HOTĂRÂREA CURȚII (Camera a patra)
3 octombrie 2019(*)
„Trimitere preliminară – Achiziții publice – Procedură de achiziții publice – Directiva 2014/24/UE – Articolul 57 alineatul (4) – Motive facultative de excludere – Excluderea unui operator economic de la participarea la o procedură de achiziții publice – Rezilierea unui contract anterior din cauza subcontractării sale parțiale – Noțiunea de «deficiențe semnificative sau persistente» – Domeniu de aplicare”
În cauza C‑267/18,
având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Curtea de Apel București (România), prin decizia din 2 aprilie 2018, primită de Curte la 17 aprilie 2018, în procedura
Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA
împotriva
Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA,
CURTEA (Camera a patra),
compusă din domnul M. Vilaras, președinte de cameră, doamna K. Jürimäe și domnii D. Šváby (raportor), S. Rodin și N. Piçarra, judecători,
avocat general: domnul M. Campos Sánchez‑Bordona,
grefier: doamna R. Șereș, administratoare,
având în vedere procedura scrisă și în urma ședinței din 27 februarie 2019,
luând în considerare observațiile prezentate:
– pentru Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA, de I. G. Iacob, de R. E. Cîrlig, de I. Cojocaru, de A. M. Abrudan și de M. I. Macovei, avocați;
– pentru guvernul român, de C.‑R. Canțăr, de R. I. Hațieganu și de L. Lițu, în calitate de agenți;
– pentru guvernul austriac, de M. Fruhmann, în calitate de agent;
– pentru Comisia Europeană, de A. Biolan, de P. Ondrůšek și de L. Haasbeek, în calitate de agenți,
după ascultarea concluziilor avocatului general în ședința din 8 mai 2019,
pronunță prezenta
Hotărâre
1 Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
2 Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA (denumită în continuare „Delta”), pe de o parte, și Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA (denumită în continuare „CNAIR”), în calitatea sa de autoritate contractantă, pe de altă parte, cu privire la excluderea Delta de la participarea la o procedură de achiziții publice.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Directiva 2014/24
3 Considerentele (101) și (102) ale Directivei 2014/24 au următorul cuprins:
„(101) Autorităților contractante ar trebui să li se ofere … posibilitatea de a exclude operatorii economici care s‑au dovedit a nu fi fiabili, de exemplu din motive de încălcare a obligațiilor de mediu sau sociale, inclusiv a normelor privind accesibilitatea pentru persoanele cu handicap sau alte forme de comitere a unei abateri profesionale grave, cum ar fi încălcări ale normelor de concurență sau ale drepturilor de proprietate intelectuală. Ar trebui să se clarifice faptul că abaterile profesionale grave pot arunca un dubiu asupra integrității unui operator economic și astfel fac ca operatorul economic să devină inadecvat pentru a i se atribui un contract de achiziții publice, chiar dacă operatorul economic deține capacitatea tehnică și economică de a executa contractul.
Ținând seama de faptul că autoritatea contractantă va fi responsabilă pentru consecințele eventualei sale decizii eronate, autoritățile contractante ar trebui, de asemenea, să dispună în continuare de libertatea de a considera că a existat o abatere profesională gravă, în cazul în care, înainte de luarea unei decizii finale și obligatorii privind prezența motivelor obligatorii de excludere, pot demonstra, prin orice mijloace adecvate, că operatorul economic a încălcat obligațiile care îi revin, inclusiv obligațiile legate de plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale, cu excepția unor dispoziții contrare [din] dreptul intern. Acestea ar trebui, de asemenea, să fie în măsură să excludă candidați sau ofertanți a căror performanță în alte contracte de achiziții publice din trecut a arătat deficiențe majore în ceea ce privește cerințele de fond, de exemplu, nerespectarea obligației de a furniza sau de a executa, deficiențe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic. Legislația națională ar trebui să prevadă o durată maximă pentru aceste excluderi.
Atunci când aplică motive facultative pentru excludere, autoritățile contractante ar trebui să fie atente în mod special la principiul proporționalității. Neregulile minore ar trebui să ducă la excluderea unui operator economic doar în circumstanțe excepționale. Cu toate acestea, cazurile repetate de nereguli minore pot arunca asupra fiabilității unui operator economic un dubiu care ar putea justifica excluderea lui.
