ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (desiata komora)
zo 7. decembra 2023 (*)
„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Verejné zákazky –Európske štrukturálne a investičné fondy – Plnenie zákazky – Smernica 2014/24/EÚ – Článok 72 – Úprava prebiehajúcich zákaziek – Úprava lehoty na plnenie – Podstatná úprava – Nepredvídateľné okolnosti“
V spojených veciach C‑441/22 a C‑443/22,
ktorej predmetom sú dva návrhy na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ, podané rozhodnutiami Vărchoven administrativen săd (Najvyšší správny súd, Bulharsko) z 21. júna 2022 a doručené Súdnemu dvoru 5. júla 2022, ktoré súvisia s konaniami:
Zamestnik‑ministăr na regionalnoto razvitie i blagoustrojstvoto i răkovoditel na Upravljavaštija organ na Operativna programa „Regioni v rastež“ 2014 ‑ 2020
proti
Obština Razgrad (C‑441/22),
za účasti:
Vărchovna administrativna prokuratura,
a
Zamestnik‑ministăr na regionalnoto razvitie i blagoustrojstvoto i răkovoditel na Nacionalnija organ po Programa INTERREG V‑A Rumănija‑Bălgarija 2014 – 2020
proti
Obština Balčik (C‑443/22),
za účasti:
Vărchovna administrativna prokuratura,
SÚDNY DVOR (desiata komora),
v zložení: predseda desiatej komory Z. Csehi, predseda piatej komory E. Regan (spravodajca) a sudca D. Gratsias,
generálny advokát: M. Campos Sánchez‑Bordona,
tajomník: A. Calot Escobar,
so zreteľom na písomnú časť konania,
so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
– Obština Balčik, v zastúpení: A. Atanasov, advokat,
– česká vláda, v zastúpení: L. Halajová, M. Smolek a J. Vláčil, splnomocnení zástupcovia,
– estónska vláda, v zastúpení: M. Kriisa, splnomocnená zástupkyňa,
– Európska komisia, v zastúpení: G. Gattinara, C. Georgieva a G. Wils, splnomocnení zástupcovia,
so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálneho advokáta, že vec bude prejednaná bez jeho návrhov,
vyhlásil tento
Rozsudok
1 Návrhy na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 72 ods. 1 písm. e) a článku 72 ods. 4 písm. a) a b) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65), zmenenej delegovaným nariadením Komisie (EÚ) 2017/2365 z 18. decembra 2017 (Ú. v. EÚ L 337, 2017, s. 19) (ďalej len „smernica 2014/24“).
2 Tieto návrhy boli podané v rámci dvoch sporov, ktorých účastníkmi sú na jednej strane: v prvom (vec C‑441/22) Zamestnik‑ministăr na regionalnoto razvitie i blagoustrojstvoto i răkovoditel na Upravljavaštija organ na Operativna programa „Regioni v rastež“ 2014 – 2020 (zástupca ministra regionálneho rozvoja a verejných prác a vedúci riadiaceho orgánu operačného programu „Rozvojové regióny“ 2014 – 2020, Bulharsko), a v druhom (vec C‑443/22) Zamestnik‑ministăr na regionalnoto razvitie i blagoustrojstvoto i răkovoditel na Nacionalnija organ po Programa INTERREG V‑A Rumănija‑Bălgarija 2014 – 2020 (zástupca ministra regionálneho rozvoja a verejných prác a vedúci národného orgánu programu INTERREG V‑A Rumunsko‑Bulharsko 2014 – 2020, Bulharsko) (ďalej len bez rozdielu v oboch veciach „vedúci riadiaceho orgánu“), a na druhej strane: v prvom Obština Razgrad (obec Razgrad, Bulharsko) a v druhom Obština Balčik (obec Balčik, Bulharsko), v súvislosti s tým, že vedúci riadiaceho orgánu prijal rozhodnutia, ktorými na obe tieto obce uplatnil finančnú opravu vo výške 25 % z oprávnených nákladov z európskych štrukturálnych a investičných fondov (ďalej len „EŠIF“) v rámci verejných zákaziek na práce, ktoré organizovali tieto obce.
Právny rámec
Právo Únie
3 Odôvodnenia 58, 107 a 109 smernice 2014/24 stanovujú:
„(58) Zatiaľ čo základné prvky postupu obstarávania ako súťažné podklady, žiadosti o účasť, potvrdenie záujmu a ponuky by sa mali vždy predkladať písomne, naďalej by mala byť možná ústna komunikácia s hospodárskymi subjektmi za predpokladu, že jej obsah sa v dostatočnom rozsahu zdokumentuje. To je nevyhnutné na zabezpečenie primeranej úrovne transparentnosti, ktorá umožňuje overiť, či bola dodržaná zásada rovnakého zaobchádzania. Dôležité je najmä to, aby sa ústna komunikácia s uchádzačmi, ktorá by mohla mať vplyv na obsah a posúdenie ich ponúk, zdokumentovala v dostatočnom rozsahu a vhodnými prostriedkami, ako sú písomné alebo zvukové záznamy alebo súhrny hlavných prvkov komunikácie.
…
(107) Je potrebné objasniť podmienky, za ktorých si úprava zákazky počas jej plnenia vyžaduje nový postup obstarávania, so zreteľom na príslušnú judikatúru Súdneho dvora Európskej únie. Nový postup obstarávania je potrebný, ak sa v pôvodnej zákazke uskutočnia závažné zmeny, najmä pokiaľ ide o rozsah a obsah vzájomných práv a povinností zmluvných strán vrátane rozdelenia práv duševného vlastníctva. Takéto zmeny poukazujú na zámer zmluvných strán opätovne dohodnúť základné podmienky zákazky. Platí to najmä v prípade, ak by zmenené podmienky mali vplyv na výsledok postupu, keby boli súčasťou pôvodného postupu.
Úpravy zákazky, ktorých dôsledkom je malá zmena hodnoty zákazky do určitej hodnoty, by sa mali vždy umožniť bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania. Na tento účel a s cieľom zabezpečiť právnu istotu by sa v tejto smernici mali ustanoviť minimálne finančné hodnoty, v rámci ktorých nie je potrebný nový postup obstarávania. Úpravy zákazky nad tieto finančné limity by mal[i] byť možné bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania, pokiaľ sú v súlade s príslušnými podmienkami stanovenými v tejto smernici.
…
(109) Verejní obstarávatelia môžu byť konfrontovaní s vonkajšími okolnosťami, ktoré nemohli predvídať pri zadávaní zákazky, najmä ak sa zákazka plní počas dlhého obdobia. V takomto prípade je potrebná určitá miera pružnosti na prispôsobenie zákazky týmto okolnostiam bez nového postupu obstarávania. Pojem nepredvídateľných okolností sa vzťahuje na okolnosti, ktoré nebolo možné predvídať napriek primerane dôkladnej príprave pôvodného zadania zákazky verejným obstarávateľom so zreteľom na dostupné prostriedky, povahu a charakteristické znaky konkrétneho projektu, osvedčené postupy v danej oblasti a potrebu zabezpečiť zodpovedajúci súlad medzi prostriedkami vynaloženými pri príprave zadávania zákazky a jej predpokladanou hodnotou. Neplatí to však v prípadoch, keď úprava vedie k zmene celkovej povahy obstarávania, napríklad tým, že nahradí práce, tovar alebo služby, ktoré sa majú obstarať, niečím iným, alebo zásadne zmení druh obstarávania, pretože v takejto situácii možno predpokladať hypotetický vplyv na výsledok.“
4 Článok 2 tejto smernice s názvom „Vymedzenie pojmov“ v odseku 1 stanovuje:
„Na účely tejto smernice sa uplatňujú tieto vymedzenia pojmov:
…
5. ‚verejné zákazky‘ sú odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je uskutočnenie stavebných prác, dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb;
…
18. ‚písomný‘ alebo ‚písomne‘ je akékoľvek vyjadrenie pozostávajúce zo slov alebo číslic, ktoré možno čítať, reprodukovať a následne oznámiť, vrátane informácií prenášaných a uchovávaných elektronickými prostriedkami;
…“
5 Článok 4 uvedenej smernice s názvom „Výšky finančného limitu“ v písmene a) stanovuje, že táto smernica sa uplatňuje na verejné zákazky na uskutočnenie stavebných prác, ktorých predpokladaná hodnota bez dane z pridanej hodnoty (DPH) sa rovná sume 5 548 000 eur alebo je vyššia ako táto suma.
