêmes considérations que celles exposées au point 41 ci-dessus valent s’agissant de l’intitulé « produits pour la conservation et le soin des plantes » figurant dans la demande de marque et assorti par la requérante de la même exclusion des « régulateurs de croissance pour plantes et engrais ». Cet intitulé vise aussi des produits certes non identiques – du fait de l’exclusion opérée –, mais néanmoins similaires aux « produits pour la régulation de la croissance de plantes », de la classe 1, couverts par les marques antérieures.
46 C’est en vain que la requérante s’applique, pour critiquer la constatation de similitude opérée par la chambre de recours, à décrire les différences de nature et de finalité qui distingueraient les produits qu’elle-même et BASF commercialiseraient concrètement.
47 En effet, il convient de rappeler que, dans le cadre d’une procédure d’opposition entamée sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009, par le titulaire d’une marque antérieure, l’examen d’une éventuelle similitude entre les produits et les services visés par la marque demandée et par la marque antérieure doit être effectué en se référant à la liste des produits et des services visés par ces deux marques et non aux produits ou aux services effectivement commercialisés sous ces marques [voir arrêt du 4 avril 2014, Golam/OHMI – Derby Cycle Werke (FOCUS extreme), T‑568/12, EU:T:2014:180, point 30 et jurisprudence citée].
48 Il s’ensuit que, de manière générale, toute l’argumentation de la requérante reposant, dans le présent recours, sur une comparaison concrète des produits prétendument commercialisés respectivement par elle et par BASF sous les marques en conflit (à savoir, un insecticide pour la requérante et un fongicide pour le colza pour BASF, est sans pertinence pour la comparaison des produits.
49 Enfin, s’agissant de l’argument selon lequel BASF ne saurait bloquer, sur la base d’une marque déposée pour des « produits pour la régulation de la croissance des plantes », l’enregistrement de tous les produits chimiques utilisés dans l’agriculture, d’une part, il convient de relever’ qu’il n’est nullement question à ce stade de « bloquer un enregistrement de marque », mais seulement d’examiner la similitude de produits. D’autre part et surtout, il convient d’observer que c’est la requérante qui, à travers les revendications de produits très larges qu’elle a insérées dans sa demande de marque, vise la protection la plus large et, donc, s’expose d’autant plus à une constatation de similitude avec les produits couverts par les marques de BASF.
50 Il convient, avant même de procéder à l’examen des autres intitulés de produits de la demande de marque demeurant en débat, de relever que, compte tenu des énonciations contenues au point 44 ci-dessus, d’ailleurs exprimées en substance au point 18, deuxième et troisième phrases, de la décision attaquée, la chambre de recours aurait dû, logiquement, non seulement comparer entre eux les produits d’une même classe de la classification de Nice, mais également procéder aux éventuelles comparaisons de produits entre classes pour autant qu’elle étaient pertinentes. Ainsi et compte tenu de la nature purement administrative de la classification de Nice, rien n’explique pourquoi la chambre de recours n’a pas comparé les « produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences, ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture, à l’exclusion des fumiers, régulateurs de croissance pour plantes et engrais » (classe 1) de la requérante aux « fongicides » (classe 5) de BASF. Pourtant, tant devant la division d’opposition que devant la chambre de recours, BASF elle-même revendiquait une similitude voire une identité entre ces produits en cause de classes différentes.
51 Or, une telle comparaison aurait dû aboutir à la constatation non seulement d’une similitude, mais d’une identité, dès lors que les « fongicides » sont bien des « produits chimiques pouvant être destinés à l’industrie, aux sciences, ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture », selon le sens usuel de ces intitulés de produits, seul pertinent pour la comparaison des produits. La circonstance que la classification de Nice prévoit que la classe 1 ne comprend notamment pas les fongicides, ce qui fait que ces produits chimiques sont classés ailleurs dans cette classification, n’a qu’une portée purement administrative.
Sur les « substances chimiques »
52 S’agissant des « substances chimiques » visées par la demande de marque, la chambre de recours a considéré que ces produits étaient identiques aux « fongicides » des marques antérieures.
53 Cette appréciation, à laquelle la requérante n’oppose aucune contestation sérieuse, doit être approuvée. En effet, l’intitulé très large « substances chimiques » de la demande de marque englobe les produits chimiques que constituent les « fongicides » des marques antérieures.
