STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
GIOVANNIHO PITRUZZELLY
přednesené dne 14. listopadu 2023(1)
Věc C‑695/22
Fondee a.s.
proti
České národní bance
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, kterou podal Městský soud v Praze (Česká republika)]
„Řízení o předběžné otázce – Trhy finančních nástrojů – Směrnice 2014/65/EU – Články 3 a 34 – Investiční zprostředkovatelé – Článek 56 SFEU – Volný pohyb služeb“
1. V rámci žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, která je předmětem tohoto stanoviska, pokládá Městský soud v Praze (Česká republika) Soudnímu dvoru dvě předběžné otázky týkající se výkladu čl. 3 odst. 1 a 3 a článku 34 směrnice 2014/65(2), zvané směrnice MiFID II(3), a jejich vztahu k článku 56 SFEU.
2. Tyto otázky vyvstaly v rámci žaloby podané k předkládajícímu soudu společností Fondee a.s. (dále jen „Fondee“ nebo „žalobkyně v původním řízení“), kterou se domáhá zrušení rozhodnutí, kterým bankovní rada České národní banky potvrdila pokutu, kterou Česká národní banka uložila žalobkyni za porušení ustanovení zákona upravujícího kapitálový trh v České republice.
I. Právní rámec
A. Unijní právo
3. Směrnice 2014/65 – která přepracovala směrnici 2004/39, jež byla částečně začleněna do nařízení č. 600/2014(4) – tvoří spolu s tímto nařízením „právní rámec upravující požadavky platné pro investiční podniky, regulované trhy, poskytovatele služeb hlášení údajů a podniky ze třetích zemí poskytující investiční služby nebo činnosti v Unii“ (bod 7 odůvodnění směrnice 2014/65). Jejím hlavním cílem je rozvoj jednotného trhu finančních služeb, na němž je zaručen výkon svobody usazování a volného pohybu služeb a zajištěna transparentnost a ochrana investorů, a to prostřednictvím harmonizace vnitrostátních předpisů týkajících se zejména povolení a podmínek výkonu činnosti investičních podniků, jakož i pravomocí orgánů dohledu a režimu sankcí.
4. Podle čl. 1 odst. 1 směrnice 2014/65 se tato směrnice vztahuje mimo jiné na „investiční podniky“. Podle čl. 4 odst. 1 bodu 1) této směrnice se „investičním podnikem“ rozumí právnická osoba a za určitých podmínek rovněž entity bez právní subjektivity nebo fyzické osoby, „jej[ichž] obvyklým předmětem činnosti či podnikání je odborné poskytování jedné nebo více investičních služeb třetí osobě nebo odborný výkon jedné nebo více investičních činností“. Podle čl. 4 odst. 1 bodu 2) téže směrnice zahrnuje pojem „investiční služby a činnosti“ služby a činnosti, jež jsou uvedeny v oddíle A přílohy I uvedené směrnice a týkají se kteréhokoli z nástrojů uvedených v oddíle C této přílohy. Článek 4 odst. 1 bod 4) definuje „investiční poradenství“ jako poskytování osobních doporučení zákazníkovi buď na jeho žádost, anebo z podnětu investičního podniku ohledně jednoho či více obchodů týkajících se finančních nástrojů, kdežto následující bod 5) definuje činnost „provádění pokynů na účet zákazníka“ jako „uzavření smlouvy o nákupu nebo prodeji jednoho či více finančních nástrojů na účet zákazníka, včetně uzavírání smluv o prodeji finančních nástrojů vydaných investičním podnikem nebo úvěrovou institucí v okamžiku jejich vydání“.
