DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
9 juin 2011(*)
« Référé – Aides d’État – Modification du système de financement de l’organisme public de radio- et télédiffusion espagnol RTVE – Décision de la Commission déclarant le nouveau système de financement compatible avec le marché intérieur – Demande de sursis à exécution – Défaut d’urgence »
Dans l’affaire T‑533/10 R,
DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA, établie à Madrid (Espagne), représentée par Mes H. Brokelmann et M. Ganino, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par MM. G. Valero Jordana et C. Urraca Caviedes, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
soutenue par
Royaume d’Espagne, représenté par M. J. Rodríguez Cárcamo, abogado del Estado,
et par
Corporación de Radio y Televisión Española, SA (RTVE), établie à Madrid (Espagne), représentée par Mes A. Martínez Sánchez, A. Vázquez-Guillén Fernández de la Riva et J. Rodríguez Ordóñez, avocats,
parties intervenantes,
ayant pour objet une demande de sursis à l’exécution de la décision 2011/1/UE de la Commission, du 20 juillet 2010, relative au régime d’aide C 38/09 (ex NN 58/09) que l’Espagne envisage de mettre à exécution en faveur de la RTVE, (JO 2011, L1, p.9)
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige
1 La requérante, DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA, est une société active dans la gestion et l’exploitation, sur le marché espagnol, d’une plateforme payante de télévision numérique par satellite (Digital +) et dans l’élaboration de chaînes thématiques.
2 100 % du capital de la requérante est détenu par Sogecable SA, entreprise elle-même contrôlée par Promotora de Informaciones, SA (ci-après « Prisa »). D’après la requérante, l’entrée de Telefonica, SA et de Gestevision Telecinco, SA dans son capital, à hauteur de 22 % pour chacune d’elles, est toutefois imminente.
Régime litigieux
3 La présente affaire s’inscrit dans un cadre juridique concernant la modification du régime de financement de la Corporación de Radio y Televisión Española, SA (RTVE), introduite par la Ley 8/2009 de financiación de la RTVE, du 28 août 2009 (loi sur le financement de l’organisme public de radio- et télédiffusion espagnol RTVE, BOE n° 210, du 31 août 2009, p. 74003, ci-après la « loi 8/2009 »), modifiant la Ley 17/2006 de la Radio y Televisión de Titularidad Estatal, du 5 juin 2006 (loi sur la radio- et télédiffusion de service public, BOE n° 134, du 6 juin 2006, p. 21207, ci-après la « loi 17/2006 »).
4 La radio- et télédiffusion de service public en Espagne est confiée à la RTVE. Le système de financement de ce service public établi par la loi 17/2006 a été approuvé par la Commission des Communautés européennes par les décisions du 20 avril 2005 (Affaire E 8/2005 – Aide d’État en faveur de l’organisme public espagnol de télévision, RTVE) et du 7 mars 2007 (Affaire NN 8/07 – Financement de mesures de restriction de personnel à la RTVE).
5 Selon la loi 17/2006, la RTVE est investie de la mission de service public de télévision, définie en son titre I (en particulier aux articles 2 et 3). Le chapitre IV du titre II de la loi 17/2006 régit les conditions financières et économiques dans lesquelles la RTVE accomplit sa mission de service public. L’article 33 de la loi 17/2006 dispose que la RTVE perçoit des compensations financières annuelles en vue de s’acquitter de ses obligations de service public. Ces compensations ne peuvent pas dépasser le coût net du service public fourni par la RTVE.
6 La loi 8/2009, entrée en vigueur le 1er septembre 2009 et exécutée par le Real Decreto 1004/2010, por el que se desarrolla la Ley 8/2009 de financiación de la RTVE, du 5 août 2010 (décret royal mettant en œuvre les dispositions de la loi de financement de la RTVE, BOE n° 190, du 6 août 2010, p. 68621), modifie la loi 17/2006 pour ce qui est, d’une part, de la définition de la mission de service public de la RTVE, en imposant des obligations supplémentaires, et, d’autre part, des activités commerciales qu’elle peut exercer (ci-après la « réforme de financement de la RTVE »). Un élément essentiel de la réforme de financement de la RTVE est l’abandon presque total de ses activités commerciales. La loi 8/2009 prévoit notamment que la publicité, constituant une partie importante des recettes de la RTVE, le télé-achat, le soutien financier et les services d’accès payants ne peuvent plus constituer une source de recettes pour la RTVE à compter de la fin de l’année 2009. Les recettes commerciales correspondantes seront remplacées par des fonds provenant de trois nouvelles mesures fiscales introduites en vertu des articles 4, 5 et 6 de la loi 8/2009 imposées aux organismes commerciaux de radio- et télédiffusion et aux opérateurs de télécommunications. En vertu de l’article 6 de la loi 8/2009, la requérante est tenue, en sa qualité d’opérateur de télévision payante, de payer une contribution annuelle équivalant à 1,5 % de ses recettes brutes d’exploitation.