(102) Cu toate acestea, ar trebui să se prevadă posibilitatea ca operatorii economici să adopte măsuri de conformare pentru remedierea consecințelor infracțiunilor penale sau ale abaterilor și prevenirea în mod eficient a repetării acestora. Măsurile respective ar putea consta, în special, în măsuri legate de personal sau de organizare, cum ar fi ruperea legăturilor cu persoanele sau organizațiile implicate în comportamentul ilicit, măsuri adecvate de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de raportare și de control, crearea unei structuri interne de audit care să monitorizeze respectarea legislației și adoptarea unor norme interne de responsabilizare și de compensare. În cazul în care aceste măsuri oferă garanții suficiente, operatorul economic în cauză nu ar mai trebui să fie exclus doar din aceste motive. Operatorii economici ar trebui să aibă posibilitatea de a solicita examinarea măsurilor de conformare luate în vederea unei posibile admiteri la procedura de achiziții publice. Cu toate acestea, ar trebui să se lase la latitudinea statelor membre să stabilească condițiile procedurale și de fond exacte aplicabile în astfel de cazuri. Acestea ar trebui să aibă, în special, libertatea de a decide dacă permit fiecărei autorități contractante să efectueze evaluările relevante sau dacă doresc să încredințeze această sarcină altor autorități la nivel central sau descentralizat.”
4 Articolul 57 din această directivă, intitulat „Motive de excludere”, prevede:
„[…]
(4) Autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situații:
[…]
(g) dacă operatorul economic a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract de achiziții publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau de un contract de concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune‑interese sau alte sancțiuni comparabile;
(h) în cazul în care operatorul economic s‑a făcut grav vinovat de declarații false la furnizarea informațiilor necesare pentru verificarea absenței motivelor de excludere sau a îndeplinirii criteriilor de selecție, nu a divulgat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate în conformitate cu articolul 59 sau
[…]
(5) Autoritățile contractante exclud, în orice moment în cursul procedurii, un operator economic în cazul în care se constată că acesta se află, având în vedere faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii, în una dintre situațiile menționate la alineatele (1) și (2).
În orice moment în cursul procedurii, autoritățile contractante pot să excludă sau statele membre le pot solicita să excludă un operator economic în cazul în care se constată că operatorul economic se află, având în vedere faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii, în una dintre situațiile menționate la alineatul (4).
(6) Orice operator economic care se află în una dintre situațiile menționate la alineatele (1) și (4) poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente pentru a demonstra fiabilitatea acestuia, în ciuda existenței unui motiv relevant de excludere. Dacă astfel de dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu este exclus de la procedura de achiziție.
În acest scop, operatorul economic dovedește că a plătit sau s‑a angajat să plătească o compensație în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate prin infracțiune sau prin abatere, că a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația și că a luat măsuri concrete la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, adecvate pentru a preveni orice noi infracțiuni sau abateri.
Măsurile luate de către operatorii economici sunt evaluate ținând seama de gravitatea și de circumstanțele particulare ale infracțiunii sau ale abaterii. În cazul în care măsurile sunt considerate insuficiente, operatorul economic primește o expunere a motivelor respectivei decizii.
Un operator economic care a fost exclus prin hotărâre definitivă de la participarea la procedurile de achiziții publice sau de atribuire de concesiuni nu are dreptul să facă uz de posibilitatea prevăzută în temeiul prezentului alineat în statele membre în care hotărârea produce efecte în timpul perioadei de excludere care rezultă din respectiva hotărâre.
(7) Prin intermediul unui act legislativ sau administrativ național și cu respectarea dreptului Uniunii, statele membre precizează condițiile de aplicare a prezentului articol. Acestea stabilesc, în special, perioada maximă de excludere dacă operatorul economic nu ia niciun fel de măsuri, astfel cum este prevăzut la alineatul (6), pentru a‑și demonstra fiabilitatea. În cazul în care perioada de excludere nu a fost stabilită prin hotărâre definitivă, respectiva perioadă nu trebuie să depășească cinci ani de la data condamnării pronunțate prin hotărârea definitivă, în cazurile menționate la alineatul (1), și trei ani de la data evenimentului relevant, în cazurile prevăzute la alineatul (4).”
5 Potrivit articolului 71 din directiva menționată, care privește „Subcontractarea”:
„[…]
(2) În documentele achiziției, autoritatea contractantă poate solicita ofertantului sau poate fi obligată de un stat membru să solicite ofertantului să indice în oferta sa partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze unor terți, precum și subcontractanții propuși.