6 Článok 72 tej istej smernice, nazvaný „Úprava zmlúv počas ich platnosti“, znie:
„1. Zmluvy a rámcové dohody možno upraviť bez nového postupu obstarávania v súlade s touto smernicou v ktoromkoľvek z týchto prípadov:
a) ak úpravy, bez ohľadu na ich peňažnú hodnotu, boli uvedené v pôvodných súťažných podkladoch v jasných, presných a jednoznačných doložkách o preskúmaní, ktoré môžu zahŕňať doložky týkajúce sa revízie ceny alebo opci[í]. V takýchto doložkách sa uvádza rozsah a povaha možných úprav alebo opcií, ako aj podmienky, za ktorých sa môžu použiť. Nestanovujú sa v nich úpravy ani opcie, ktoré by menili celkovú povahu zákazky alebo rámcovej dohody;
…
c) ak sú splnené všetky podmienky:
i) potreba úpravy bola vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať;
…
e) ak úpravy bez ohľadu na ich hodnotu nie sú podstatné v zmysle odseku 4.
…
4. Úprava zmluvy alebo rámcovej dohody počas jej platnosti sa považuje za podstatnú v zmysle odseku 1 písm. e), ak sa v jej dôsledku povaha zmluvy alebo rámcovej dohody zásadne líši od povahy pôvodnej uzavretej zmluvy alebo rámcovej dohody. V každom prípade a bez ohľadu na odseky 1 a 2 sa úprava považuje za podstatnú, ak je splnená jedna alebo viac z týchto podmienok:
a) úpravou sa zavádzajú podmienky, ktoré by v prípade, ak by boli súčasťou pôvodného postupu obstarávania, umožnili pripustenie iných ako pôvodne vybraných záujemcov alebo akceptovanie inej ako pôvodne akceptovanej ponuky, alebo by do postupu obstarávania prilákali ďalších účastníkov;
b) úpravou sa mení ekonomická rovnováha zmluvy alebo rámcovej dohody v prospech dodávateľa spôsobom, ktorý nebol stanovený v pôvodnej zmluve alebo rámcovej dohode;
…
5. V prípade iných úprav ustanovení zmluvy o verejnej zákazke alebo rámcovej dohody počas jej platnosti, než sú úpravy stanovené v odsekoch 1 a 2, je potrebný nový postup obstarávania v súlade s touto smernicou.“
Bulharské právo
7 Článok 107 Zakon za obštestvenite porăčki (zákon o verejnom obstarávaní, DV č. 13 zo 16. februára 2016) v znení uplatniteľnom na spory vo veci samej (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“), ktorým bola do bulharského právneho poriadku prebratá smernica 2014/24, stanovuje:
„Okrem vylúčenia z dôvodov uvedených v článkoch 54 a 55 verejný obstarávateľ vylúči:
1. záujemcu alebo uchádzača, ktorý nespĺňa stanovené podmienky účasti alebo nespĺňa akúkoľvek inú podmienku spresnenú v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, vo výzve na potvrdenie záujmu alebo vo výzve na rokovanie, alebo v dokumentácii;
…“
8 Podľa článku 116 zákona o verejnom obstarávaní:
„1. Zmluvy o zadávaní verejných zákaziek a rámcové dohody sa môžu zmeniť, ak:
…
(2) vzhľadom na nepredvídateľné okolnosti je potrebné vykonať dodatočné dodávky tovaru, služby alebo práce, ktoré nie sú zahrnuté v pôvodnej zmluve, ak nahradenie dodávateľa:
a) nie je možné z ekonomických alebo technických dôvodov vrátane požiadaviek zameniteľnosti alebo interoperability s existujúcimi zariadeniami, službami alebo inštaláciami stanovenými v pôvodnej zmluve, a
b) by spôsobilo významné ťažkosti s údržbou, prevádzkou a službami alebo zdvojenie nákladov verejného obstarávateľa;
(3) z dôvodu okolností, ktoré verejný obstarávateľ nemohol predvídať pri výkone svojej náležitej starostlivosti, sa ukázalo, že je potrebné vykonať úpravu, ktorá nespôsobí zmenu predmetu zmluvy alebo rámcovej dohody,
…
(7) sú potrebné nepodstatné úpravy.
…
5. Úprava zmluvy o zadaní verejnej zákazky sa považuje za podstatnú v zmysle odseku 1 bodu 7, ak je splnená jedna alebo viacero z týchto podmienok:
(1) úpravou sa zavádzajú podmienky, ktoré by v prípade, ak by boli súčasťou postupu verejného obstarávania, podnietili ďalších uchádzačov alebo záujemcov k účasti, umožnili by pripustenie iných uchádzačov alebo záujemcov ako pôvodne vybraných, alebo by viedli k prijatiu inej ako pôvodne vybratej ponuky,
(2) úprava prináša výhody úspešnému uchádzačovi, ktoré neboli známe ostatným účastníkom postupu…“.
9 § 2 bod 27 doplňujúcich ustanovení k zákonu o verejnom obstarávaní stanovuje, že „nepredvídateľné okolnosti“ sú okolnosti, ktoré nastali po uzavretí zmluvy, ktoré sa nemohli predvídať s náležitou starostlivosťou a ktoré nevyplývajú z konania alebo opomenutia strán, ale znemožňujú plnenie za dohodnutých podmienok. V § 3 bode 1 týchto ustanovení sa uvádza, že tento zákon preberá požiadavky smernice 2014/24.
10 Článok 20a Zakon za zadalženijata i dogovorite (zákon o záväzkových vzťahoch a zmluvách, DV č. 275 z 22. novembra 1950) stanovuje:
„Zmluvy majú medzi zmluvnými stranami povahu zákona.
Zmluvy môžu byť upravené, vypovedané, zrušené alebo odvolané len na základe spoločnej dohody medzi zmluvnými stranami alebo z dôvodov stanovených zákonom.“
11 Článok 1 ods. 2 Zakon za upravlenie na sredstvata ot Evropejskite strukturni i investicionni fondove [zákon o správe (EŠIF), DV č. 101 z 22. decembra 2015, ďalej len „zákon o správe EŠIF“] definuje oprávnené výdavky z EŠIF podľa vnútroštátneho práva.
12 Článok 2 ods. 1 prílohy 1 bodu 23 nariadenia o identifikácii nezrovnalostí odôvodňujúcich uplatnenie finančných opráv a o percentuálnych sadzbách uplatniteľných na účely určenia výšky finančných opráv v rámci [zákona o správe EŠIF] (DV č. 27 z 31. marca 2017) stanovuje:
„Nezákonné úpravy zmluvy o verejnej zákazke.