7 L’article 3, paragraphe 2, de la loi 8/2009 prévoit, pour les années 2010 et 2011, un maximum de 1,2 milliard d’euros de recettes annuelles totales pour la RTVE. Le mécanisme de financement est complété par un fonds de réserve auquel sont affectées les recettes dépassant les coûts nets de service public. Cette réserve se limite à 10 % des coûts annuels budgétisés de la RTVE, les recettes excédant cette limite devant être versées au Trésor public.
Décision attaquée
8 Dans la décision (2011/1/UE, du 20 juillet 2010, relative au régime d’aide C 38/09 (ex NN 58/09) que l’Espagne envisage de mettre à exécution en faveur de la RTVE (JO 2011, L1, p.9, ci-après la « décision attaquée »), la Commission a constaté que le Royaume d’Espagne avait appliqué de manière illicite la réforme du système de financement de la RTVE, introduite par la loi 8/2009, en violation de l’article 108, paragraphe 3, TFUE.
9 Toutefois, la Commission a conclu que les trois nouvelles mesures fiscales, introduites par la loi 8/2009, ne faisaient pas partie intégrante de l’aide, puisqu’il n’existe aucun lien contraignant entre l’affectation des taxes perçues et le financement de l’aide accordée à la RTVE.
10 En effet, la Commission a considéré que le financement perçu par la RTVE était indépendant des recettes provenant des taxes, car il dépend uniquement des coûts nets de l’obligation de service public. D’une part, le produit des taxes, qui serait affecté au financement de la RTVE, ne pourrait excéder les coûts nets de l’obligation de service public, tout excédent de recettes étant réaffecté au budget général de l’État. D’autre part, si les coûts nets de l’obligation de service public étaient supérieurs aux recettes provenant des taxes, la différence serait comblée grâce à des contributions du budget général de l’État. Ainsi, la Commission a conclu que l’établissement des nouvelles taxes n’affectait pas la compatibilité avec le traité FUE de l’aide destinée à la RTVE.
11 En outre, la Commission a constaté que le Royaume d’Espagne avait mis en place des mesures de sauvegarde visant à prévenir toute surcompensation en faveur de la RTVE. Enfin, la Commission a relevé que le Royaume d’Espagne avait établi une procédure de contrôle ex ante aux fins de l’introduction de nouveaux services significatifs dans le cadre de la mission de service public.
12 Par conséquent, la Commission a conclu que le financement de la RTVE, tel que modifié par la loi 8/2009, était compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 106, paragraphe 2, TFUE.
Procédure et conclusions des parties
13 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 24 novembre 2010, la requérante a introduit un recours visant à l’annulation de la décision attaquée.
14 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a sollicité le sursis à l’exécution de la décision attaquée en vertu de l’article 278 TFUE.
15 Le 9 décembre 2010, la Commission a présenté des observations écrites sur cette demande en référé. Après le dépôt de ses observations par la Commission, la requérante a été autorisée à répliquer sur certains points de ces dernières, ce qu’elle a fait par mémoire déposé le 17 décembre 2010. La Commission a répondu par mémoire déposé le 11 janvier 2011.
16 Par ordonnance du 8 décembre 2010, le président du Tribunal a admis le Royaume d’Espagne à intervenir dans la présente affaire de référé au soutien des conclusions de la Commission. Le Royaume d’Espagne a déposé son mémoire en intervention le 29 décembre 2010. La requérante a déposé ses observations sur ce dernier le 14 janvier 2011.
17 Par ordonnance du 24 janvier 2011, le président du Tribunal a également admis la RTVE à intervenir dans la présente affaire de référé au soutien des conclusions de la Commission. La RTVE a déposé son mémoire en intervention le 7 février 2011. La requérante a déposé ses observations sur ledit mémoire le 11 février 2011.
18 La requérante conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– suspendre l’exécution de la décision attaquée ;
– condamner la Commission aux dépens.
19 Le Commission conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– déclarer l’irrecevabilité partielle de la demande de mesures provisoires ;
– en tout état de cause, rejeter la demande comme étant dénuée de fondement ;
– condamner la requérante aux dépens.