Sur les « désinfectants »
54 La chambre de recours a considéré que ces produits, qui contiennent des agents destinés à détruire les germes des maladies infectieuses des plantes, pouvaient avoir, par rapport aux « fongicides » de BASF, une nature similaire (substances chimiques). Elle a considéré qu’ils avaient une finalité similaire (soigner les maladies des plantes), qu’ils pouvaient avoir une utilisation similaire (par exemple être vendus sous forme liquide pour être vaporisés), être produits par le même type d’entreprises et être commercialisés par les mêmes canaux. La chambre de recours a donc conclu à l’existence d’une similitude élevée des produits.
55 Cette appréciation, à laquelle la requérante n’oppose au demeurant pas de réfutation spécifique, est correcte.
Sur les « produits pour la destruction d’animaux nuisibles »
56 La chambre de recours a considéré que ces produits, qui correspondent aux pesticides, pouvaient avoir, par rapport aux « fongicides » de BASF, une nature similaire (substances chimiques), qu’ils avaient une finalité similaire (soigner les maladies des plantes), qu’ils pouvaient avoir une utilisation similaire (par exemple être sous forme liquide pour être vaporisés), être produits par le même type d’entreprises et être commercialisés par les mêmes canaux. La chambre de recours a donc conclu à l’existence d’une similitude élevée.
57 La requérante fait valoir que les « produits pour la destruction d’animaux nuisibles » visés par la demande de marque visent la destruction des animaux (rongeurs, insectes vecteurs de maladie), tandis que les « fongicides » de la marque antérieure visent à détruire les moisissures susceptibles d’attaquer les plantes. Elle en déduit que les modes d’utilisation de ces produits et leurs buts sont différents.
58 Il convient de relever que ces considérations ne remettent pas en cause la constatation de similitude opérée par la chambre de recours. Certes, les « produits pour la destruction d’animaux nuisibles » s’attaquent à des animaux tandis que les « fongicides » s’attaquent à des champignons. Il n’en reste pas moins que la finalité commune des produits en cause est le soin des plantes, à travers leur protection contre les agressions, et que les modes de commercialisation et d’utilisation et les origines de production peuvent être les mêmes.
Sur les « produits phytosanitaires, à l’exclusion des fongicides et des herbicides »
59 La chambre de recours a considéré que les « produits phytosanitaires, à l’exclusion des fongicides et des herbicides », de la requérante et les « fongicides » de BASF étaient hautement similaires en raison de leur nature similaire (substances chimiques), de leur finalité similaire (soigner les maladies des plantes), du fait qu’il peuvent avoir une utilisation similaire (par exemple être sous forme liquide pour être vaporisés), qu’ils sont généralement produits par le même type d’entreprises et commercialisés par les mêmes canaux.
60 La requérante fait valoir que, par l’exclusion des « fongicides et des herbicides » des « produits phytosanitaires », elle a limité sa revendication aux insecticides. Chaque produit phytosanitaire serait préparé pour résoudre un problème précis et il n’existerait donc aucune concurrence entre les « fongicides » de BASF et les insecticides. Les modes et calendriers d’application, les mesures de sécurité seraient différents.
61 De nouveau, il convient de relever que, s’il est vrai que les fongicides, les herbicides et les insecticides luttent contre des agressions différentes des plantes (respectivement contre les moisissures, les plantes indésirables et les insectes), ces différences, si elles permettent d’exclure une identité des produits, ne permettent cependant pas d’écarter le constat de similitude élevée opéré par la chambre de recours.
62 En effet, les produits en cause poursuivent une finalité similaire de soin des plantes, reflétée d’ailleurs par leur qualité commune de produits phytosanitaires, peuvent avoir une utilisation similaire et sont généralement produits par le même type d’entreprises et commercialisés par les mêmes canaux.
63 La circonstance que puissent exister, entre certains produits, des différences techniques, le cas échéant, sensibles, ainsi que la requérante tente de l’établir en se prévalant de deux produits qu’elle-même et BASF commercialiseraient concrètement, ne permet pas de remettre en cause la validité de la constatation de similitude.