1. o úpravy zmluvy (vrátane zúženia rozsahu zmluvy), ktoré nie sú v súlade s článkom 116 ods. 1 [zákona o verejnom obstarávaní]…, ide [ak]
O podstatnú úpravu prvkov zmluvy (ako je cena, povaha diela, lehota na plnenie, podmienky platby, použité materiály) ide, ak sa v dôsledku úpravy podstatne líši povaha vykonanej zmluvy od pôvodne uzavretej zmluvy. Vo všetkých prípadoch sa úprava považuje za podstatnú, ak je splnená jedna alebo viac podmienok uvedených v článku 116 ods. 5 [zákona o verejnom obstarávaní].
…“
13 Článok 15 ods. 1 zákona o územnom plánovaní pobrežia Čierneho mora (DV č. 48 z 15. júna 2007), účinný od 1. januára 2008, stanovuje:
„Od 15. mája do 1. októbra sa zakazuje vykonávať stavebné a montážne práce v národných prímorských letoviskách na pobreží Čierneho mora.“
Spory vo veciach samých a prejudiciálne otázky
Vec C‑441/22
14 Dňa 3. júla 2018 obec Razgrad ako verejný obstarávateľ vyhlásila na účely vykonávania činností financovaných z EŠIF verejné obstarávanie, ktorého predmetom bola výstavba športovej haly v rámci strednej odbornej školy nachádzajúcej sa v tejto obci. Bola predložená jediná ponuka, a to ponuka spoločnosti „SAV – Razgrad“ OOD.
15 Zmluvou z 13. septembra 2018 obec Razgrad zadala verejnú zákazku uvedenej spoločnosti. Podľa článku 5 ods. 1 a 2 tejto zmluvy bolo obdobie výkonu stavebných prác 235 dní a nemohlo trvať dlhšie ako do 30. novembra 2019.
16 Dňa 29. novembra 2019, teda v čase plnenia zákazky, sa zmluvné strany dohodli na dodatku č. 1 k zmluve, ktorým sa pôvodný dátum ukončenia prác, 30. november 2019, nahradil dátumom 30. január 2020. Odôvodnenie tejto úpravy, ktoré predložili zmluvné strany, spočívalo v tom, že nastali nepredvídané okolnosti, ktoré viedli k potrebe prispôsobiť investičný projekt.
17 V období plnenia bolo vyhotovených šesť zápisníc o prerušení prác, z toho päť z dôvodu nepriaznivých poveternostných podmienok a jedna z dôvodu potreby prepracovať investičný projekt.
18 Dňa 24. februára 2020 bola vyhotovená zápisnica potvrdzujúca zhodu stavby.
19 Po odpočítaní obdobia prerušenia stavebných prác, v súvislosti s ktorým bola riadne vyhotovená zápisnica, ktorú riadiaci orgán nespochybnil, od dĺžky obdobia skutočného plnenia v trvaní 525 dní bola stanovená lehota na plnenie v trvaní 264 dní.
20 V súvislosti s obdobím omeškania od 30. januára do 24. februára 2020 nebolo predložené žiadne odôvodnenie a verejný obstarávateľ nevypočítal pokutu za omeškanie.
21 Vzhľadom na informácie uvedené v bodoch 14 až 20 tohto rozsudku vedúci riadiaceho orgánu rozhodol uplatniť na obec Razgrad finančnú opravu vo výške 25 % z oprávnených výdavkov z EŠIF v zmysle článku 1 ods. 2 zákona o správe EŠIF, a to z dôvodu porušenia zákona o verejnom obstarávaní. Podľa vedúceho riadiaceho orgánu je doba výkonu zmluvy podstatnou zložkou tejto zmluvy. Verejný obstarávateľ totiž v súťažných podkladoch stanovil maximálnu dobu a dátum, ktorý pri plnení zmluvy nemožno presiahnuť, pričom tieto prvky boli aj kritériami hodnotenia ponúk. Prekročenie týchto lehôt, ktoré nie je objektívne odôvodnené a ktoré verejný obstarávateľ akceptoval bez pripomienok a bez pokuty za omeškanie, preto podľa neho predstavuje protiprávnu úpravu podmienok predmetnej verejnej zákazky.
22 Obec Razgrad podala proti tomuto rozhodnutiu žalobu na Administrativen săd – Razgrad (Správny súd Razgrad, Bulharsko). Tento súd usúdil, že úpravu zmluvy o zadaní verejnej zákazky možno vykonať len uzavretím písomnej dohody, čo sa v predmetnej veci nestalo, pokiaľ ide o posledné obdobie omeškania. Takýto prípad teda nepredstavuje úpravu podmienok verejného obstarávania v rozpore s článkom 116 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, ale plnenie, ktoré nie je v súlade so zmluvou o zadaní verejnej zákazky. Ak by aj táto zmluva obsahovala doložku stanovujúcu pokuty za omeškanie, otázka, či ich verejný obstarávateľ požadoval od úspešného uchádzača, nie je podľa tohto súdu relevantná. Administrativen săd – Razgrad (Správny súd Razgrad) preto rozhodol, že vedúci riadiaceho orgánu nesprávne usúdil, že situácia, o ktorú ide vo veci samej, predstavovala protiprávnu úpravu podmienok zákazky, a tak musí byť jeho rozhodnutie v tomto zmysle zrušené.
23 Vedúci riadiaceho orgánu podal proti tomuto rozhodnutiu kasačný opravný prostriedok na Vărchoven administrativen săd (Najvyšší správny súd, Bulharsko), ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania.
24 Podľa uvedeného vnútroštátneho súdu je otázka, či situácia, o akú ide vo veci samej, predstavuje protiprávnu úpravu podmienok zákazky, predmetom diskusie na vnútroštátnych súdoch. Podľa prvého prístupu treba túto otázku preskúmať z hľadiska všetkých relevantných okolností, čo okrem písomnej dohody zahŕňa aj vyhlásenia a konanie zmluvných strán pri plnení zmluvy. Podľa druhého prístupu je na to, aby došlo k úprave zmluvy, nevyhnutné, aby strany dospeli k dohode, ktorá bude zaznamenaná písomne. Pokiaľ takáto dohoda neexistuje, ide v prípade, že omeškanie s plnením verejnej zákazky možno pripísať úspešnému uchádzačovi, skôr o plnenie, ktoré nie je v súlade so zmluvou.
25 Vnútroštátny súd sa preto pýta, aký je výklad článku 72 ods. 1 písm. e) smernice 2014/24 v spojení s jej článkom 72 odsekom 4 písm. a) a b), ktorý treba zvoliť najmä na účely určenia, či podstatnú úpravu zmluvy o verejnej zákazke v zmysle týchto ustanovení možno konštatovať len vtedy, ak medzi stranami existuje písomná dohoda v tomto zmysle, alebo či ju možno vyvodiť aj z ich konania.
26 Za týchto podmienok Vărchoven administrativen săd (Najvyšší správny súd) rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1. [Bráni] článok 72 ods. 1 písm. e) smernice 2014/24 v spojení s jej článkom 72 odsekom 4 písm. a) a b) prijatiu vnútroštátnej právnej úpravy alebo vnútroštátnej judikatúre týkajúcej sa výkladu a uplatňovania tejto právnej úpravy, podľa ktorých možno určiť porušenie pravidiel o podstatnej úprave verejnej zákazky len vtedy, ak zmluvné strany podpísali písomnú dohodu/dodatok, ktorých predmetom je úprava zákazky?