20 Le Royaume d’Espagne et la RTVE concluent à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
– conclure à l’irrecevabilité totale de la demande de mesures provisoires ou, subsidiairement, à son irrecevabilité partielle ;
– rejeter la demande de mesures provisoires ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
21 Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 TFUE et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.
22 L’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal dispose que les demandes en référé doivent spécifier l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent. Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui sollicite la mesure provisoire, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets dès avant la décision sur le recours principal. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (ordonnance du président de la Cour du 23 février 2001, Autriche/Conseil, C‑445/00 R, Rec. p. I‑1461, point 73). Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut [ordonnances du président de la Cour du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C‑268/96 P(R), Rec. p. I‑4971, point 30, et du 12 mai 2010, Torresan/OHMI, C‑5/10 P‑R, non publiée au Recueil, points 14 et 15].
23 En outre, dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [ordonnances du président de la Cour du 19 juillet 1995, Commission/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Rec. p. I‑2165, point 23, et du 3 avril 2007, Vischim/Commission, C‑459/06 P(R), non publiée au Recueil, point 25].
24 Le juge des référés estime que, dans le cas d’espèce, il convient tout d’abord d’examiner si la condition relative à l’urgence est satisfaite.
25 À cet égard, la requérante prétend, en substance, que, en l’absence de suspension de l’exécution de la décision attaquée, elle subirait un préjudice grave et irréparable résultant de la perte de parts de marché sur les marchés sur lesquels elle serait en concurrence avec la RTVE, à savoir les marchés d’acquisition de contenus (droits de retransmission d’événements sportifs et acquisition de droits cinématographiques « premium ») et le marché des téléspectateurs (sur lequel les opérateurs de télévision à accès libre et de télévision payante seraient en concurrence pour l’obtention de parts d’audience).
26 Selon une jurisprudence constante, le caractère urgent d’une demande en référé doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve sérieuse qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours principal sans avoir à subir personnellement un préjudice de cette nature. L’imminence du préjudice ne doit pas être établie avec une certitude absolue. Il suffit, particulièrement lorsque la réalisation du préjudice dépend de la survenance d’un ensemble de facteurs, qu’elle soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant. Toutefois, la partie qui sollicite la mesure provisoire demeure tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un préjudice grave et irréparable [ordonnance du président de la Cour du 14 décembre 1999, HFB e.a./Commission, C‑335/99 P(R), Rec. p. I‑8705, point 67 ; ordonnances du président du Tribunal du 15 novembre 2001, Duales System Deutschland/Commission, T‑151/01 R, Rec. p. II‑3295, point 188, et du 25 juin 2002, B/Commission, T‑34/02 R, Rec. p. II‑2803, point 86].
27 Ainsi, pour pouvoir apprécier si le préjudice appréhendé présente un caractère grave et irréparable et justifie donc de suspendre, à titre exceptionnel, l’exécution de la décision attaquée, le juge des référés doit disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des documents détaillés qui démontrent la situation financière de la partie qui sollicite la mesure provisoire et permettent d’apprécier les conséquences précises qui résulteraient, vraisemblablement, de l’absence de la mesure demandée (voir ordonnance du président du Tribunal du 7 mai 2010, Almamet/Commission, T‑410/09 R, non publiée au Recueil, point 32, et la jurisprudence citée).
28 C’est à la lumière de ces considérations qu’il y a lieu d’examiner si la requérante a démontré avec un degré de probabilité suffisant que, en cas de rejet de la demande en référé, elle subirait un préjudice grave et irréparable.
29 À cet égard, il y a lieu, tout d’abord, de relever que le préjudice consistant en la prétendue perte de parts de marché est d’ordre purement financier [voir, en ce sens, ordonnances du président de la Cour du 23 mai 1990, Comos-Tank e.a./Commission, C‑51/90 R et C‑59/90 R, Rec. p. I‑2167, points 30 et 31, et du 11 avril 2001, Commission/Cambridge Healthcare Supplies, C‑471/00 P(R), Rec. p. I‑2865, points 110 et 113]. En effet, la part de marché détenue par une entreprise ne désigne que le pourcentage de tous les produits ou services qui ont été vendus ou prestés par cette entreprise sur le marché en cause au cours d’une période de référence déterminée. Par conséquent, la perte de cette part de marché consiste en la perte des revenus susceptibles d’être tirés à l’avenir des mêmes activités sur le marché en cause. Une part de marché se traduit donc en des termes financiers, son détenteur ne pouvant en bénéficier que dans la mesure où elle lui procure des revenus (voir, en ce sens, ordonnance du président du Tribunal du 9 juin 2010, COLT Télécommunications France/Commission, T‑79/10 R, non publiée au Recueil, point 36).