[…]
(5) În cazul contractelor de achiziții de lucrări și în ceea ce privește serviciile care urmează să fie prestate la o instalație aflată sub directa supraveghere a autorității contractante, după atribuirea contractului și cel mai târziu în momentul începerii executării acestuia, autoritatea contractantă solicită contractantului principal să îi indice numele, datele de contact și reprezentanții legali ai subcontractanților săi implicați în lucrările sau serviciile respective, în măsura în care aceste informații sunt cunoscute la momentul respectiv. Autoritatea contractantă solicită contractantului principal să îi notifice orice modificări ale acestor informații pe durata contractului, precum și informațiile obligatorii privind eventualii noi subcontractanți implicați ulterior în lucrările sau serviciile respective.
În pofida primului paragraf, statele membre pot impune direct asupra contractantului principal obligația de a furniza informațiile solicitate.
Acolo unde este necesar în scopul aplicării alineatului (6) litera (b) de la prezentul articol, informațiile solicitate sunt însoțite de declarațiile pe propria răspundere ale subcontractanților, în conformitate cu articolul 59. Măsurile de punere în aplicare prevăzute la alineatul (8) de la prezentul articol pot prevedea ca subcontractanții prezentați după atribuirea contractului să furnizeze certificatele și alte documente justificative în locul declarației pe propria răspundere.
Primul paragraf nu se aplică în cazul furnizorilor.
Autoritățile contractante, din proprie inițiativă sau la cererea statelor membre, pot extinde aplicarea obligațiilor prevăzute la primul paragraf, de exemplu, la:
(a) contractele de achiziții de produse, la contractele de achiziții de servicii altele decât cele referitoare la serviciile care urmează să fie prestate la instalațiile aflate sub directa supraveghere a autorității contractante sau la furnizorii implicați în contracte de achiziții de lucrări sau de servicii;
(b) subcontractanții subcontractanților contractantului principal sau la alte niveluri inferioare ale lanțului de subcontractare.
(6) În scopul de a evita încălcarea obligațiilor menționate la articolul 18 alineatul (2), pot fi luate măsuri corespunzătoare, cum ar fi:
(a) în cazul în care dreptul intern al unui stat membru prevede un mecanism de răspundere solidară între subcontractanți și contractantul principal, statul membru în cauză se asigură că normele relevante sunt aplicate în conformitate cu condițiile stabilite la articolul 18 alineatul (2);
(b) în conformitate cu articolele 59, 60 și 61, autoritățile contractante pot să verifice, din proprie inițiativă sau la cererea statelor membre, dacă există motive de excludere a subcontractanților în temeiul articolului 57. În astfel de cazuri, autoritatea contractantă solicită ca operatorul economic să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că există motive obligatorii de excludere. Autoritatea contractantă, din proprie inițiativă sau la cererea unui stat membru, poate solicita ca operatorul economic să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că există motive neobligatorii de excludere.
[…]”
Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/7
6 Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/7 al Comisiei din 5 ianuarie 2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziție unic (JO 2016, L 3, p. 16) cuprinde anexa 2, intitulată „Formular standard pentru documentul european de achiziție unic (DEAU)”. Intitulată „Motive de excludere”, partea III din această anexă precizează modalitățile de aplicare a articolului 57 din Directiva 2014/24.
Dreptul român
7 Articolul 167 alineatul (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice din 19 mai 2016 (Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 390 din 23 mai 2016) prevede:
„(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului‑cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații:
[…]
g) operatorul economic și‑a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce‑i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiat anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune‑interese sau alte sancțiuni comparabile;
h) operatorul economic s‑a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; […]
[…]
(8) În sensul dispozițiilor alineatului (1) litera g) se consideră încălcări grave ale obligațiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract.”
8 Articolul 171 din această lege prevede:
„(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la articolele 164 și 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a‑și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.
(2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alineatului (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire.