5. Článek 3 směrnice 2014/65, nadepsaný „Nepovinné výjimky“, v odstavci 1 stanoví:
„1. Členské státy se mohou rozhodnout, že tuto směrnici nebudou uplatňovat na osoby, pro které jsou domovským členským státem, jsou-li činnosti těchto osob povoleny a regulovány na vnitrostátní úrovni a tyto osoby:
a) nesmějí držet peněžní prostředky nebo cenné papíry zákazníků, a nesmějí se proto vůči svým zákazníkům v žádném okamžiku zadlužit;
b) nesmějí poskytovat žádné investiční služby kromě přijímání a předávání pokynů týkajících se převoditelných cenných papírů a podílových jednotek subjektů kolektivního investování nebo poskytování investičního poradenství ve vztahu k těmto finančním nástrojům, a
c) smějí při poskytování takových služeb předávat pokyny pouze:
i) investičním podnikům povoleným v souladu s touto směrnicí,
[…]
iv) subjektům kolektivního investování, kterým bylo podle práva členského státu povoleno nabízet podílové jednotky veřejnosti, a správcům těchto subjektů […]“
6. Článek 3 odst. 2 směrnice 2014/65 stanoví, že režimy členských států podrobí osoby uvedené v odstavci 1 tohoto článku požadavkům, které jsou alespoň obdobné požadavkům podle této směrnice, pokud jde o podmínky a postupy pro udělení povolení a pro trvalý dohled, pravidla pro výkon podnikatelské činnosti a organizační požadavky stanovené v ustanoveních uvedené směrnice, na něž výslovně odkazuje. Konečně čl. 3 odst. 3 téže směrnice stanoví, že osoby vyňaté z oblasti působnosti této směrnice podle odstavce 1 „nepožívají volného pohybu služeb nebo výkonu činností ani svobody zřizování poboček ve smyslu článků 34 a 35“.
7. Hlava II směrnice 2014/65 stanoví podmínky pro udělení povolení a pro výkon činnosti pro investiční podniky. Články 5 a 6 této směrnice jsou zařazeny do kapitoly I této hlavy týkající se podmínek a postupů pro udělení povolení (tzv. „jednotný evropský pas“). Konkrétně článek 5, nadepsaný „Požadavek na povolení“, podmiňuje poskytování investičních služeb nebo výkon investičních činností formou odborného pravidelného výkonu povolání nebo podnikání předchozím udělením povolení příslušným orgánem domovského členského státu(5). Podle čl. 6 odst. 1 téže směrnice musí být v povolení uvedeny investiční služby nebo investiční činnosti, které je investiční podnik oprávněn poskytovat, kdežto odstavec 3 tohoto článku blíže uvádí, že „[p]ovolení je platné pro celou Unii a umožňuje investičnímu podniku poskytovat služby nebo vykonávat činnosti, ke kterým mu bylo uděleno povolení, v celé Unii, a to buď na základě práva usazování, včetně zřízení pobočky, nebo na základě volného pohybu služeb“.
8. Kapitola III hlavy II směrnice 2014/65 vymezuje práva investičních podniků. Článek 34, který je součástí této kapitoly, v odst. 1 prvním pododstavci stanoví, že „[č]lenské státy zajistí, aby kterýkoli investiční podnik, který povolily a nad kterým vykonávají dohled příslušné orgány jiného členského státu v souladu s touto směrnicí […], mohl svobodně poskytovat investiční služby i doplňkové služby nebo vykonávat investiční činnost na jejich území, pokud tyto služby a činnosti spadají do oblasti, na kterou bylo povolení uděleno. […]“. Druhý pododstavec uvedeného čl. 34 odst. 1 blíže uvádí, že na takový investiční podnik se nekladou žádné „další požadavky“. Podle odstavců 2 a 3 téhož článku 34 investiční podnik, který má v úmyslu poprvé poskytnout služby nebo vykonat činnost na území jiného členského státu nebo který má v úmyslu změnit rozsah takto poskytovaných služeb nebo vykonávaných činností, sdělí tuto skutečnost příslušným orgánům svého domovského členského státu, který tyto informace předá příslušnému orgánu hostitelského členského státu(6). Po tomto oznámení může investiční podnik začít v hostitelském členském státě poskytovat dané služby a vykonávat dané činnosti. Článek 35 směrnice 2014/65, který je součástí téže kapitoly III hlavy II této směrnice, v odstavci 1 prvním pododstavci stanoví, že „[č]lenské státy zajistí, aby investiční nebo doplňkové služby mohly být na jejich území poskytovány a investiční činnosti vykonávány v souladu s touto směrnicí […] na základě práva usazování, ať již prostřednictvím zřízení pobočky nebo s využitím vázaného zástupce usazeného v členském státě jiném než domovském, pokud tyto služby a činnosti spadají do oblasti, na kterou bylo investičnímu podniku […] uděleno povolení“.