30 Or, il est de jurisprudence bien établie qu’un préjudice d’ordre purement financier ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, justifier l’octroi d’une mesure provisoire, dès lors qu’il peut normalement faire l’objet d’une compensation financière ultérieure (ordonnance Commission/Cambridge Healthcare Supplies, précitée, point 113, et ordonnance du président du Tribunal du 15 juin 2001, Bactria/Commission, T‑339/00 R, Rec. p. II‑1721, point 94), les circonstances exceptionnelles étant établies s’il apparaît que, en l’absence d’une telle mesure, la partie qui sollicite la mesure provisoire se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure principale (ordonnance du président du Tribunal du 3 décembre 2002, Neue Erba Lautex/Commission, T‑181/02 R, Rec. p. II‑5081, point 84, et du 9 juin 2010, COLT Télécommunications France/Commission, précitée point 37). L’imminence de la disparition du marché constituant effectivement un préjudice tant irrémédiable que grave, l’adoption de la mesure provisoire demandée apparaît justifiée dans une telle hypothèse (ordonnances du président du Tribunal du 9 juin 2010, COLT Télécommunications France/Commission, précitée, point 37).
31 En l’espèce, il convient de constater que, dans la demande en référé, la requérante ne prétend pas, ni a fortiori ne démontre, que la décision attaquée est susceptible de mettre son existence en péril. Elle soutient uniquement que le nouveau système de financement de la RTVE introduit par la loi 8/2009 lui causerait une perte grave et irréversible de parts de marché compte tenu de sa situation financière et de celle du groupe auquel elle appartient. Ce n’est que dans la réponse aux observations du Royaume d’Espagne que la requérante affirme que sa situation financière a pour effet que la mesure met son existence en péril, sans toutefois fournir d’éléments nouveaux pour soutenir cette affirmation.
32 S’agissant des marchés d’acquisition de contenus, la requérante soutient que l’exécution de la décision attaquée entraînerait une perte de parts de marché pour elle par l’effet de deux mécanismes. En premier lieu, l’obligation de financer un concurrent résultant de l’application de la taxe de 1,5 % sur ses recettes brutes d’exploitation contraindrait la requérante à réduire le montant de ses investissements dans les contenus. En second lieu, les nouvelles ressources transférées à la RTVE lui permettraient d’augmenter ses parts sur les marchés d’acquisition des contenus, au détriment de la requérante, par la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles, consistant en des pressions visant à réduire les fenêtres de télévision payante et en de la « surenchère faisant grimper artificiellement les prix » jusqu’à des montants que les concurrents ne seraient plus en mesure de pratiquer.
33 S’agissant du marché des téléspectateurs, la requérante soutient que la baisse de sa part de marché sur les marchés d’acquisition des contenus, et l’augmentation corrélative de celle de la RTVE, entraînerait une baisse de sa part de marché sur le marché des téléspectateurs. En premier lieu, l’appauvrissement de l’offre de télévision payante de la requérante provoquerait une perte substantielle d’abonnés actuels et potentiels. En second lieu, le fait que la programmation de la RTVE soit particulièrement attrayante, du fait des « contenus premium » acquis grâce aux nouvelles ressources prévues par la loi 8/2009, entraînerait une hausse de ses parts d’audience au détriment de la requérante.
34 La requérante soutient que cette perte de parts de marché tant sur les marchés d’acquisition des contenus que sur celui des téléspectateurs serait irréversible dès lors qu’il lui serait impossible de récupérer lesdites parts en cas d’annulation de la décision attaquée par le Tribunal. À cet égard, elle souligne que la perte d’abonnés actuels et potentiels compromettrait sa situation financière, sa capacité à investir dans les contenus ainsi que sa capacité d’attirer de nouveaux abonnés et que cela pourrait se réaliser avant que le Tribunal ne se soit prononcé sur le recours principal. La requérante explique également que, compte tenu du caractère certain et imminent du risque de perte de parts de marché, elle a sollicité, auprès de l’administration espagnole, le report des paiements de la taxe de 1,5 % relative aux années 2009 et 2010 et que ces demandes sont en attente d’une décision. Enfin, la requérante conclut que la perte irréversible de ses parts de marché constituerait un préjudice grave.