64 Il convient d’ajouter que l’allégation de la requérante selon laquelle il n’existe pas de « risque de confusion » entre les produits en cause ne rend pas compte du critère pertinent pour la comparaison des produits aux fins de l’examen du motif relatif défini à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 209/2007. En effet, le « risque de confusion » ne s’entend pas des produits, mais des marques en conflit et il se constate à l’issue d’un examen global mettant en rapport une similitude ou une identité des produits et une similitude ou une identité des signes. Ainsi des produits non susceptibles d’être confondus peuvent tout à fait présenter des similitudes suffisantes aux fins de la constatation éventuelle d’un risque de confusion entre deux marques par ailleurs similaires ou identiques [voir, pour une similitude constatée entre les « chapeaux » et les « chaussures », arrêt du 16 décembre 2009, Giordano Enterprises/OHMI – Dias Magalhães & Filhos (GIORDANO), T‑483/08, EU:T:2009:515, point 20 ; entre les « vêtements » et les « chaussures et bottes », arrêt du 13 juillet 2004, AVEX/OHMI – Ahlers (a), T‑115/02, Rec, EU:T:2004:234, points 26]. En outre, selon la jurisprudence, des produits ou des services ne doivent pas nécessairement relever de la même classe, voire d’une même catégorie au sein d’une classe donnée, pour pouvoir faire valablement l’objet d’une comparaison et donner lieu de conclure à l’existence ou à l’absence d’une similitude entre ces produits ou services [arrêt du 14 décembre 2006, Gagliardi/OHMI – Norma Lebensmittelfilialbetrieb (MANŪ MANU MANU), T‑392/04, EU:T:2006:400, point 77].
65 S’agissant de la critique de la requérante selon laquelle le critère de finalité des produits n’aurait pas été dûment pris en considération par la chambre de recours, et de l’évocation dans ce cadre par la requérante des arrêts RESPICUR, point 25 supra (EU:T:2007:46), et du 15 décembre 2010, Novartis/OHMI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN) (T‑331/09, Rec, EU:T:2010:520), il convient de relever que la circonstance éventuelle que les spécificités de sous-catégories de produits puissent diverger (à savoir, en l’espèce, le fait que les « fongicides » visent les moisissures tandis que les « produits phytosanitaires, à l’exclusion des fongicides et des herbicides » , visent les animaux nuisibles) ne remet pas en cause les autres éléments de similitude pertinents (en l’espèce le fait que les produits en cause ont en commun d’être des produits chimiques, poursuivant la même finalité phytosanitaire de soin des plantes, pouvant avoir une utilisation similaire, étant généralement produits par le même type d’entreprises et commercialisés par les mêmes canaux).
66 Le juge de l’Union a d’ailleurs eu l’occasion de considérer, s’agissant de médicaments ayant des indications thérapeutiques pourtant différentes, à l’existence d’une similitude entre ces produits aux motifs qu’ils étaient « de même nature (produits pharmaceutiques), [avaient] la même finalité ou destination (traitement de problèmes de santé humaine), s’adress[ai]ent aux mêmes consommateurs (professionnels du secteur médical et patients), emprunt[ai]ent les mêmes canaux de distribution (en règle générale, les pharmacies) et présent[ai]ent un caractère potentiellement complémentaire » [arrêt du 17 octobre 2006, Armour Pharmaceutical/OHMI – Teva Pharmaceutical Industries (GALZIN), T‑483/04, Rec, EU:T:2006:323, points 70 et 71 ; voir également, en ce sens, s’agissant de « spécialités pharmaceutiques ; produits pharmaceutiques utilisés dans le domaine de l’immunologie et de l’oncologie » et de « préparations diététiques à usage médical », arrêt du 15 décembre 2009, Trubion Pharmaceuticals/OHMI – Merck (TRUBION), T‑412/08, EU:T:2009:507, point 32]. Ces considérations, opérées dans le contexte de médicaments visant la santé humaine et aboutissant à une constatation de similitude, nonobstant des indications thérapeutiques différentes, sont encore plus pertinentes dans le contexte de produits phytosanitaires visant le bien-être des plantes.
67 Il résulte des considérations qui précèdent que, contrairement à ce que soutient la requérante, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant à l’existence d’une similitude élevée entre les « produits phytosanitaires, à l’exclusion des fongicides et des herbicides » et les « fongicides ».
Sur les « produits anticryptogamiques »
68 La chambre de recours a considéré, s’agissant des « produits anticryptogamiques » de la marque demandée, qu’une formulation aussi large pouvait inclure les « fongicides » de BASF, dont le but principal est de protéger les plantes contre les champignons. La chambre de recours a donc conclu à l’identité des produits en cause.