B. České právo
9. Výkon činnosti investičního zprostředkovatele v České republice podléhá povolení České národní banky. Podle ustanovení § 29 odst. 1 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZPKT“), je investiční zprostředkovatel oprávněn poskytovat pouze některé z hlavních investičních služeb, a to přijímat a předávat pokyny týkající se investičních nástrojů (mezi které patří cenné papíry kolektivního investování) a poskytovat investiční poradenství týkající se těchto nástrojů. Odstavec 4 tohoto paragrafu stanoví, že při poskytování takových služeb mohou investiční zprostředkovatelé předávat pokyny pouze „obchodníkovi s cennými papíry, bance, investiční společnosti […]“. „Obchodníkem s cennými papíry“ je ve smyslu § 5 odst. 1 ZPKT právnická osoba, která je na základě povolení uděleného Českou národní bankou oprávněna poskytovat hlavní investiční služby a která má v souladu s § 6 odst. 1 písm. b) tohoto zákona sídlo v České republice.
10. Ustanovení § 29 odst. 4 ZPKT tedy stanoví zákaz, aby investiční zprostředkovatelé předávali pokyny investičním podnikům usazeným mimo tento členský stát. Toto ustanovení bylo do ZPKT vloženo novelou č. 204/2017 Sb. s účinností od 3. ledna 2018 a nahradilo dřívější § 29 odst. 1 písm. b) téhož zákona, který umožňoval předání pokynu i zahraničnímu subjektu. Podle důvodové zprávy obsažené v novele zákona byl tento okruh subjektů zákonodárcem omezen záměrně s ohledem na usnadnění dohledu ze strany České národní banky. Podle § 162 odst. 1 písm. a) ZPKT se osoba dopustí přestupku tím, že neoprávněně vykonává činnost podle tohoto zákona.
II. Původní řízení, předběžné otázky a řízení před Soudním dvorem
11. Společnost Fondee je investičním zprostředkovatelem ve smyslu § 29 odst. 1 ZPKT, který působí na základě povolení uděleného Českou národní bankou. ČNB zjistila, že společnost Fondee v období od 7. října 2019 do 27. prosince 2019 předala 407 pokynů zahraničnímu obchodníkovi s cennými papíry. Společnost Fondee umožňovala svým zákazníkům investovat zejména do tzv. ETF („exchange traded funds“, „fond obchodovaný v obchodním systému“(7)), které představují cenné papíry kolektivního investování přijaté k obchodování na zahraničních burzovních a jiných regulovaných trzích. Zákazníci zadali pokyn prostřednictvím uživatelského účtu na internetových stránkách www.fondee.cz, který společnost Fondee následně předávala společnosti DeGiro B. V. (dále jen „DeGiro“), se sídlem v Nizozemsku, to vše na základě trojstranné smlouvy mezi touto společností, společností Fondee a zákazníky. V důsledku těchto zjištění uložila Česká národní banka podle § 162 odst. 1 písm. a) ZPKT společnosti Fondee pokutu ve výši 150 000 Kč za to, že porušila zákaz stanovený v § 29 odst. 4 tohoto zákona, ve znění pozdějších předpisů. Toto rozhodnutí potvrdila bankovní rada České národní banky, která rozklad společnosti Fondee zamítla. Společnost Fondee tedy napadla rozhodnutí této bankovní rady u předkládajícího soudu.
12. Společnost Fondee před tímto soudem zaprvé tvrdila, že dotčený zákaz tím, že brání obchodníkovi s cennými papíry usazenému v jiném členském státě poskytovat služby investičnímu zprostředkovateli v České republice, zavádí diskriminaci zakázanou článkem 56 SFEU, nebo v každém případě nepřípustné omezení volného pohybu služeb, které má za následek omezení přístupu poskytovatelů z jiných členských států na český trh. Zadruhé společnost Fondee tvrdila, že dotčený zákaz je v rozporu s článkem 56 SFEU i z důvodu, že omezuje právo českého investičního zprostředkovatele přijímat nebo jinak těžit ze služby poskytované poskytovatelem usazeným v jiném členském státě. Česká národní banka nejprve namítala nepřípustnost argumentů společnosti Fondee, kterými se dovolává porušení práva na volný pohyb služeb zahraničních obchodníků s cennými papíry. K tvrzenému porušení práva českých investičních zprostředkovatelů využívat služeb poskytovaných obchodníky s cennými papíry usazenými v jiných členských státech pak uvedla, že otázka vztahu směrnice 2014/65 a článku 56 SFEU nevyvolává žádné pochybnosti. Investiční zprostředkovatel, který je vyňat z volného pohybu investičních služeb v souladu s čl. 3 odst. 3 uvedené směrnice, totiž může využít této svobody podle článku 56 SFEU pouze v případě jiných než investičních služeb.