35 Or, s’il a déjà été tenu compte d’une modification irrémédiable des parts de marché de la partie qui sollicite la mesure provisoire (ordonnances du président du Tribunal du 30 juin 1999, Pfizer Animal Health/Conseil, T‑13/99 R, Rec. p. II‑1961, point 138 ; du 11 avril 2003, Solvay Pharmaceuticals/Conseil, T‑392/02 R, Rec. p. II‑1825, point 107, et du 9 juin 2010, COLT Télécommunications France/Commission, précitée, point 38), il doit être précisé que ce cas de figure ne saurait être mis sur un pied d’égalité avec celui du risque de la disparition du marché et justifier l’adoption de la mesure provisoire demandée que si cette modification présente aussi un caractère grave. Il ne suffit donc pas qu’une part de marché risque d’être irrémédiablement perdue par une entreprise, mais il importe que cette part de marché soit suffisamment importante au regard, notamment, de la taille de cette entreprise, compte tenu des caractéristiques du groupe auquel elle se rattache par son actionnariat (voir ordonnances du président du Tribunal du 18 juin 2008, Dow AgroSciences e.a./Commission, T‑475/07 R, non publiée au Recueil, points 77 à 82, et la jurisprudence citée, et du 28 avril 2009, United Phosphorus/Commission, T‑95/09 R, non publiée au Recueil, point 35).
36 Ainsi, il convient de vérifier si le préjudice allégué par la requérante, à savoir la perte future de ses parts de marché, peut être qualifié de grave au regard, notamment, de la taille et du chiffre d’affaires de l’entreprise ainsi que des caractéristiques du groupe auquel elle appartient.
37 Tout d’abord, il y a lieu de relever que la requérante s’est abstenue de chiffrer ou de fournir une estimation, même approximative, de la perte de parts de marché susceptible d’être subie par elle à la suite de l’exécution de la décision attaquée, sans pour autant soutenir qu’un tel chiffrage ou une telle estimation serait impossible.
38 Ensuite, il convient également de constater que la requérante n’a pas donné, dans la demande en référé, une image complète de sa situation financière et de celle du groupe auquel elle appartient. Le texte même de la demande en référé ne contient aucune information précise et actuelle relative aux recettes, au chiffre d’affaires ou aux bénéfices de la requérante, ni à ceux du groupe auquel elle appartient. La requérante s’est contentée de joindre en annexe à la requête des extraits du rapport annuel de 2008 de la Commission du marché des télécommunications espagnole (ci-après la « CMT »). Les données financières précises et actuelles relatives à la requérante et au groupe Prisa n’ont été apportées que dans le cadre des mémoires ultérieurs, en partie, par la requérante et, en partie, par la Commission et les intervenantes.
39 Il s’ensuit que la requérante n’a pas apporté, dans la demande en référé, les informations nécessaires, étayées par des éléments de preuve, permettant au juge des référés de constater le caractère grave du prétendu préjudice fondant l’urgence d’adopter la mesure provisoire demandée.
40 Or, il ressort de la jurisprudence qu’une demande en référé doit être suffisamment claire et précise pour permettre, à elle seule, à la partie défenderesse de préparer ses observations et au juge des référés de statuer sur la demande, le cas échéant, sans autres informations à l’appui, les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celle-ci se fonde devant ressortir d’une façon cohérente et compréhensible du texte même de la demande en référé (voir, en ce sens, ordonnances du président du Tribunal du 15 janvier 2001, Stauner e.a./Parlement et Commission, T‑236/00 R, Rec. p. II‑15, point 34 ; du 7 mai 2002, Aden e.a./Conseil et Commission, T‑306/01 R, Rec. p. II‑2387, point 52, et du 23 mai 2005, Dimos Ano Liosion e.a./Commission, T‑85/05 R, Rec. p. II‑1721, point 37). En effet, une telle demande doit permettre, à elle seule, à la partie défenderesse de comprendre les prétentions de la partie qui sollicite la mesure provisoire et au juge des référés de se prononcer sur le bien-fondé de sa demande.
41 En tout état de cause, il convient de relever que les éléments avancés par la requérante dans la demande en référé, tels qu’ils ont été complétés dans les mémoires ultérieurs, ne sont pas de nature à permettre au juge des référés de qualifier de grave le prétendu préjudice qui résulterait, d’une part, de l’application de la taxe litigieuse sur les recettes d’exploitation et, d’autre part, des pratiques prétendument anticoncurrentielles de la RTVE et du renforcement de celles-ci en vertu de la loi 8/2009.