2. V prípade zápornej odpovede na prvú otázku: [bráni] článok 72 ods. 1 písm. e) smernice 2014/24 v spojení s [jej článkom 72] ods. 4 písm. a) a b) vnútroštátnej právnej úprave alebo vnútroštátnej judikatúre týkajúcej sa výkladu a uplatňovania tejto právnej úpravy, podľa ktorej k protiprávnej úprave zmlúv o verejných zákazkách môže dôjsť nielen na základe podpisu písomnej dohody stranami, ale aj na základe ich spoločného konania v rozpore s ustanoveniami o úprave zákaziek, pričom toto konanie bolo vyjadrené v komunikácii a písomných záznamoch vytvorených počas tejto komunikácie (ako v spore vo veci samej), z ktorých možno vyvodiť spoločnú vôľu pristúpiť k predmetnej úprave?
3. Umožňuje článok 72 ods. 1 písm. e) smernice 2014/24 v spojení s článkom 72 ods. 4 písm. a) a b) tejto smernice prijatie vnútroštátnej právnej úpravy alebo výklad a uplatnenie tejto právnej úpravy v tom zmysle, že v situácii, o akú ide v konaní vo veci samej (keď bola v súťažných podkladoch stanovená maximálna lehota a najneskorší možný termín splnenia zákazky; lehota je jedným z ukazovateľov v rámci metodiky hodnotenia ponúk; zákazka v skutočnosti nebola splnená v rámci stanovenej maximálnej lehoty a do najneskoršieho možného termínu uvedeného v súťažných podkladoch, pričom nenastali nepredvídateľné okolnosti; verejný obstarávateľ prijal plnenie bez námietok a neuplatnil si nárok na zmluvnú pokutu z dôvodu omeškania), sa má splnenie zákazky v rozpore so súťažnými podkladmi a samotnou zmluvou o verejnej zákazke, pokiaľ ide o lehoty, ak nenastali nepredvídateľné okolnosti a obstarávateľ túto skutočnosť nenamietal, považovať len za určitú formu riadneho nesplnenia zákazky a nemá sa posúdiť ako protiprávna podstatná úprava zákazky v časti týkajúcej sa lehoty na jej splnenie?“
Vec C‑443/22
27 Dňa 2. januára 2019 obec Balčik v rámci projektov financovaných z EŠIF vyhlásila verejné obstarávanie, ktorého predmetom bola úprava pobrežnej promenády tejto obce. Boli predložené dve ponuky vrátane ponuky spoločnosti Infra Expert AD.
28 Zákazka bola zadaná tejto spoločnosti a zmluvné strany podpísali 19. apríla 2019 zmluvu, v ktorej bola okrem iného stanovená lehota na splnenie zákazky v súlade s technickým návrhom úspešného uchádzača, a to 45 kalendárnych dní.
29 Počas plnenia zmluvy boli prijaté akty, ktorými bola prerušená lehota na plnenie, a to jednak z dôvodu nepriaznivých poveternostných podmienok a jednak z dôvodu zákazu vykonávať stavebné a montážne práce v národných prímorských letoviskách na pobreží Čierneho mora počas turistickej sezóny od 15. mája do 1. októbra podľa článku 15 ods. 1 zákona o územnom plánovaní pobrežia Čierneho mora.
30 Skutočná doba plnenia zmluvy bola preto predĺžená na 250 dní. Verejný obstarávateľ nepožiadal v stanovenej lehote o náhradu škody za nesplnenie zmluvy v stanovených lehotách.
31 Vedúci riadiaceho orgánu, opierajúc sa najmä o dôvody podobné dôvodom, o ktoré ide vo veci C‑441/22, rozhodnutím z 26. októbra 2020 uplatnil na obec Balčik finančnú opravu vo výške 25 % z oprávnených výdavkov z EŠIF v zmysle článku 1 ods. 2 zákona o správe EŠIF, a to z dôvodu porušenia zákona o verejnom obstarávaní. Podľa vedúceho riadiaceho orgánu sa v súlade s článkom 107 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní lehota na vykonanie prác stanoví v súťažných podkladoch spôsobom a v medziach, ktoré v prípade ich nedodržania vedú k vylúčeniu uchádzača. Vedúci riadiaceho orgánu vzhľadom na to, že práce boli opakovane prerušené, hoci išlo o obvyklé nepriaznivé poveternostné podmienky a primerane predvídateľný regulačný zákaz, v súlade s článkom 116 ods. 1 bodom 3 tohto zákona usúdil, že prekročenie pôvodne dohodnutej lehoty na vykonanie v skutočnosti predstavuje podstatnú úpravu zmluvy o verejnej zákazke v rozpore s uvedeným zákonom.
32 Obec Balčik podala proti tomuto rozhodnutiu vedúceho riadiaceho orgánu žalobu na Administrativen săd Dobrič (Správny súd Dobrič, Bulharsko). Tento súd v podstate rozhodol, že podľa článku 20a zákona o záväzkových vzťahoch a zmluvách sa zmluvy medzi zmluvnými stranami môžu zmeniť na základe ich vzájomnej dohody alebo z dôvodov stanovených zákonom. Okrem toho jedinou formou povolenou na to, aby boli úpravy zmluvy o verejnej zákazke platné, je písomná dohoda. V prejednávanej veci bola zmluva upravená konkludentnou dohodou, čo nepredstavuje jej úpravu, ale neprimerané plnenie zákazky, ktoré verejnému obstarávateľovi umožňuje len uložiť pokutu výslovne a vopred dohodnutú v zmluve. Z právneho hľadiska nie je relevantné, aké boli dôvody prerušenia prác a či boli pre zmluvné strany predvídateľné.
33 Vedúci riadiaceho orgánu podal proti rozsudku Administrativen săd Dobrič (Správny súd Dobrič) kasačný opravný prostriedok na Vărchoven administrativen săd (Najvyšší správny súd, Bulharsko), ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania.
34 Vnútroštátny súd okrem toho, čo už bolo uvedené v bode 24 tohto rozsudku, usudzuje, že vyriešenie sporu vo veci samej, ktorý je predmetom veci C‑443/22, si vyžaduje spresnenie rozsahu pojmov „primerane dôkladná príprava pôvodného zadania zákazky“, „nepredvídateľné okolnosti“ a „okolnosti, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať“ v zmysle smernice 2014/24.
35 Podľa neho je teda žiaduce podať výklad článku 72 ods. 1 písm. c) a e), ako aj článku 72 ods. 4 písm. a) a b) smernice 2014/24 v spojení s jej odôvodnením 109, a to s cieľom najmä určiť na jednej strane, či si podstatná úprava zmluvy o verejnej zákazke vyžaduje písomnú dohodu alebo či ju možno vyvodiť aj zo spoločného konania strán, a na druhej strane, či definícia pojmu „nepredvídateľné okolnosti“ uvedená v článku 116 ods. 1 bodoch 2 a 3 zákona o verejnom obstarávaní predstavuje správne prebratie relevantných ustanovení smernice 2014/24 do bulharského práva.
36 Za týchto podmienok Vărchoven administrativen săd (Najvyšší správny súd) rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1. [Bráni] článok 72 ods. 1 písm. e) smernice 2014/24 v spojení s jej [článkom 72] odsekom 4 písm. a) a b) prijatiu vnútroštátnej právnej úpravy alebo vnútroštátnej judikatúre týkajúcej sa výkladu a uplatňovania tejto právnej úpravy, podľa ktorých možno určiť porušenie pravidiel o podstatnej úprave verejnej zákazky len vtedy, ak zmluvné strany podpísali písomnú dohodu/dodatok, ktorých predmetom je úprava zákazky?