69 Cette appréciation, à laquelle la requérante n’oppose pas de réfutation spécifique, est correcte.
Sur les « gélules et microcapsules pour les principes actifs »
70 S’agissant de ces produits, il convient, d’emblée, de relever que, contrairement à ce que fait valoir la requérante, la chambre de recours a motivé son appréciation. La chambre de recours a considéré que les « gélules et microcapsules pour les principes actifs » pouvaient, en principe, contenir toutes sortes de principes actifs, y compris donc à usage phytosanitaire. Elle a relevé que l’un des emballages de produits présentés par la requérante concernait un insecticide contenant un principe actif particulier dont la formulation était « suspension en gélule ». Compte tenu du caractère très vaste de l’intitulé « gélules et microcapsules pour les principes actifs » et du fait que les « fongicides » pouvaient se présenter sous la forme d’une suspension en gélule, la chambre de recours a conclu à l’existence d’une similitude entre les produits en cause.
71 La requérante conteste cette constatation de similitude. Elle fait valoir que la microencapsulation est un procédé de fabrication par lequel des microparticules ou gouttelettes sont entourées d’une membrane afin de fabriquer de petites capsules, de diamètres micrométrique ou millimétrique. La manipulation de ces microcapsules requerrait un équipement très spécialisé disponible en laboratoire et la personne chargée de manipuler les microcapsules devrait être hautement qualifiée pour ce travail. Ces produits seraient donc destinés aux laboratoires, et non au consommateur moyen. En conséquence il n’existerait aucune concordance entre la nature du produit, le consommateur ciblé, les canaux de distribution et le mode d’utilisation.
72 En premier lieu, il ressort des explications fournies par la requérante dans ses mémoires que la microencapsulation n’est pas un procédé de remplissage d’un contenant vide par un principe actif, mais un procédé d’enrobage d’une microparticule ou gouttelette de principe actif, d’une taille micrométrique ou millimétrique, par une membrane.
73 Il s’ensuit logiquement que les microcapsules et le principe actif qu’elles renferment sont concrètement indissociables.
74 En second lieu, il convient de relever que la requérante ne consacre dans ses écritures devant l’OHMI – ni d’ailleurs devant le Tribunal – aucun développement spécifique aux « gélules » (en anglais « capsules »), pourtant premier terme de sa demande visant des « gélules et microcapsules » (en anglais « capsules and microcapsules »), et ce alors même que le terme de « gélule » désigne, dans son sens usuel, un petit contenant rempli d’un principe actif (médicament ou autre) et qu’une gélule pourrait, donc, à la différence d’une microcapsule, être prise en considération « vide », séparément du principe actif.
75 En particulier, la requérante n’a pas limité sa demande de marque aux « gélules vides », c’est-à-dire au seul contenant.
76 C’est donc, nécessairement, à juste titre que la chambre de recours, après avoir observé que les « gélules et microcapsules pour les principes actifs » pouvaient en principe contenir toutes sortes de principes actifs, y compris phytosanitaires, a conclu que les produits visés par la demande de marque de la requérante et les « fongicides » visés par la marque antérieure devaient être considérés comme similaires.
77 Les arguments de la requérante ne remettent pas en cause cette appréciation.
78 Ainsi, s’agissant de l’argument selon lequel le procédé de la microencapsulation serait un procédé très technique réservé à des industriels spécialisés, il convient de remarquer que la protection du droit des marques n’est pas sollicitée en l’espèce pour un service de microencapsulation de principe actif, mais pour le produit lui-même.
79 Par ailleurs, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel les microcapsules ne seraient pas un produit fini, mais une matière première vendue à des professionnels pour entrer dans la composition d’un produit fini, d’une part, il convient de relever que le public pertinent retenu par la chambre de recours comporte les professionnels et, donc, nécessairement les industriels et laboratoires qu’évoque la requérante. D’autre part, l’intitulé « fongicides » de BASF comprend nécessairement, du fait même de sa généralité, également les matières premières de produits phytosanitaires commercialisées auprès des mêmes professionnels, le cas échéant sous forme de microcapsules.