Sur le prétendu préjudice résultant de l’application de la taxe sur les recettes d’exploitation en vertu de la loi 8/2009
42 La requérante soutient que l’obligation qui lui incombe de financer son concurrent, résultant de l’application de la taxe de 1,5 % sur ses revenus bruts d’exploitation, la contraint à réduire le montant de ses investissements dans les contenus, ce qui conduirait à l’appauvrissement de son offre et provoquerait une perte substantielle d’abonnés actuels et potentiels. À cet égard, il convient de relever que, au-delà de cette affirmation de nature générale, la requérante n’établit pas, à l’aide d’éléments concrets et précis, que le paiement de la taxe litigieuse, s’élevant à environ 4,2 millions d’euros pour l’exercice 2009 et à 12,5 millions d’euros pour l’exercice 2010, ainsi qu’il ressort de la demande de report de paiement présentée par la requérante devant la CMT et les observations de la Commission, aurait une incidence grave sur le montant de ses investissements et sur sa position concurrentielle ou, de manière générale, sur son équilibre financier. La requérante ne fournit pas, dans la demande en référé, d’informations complètes et détaillées sur le montant total, ou par contenu, de ses investissements annuels, de ses bénéfices ou de ceux du groupe auquel elle appartient, ne démontrant pas ainsi l’incidence réelle de la taxe litigieuse sur ceux-ci.
43 Au demeurant, il y a lieu de relever que plusieurs éléments du dossier tendent à exclure la gravité du prétendu préjudice que la requérante pourrait subir en raison du paiement de la taxe litigieuse.
44 Tout d’abord, les informations financières fournies par la requérante dans sa réponse aux observations de la Commission concernant ses recettes totales, s’élevant à 1 249 400 000 euros pour l’année 2009, et ses revenus afférents aux abonnements, s’élevant à 760 millions d’euros pour l’année 2009 et à 688 millions d’euros pour l’année 2010, lorsqu’elles sont mises en relation avec le montant de la taxe litigieuse, s’élevant à environ 4,2 millions pour l’exercice 2009 et à 12,5 millions pour l’exercice 2010, tendent clairement à indiquer l’absence de préjudice grave. Les arguments avancés par la requérante au sujet de la perte de ses parts de marché ne sont pas de nature à remettre en cause cette conclusion. En effet, la requérante explique que, entre 2008 et 2009, le nombre de ses abonnés a diminué de 9,3 % et que ses recettes ont également baissé, passant de 1 542 300 000 euros à 1 249 400 000 euros, soit une réduction de sa part de marché de 4,9 points, pour ce qui est des abonnés, et de 3,9 points, pour ce qui est des recettes. Or, il ressort du rapport annuel 2009 de la CMT, document fourni par la Commission dans ses observations à la demande de mesure provisoire, que la requérante est le premier opérateur de télévision payante en Espagne, et ce même en tenant compte des pertes signalées entre 2008 et 2009, avec une part de marché représentant 44 % en termes d’abonnés et 70 % en termes de chiffre d’affaires.
45 Ensuite, compte tenu du nombre d’abonnés de la requérante, s’élevant à près de 1,8 million en 2010, tel qu’il ressort des informations financières apportées par la requérante dans sa réponse aux observations de la Commission, il apparaît que le montant de la taxe litigieuse, s’élevant à 12,5 millions d’euros pour l’exercice 2010, pourrait vraisemblablement être récupéré par la requérante auprès des ses abonnés, à tout le moins partiellement. Le coût pour chacun d’entre eux serait de moins de 0,6 euro par mois, ce qui doit être mis en relation avec le fait que, conformément aux informations financières présentées par la requérante, les recettes moyennes par abonné et par mois au troisième trimestre de l’année 2010 se sont élevées à 41,1 euros.
46 Enfin, à supposer même que le montant de la taxe litigieuse ne soit pas récupéré, intégralement ou tout au moins partiellement, auprès des abonnés, une comparaison entre, d’une part, le prix d’achat indiqué par la requérante pour les contenus qu’elle mentionne à titre d’illustration, variant entre 3 et 30 millions d’euros par saison, et, d’autre part, le montant de la taxe que la requérante est tenue de payer pour l’exercice 2010, s’élevant à environ 12,5 millions d’euros, permet de constater que le paiement de cette dernière n’est susceptible d’affecter en tout état de cause qu’un nombre limité d’acquisitions de contenus, ce qui n’apparaît pas, compte tenu du nombre significatif des contenus diffusés par DTS Distribuidora de Televisión Digital, de nature à affecter de manière grave sa position concurrentielle.