(3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la articolele 164 și 167 le poate furniza autorității contractante, în sensul prevederilor alineatului (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plății sau la asumarea de către operatorul economic a obligației de plată a despăgubirilor în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate printr‑o infracțiune sau printr‑o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor și împrejurărilor în care a fost comisă infracțiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autoritățile care efectuează investigația, și la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete și adecvate la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele și organizațiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control și raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispozițiilor legale și a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea și plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârșirea unor noi infracțiuni sau alte fapte ilicite. […]”
Litigiul principal și întrebarea preliminară
9 Printr‑o decizie din 3 octombrie 2014, Primăria Râmnicu Vâlcea (România) (denumită în continuare „primăria”) a atribuit unei asociații temporare de întreprinderi al cărei lider era Delta (denumită în continuare „ATE nr. 1”) un contract de lucrări de construcție pentru renovarea și modernizarea unei baze de agrement (denumit în continuare „contractul nr. 1”).
10 La 7 iunie 2017, această primărie a reziliat contractul menționat pentru motivul că, fără să fi obținut în prealabil aprobarea sa, ATE nr. 1 ar fi recurs la un subcontractant.
11 La 25 iulie 2017, primăria menționată a depus, pe platforma online denumită „Sistemul Electronic de Achiziții Publice” (denumită în continuare „platforma SEAP”), un document constatator (denumit în continuare „documentul constatator”) prin care se arăta, pe de o parte, că acest contract fusese reziliat din cauza unei abateri săvârșite de ATE nr. 1 și, pe de altă parte, că rezilierea respectivă i‑ar fi cauzat un prejudiciu evaluat la 2 345 299,70 lei românești (RON) (aproximativ 521 000 de euro).
12 Printr‑un anunț de participare din 27 iulie 2017, CNAIR a inițiat o procedură deschisă de achiziție publică având ca obiect servicii de lucrări destinate lărgirii unui drum național. În acest scop, CNAIR preconiza încheierea unui contract‑cadru în valoare de 210 627 629 RON (aproximativ 46 806 140 de euro) pentru o durată de 84 de luni.
13 În cadrul acestei proceduri, asociația temporară de întreprinderi formată din Delta, Aleandri SpA și Luca Way Srl (denumită în continuare „ATE nr. 2”) a depus o ofertă.
14 Consultând platforma SEAP pentru fiecare ofertant, comisia de evaluare din cadrul CNAIR a luat cunoștință de documentul constatator și a solicitat clarificări în această privință primăriei și societății Delta.
15 În răspunsul la această cerere de clarificări, Delta a arătat, pe de o parte, că, chiar dacă ar reflecta realitatea, documentul constatator menționat nu demonstrează că aceasta a încălcat grav în mai multe rânduri obligațiile sale contractuale și, pe de altă parte, că a formulat două acțiuni în fața instanțelor române care sunt în prezent pendinte și care sunt îndreptate împotriva acestui document constatator și, respectiv, a deciziei privind rezilierea contractului nr. 1.
16 La rândul său, primăria a afirmat că rezilierea contractului nr. 1 era justificată de faptul că, pe durata contractului, părți importante ale lucrărilor în cauză fuseseră subcontractate fără aprobarea sa prealabilă.
17 În lumina răspunsurilor astfel obținute, comisia de evaluare din cadrul CNAIR a concluzionat că Delta nu demonstrase că documentul constatator fusese suspendat sau anulat. În plus, întrucât ATE nr. 2 a declarat, în cadrul documentului european de achiziție unic, că nu existau în privința sa motive de excludere care să intre sub incidența abaterii profesionale grave și nici vreo situație care să fi condus la o reziliere anticipată a unui contract de achiziții publice anterior, la daune interese sau la o altă sancțiune comparabilă în legătură cu contractul nr. 1, această comisie a considerat că oferta depusă de această asociație intra sub incidența dispozițiilor articolului 167 alineatul (1) litera g) din Legea nr. 98/2016. În consecință, CNAIR a exclus oferta ATE nr. 2 printr‑o decizie din 18 decembrie 2017 (denumită în continuare „decizia de excludere”).
18 În aceste condiții, Delta a solicitat CNAIR să remedieze pretinsa încălcare a legislației privind contractele de achiziții publice prin revocarea deciziei de excludere și prin reevaluarea documentației și a ofertei depuse de ATE nr. 2.