13. Za těchto okolností se předkládající soud rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1) Má osoba, která je dle čl. 3 odst. 1 [směrnice 2014/65] vyňata z působnosti této směrnice a podle čl. 3 odst. 3 této směrnice nepožívá volného pohybu služeb ve smyslu jejího článku 34, právo na volný pohyb služeb zakotvený v článku 56 SFEU, pokud sama neposkytuje investiční služby na základě jednotného evropského pasu zákazníkovi usazenému v jiném členském státě, ale investiční službu od zahraničního subjektu využívajícího jednotného evropského pasu přijímá, resp. se na jejím poskytování konečnému zákazníkovi jinak podílí (zprostředkovává jej)?
2) Pokud je odpověď na předchozí otázku kladná, brání unijní právo, konkrétně článek 56 SFEU, právní úpravě zakazující investičnímu zprostředkovateli předávat pokyny zákazníka zahraničnímu obchodníkovi s cennými papíry?“
14. Kromě účastníků původního řízení předložily v tomto řízení písemná vyjádření podle čl. 23 druhého pododstavce statutu Soudního dvora Česká republika, Finská republika a Komise.
III. Analýza
1. K předběžným otázkám
15. Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda se osoba, na kterou se vztahuje nepovinná výjimka podle čl. 3 odst. 1 směrnice 2014/65, může dovolávat článku 56 SFEU coby příjemce investiční služby poskytované „zahraničním subjektem“ využívajícím jednotného evropského pasu, resp. coby zprostředkovatel při poskytování této služby konečnému zákazníkovi. V případě kladné odpovědi na první předběžnou otázku je podstatou druhé předběžné otázky tohoto soudu, zda unijní právo, konkrétně článek 56 SFEU, brání takové právní úpravě, jako je právní úprava dotčená v původním řízení, která zakazuje investičnímu zprostředkovateli předávat pokyny svých zákazníků „zahraničnímu obchodníkovi s cennými papíry“.
16. Před posouzením těchto otázek, které považuji za vhodné posoudit společně, je třeba učinit některá upřesnění.
17. Zaprvé z předkládacího usnesení vyplývá, že nizozemská společnost DeGiro, které společnost Fondee předala pokyny dotčené v původním řízení (v předběžných otázkách označována jako „zahraniční subjekt“ nebo „zahraniční obchodník s cennými papíry“), je investičním podnikem ve smyslu čl. 4 odst. 1 směrnice 2014/65, který na základě povolení uděleného podle této směrnice vykonává činnost v režimu volného pohybu služeb podle čl. 34 odst. 1 této směrnice. Mimoto se nejeví, že by bylo zpochybněno, že má oprávnění působit v České republice na základě odstavce 2 tohoto článku.
18. Zadruhé jak přijímání a předávání takových pokynů, jako jsou pokyny dotčené v původním řízení, tak jejich provádění představují „investiční služby“ ve smyslu čl. 4 odst. 1 bodu 2) směrnice 2014/65(8).
19. Zatřetí je mezi účastníky původního řízení nesporné, že společnost Fondee neposkytla žádné přeshraniční investiční služby. Při přijímání a předávání pokynů dotčených v původním řízení společnosti DeGiro totiž společnost Fondee poskytovala investiční služby pouze svým zákazníkům s bydlištěm nebo sídlem v České republice. Společnost Fondee byla nicméně „zapojena“ do poskytování přeshraniční investiční služby mezi dvěma členskými státy. Skutečný rozsah tohoto zapojení závisí na podmínkách trojstranné smlouvy mezi společností Fondee, českými investory a společností DeGiro. Právě na základě smluv mezi těmito subjekty je třeba posoudit, zda, jak tvrdí společnost Fondee, byla tato společnost (pasivním) příjemcem služeb poskytnutých společností DeGiro a provádějící pokyny dotčené v původním řízení, nebo zda měli být čeští investoři, kteří byli vázáni smluvními vztahy nejen se společností Fondee, ale i se společností DeGiro, považováni za jediné příjemce těchto služeb, kdežto společnost Fondee působila pouze jako zprostředkovatel. První předběžná otázka je formulována tak, že pokrývá oba případy, a sice že se společnost Fondee podílí na poskytování přeshraničních investičních služeb coby příjemce služby poskytované společností DeGiro, resp. coby pouhý zprostředkovatel, který je povinen přijímat a předávat pokyny následně prováděné přímo na účet českých investorů.