47 Sur la base de l’ensemble de ces éléments, la contribution de la requérante en vertu de la loi 8/2009 au taux de 1,5 % de ses recettes brutes d’exploitation, équivalant à environ 16,7 millions d’euros pour l’ensemble des exercices 2009 et 2010, ne paraît pas de nature à affecter de façon grave ses parts de marché, ni à porter atteinte à sa situation financière et encore moins à son existence. Cette conclusion n’est remise en cause ni par la perte de parts de marché signalée au sujet de la requérante en termes d’abonnés et de recettes, ni par les prétendues difficultés financières rencontrées par le groupe Prisa en raison du montant élevé de ses dettes envers des institutions financières. À cet égard, il y a également lieu de noter que les opérations de restructuration interne, auxquelles la requérante fait référence dans sa réponse aux observations de la Commission, notamment l’entrée de Gestevision Telecinco et de Telefonica dans le capital de la requérante, à hauteur de 22% pour chacune d’entre elles, ainsi que l’entrée de Liberty Acquisition Holding Corp., une « Special Purpose Acquisition Company », dans plus de 50 % du capital de Prisa, tendent à indiquer l’assainissement et le renforcement de la situation financière du groupe Prisa auquel appartient la requérante.
48 Il s’ensuit que la requérante n’a pas établi la gravité du préjudice allégué.
Sur le préjudice résultant des pratiques prétendument anticoncurrentielles de la RTVE et du renforcement de celles-ci en vertu de la loi 8/2009
49 Pour démontrer qu’il existe une probabilité suffisante qu’elle subisse un préjudice grave et irréparable, la requérante s’appuie sur des exemples de comportements anticoncurrentiels dont la RTVE se serait rendue coupable dans le passé grâce aux ressources importantes dont elle disposait. Les ressources supplémentaires prévues par le nouveau système de financement de la RTVE en vertu de la loi 8/2009, en particulier les dépenses annuelles supplémentaires de l’ordre de 104 millions d’euros, permettraient à la RTVE de renforcer de telles pratiques et d’augmenter ses parts de marché au détriment de la requérante, tant sur les marchés d’acquisition de contenus que sur le marché des téléspectateurs.
50 À cet égard, force est de constater que le prétendu préjudice ne découlerait pas directement de la décision attaquée, mais dépend de la survenance d’événements futurs et incertains. En effet, l’argumentation de la requérante repose sur un comportement futur et supposé de la RTVE, à savoir des pratiques restrictives de concurrence, telles qu’une politique de « surenchère » pour l’acquisition de droits de retransmission à forte valeur commerciale et une politique de pression pour raccourcir la durée des fenêtres de télévision payante.
51 Tout d’abord, il y a lieu de constater que les exemples de comportements anticoncurrentiels de la RTVE, sur lesquels la requérante entend fonder la probabilité de son préjudice futur, se limitent à des allégations non étayées par des éléments de preuves documentaires, ne permettant pas ainsi au juge des référés d’apprécier le bien-fondé de ces allégations ni de vérifier les effets prétendument anticoncurrentiels des pratiques invoquées. À cet égard, il convient aussi de noter que, bien qu’elle prétende avoir subi des préjudices en raison de pratiques anticoncurrentielles de la RTVE, la requérante ne démontre pas à suffisance de droit les effets de celles-ci sur sa situation concurrentielle, notamment sur ses parts de marché ou sur la qualité de son offre de télévision. Il y a également lieu de souligner que la requérante ne fait mention d’aucune action qu’elle aurait introduite auprès des autorités compétentes à l’encontre de la RTVE en raison de ces pratiques prétendument anticoncurrentielles. En conséquence, la requérante n’ayant pas démontré à suffisance de droit l’existence des pratiques alléguées, elle est d’autant moins en mesure d’établir la probabilité d’un préjudice futur en se fondant sur celles-ci.
52 Ensuite, même à supposer que de telles pratiques aient eu lieu dans le passé, le fait que le nouveau système de financement de la RTVE, notamment les ressources supplémentaires qui en découleraient, permettrait à celle-ci de renforcer de telles pratiques et ainsi d’augmenter ses parts de marché, au détriment de la requérante, n’est pas démontré avec une probabilité suffisante.