2. V prípade zápornej odpovede na prvú otázku: [bráni] článok 72 ods. 1 písm. e) smernice 2014/24 v spojení s [jej článkom 72] ods. 4 písm. a) a b) vnútroštátnej právnej úprave alebo vnútroštátnej judikatúre týkajúcej sa výkladu a uplatňovania tejto právnej úpravy, podľa ktorej k protiprávnej úprave zmlúv o verejných zákazkách môže dôjsť nielen na základe podpisu písomnej dohody stranami, ale aj na základe ich spoločného konania v rozpore s ustanoveniami o úprave zákaziek, pričom toto konanie bolo vyjadrené v komunikácii a písomných záznamoch vytvorených počas tejto komunikácie (ako v spore vo veci samej), z ktorých možno vyvodiť spoločnú vôľu pristúpiť k predmetnej úprave?
3. Zahŕňa pojem ‚dôkladná príprava… zadania zákazky‘ v zmysle odôvodnenia [109] smernice 2014/24 v časti týkajúcej sa lehoty na uskutočnenie činností aj posúdenie rizík vyplývajúcich z obvyklých poveternostných podmienok, ktoré môžu mať negatívny vplyv na splnenie zákazky v stanovenej lehote, ako aj zohľadnenie regulačných zákazov výkonu činností počas určitého obdobia a patriaceho do obdobia plnenia uvedenej zákazky?
4. Zahŕňa pojem ‚nepredvídateľné okolnosti‘ v zmysle smernice 2014/24 iba také okolnosti, ktoré nastali až po uzavretí zmluvy (podobne ako stanovuje vnútroštátny zákon, konkrétne § 2 bod 27 doplňujúcich ustanovení k zákonu o verejnom obstarávaní), nebolo ich možné predvídať ani v rámci vyžadovanej primerane dôkladnej prípravy a nemožno ich pripísať konaniu alebo opomenutiu zmluvných strán, no znemožňujú splnenie zákazky za dohodnutých podmienok? Alebo smernica [2014/24] nevyžaduje, aby tieto okolnosti nastali až po uzavretí zmluvy?
5. Predstavujú obvyklé poveternostné podmienky, ktoré sa nepovažujú za ‚nepredvídateľné okolnosti‘ v zmysle odôvodnenia [109] smernice 2014/24, a regulačný zákaz stavebných prác počas určitého obdobia zverejnený pred začiatkom verejného obstarávania objektívne dôvody splnenia zákazky po stanovenej lehote? Je uchádzač (ktorý koná s potrebnou odbornou starostlivosťou a v dobrej viere) povinný pri výpočte navrhovanej lehoty zohľadniť obvyklé riziká, ktoré sú relevantné na splnenie zákazky v stanovenej lehote?
6. [Bráni] článok 72 ods. 1 písm. e) smernice 2014/24 v spojení s [článkom 72] ods. 4 písm. a) a b) tejto smernice vnútroštátnej právnej úprave alebo judikatúre týkajúcej sa výkladu a uplatnenia tejto právnej úpravy, podľa ktorej v situácii, o akú ide vo veci samej, môže dôjsť k protiprávnej úprave zmluvy o verejnej zákazke, ak: splnenie zákazky v rámci určitej lehoty je podmienkou účasti na verejnom obstarávaní (nedodržanie tejto lehoty vedie k vylúčeniu uchádzača); splnenie zákazky prekročilo lehotu z dôvodu obvyklých poveternostných podmienok a regulačného zákazu známeho pred uzavretím zmluvy o verejnej zákazke týkajúceho sa výkonu prác, na ktoré sa vzťahuje predmet zákazky a lehota na jej splnenie, pričom nejde o nepredvídateľné okolnosti; splnenie zákazky bolo prijaté bez výhrad týkajúcich sa lehoty; neboli uplatnené nijaké nároky na zmluvnú pokutu za omeškanie; v dôsledku toho teda bola zmenená podstatná podmienka uvedená v súťažných podkladoch určujúca konkurenčné prostredie a bola narušená ekonomická rovnováha v prospech zmluvnej strany?“
37 Rozhodnutím predsedu Súdneho dvora z 10. augusta 2022 boli veci C‑441/17 a C‑443/22 spojené na spoločné konanie na účely písomnej časti konania, ústnej časti konania a rozsudku.
O prejudiciálnych otázkach
Úvodné poznámky
O uplatniteľnosti smernice 2014/24 na verejné zákazky, o ktoré ide vo veci samej
38 Ako vyplýva z návrhov na začatie prejudiciálneho konania, odhadovaná hodnota každej zo zákaziek, o ktoré ide vo veci samej, je nižšia ako prahová hodnota uplatniteľnosti smernice 2014/24, ktorú jej článok 4 písm. a) stanovuje na 5 548 000 eur, pokiaľ ide o verejné zákazky na práce, a tak tieto zákazky nepatria do pôsobnosti tejto smernice.
39 Ako však vyplýva z ustálenej judikatúry Súdneho dvora, ak sa vnútroštátna právna úprava priamo a bezpodmienečne prispôsobí v riešeniach, ktoré stanovuje pre situácie, na ktoré sa nevzťahuje akt práva Únie, riešeniam prijatým týmto aktom, existuje určitý záujem Únie na tom, aby sa ustanovenia prevzaté z uvedeného aktu vykladali jednotne. To totiž umožňuje vyhnúť sa budúcim výkladovým rozdielom a zabezpečiť rovnaké zaobchádzanie s týmito situáciami a so situáciami, ktoré patria do pôsobnosti uvedených ustanovení (rozsudok z 31. marca 2022, Smetna palata na Republika Bălgarija, C‑195/21, EU:C:2022:239, bod 43 a citovaná judikatúra).
40 V tejto súvislosti už mal Súdny dvor príležitosť v bode 44 rozsudku z 31. marca 2022, Smetna palata na Republika Bălgarija (C‑195/21, EU:C:2022:239), konštatovať, že zákon o verejnom obstarávaní, ktorým bola do bulharského právneho poriadku prebratá smernica 2014/24, sa všeobecnejšie uplatňuje na všetky postupy verejného obstarávania financované z európskych fondov bez ohľadu na hodnotu dotknutých zákaziek.
41 Zo spisu, ktorý má Súdny dvor k dispozícii, pritom nevyplýva, že by sa od vyhlásenia tohto rozsudku zmenila pôsobnosť zákona o verejnom obstarávaní. Z návrhov na začatie prejudiciálneho konania naopak vyplýva, že uvedený zákon preberá do vnútroštátneho práva článok 72 ods. 1 písm. e) smernice 2014/24 v spojení s jej článkom 72 ods. 4 písm. a) a b), a tak sa pravidlá stanovené v týchto ustanoveniach stali uplatniteľnými na verejné zákazky dotknuté vo veci samej, ktoré obvykle nepatria do pôsobnosti tejto smernice.
42 Za týchto podmienok odhadovaná hodnota každej zo zákaziek, o ktoré ide vo veci samej, nebráni tomu, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálne otázky.
O prípustnosti tretej až piatej otázky vo veci C‑443/22
43 Obec Balčik vo svojich písomných pripomienkach tvrdí, že tretia až piata otázka vo veci C‑443/22 nie sú v spore vo veci samej relevantné. Podľa tohto subjektu sú skutkové okolnosti, ako ich konštatoval vnútroštátny súd, nepresné, keďže riadiaci orgán nesprávne vymedzil lehotu na plnenie zmluvy. Dĺžka trvania prác je síce v zmluve uvedená, ale nevzťahuje sa na ňu požiadavka kontinuity. Neexistovala požiadavka plnenia počas konkrétneho ročného obdobia alebo sezóny.