20. Po tomto upřesnění připomínám, že podle ustálené judikatury musí být každé vnitrostátní opatření v oblasti, která byla na úrovni Unie plně harmonizována, posuzováno nikoli s ohledem na ustanovení primárního práva, nýbrž s ohledem na ustanovení tohoto harmonizačního opatření(9).
21. Podstatou otázky, která je jádrem sporu v původním řízení, je přitom to, zda je s unijním právem v oblasti volného pohybu služeb slučitelný zákaz uložený členským státem investičním zprostředkovatelům, kteří vykonávají činnost na základě vnitrostátního povolení, předávat pokyny za účelem jejich provedení investičním podnikům, které mají povolení ve smyslu směrnice 2014/65 a nejsou usazeny v tomto členském státě. Přestože jsou předběžné otázky v projednávané věci položeny především na základě článku 56 SFEU, je tedy třeba posoudit, zda uvedený zákaz spadá do působnosti ustanovení směrnice 2014/65, která jsou předmětem úplné harmonizace. Za tímto účelem je třeba zohlednit nejen znění relevantních ustanovení této směrnice, ale i jejich kontext a cíle sledované právní úpravou, jejíž jsou součástí(10).
22. Cílem směrnice 2014/65 je mimo jiné harmonizovat vnitrostátní předpisy týkající se výkonu svobody usazování a volného pohybu služeb s cílem vytvořit „integrovaný finanční trh“(11). Hlava II této směrnice, která stanoví „podmínky pro udělení povolení a pro výkon činnosti pro investiční podniky“, obsahuje v kapitole III, nadepsané „Práva investičních podniků“, článek 34 věnovaný „volnému pohybu investičních služeb a činností“, který, jak bylo uvedeno, v odstavci 1 prvním pododstavci stanoví, že členské státy zajistí, aby investiční podniky, které povolily a nad kterými vykonávají dohled příslušné orgány jiného členského státu v souladu se směrnicí, mohly svobodně poskytovat investiční služby i doplňkové služby nebo vykonávat investiční činnost na jejich území, a v odstavci 1 druhém pododstavci stanoví, že členské státy nekladou na takové podniky žádné „další požadavky“.
23. Tento článek podle mého názoru provedl úplnou harmonizaci přeshraničního poskytování služeb a přeshraničního výkonu investičních činností spadajících do jeho působnosti investičními podniky, které mají „evropský pas“ vydaný v souladu s ustanoveními uvedené směrnice. Podle uvedeného článku 34 směrnice 2014/65 nesmějí členské státy zavádět překážky, omezení, podmínky ani požadavky pro výkon výše uvedených svobod, které nejsou stanoveny v této směrnici a nejsou zavedeny způsobem stanoveným touto směrnicí, a to ani v případě, že je jejich cílem zajistit ochranu investorů.
24. To vyplývá zejména z článku 24 směrnice 2014/65, který je součástí oddílu 2, nadepsaného „Ustanovení k zajištění ochrany investorů“, kapitoly II této směrnice, která stanoví „provozní podmínky investičních podniků“. Tento článek v odstavci 1 stanoví, že členské státy vyžadují, aby investiční podnik jednal čestně, spravedlivě a profesionálně v souladu s nejlepšími zájmy svých zákazníků, a zejména dodržoval zásady stanovené v tomto článku – podrobně uvedené v odstavcích 2 až 11 – a v následujícím článku 25. Odstavec 12 uvedeného článku 24 přitom stanoví, že „ve výjimečných případech“ mohou členské státy stanovit pro investiční podniky „dodatečné požadavky […] objektivně opodstatněné a přiměřené, tak aby řešily zvláštní rizika spojená s ochranou investorů nebo integritou trhu, která jsou zvlášť významná vzhledem k okolnostem struktury trhu daného členského státu“. Druhý pododstavec tohoto odstavce však blíže uvádí, že tyto případné dodatečné požadavky „nesmějí omezit ani jinak ovlivnit práva investičních podniků“ uvedená zejména v článku 34 směrnice 2014/65. Dále druhý a třetí pododstavec stanoví postup, který musí dotyčný členský stát dodržet, aby byl oprávněn tyto dodatečné požadavky zavést (oznámení Komisi a její stanovisko)(12).