53 Premièrement, bien que le nouveau système de financement institué par la loi 8/2009 prévoie des ressources supplémentaires de l’ordre de 104 millions d’euros pour la RTVE, ces ressources ont pour but de compenser les charges annuelles supplémentaires auxquelles cette dernière serait amenée à faire face, afin de couvrir, au moyen d’autres productions audiovisuelles, le temps d’antenne consacré autrefois à la publicité. Ainsi, il n’apparaît pas prima facie que l’augmentation, en termes absolus, du budget de la RTVE aurait pour effet d’accroître son pouvoir d’achat et de lui permettre en conséquence de renforcer ses pratiques prétendument anticoncurrentielles, à savoir sa politique de pression et de « surenchère » en ce qui concerne l’acquisition des contenus. De surcroît, il y a lieu de relever que la requérante ne décrit pas de manière claire et suffisante les marchés d’acquisitions de contenus ou ceux des téléspectateurs, ni ne démontre à suffisance de droit la mesure dans laquelle elle se trouve dans un rapport de concurrence avec la RTVE sur ces marchés. Ainsi, la requérante ne permet pas au juge des référés d'apprécier à suffisance de droit l'étendue de l'éventuelle affectation de la situation concurrentielle de DTS Distribuidora de Televisión Digital résultant du renforcement du pouvoir d’achat de la RTVE et de l’amélioration de son offre de télévision, à supposer même que ces derniers soient établis.
54 Deuxièmement, la survenance des pratiques anticoncurrentielles décrites par la requérante, notamment des pratiques de « surenchère », semble d’autant plus incertaine que les dispositions législatives applicables, tel qu’il ressort du dossier, notamment l’article 3, paragraphe 1, de la loi 8/2009 et l’article 43, paragraphe 7, de la Ley 7/2010 General de la Comunicación Audiovisual, du 31 mars 2010 (loi générale sur la communication audiovisuelle, BOE nº 79, du 1er avril 2010, p. 30157), interdisent expressément à la RTVE de renchérir par rapport aux offres de concurrents privés en ce qui concerne les droits de diffusion portant sur des contenus dotés d’une grande valeur sur le marché audiovisuel. Il convient également de noter que la loi soumet la RTVE à des mécanismes de contrôle qui sont également accessibles aux tiers qui s’estiment éventuellement lésés.
55 Sur la base de ces éléments, le préjudice invoqué par la requérante doit être qualifié d’hypothétique. Or, un préjudice de nature purement hypothétique, en ce qu’il dépend de la survenance d’événements futurs et incertains, ne saurait justifier l’octroi de mesures provisoires (ordonnances du président du Tribunal du 19 décembre 2001, Government of Gibraltar/Commission, T‑195/01 R et T‑207/01 R, Rec. p. II‑3915, point 101, et du 3 février 2004, Enviro Tech Europe et Enviro Tech International/Commission, T‑422/03 R, Rec. p. II‑469, point 65).
56 À titre surabondant, il y a également lieu de constater que la requérante ne démontre pas que la survenance des pratiques anticoncurrentielles de la RTVE, à supposer même qu’elle soit établie, serait susceptible de lui occasionner un préjudice grave avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure principale.
57 En effet, la requérante ne donne aucune indication ou estimation, même approximative, du nombre de contenus susceptibles d’être négociés, et éventuellement d’être perdus par elle au profit de la RTVE, avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure principale. À cet égard, il convient de relever que les contrats d’acquisition de droits cinématographiques et sportifs ont une durée relativement longue, comme le fait relever la requérante. Leur acquisition semble être négociée sur une base annuelle, voire pluriannuelle, eu égard aux exemples avancés par la requérante dans la demande en référé, ce qui tend plutôt à exclure la probabilité que la requérante subisse une perte imminente et grave de ses parts de marché avant l’issue de la procédure relative au recours principal. La requérante n’explique pas non plus comment une éventuelle baisse transitoire de la qualité de sa programmation, ou l’amélioration de l’offre de la RTVE, pourrait conduire à une perte imminente et grave de ses abonnés. Elle ne fournit aucune information relative aux conditions de résiliation offertes aux clients ou bien à leur tolérance ou à leur réactivité face à une baisse éventuelle et transitoire de la qualité de la programmation, ce qui ne permet pas de conclure qu’ils pourraient réagir de façon rapide.
58 Il résulte de tout ce qui précède que la requérante n’a pas établi que la condition relative à l’urgence était satisfaite en l’espèce.
59 En conséquence, la présente demande en référé doit être rejetée pour défaut d’urgence, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les autres conditions d’octroi d’un sursis à exécution sont remplies, ni qu’il y ait lieu de se prononcer sur la question de savoir si, comme le prétend la Commission et les intervenantes, la présente demande en référé est totalement ou partiellement irrecevable.
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
ordonne :
1) La demande en référé est rejetée.
2) Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 9 juin 2011.