80 Il n’est donc, contrairement à ce que suggère la requérante, nullement exclu que les intitulés « gélules et microcapsules pour principes actifs » de la marque demandée, d’une part, et « fongicides » des marques antérieures, d’autre part, recouvrent des produits non seulement similaires, comme s’est limitée à le constater la chambre de recours, mais encore identiques.
81 Il s’ensuit que la conclusion de la chambre de recours relative à une similarité n’est donc certainement pas remise en cause par l’argumentation de la requérante.
Conclusion sur la comparaison des produits
82 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que la requérante ne parvient pas à remettre en cause les appréciations de la chambre de recours relatives à la comparaison des produits.
Sur la comparaison des signes
83 Il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents, à savoir les aspects visuel, phonétique et conceptuel [arrêts du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec, EU:T:2002:261, point 30, et du 8 septembre 2010, Quinta do Portal/OHMI – Vallegre (PORTO ALEGRE), T‑369/09, EU:T:2010:362, point 21]. L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
84 Sur le plan visuel, la chambre de recours a relevé que les marques présentaient un certain degré de similitude en ce qu’elles avaient la même longueur et deux lettres en commun sur cinq, à savoir le « a » et le « r », qui occupaient la même position au milieu des deux signes.
85 Sur le plan phonétique, la chambre de recours a relevé que, selon les règles de prononciation les plus couramment applicables, les marques en conflit étaient chacune prononcées en deux syllabes, « ca-ryx » et « ka-ris », et que les suites de lettres « c », « a », « r », « y » et « k », « a », « r », « i » avaient une sonorité identique. Les marques auraient également en commun un son « s » final, étant donné que la dernière lettre « x » de la marque antérieure se prononcerait « ks » dans la plupart des langues pertinentes. Dès lors, sur le plan phonétique, les marques seraient quasi identiques, étant donné que la seule différence serait le son « k » dans la dernière syllabe de la marque antérieure.
86 Sur le plan conceptuel, la chambre de recours a observé que la grande majorité du public pertinent ne connaîtrait pas l’existence de la ville finlandaise Karis et que, étant donné que la marque antérieure CARYX n’avait pas de contenu conceptuel, les deux marques en conflit seraient perçues comme fantaisistes par le public, ce qui aurait pour conséquence que la comparaison conceptuelle n’était pas pertinente pour la grande majorité des consommateurs. Elle a relevé que le signe antérieur n’ayant pas de signification en lien avec les produits en cause, il devait être réputé jouir d’un caractère distinctif moyen.
87 La requérante conteste ces appréciations. Sur le plan conceptuel, la chambre de recours n’aurait pas tenu compte du faible caractère distinctif du signe CARYX pour les « produits pour le soin des plantes » visés par la marque de BASF. En effet, le Carex, qui serait un genre végétal regroupant plus de 2000 plantes herbeuses, serait bien connu dans le secteur de l’horticulture, et un consommateur bien informé associerait immédiatement le signe CARYX au Carex. Sur les plans visuel et phonétique, les signes en conflit comporteraient de nombreuses différences, en ce qui concerne la première lettre et les lettres finales. Le niveau d’attention du consommateur serait élevé, du fait qu’il s’agirait de consommateurs spécialisés, professionnels ou non, et que les produits en cause ne seraient pas des produits de consommation courante.
88 L’OHMI conteste la position de la requérante. L’argument selon lequel CARYX posséderait un caractère distinctif faible serait un argument nouveau. Les éléments de preuve déposés par la requérante, à supposer qu’ils soient recevables, seraient non probants et l’argument serait non fondé. Les appréciations de la chambre de recours s’agissant des comparaisons visuelle, phonétique et conceptuelle seraient correctes.
89 Il convient de rappeler que, aux termes de l’article 188 du règlement de procédure, les mémoires des parties devant le Tribunal ne peuvent modifier l’objet du litige devant la chambre de recours. En effet, il appartient au Tribunal de contrôler la légalité des décisions des chambres de recours. Par conséquent, le contrôle exercé par le Tribunal ne peut aller au-delà du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [arrêt du 22 juin 2004, « Drie Mollen sinds 1818 »/OHMI – Nabeiro Silveria (Galáxia), T‑66/03, Rec, EU:T:2004:190, point 45]. De même, une partie requérante n’a pas le pouvoir de modifier devant le Tribunal les termes du litige, tels qu’ils résultaient des prétentions et des allégations avancées par elle-même et par la partie intervenante (arrêt du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec, EU:C:2007:252, point 43). En outre, le recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 65 du règlement n° 207/2009, de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des éléments présentés pour la première fois devant lui [voir, en ce sens, arrêt du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec, EU:T:2005:420, point 19 et jurisprudence citée].