25. Na základě výše uvedeného musí být podle judikatury připomenuté v bodě 20 tohoto stanoviska zákaz stanovený v § 29 odst. 4 ZPKT podle mého názoru posuzován pouze s ohledem na ustanovení této směrnice, a to bez ohledu na skutečnost, že jsou z působnosti této směrnice vyňati investiční zprostředkovatelé, na které se vztahuje tento zákaz a uplatňuje nepovinná výjimka ve smyslu čl. 3 odst. 1 uvedené směrnice(13). Uvedený zákaz totiž může bránit volnému pohybu služeb, kterého požívají investiční podniky, které mají povolení v souladu se směrnicí 2014/65 na základě článku 34 této směrnice.
26. I kdyby Soudní dvůr nesouhlasil se závěrem, k němuž jsem dospěl a podle něhož článek 34 směrnice 2014/65 provádí úplnou harmonizaci přeshraničního poskytování služeb těmito podniky, přesto se domnívám, že zákaz dotčený v původním řízení musí být kromě článku 56 SFEU posuzován s ohledem na uvedený článek 34(14).
27. V další části své analýzy tedy provedu obě posouzení.
a) Posouzení z hlediska ustanovení směrnice 2014/65
28. Úvodem poznamenávám, že na rozdíl od toho, co podle všeho tvrdí finská vláda ve svém písemném vyjádření, směrnice 2014/65 neukládá osobám, na které se vztahuje nepovinná výjimka podle jejího čl. 3 odst. 1, žádný zákaz přijímat investiční služby od investičního podniku usazeného v jiném členském státě nebo se jako zprostředkovatel podílet na poskytování přeshraničních investičních služeb zákazníkům s bydlištěm nebo sídlem v členském státě, v němž jsou tyto osoby usazeny.
29. I když totiž čl. 3 odst. 1 písm. c) této směrnice omezuje okruh osob, kterým jsou tyto osoby oprávněny předávat pokyny, bod i) tohoto ustanovení mezi tyto osoby zahrnuje investiční podniky povolené v souladu s touto směrnicí.
30. Směrnice 2014/65 výslovně stanoví, že osoby, na které se vztahuje nepovinná výjimka, mohou být oprávněny předávat do zahraničí pokyny přijaté od zákazníků s bydlištěm nebo sídlem v jejich domovském členském státě, avšak za podmínky, že podnik, který je příjemcem těchto pokynů, splňuje všechny podmínky stanovené v článku 34 této směrnice pro poskytování dotčených služeb v posledně uvedeném členském státě.
31. Dodávám, že z čl. 3 odst. 1 písm. c) bodu iv) směrnice 2014/65, podle kterého může být osobám, na které se vztahuje nepovinná výjimka, povoleno předávat pokyny „subjektům kolektivního investování, kterým bylo podle práva členského státu povoleno nabízet podílové jednotky veřejnosti […]“, nelze vyvodit nic o opaku. Výklad navrhovaný Českou národní bankou – jak je uveden v předkládacím usnesení – podle něhož jsou subjekty uvedenými v tomto ustanovení pouze subjekty, které mají povolení podle práva domovského členského státu osoby, na niž se vztahuje výjimka, totiž podle mého názoru nenachází oporu ve znění, systematice ani struktuře tohoto ustanovení.
32. I když směrnice 2014/65 připouští, aby osoby, které jsou vyňaty z její působnosti na základě jejího čl. 3 odst. 1, byly oprávněny předávat pokyny investičním podnikům, které nejsou usazeny v jejich domovském členském státě, je třeba ověřit, zda posledně uvedený stát, kterému přísluší vymezit režim použitelný na uvedené osoby, může přesto takové předávání zakázat.