44 V tejto súvislosti treba pripomenúť ustálenú judikatúru, podľa ktorej pri otázkach týkajúcich sa výkladu práva Únie položených vnútroštátnym súdom v rámci právnej úpravy a skutkových okolností, ktoré tento súd vymedzí na svoju vlastnú zodpovednosť a ktorých správnosť Súdnemu dvoru neprináleží preverovať, platí prezumpcia relevantnosti. Súdny dvor môže odmietnuť návrh predložený vnútroštátnym súdom len vtedy, ak je zjavné, že požadovaný výklad práva Únie nemá nijakú súvislosť s existenciou alebo predmetom sporu vo veci samej, pokiaľ ide o hypotetický problém, alebo ak Súdny dvor nedisponuje skutkovými ani právnymi okolnosťami potrebnými na poskytnutie užitočnej odpovede na otázky, ktoré sú mu položené (rozsudok z 12. januára 2023, Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság, C‑132/21, EU:C:2023:2, bod 24 a citovaná judikatúra).
45 Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vo veci C‑443/22 pritom vyplýva, že spor vo veci samej má pôvod v prekročení lehoty na vykonanie prác stanovenej tak v súťažných podkladoch, ako aj v zmluve o verejnej zákazke, o ktorú ide vo veci samej, a že táto lehota predstavovala rozhodujúce kritérium pri hodnotení ponúk, pričom uchádzači, ktorých návrhy presahovali maximálnu lehotu, boli z tohto verejného obstarávania vylúčení. Nemožno preto usúdiť, že otázky týkajúce sa prípadných okolností, za ktorých môže byť takáto lehota prekročená bez potreby nového verejného obstarávania, možno považovať za otázky, ktoré nemajú nijakú súvislosť s existenciou alebo predmetom tohto sporu, alebo za hypotetické otázky z dôvodov uvedených obcou Balčik.
46 Tretia až piata otázka vo veci C‑443/22 sú preto prípustné.
O právomoci Súdneho dvora odpovedať na šiestu otázku vo veci C‑443/22
47 Obec Balčik tvrdí, že šiesta otázka vo veci C‑443/22 tak, ako ju sformuloval vnútroštátny súd, v podstate znamená, že od Súdneho dvora sa nepožaduje otázka výkladu práva Únie, ale priamo vyriešenie sporu vo veci samej.
48 Je pravda, že podľa ustálenej judikatúry článok 267 ZFEÚ neoprávňuje Súdny dvor uplatniť právne predpisy Únie na konkrétny prípad, ale len na vyjadrenie k výkladu Zmlúv a aktov prijatých inštitúciami Európskej únie (rozsudok z 13. júla 2017, Ingsteel a Metrostav, C‑76/16, EU:C:2017:549, bod 25 a citovaná judikatúra).
49 Treba však usúdiť, že vnútroštátny súd svojou šiestou otázkou vo veci C‑443/22 v spojení s odôvodnením návrhu na začatie prejudiciálneho konania v tejto veci, rovnako ako svojou treťou otázkou vo veci C‑441/22 nesleduje to, aby Súdny dvor sám uplatnil ustanovenia článku 72 smernice 2014/24 na okolnosti veci samej, ale pýta sa Súdneho dvora, či sa má tento článok vykladať v tom zmysle, že zmena lehoty na vykonanie prác dohodnutá v zmluve uzavretej po zadaní verejnej zákazky, ku ktorej došlo po tomto zadaní zákazky z dôvodov, ktoré neboli uvedené v súťažných podkladoch, sa môže považovať za formu plnenia, ktorá nie je v súlade s dotknutou verejnou zákazkou, na ktorú sa neuplatňujú pravidlá stanovené v tomto článku, hoci sa na takúto zmenu vzťahuje pojem „podstatná úprava“ v zmysle odseku 4 uvedeného článku.
50 V dôsledku toho treba konštatovať, že Súdny dvor má právomoc odpovedať na šiestu otázku vo veci C‑443/22.
O predpoklade, z ktorého vychádzajú prejudiciálne otázky
51 Treba pripomenúť, že článok 72 ods. 1 a 2 smernice 2014/24 vymenúva situácie, v ktorých sa zmluvy a rámcové dohody môžu zmeniť bez potreby začatia nového postupu verejného obstarávania v súlade s touto smernicou. Podľa ustanovení odseku 5 tohto článku sa začatie nového postupu verejného obstarávania vyžaduje, ak dôjde k iným úpravám, ako sú úpravy stanovené v odsekoch 1 a 2 uvedeného článku.
52 V súlade s článkom 72 ods. 1 písm. e) smernice 2014/24 sa tak nový postup nevyžaduje, ak vykonané úpravy nie sú „podstatné“ v zmysle článku 72 ods. 4 tejto smernice. Podľa samotného znenia tohto posledného uvedeného ustanovenia sa bez ohľadu na odseky 1 a 2 tohto článku úprava zmluvy počas jej platnosti považuje v každom prípade za podstatnú, ak je splnená aspoň jedna z podmienok stanovených v písmenách a) až d) tohto odseku 4.
53 V prejednávanej veci z návrhov na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že úpravy, o ktoré ide vo veci samej, spĺňajú tak podmienku stanovenú v článku 72 ods. 4 písm. a) smernice 2014/24 – keďže ak by dlhšiu lehotu na splnenie zodpovedajúcu pôvodnej lehote predĺženej o prekročenie, ktoré sa napokon potvrdilo, stanovil dotknutý verejný obstarávateľ hneď na začiatku počas štádia zadávania zákazky, tento obstarávateľ by pritiahol viac uchádzačov – ako aj podmienku stanovenú v článku 72 ods. 4 písm. b) tejto smernice – keďže toto prekročenie zmenilo ekonomickú rovnováhu zákazky v prospech zmluvnej strany spôsobom, ktorý nebol stanovený v pôvodnej zákazke.
54 V dôsledku toho je potrebné, aby Súdny dvor na účely odpovede na položené otázky vychádzal z predpokladu, ktorý musí v konečnom dôsledku overiť vnútroštátny súd a podľa ktorého je v každom z konaní vo veciach samých splnená aspoň jedna z podmienok stanovených v článku 72 ods. 4 smernice 2014/24.
O prvej a druhej otázke vo veciach C‑441/22 a C‑443/22
55 Svojimi prvými a druhými otázkami vo veciach C‑441/22 a C‑443/22, ktoré treba skúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 72 ods. 1 písm. e) a článok 72 ods. 4 smernice 2014/24 vykladať v tom zmysle, že na účely kvalifikácie úpravy zmluvy o verejnej zákazke ako „podstatnej“ v zmysle tohto ustanovenia musia zmluvné strany podpísať písomnú dohodu, ktorej predmetom je táto úprava, alebo či stačí, aby existovali iné písomné podklady pochádzajúce od týchto zmluvných strán, ktoré preukazujú spoločnú vôľu vykonať uvedenú úpravu.
56 Treba poukázať na to, že ani v jednej zo situácií, ktoré viedli k sporom vo veci samej, nebol skutočný dátum skončenia prác predmetom dohody podpísanej zmluvnými stranami zmluvy o verejnej zákazke.