90 S’agissant, en premier lieu, de la comparaison conceptuelle des signes et de l’argument tiré d’un lien conceptuel entre CARYX et un genre végétal Carex, il convient de relever que cet argument est avancé pour la première fois devant le Tribunal. Ainsi, tant devant la division d’opposition que devant la chambre de recours, la requérante – et d’ailleurs BASF avec elle – énonçait, au contraire, de manière constante, que les signes en conflit étaient de fantaisie et sans signification.
91 C’est dans ce contexte d’un fait constant que la chambre de recours, conformément à son obligation d’examiner, le cas échéant d’office, le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, s’est prononcée sur ce point. Aux points 31 et 32 de la décision attaquée, elle a retenu que la marque CARYX ne comportait pas de signification au regard des produits en cause et devait donc être réputée jouir d’un caractère distinctif moyen.
92 Force est de constater que, en présence du terme « caryx », ne figurant pas dans les dictionnaires, la chambre de recours, n’avait aucune raison de contredire les positions concordantes des parties au litige devant elle, lesquelles parties, par hypothèse bonnes connaisseuses des secteurs couverts par les intitulés de produits de leurs marques respectives, s’accordaient pour dénier auxdites marques et, en particulier, à la marque CARYX une quelconque signification.
93 En outre, il n’est nullement établi que le fait allégué pour la première fois devant le Tribunal, à savoir l’existence d’un genre végétal Carex, constituait un fait notoire, que l’OHMI aurait donc dû connaître. La requérante elle-même, pourtant connaisseuse du secteur des produits pour les plantes, n’évoquait pas ce terme « carex » devant l’OHMI.
94 Il s’ensuit que non seulement la requérante n’établit pas une violation par la chambre de recours de son obligation d’examen d’office du caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, mais encore que l’invocation, pour la première fois devant le Tribunal, d’un fait non notoire (l’existence d’un genre végétal dénommé Carex) et l’allégation selon laquelle le public pertinent percevrait spontanément dans le signe CARYX une signification liée au genre végétal Carex constituent une modification des termes du litige au sens de l’article 188 du règlement de procédure, non admises devant le Tribunal. Ces allégations ainsi que les éléments de preuve produits à leur soutien doivent donc être écartées comme irrecevables, sans même qu’il soit besoin d’examiner leur force probante.
95 La requérante fait par ailleurs valoir, devant le Tribunal, que CARYX pourrait également rappeler le terme anglais « care » (« soin ») en relation avec le soin des plantes.
96 L’argument ne convainc pas. D’une part l’établissement d’un lien spontané et sans autre réflexion entre le terme « caryx » et le terme anglais « care », par le public pertinent anglophone, est douteux, eu égard au fait que seules les trois lettres « c », « a », et « r » sont communes à ces deux termes et que la prononciation en anglais de ces deux termes s’en trouve différenciée. D’autre part, le public pertinent n’est pas seulement le public anglophone de l’Union, mais l’ensemble du public de l’Union.
97 Il résulte des considérations qui précèdent que la requérante n’établit pas que la chambre de recours a commis une erreur dans son appréciation de la similitude conceptuelle des signes en conflit.
98 S’agissant, en deuxième lieu, de la comparaison visuelle des signes, il convient de relever que, si les signes CARYX et KARIS présentent bien sûr, comme le fait valoir la requérante, certaines différences, il n’en reste pas moins qu’il existe entre eux un certain degré de similitude en ce qu’ils ont la même longueur et deux lettres communes (« a » et « r ») sur cinq, placées dans les mêmes positions. Contrairement à ce que suggère la requérante, la terminaison « yx » de CARYX, si elle diffère certes de la terminaison « is » de la marque demandée, ne constitue pas pour autant un élément dominant.
99 S’agissant, en troisième lieu, de la comparaison phonétique des signes, il convient de relever, à l’instar de la chambre de recours, que les suites de lettres « c », « a », « r » « y » » et « k », « a » « r » « i » » se prononcent en général de la même manière et que les terminaisons « x » et « s » partagent le son « s » final, puisque la lettre « x » se prononce en général « ks ». La seule différence de prononciation entre les signes étant donc le son « k » de la dernière syllabe de « caryx », c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu à une quasi-identité phonétique des marques en conflit.