19 Din decizia de trimitere reiese că această cerere a rămas fără răspuns din partea CNAIR.
20 La 8 ianuarie 2018, Delta a sesizat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (denumit în continuare „CNSC”, România) cu o contestație care a fost respinsă printr‑o decizie din 2 februarie 2018. În această decizie, CNSC a apreciat că nu este competent pentru a analiza legalitatea documentului constatator și pentru a stabili o eventuală abatere în executarea contractului nr. 1. CNSC a precizat însă că, în măsura în care documentul constatator nu fusese anulat printr‑o hotărâre definitivă, aceasta beneficia de o prezumție de legalitate de natură să probeze caracterul grav al neîndeplinirii obligațiilor contractuale rezultate din contractul nr. 1. CNSC a arătat de asemenea că autoritatea contractantă nu s‑a întemeiat numai pe documentul constatator pentru a exclude ATE nr. 2. Astfel, aceasta ar fi desfășurat demersuri în vederea aprecierii elementelor care reieșeau din documentul constatator menționat și s‑ar fi întemeiat pe observațiile părților din litigiul principal. În sfârșit, ATE nr. 2 ar fi invocat exclusiv nelegalitatea documentului constatator, fără să furnizeze dovezi pentru demonstrarea credibilității sale prin raportare la motivele de excludere, conform dispozițiilor articolului 171 din Legea nr. 98/2016.
21 În scopul de a obține anularea deciziei adoptate de CNSC la 2 februarie 2018, Delta a acționat în justiție CNAIR în fața Curții de Apel București (România) la 16 februarie 2018.
22 Delta contestă dreptul CNAIR de a o exclude din procedura de atribuire a contractului de servicii de lucrări destinate lărgirii unui drum național pe baza deciziei de reziliere prevăzute la punctul 10 din prezenta hotărâre. Astfel, rezilierea contractului nr. 1 pentru motivul că o parte a lucrărilor a fost subcontractată fără acordul prealabil al autorității contractante ar constitui o neregulă minoră, iar nu o încălcare a unei obligații principale din contract. Prin urmare, o astfel de neregulă nu ar putea conduce la excluderea unui operator economic decât în împrejurări excepționale, potrivit considerentului (101) al Directivei 2014/24. În această privință, Delta face referire la punctul 30 din Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC District Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), din care ar rezulta că noțiunea de „abatere gravă” vizează un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa.
23 Constatând că Curtea nu a avut încă oportunitatea de a interpreta articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24, Curtea de Apel București (România) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva [2014/24] poate fi interpretat în sensul că rezilierea unui contract de achiziții publice, pe motivul că ar fi fost subcontractată o parte din lucrare fără autorizarea autorității contractante, se circumscrie unei deficiențe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract de achiziții publice anterior care să conducă la excluderea unui operator economic de la participarea la o procedură de achiziție publică?”
Cu privire la întrebarea preliminară
24 Prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că subcontractarea de către un operator economic a unei părți din lucrări în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, decisă fără consimțământul autorității contractante și care a condus la rezilierea acestui contract, constituie o deficiență semnificativă sau persistentă la îndeplinirea unei cerințe de fond aferente contractului de achiziții publice menționat, în sensul dispoziției menționate, și justifică excluderea acestui operator economic de la participarea la o procedură de achiziție publică ulterioară.
25 Astfel cum rezultă din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziție publică (Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punctul 34).
26 Această posibilitate de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziție publică este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți. În special, cauza facultativă de excludere menționată la articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 coroborat cu considerentul (101) al acestei directive are la bază un element esențial al relației dintre ofertantul câștigător și autoritatea contractantă, și anume fiabilitatea ofertantului, pe care se întemeiază încrederea acordată acestuia de autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punctele 29 și 30).
27 Stabilirea unei relații de încredere între autoritatea contractantă și ofertantul câștigător presupune, așadar, ca această autoritate contractantă să nu fie în mod automat ținută de aprecierea făcută, în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, de o altă autoritate contractantă, în special pentru a fi în măsură să acorde o atenție deosebită principiului proporționalității la momentul aplicării cauzelor facultative de excludere (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punctele 30 și 32). Astfel, acest principiu impune ca autoritatea contractantă să examineze și să aprecieze ea însăși faptele. În această privință, astfel cum a arătat domnul avocat general la punctul 32 din concluziile sale, din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 reiese că neregula săvârșită de ofertant trebuie să fi fost suficient de gravă pentru a justifica, din perspectiva principiului proporționalității, rezilierea contractului.