57 Vnútroštátny súd si tak kladie otázku, či neexistencia písomnej dohody o úprave lehoty na vykonanie prác stanovenej v pôvodnej zmluve o verejnej zákazke bráni tomu, aby sa faktické predĺženie tejto lehoty vyplývajúce z omeškania pri vykonaní týchto prác považovalo za „podstatnú“ úpravu dotknutej zákazky v zmysle článku 72 ods. 4 smernice 2014/24.
58 V tejto súvislosti článok 2 ods. 1 smernice 2014/24 nepochybne definuje na jednej strane v bode 5 „verejnú zákazku“ ako odplatnú zmluvu uzavretú písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi a na druhej strane v bode 18 pojmy „písomný“ alebo „písomne“ ako akékoľvek vyjadrenie pozostávajúce zo slov alebo číslic, ktoré možno čítať, reprodukovať a následne oznámiť, vrátane informácií prenášaných a uchovávaných elektronickými prostriedkami. Odôvodnenie 58 smernice 2014/24 ďalej okrem iného uvádza, že zatiaľ čo základné prvky postupu obstarávania ako súťažné podklady, žiadosti o účasť, potvrdenie záujmu a ponuky by sa mali vždy predkladať písomne, naďalej by mala byť možná ústna komunikácia s hospodárskymi subjektmi za predpokladu, že jej obsah sa v dostatočnom rozsahu zdokumentuje.
59 Naproti tomu článok 72 smernice 2014/24 v súvislosti s úpravou zmluvy o zákazke, ktorá je v štádiu plnenia, nestanovuje, že takáto úprava sa môže posúdiť ako „podstatná“ v zmysle odseku 1 písm. e) a odseku 4 tohto článku len vtedy, ak ju konštatuje písomná dohoda o úprave zmluvy, a že takéto konštatovanie teda nemožno vyvodiť z písomných podkladov vyhotovených počas komunikácie medzi zmluvnými stranami.
60 Tento výklad článku 72 smernice 2014/24 potvrdzujú ciele sledované týmto ustanovením a kontext, do ktorého toto ustanovenie patrí.
61 Konkrétne článok 72 smernice 2014/24 tým, že vymedzuje podmienky, za ktorých možno zmeniť prebiehajúce verejné zákazky, sleduje zabezpečenie dodržiavania zásad transparentnosti postupov a rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi. Tieto zásady totiž bránia tomu, aby po zadaní verejnej zákazky verejný obstarávateľ a úspešný uchádzač vykonali v ustanoveniach tejto zmluvy také úpravy, že by tieto ustanovenia mali podstatne odlišnú povahu ako ustanovenia pôvodnej zmluvy (pozri v tomto zmysle rozsudky z 13. apríla 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, bod 37 a citovanú judikatúru, ako aj z 3. februára 2022, Advania Sverige a Kammarkollegiet, C‑461/20, EU:C:2022:72, bod 19, ako aj citovanú judikatúru). Dodržiavanie týchto zásad patrí do všeobecnejšieho cieľa pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania, ktorým je zabezpečiť voľný pohyb služieb a otvorenie neskreslenej hospodárskej súťaže vo všetkých členských štátoch (pozri v tomto zmysle rozsudky z 19. júna 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, body 31 a 32, ako aj citovanú judikatúru; z 13. apríla 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, bod 37 a citovanú judikatúru, ako aj z 12. mája 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, bod 42 a citovanú judikatúru).
62 Ako pritom v podstate uviedli česká a estónska vláda, ako aj Európska komisia vo svojich písomných pripomienkach, na účely zabezpečenia potrebného účinku pravidiel stanovených v článku 72 smernice 2014/24, a teda dodržiavania zásad, ktoré má toto ustanovenie zabezpečiť, kvalifikácia úpravy verejnej zákazky ako jej „podstatnej úpravy“ nemôže závisieť od existencie písomnej dohody podpísanej zmluvnými stranami zmluvy o verejnej zákazke, ktorej predmetom je takáto úprava. Výklad, podľa ktorého je konštatovanie podstatnej úpravy podmienené existenciou takejto písomnej dohody, by totiž uľahčil obchádzanie pravidiel týkajúcich sa úpravy prebiehajúcich zákaziek stanovených v uvedenom ustanovení tým, že by zmluvným stranám zmluvy o verejnej zákazke umožnil svojvoľne zmeniť podmienky plnenia tejto zmluvy, hoci tieto podmienky boli uvedené transparentným spôsobom v súťažných podkladoch k verejnému obstarávaniu a mali sa uplatňovať rovnakým spôsobom na všetkých potenciálnych uchádzačov s cieľom zabezpečiť spravodlivú a neskreslenú hospodársku súťaž na trhu.
63 Pokiaľ ide o kontext, do ktorého patrí článok 72 smernice 2014/24, odôvodnenie 107 tejto smernice uvádza, že úpravy zmluvy sa považujú za podstatné, ak „poukazujú na zámer zmluvných strán opätovne dohodnúť základné podmienky zákazky“. Z toho vyplýva, ako už mal Súdny dvor príležitosť spresniť, že podstatná úprava v zmysle článku 72 smernice 2014/24 má zo zásady konsenzuálny charakter (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 17. júna 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, bod 70).
64 Úmysel opätovne dohodnúť podmienky zákazky môže pritom vyjsť najavo aj prostredníctvom iných foriem, než je písomná dohoda, ktorá sa výslovne týka dotknutej úpravy, keďže takýto úmysel možno okrem iného vyvodiť z písomných podkladov vytvorených počas komunikácie medzi zmluvnými stranami zmluvy o verejnej zákazke.
65 V dôsledku toho treba na prvé a druhé otázky vo veciach C‑441/22 a C‑443/22 odpovedať tak, že článok 72 ods. 1 písm. e) a článok 72 ods. 4 smernice 2014/24 sa má vykladať v tom zmysle, že na účely kvalifikácie úpravy zmluvy o verejnej zákazke ako „podstatnej“ v zmysle tohto ustanovenia sa nevyžaduje, aby zmluvné strany podpísali písomnú dohodu, ktorej predmetom je táto úprava, keďže spoločnú vôľu pristúpiť k predmetnej úprave možno okrem iného vyvodiť aj z iných písomných podkladov pochádzajúcich od týchto zmluvných strán.
O tretej až piatej otázke vo veci C‑443/22
66 Svojou treťou až piatou otázkou vo veci C‑443/22, ktoré treba skúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 72 ods. 1 písm. c) bod i) smernice 2014/24 v spojení s jej odôvodnením 109 vykladať v tom zmysle, že obozretná príprava, ktorú musel verejný obstarávateľ preukázať na to, aby sa mohol dovolávať tohto ustanovenia, si okrem iného vyžaduje, aby tento verejný obstarávateľ pri príprave dotknutej verejnej zákazky zohľadnil riziká, ktoré vo vzťahu k dodržaniu lehoty na vykonanie tejto zákazky predstavujú obvyklé poveternostné podmienky, ako aj vopred zverejnené regulačné zákazy vykonania prác, ktoré sú uplatniteľné počas obdobia patriaceho do plnenia uvedenej zákazky. Tento súd sa okrem toho jednak pýta, či „okolnosti, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať,“ v zmysle uvedeného ustanovenia zahŕňajú len okolnosti, ktoré nastali po zadaní predmetnej zákazky, a jednak, či aj v prípade, ak by sa takéto poveternostné podmienky a regulačné zákazy mali považovať za predvídateľné, by tieto podmienky a zákazy predsa predstavovali objektívne odôvodnenie plnenia zmluvy po uplynutí lehoty stanovenej v dokumentoch, ktorými sa riadi postup verejného obstarávania, a v pôvodnej zmluve o zadaní verejnej zákazky.