100 S’agissant, enfin, de l’argument selon lequel la chambre de recours aurait comparé les signes du point de vue du grand public, sans prendre en compte le public professionnel, il est erroné. En effet, les appréciations opérées par la chambre de recours aux points 27 à 31 de la décision attaquée valent pour l’ensemble du public pertinent tel que défini par la chambre de recours, donc en ce compris le public professionnel. En outre, elles sont incontestablement correctes tant à l’égard du grand public que du public professionnel.
101 Il résulte des considérations qui précèdent que la requérante ne remet pas en cause l’appréciation de la chambre de recours sur la similitude des signes.
Sur la coexistence des marques
102 La chambre de recours, après avoir rappelé la jurisprudence du Tribunal, a relevé que les rares éléments présentés par la requérante au soutien d’une coexistence des marques en conflit concernaient deux pays et qu’ils étaient manifestement insuffisants pour démontrer que ces marques avaient effectivement coexisté sur un quelconque territoire commun. La chambre de recours a ajouté que ces preuves ne fournissaient aucun élément concernant la façon dont le public pertinent aurait été mis en présence des marques en conflit sur le (même) marché et les produits pour lesquels elles auraient été utilisées.
103 La requérante reproche à la chambre de recours d’avoir considéré insuffisantes, sans explication détaillée, les preuves de la coexistence des marques en conflit sur le marché européen. Ces preuves auraient été suffisantes, avec pour conséquence qu’il aurait fallu conclure à l’absence de risque de confusion.
104 L’OHMI conteste la position de la requérante.
105 La jurisprudence n’exclut pas entièrement que, dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché puisse éventuellement amoindrir le risque de confusion constaté par les instances de l’OHMI entre deux marques en conflit. Néanmoins, une telle éventualité ne peut être prise en considération que si, à tout le moins, au cours de la procédure concernant des motifs relatifs de refus devant l’OHMI, le demandeur de la marque communautaire a dûment démontré que ladite coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre les marques antérieures dont il se prévaut et la marque antérieure de la partie intervenante qui fonde l’opposition et sous réserve que les marques antérieures en cause et les marques en conflit soient identiques [arrêts du 11 mai 2005, Grupo Sada/OHMI – Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, Rec, EU:T:2005:169, point 86 ; du 20 janvier 2010, Nokia/OHMI – Medion (LIFE BLOG), T‑460/07, Rec, EU:T:2010:18, point 68, et du 2 octobre 2013, Cartoon Network/OHMI – Boomerang TV (BOOMERANG), T‑285/12, EU:T:2013:520, point 55].
106 Devant l’OHMI, la requérante a produit, concernant la marque antérieure, une copie du site Internet www.agro.basf.fr concernant un fongicide du colza dénommé Caryx et une copie du site Internet www.e-phy.agriculture.gouv.fr relative à une autorisation délivrée par les autorités françaises. Concernant la marque demandée, la requérante a produit deux copies de mentions d’emballage en allemand relatives à un insecticide dénommé Karis 10 CS et une liste émanant des autorités allemandes mentionnant ce produit au nombre des produits autorisés en Allemagne.
107 Il convient de relever que ces quelques documents, concernant deux États membres et de nature purement descriptive et administrative, dépourvus donc de toute information sur la commercialisation des produits mentionnés et l’utilisation concrète des marques sur le marché, sont manifestement insuffisants pour prouver une coexistence effective des marques en conflit, et encore moins, partant, pour prouver que cette prétendue coexistence aurait reposé sur l’absence d’un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent.
108 C’est donc à juste titre que la chambre de recours a conclu que la coexistence alléguée par la requérante n’était pas établie.
109 Quant aux éléments produits pour la première fois devant le Tribunal, dans un addendum à la requête du 5 février 2014, il y a lieu de rappeler que le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 65 du règlement n° 207/2009, de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui. Ainsi et indépendamment même du fait qu’ils n’ont pas été produits dans la requête, il convient d’écarter ces éléments comme irrecevables, sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante (voir, en ce sens, arrêt ARTHUR ET FELICIE, point 89 supra, EU:T:2005:420, point 19, et la jurisprudence citée).