28 Rezultă că o autoritate contractantă nu poate deduce în mod automat din decizia unei alte autorități contractante de a rezilia un contract de achiziții publice anterior, pentru motivul că ofertantul ar fi subcontractat o parte din lucrări fără autorizarea sa prealabilă, că acest ofertant a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente, în sensul articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24, referitor la îndeplinirea unei cerințe de fond aferente acestui contract de achiziții publice.
29 Revine astfel autorității contractante sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de rezilierea unui contract de achiziții publice anterior. În această privință, ea trebuie să examineze, în mod diligent și imparțial, pe baza tuturor elementelor relevante, printre care decizia de reziliere, și având în vedere principiul proporționalității, dacă acest operator este, din punctul său de vedere, răspunzător pentru deficiențe semnificative sau persistente de care a dat dovadă la îndeplinirea unei cerințe de fond care îi revenea în cadrul contractului menționat, deficiențele respective fiind susceptibile să provoace ruperea legăturii de încredere cu operatorul economic în cauză.
30 În împrejurările litigiului principal, CNAIR trebuie să stabilească în special dacă, în opinia sa, recurgerea de către ATE nr. 1 la un subcontractant fără să solicite în prealabil autorizarea primăriei constituia o deficiență semnificativă și, în cazul unui răspuns afirmativ, dacă această deficiență afecta îndeplinirea unei cerințe de fond care revine ofertantului în cadrul contractului nr. 1.
31 În acest scop, CNAIR trebuie să evalueze importanța părții din contractul nr. 1 care a fost subcontractată și să determine, astfel cum a arătat domnul avocat general la punctul 45 din concluziile sale, dacă intervenția subcontractantului a avut un impact negativ asupra executării acestui contract.
32 De asemenea, ea trebuie să examineze dacă contractul privind această achiziție publică conținea o obligație de executare personală de către însuși ofertantul câștigător sau dacă condiționa recurgerea la un subcontractant de obținerea autorizației prealabile din partea primăriei, asemenea cerințe fiind compatibile cu articolul 71 alineatul (2) din Directiva 2014/24, după cum a arătat în esență domnul avocat general la punctul 39 din concluziile sale. Astfel, reiese din această dispoziție că, „[î]n documentele achiziției, autoritatea contractantă poate solicita ofertantului sau poate fi obligată de un stat membru să solicite ofertantului să indice în oferta sa partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze unor terți, precum și subcontractanții propuși”. Astfel cum a arătat domnul avocat general la punctul 38 din concluziile sale, autoritatea contractantă nu este în măsură să aprecieze dacă subcontractantul este fiabil decât pe baza acestei informații. Solicitarea autorizației prealabile a autorității contractante urmărește în special să permită acesteia din urmă să se asigure că nu există un motiv de excludere a subcontractantului la care intenționează să facă apel ofertantul câștigător.
33 CNAIR trebuie, în plus, să verifice dacă recurgerea la un subcontractant poate să constituie o modificare substanțială a ofertei pe care o formulase ofertantul câștigător (a se vedea prin analogie Hotărârea din 13 aprilie 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punctul 39), în sensul că aceasta introduce condiții care, dacă ar fi fost prevăzute în cadrul procedurii de atribuire inițiale, ar fi permis admiterea altor ofertanți decât cei admiși inițial sau ar fi permis selectarea unei alte oferte decât cea selectată inițial (Hotărârea din 13 aprilie 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punctul 38, și Hotărârea din 19 iunie 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punctul 35).
34 În plus, revine CNAIR sarcina să aprecieze dacă, prin neinformarea sa cu privire la rezilierea contractului nr. 1, ATE nr. 2 nu cumva a adoptat un comportament prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (h) din Directiva 2014/24. Astfel, după cum a arătat în esență domnul avocat general la punctul 53 din concluziile sale, această dispoziție cuprinde atât un comportament activ, precum o falsificare, cât și o omisiune, din moment ce comunicarea de informații false este, în aceeași măsură ca disimularea unor informații adevărate, susceptibilă să aibă un impact asupra deciziei luate de autoritatea contractantă.
35 Această interpretare este de altfel confirmată de articolul 57 alineatul (5) al doilea paragraf din Directiva 2014/24, potrivit căruia, „[î]n cursul procedurii, autoritățile contractante pot să excludă sau statele membre le pot solicita să excludă un operator economic în cazul în care se constată că operatorul economic se află, având în vedere faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii, în una dintre situațiile menționate la alineatul (4)”.