67 V tejto súvislosti treba pripomenúť, že v súlade s článkom 72 ods. 1 písm. c) bodom i) smernice 2014/24 je možné upraviť zmluvu bez nového postupu verejného obstarávania, ak bola potreba úpravy „vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať“, a ak sú splnené aj určité ďalšie podmienky stanovené v tomto odseku 1, ktoré nie sú predmetom otázok položených v prejednávaných veciach.
68 Ako vyplýva zo samotného znenia odôvodnenia 109 smernice 2014/24, nepredvídateľné okolnosti sú vonkajšie okolnosti, ktoré verejný obstarávateľ nemohol predvídať napriek primerane dôkladnej príprave pôvodného zadania zákazky so zreteľom na dostupné prostriedky, povahu a charakteristické znaky konkrétneho projektu, osvedčené postupy v danej oblasti a potrebu zabezpečiť zodpovedajúci súlad medzi prostriedkami vynaloženými pri príprave zadávania zákazky a jej predpokladanou hodnotou.
69 Z článku 72 ods. 1 písm. c) bodu i) smernice 2014/24 v spojení s jej odôvodnením 109 tak vyplýva, ako v podstate uviedli tak česká a estónska vláda, ako aj Komisia vo svojich písomných pripomienkach, že obvyklé poveternostné podmienky a regulačné zákazy vykonania prác, ktoré boli zverejnené vopred a ktoré sú uplatniteľné počas obdobia patriaceho do obdobia plnenia uvedenej zákazky, nemožno považovať za okolnosti, ktoré obozretný verejný obstarávateľ nemohol predvídať v zmysle týchto ustanovení.
70 Z toho nutne vyplýva, že na takéto poveternostné podmienky a regulačné zákazy nemožno z iného dôvodu hľadieť ani tak, že odôvodňujú prekročenie jasnej lehoty na vykonanie prác stanovenej v dokumentoch upravujúcich postup zadávania verejnej zákazky a v pôvodnej zmluve o tejto zákazke.
71 Pokiaľ navyše existujú okolnosti, ktoré môže obozretný verejný obstarávateľ predvídať, tento obstarávateľ môže v súlade s článkom 72 ods. 1 písm. a) smernice 2014/24 využiť možnosť výslovne upraviť v dokumentoch upravujúcich postup zadávania zákazky a v pôvodnej zmluve o tejto verejnej zákazke doložky o preskúmaní, na základe ktorých sa podmienky plnenia tejto zmluvy budú môcť upraviť, ak nastane určitá konkrétna okolnosť, čo umožňuje vykonať úpravy, ktoré by si inak vyžadovali nový postup verejného obstarávania podľa tohto článku 72. Verejný obstarávateľ totiž tým, že výslovne upraví možnosť zmeniť tieto podmienky a stanoví spôsoby uplatnenia tejto možnosti v uvedených dokumentoch, zaručí, aby všetky hospodárske subjekty, ktoré sa chcú zúčastniť na uvedenom verejnom obstarávaní, o nej mali vedomosť už od začiatku a mali tak v čase vypracovania svojej ponuky rovnoprávne postavenie (pozri v tomto zmysle rozsudky z 29. apríla 2004, Komisia/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, bod 118, a zo 7. septembra 2016, Finn Frogne, C‑549/14, neuverejnený, EU:C:2016:634, body 30, 36 a 37).
72 Vzhľadom na to, že také okolnosti, aké uviedla obec Balčik vo veci C‑443/22 s cieľom odôvodniť prekročenie lehoty na vykonanie, ktorá bola pôvodne dohodnutá s úspešným uchádzačom, nemožno považovať za okolnosti, ktoré obozretný verejný obstarávateľ nemohol rozumne predvídať v čase prípravy dotknutej verejnej zákazky, nie je potrebné odpovedať na otázku, či sa pojem „okolnosti, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať“, v zmysle článku 72 ods. 1 písm. c) bodu i) smernice 2014/24 v spojení s odôvodnením 109 tejto smernice vzťahuje len na okolnosti, ktoré nastali po uzavretí zmluvy.
73 Vzhľadom na všetky predchádzajúce úvahy treba na tretiu až piatu otázku vo veci C‑443/22 odpovedať tak, že článok 72 ods. 1 písm. c) bod i) smernice 2014/24 sa má vykladať v tom zmysle, že obozretná príprava, ktorú musel verejný obstarávateľ preukázať na to, aby sa mohol dovolávať tohto ustanovenia, si okrem iného vyžaduje, aby tento verejný obstarávateľ pri príprave dotknutej verejnej zákazky zohľadnil riziká prekročenia lehoty na splnenie tejto zákazky spôsobené predvídateľnými dôvodmi prerušenia, akými sú obvyklé poveternostné podmienky, ako aj vopred zverejnené regulačné zákazy vykonania prác, ktoré sú uplatniteľné počas obdobia patriaceho do obdobia plnenia uvedenej zákazky, keďže takéto obvyklé poveternostné podmienky a regulačné zákazy – pokiaľ neboli upravené v dokumentoch upravujúcich postup zadávania verejnej zákazky – nemôžu odôvodniť vykonanie prác po prekročení lehoty stanovenej v týchto dokumentoch a v pôvodnej zmluve o zadaní verejnej zákazky.
O tretej otázke vo veci C‑441/22 a šiestej otázke vo veci C‑443/22
74 Vzhľadom na odpovede poskytnuté na prvú a druhú otázku vo veci C‑441/22 a na prvú až piatu otázku vo veci C‑443/22 nie je potrebné odpovedať na tretiu otázku vo veci C‑441/22 a šiestu otázku vo veci C‑443/22.
O trovách
75 Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veciach samých incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
Z týchto dôvodov Súdny dvor (desiata komora) rozhodol takto:
1. Článok 72 ods. 1 písm. e) a článok 72 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES, zmenenej delegovaným nariadením Komisie (EÚ) 2017/2365 z 18. decembra 2017,
sa má vykladať v tom zmysle, že:
na účely kvalifikácie úpravy zmluvy o verejnej zákazke ako „podstatnej“ v zmysle tohto ustanovenia sa nevyžaduje, aby zmluvné strany podpísali písomnú dohodu, ktorej predmetom je táto úprava, keďže spoločnú vôľu pristúpiť k predmetnej úprave možno okrem iného vyvodiť aj z iných písomných podkladov pochádzajúcich od týchto zmluvných strán.
2. Článok 72 ods. 1 písm. c) bod i) smernice 2014/24, zmenenej delegovaným nariadením 2017/2365,
sa má vykladať v tom zmysle, že:
obozretná príprava, ktorú musel verejný obstarávateľ preukázať na to, aby sa mohol dovolávať tohto ustanovenia, si okrem iného vyžaduje, aby tento verejný obstarávateľ pri príprave dotknutej verejnej zákazky zohľadnil riziká prekročenia lehoty na splnenie tejto zákazky spôsobené predvídateľnými dôvodmi prerušenia, akými sú obvyklé poveternostné podmienky, ako aj vopred zverejnené regulačné zákazy vykonania prác, ktoré sú uplatniteľné počas obdobia patriaceho do obdobia plnenia uvedenej zákazky, keďže takéto obvyklé poveternostné podmienky a regulačné zákazy – pokiaľ neboli upravené v dokumentoch upravujúcich postup zadávania verejnej zákazky – nemôžu odôvodniť vykonanie prác po prekročení lehoty stanovenej v týchto dokumentoch a v pôvodnej zmluve o zadaní verejnej zákazky.
Podpisy