Sur le risque de confusion
110 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec, EU:T:2006:397, point 74].
111 La chambre de recours a considéré, compte tenu de l’ensemble de son analyse et, en particulier, de l’identité ou de la similitude des produits en cause ainsi que des similitudes visuelle et surtout phonétique constatées entre les marques en conflit, que, même dans l’hypothèse d’un niveau d’attention accru du public pertinent, il existait un risque de confusion entre lesdites marques. La chambre de recours a considéré que les consommateurs visés étaient susceptibles de croire que les produits identiques ou similaires commercialisés sous les marques en conflit provenaient de la même entreprise ou d’entreprises économiques liées.
112 La requérante estime que la chambre de recours n’a pas pris en considération la perception du consommateur moyen des produits spécifiques commercialisés sous les marques en conflit. Elle rappelle la jurisprudence selon laquelle la finalité ou la destination d’un produit revêt un caractère essentiel dans l’orientation du choix du consommateur et qu’il aurait fallu définir une sous-catégorie dans la définition des produits couverts par le signe contesté, puisque ce signe réclamerait une protection uniquement pour les insecticides et exclurait expressément les fongicides, alors que le produit couvert par la marque de BASF serait un fongicide. Elle réitère que CARYX aurait un caractère distinctif faible et comporterait une terminaison – « yx » – accrocheuse n’apparaissant pas dans la marque demandée.
113 L’OHMI conteste la position de la requérante.
114 Il convient de relever que les arguments avancés par la requérante au stade de la critique de l’appréciation globale du risque de confusion par la chambre de recours ont déjà été avancés à des stades antérieurs et réfutés.
115 Ainsi, notamment, s’agissant du public pertinent, il a déjà été relevé que la décision attaquée est fondée, en définitive, sur une perception du public pertinent – professionnels et consommateurs – jouissant d’un niveau d’attention accru. S’agissant de l’argument selon lequel la finalité serait essentielle dans le choix du consommateur et selon lequel il aurait fallu définir une sous-catégorie de produits, il convient de rappeler que la circonstance que les spécificités d’une sous-catégorie de produit peuvent diverger – en l’espèce, les « fongicides » visent les moisissures tandis que les « produits phytosanitaires, à l’exclusion des fongicides et des herbicides », visent les animaux nuisibles – ne remet pas en cause les autres éléments de similitude pertinents. Il convient, par ailleurs, de relever que la requérante, dans sa critique de l’examen global par la chambre de recours du risque de confusion, considère non pas les produits tels qu’ils apparaissent sur les listes des produits couverts par les marques en conflit, pourtant seuls pertinents en l’espèce, mais les produits qui seraient prétendument concrètement commercialisés par les parties. Or, ainsi qu’il l’a été relevé, l’examen du risque de confusion s’opère par rapport aux produits et aux services tels que visés par ces marques en conflit et non par rapport aux produits ou aux services effectivement commercialisés sous ces marques.
116 C’est à juste titre que la chambre de recours a conclu à l’existence d’un risque de confusion, compte tenu tant des degrés de similitude constatés entre les produits en cause que de la similitude constatée entre les signes en conflit. Il convient d’ajouter que l’existence d’un niveau d’attention accru du public pertinent ne suffit pas, compte tenu des similitudes constatées, à exclure que ce public puisse croire que les produits en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement (voir, en ce sens, s’agissant de produits pharmaceutiques d’indications thérapeutiques distinctes et des signes GALZIN et CALSYN, arrêt GALZIN, point 66 supra, EU:T:2006:323, points 80 et 81).
Conclusion
117 Compte tenu de l’ensemble des considérations qui précèdent, desquelles il ressort que la requérante n’établit pas que c’est à tort que la chambre de recours a confirmé l’existence d’un risque de confusion entre les signes CARYX et KARIS s’agissant des produits mentionnés au point 20 ci-dessus, il convient de rejeter le recours.
118 Il n’y a pas lieu d’entendre comme témoin M. G., salarié de la requérante.
Sur les dépens
119 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
120 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens exposés par l’OHMI, conformément aux conclusions de cette partie.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté ;
2) Gat Microencapsulation GmbH est condamnée aux dépens.
Frimodt Nielsen | Dehousse | Collins |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 30 septembre 2015.
Signatures