36 În speță, întrucât rezilierea contractului nr. 1 a fost constatată în mod formal, revenea ATE nr. 2, în temeiul cerințelor de transparență și de loialitate, sarcina de a informa autoritatea contractantă cu privire la situația sa. Astfel, aceasta ar fi trebuit să furnizeze de la bun început toate informațiile susceptibile să probeze caracterul eronat al calificării drept subcontractare, astfel încât nu și‑a încălcat obligațiile în cadrul contractului nr. 1 sau că lipsa obținerii autorizației din partea autorității contractante în cadrul contractului de achiziții publice anterior nu constituia decât o neregulă minoră. Astfel de precizări ar fi putut fi menționate în special în formularul standard pentru documentul european de achiziție unic, anexat la Regulamentul de punere în aplicare 2016/7. Astfel, partea III din acest formular, care este consacrată „Motivelor de excludere”, cuprinde o secțiune C referitoare la „Motive legate de insolvabilitate, conflicte de interese sau abateri profesionale”. Or, în cadrul acestei secțiuni C, candidații trebuie să răspundă printre altele la întrebarea dacă sunt vinovați de o abatere profesională gravă și sunt invitați, în cazul unui răspuns afirmativ, să ofere precizări.
37 În sfârșit, în cazul în care constată că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 57 alineatul (4) litera (g) sau (h) din Directiva 2014/24, autoritatea contractantă trebuie, pentru a respecta prevederile articolului 57 alineatul (6) din această directivă coroborat cu considerentul (102) al directivei menționate, să lase posibilitatea operatorului economic în cauză să furnizeze dovezi care să ateste că măsurile corective pe care acesta din urmă le‑a luat sunt suficiente pentru a evita repetarea neregularității aflate la originea rezilierii contractului de achiziții publice anterior și că, prin urmare, acestea sunt de natură să demonstreze fiabilitatea sa în pofida existenței unei cauze facultative de excludere relevante.
38 În aceste condiții, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că subcontractarea de către un operator economic a unei părți din lucrări în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, decisă fără consimțământul autorității contractante și care a condus la rezilierea acestui contract, constituie o deficiență semnificativă sau persistentă la îndeplinirea unei cerințe de fond aferente contractului de achiziții publice menționat, în sensul dispoziției respective, și este, așadar, de natură să justifice excluderea acestui operator economic de la participarea la o procedură de achiziție publică ulterioară dacă, după ce a procedat la propria evaluare a integrității și a fiabilității operatorului economic vizat de rezilierea contractului de achiziții publice anterior, autoritatea contractantă care organizează această procedură de achiziție publică ulterioară apreciază că o astfel de subcontractare determină ruperea legăturii de încredere cu operatorul economic în cauză. Înainte de a pronunța o astfel de excludere, autoritatea contractantă trebuie însă, în conformitate cu articolul 57 alineatul (6) din această directivă coroborat cu considerentul (102) al directivei menționate, să lase posibilitatea acestui operator economic să prezinte măsurile corective pe care le‑a adoptat ca urmare a rezilierii contractului de achiziții publice anterior.
Cu privire la cheltuielile de judecată
39 Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a patra) declară:
Articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că subcontractarea de către un operator economic a unei părți din lucrări în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, decisă fără consimțământul autorității contractante și care a condus la rezilierea acestui contract, constituie o deficiență semnificativă sau persistentă la îndeplinirea unei cerințe de fond aferente contractului de achiziții publice menționat, în sensul dispoziției respective, și este, așadar, de natură să justifice excluderea acestui operator economic de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice ulterior dacă, după ce a procedat la propria evaluare a integrității și a fiabilității operatorului economic vizat de rezilierea contractului de achiziții publice anterior, autoritatea contractantă care organizează această procedură de achiziție publică ulterioară apreciază că o astfel de subcontractare determină ruperea legăturii de încredere cu operatorul economic în cauză. Înainte de a pronunța o astfel de excludere, autoritatea contractantă trebuie însă, în conformitate cu articolul 57 alineatul (6) din această directivă coroborat cu considerentul (102) al directivei menționate, să lase posibilitatea acestui operator economic să prezinte măsurile corective pe care le‑a adoptat ca urmare a rezilierii contractului de achiziții publice anterior.
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 3 octombrie 2019.
Grefier | | Președintele Camerei a patra |
A. Calot Escobar | | M. Vilaras |