33. V tomto ohledu uvádím, že členské státy, které uplatní nepovinnou výjimku podle čl. 3 odst. 1 směrnice 2014/65, využívají diskreční pravomoc, kterou jim tato směrnice výslovně přiznává. Tato diskreční pravomoc však není neomezená. Její výkon, který již ostatně podléhá dodržování zvláštních norem stanovených přímo směrnicí 2014/65, musí být v souladu s unijním právem, a zejména s cíli sledovanými touto směrnicí.
34. Takový zákaz, jako je zákaz stanovený v § 29 odst. 4 ZPKT, který je založen na kritériu vycházejícím z místa usazení poskytovatele služeb, je přitom podle mého názoru neslučitelný s cílem sledovaným touto směrnicí, který spočívá mimo jiné ve vytvoření jednotného trhu investičních služeb založeného na zásadách vzájemného uznávání povolení vydaného domovským členským státem poskytovatele a dohledu vykonávaného tímto členským státem.
35. Tento zákaz totiž tím, že investičnímu podniku, který má povolení podle směrnice 2014/65 a je oprávněn působit v České republice v režimu volného pohybu služeb, brání v tom, aby na účet zákazníků s bydlištěm nebo sídlem v tomto státě, kteří využívají služeb investičního zprostředkovatele, prováděl pokyny předávané přímo tímto zprostředkovatelem, de facto brání nebo přinejmenším ztěžuje takovému podniku využití zvláštního kanálu pro přístup na český investiční trh, který je však otevřen subjektům, které mají vnitrostátní povolení a jsou usazeny v tomto členském státě.
36. Vzhledem k tomu, že takovému podniku ukládá, aby využil služeb třetího subjektu, který má vnitrostátní povolení(15), však výše uvedený zákaz zavádí „další požadavek“ zakázaný podle čl. 34 odst. 1 druhého pododstavce směrnice 2014/65. Toto povinné využívání tím, že zvyšuje náklady na službu poskytovanou zahraničním investičním podnikem ve srovnání se službou poskytovanou tuzemskými investičními podniky, je s to snížit atraktivitu prvně uvedené služby pro investory(16).
37. V tomto kontextu pouhá skutečnost, že investiční podnik působící v České republice v režimu volného pohybu služeb v souladu se směrnicí 2014/65 má případně k dispozici jiné způsoby jak provádět poskytování služeb, například prostřednictvím přímého přijímání pokynů od investorů usazených v tomto členském státě nebo prostřednictvím vázaného zástupce(17), nevylučuje, že dotčený zákaz každopádně představuje omezení volného pohybu přeshraničních služeb(18), stejně jako to a fortiori nevylučuje okolnost, že uvedený podnik má možnost zřídit v uvedeném členském státě provozovnu nebo dceřinou společnost(19). Stejně tak nemá na existenci omezení vliv skutečnost, že činnost investičních zprostředkovatelů není nezbytná pro fungování finančního trhu a že jejich zřízení nebo zachování spadá do prostoru pro uvážení každého členského státu. Jakmile je totiž taková volba učiněna, režim, který se na ně vztahuje, ačkoli je vymezen autonomně dotyčným členským státem – byť v souladu s výše uvedenými kritérii – nemůže porušovat ustanovení směrnice 2014/65, a zejména představovat omezení volného pohybu služeb přiznaného investičním podnikům, které mají povolení podle této směrnice, tím, že vyhrazuje v podstatě vnitrostátním subjektům přímý přístup k investorům, kteří využívají služeb uvedených zprostředkovatelů.
38. Směrnice 2014/65 mezi své hlavní cíle zajisté řadí také dosažení vysoké úrovně ochrany investorů v celé Unii(20) a zákaz stanovený v § 29 odst. 4 ZPKT je odůvodněn, jak vyplývá z předkládacího usnesení a z vyjádření České republiky a České národní banky, právě požadavkem výkonu dohledu nad činností investičních zprostředkovatelů za účelem ochrany investorů, kteří využívají jejich služeb.
39. Je však třeba podotknout, že unijní normotvůrce tím, že omezil podmínky, za nichž mohou členské státy vyjmout určité osoby z působnosti směrnice 2014/65, a tím, že stanovil, že jsou povinny na tyto osoby uplatňovat přinejmenším obdobné požadavky, jaké jsou stanoveny v této směrnici, pokud jde o podmínky a postupy pro udělení povolení, posuzování jejich pověsti a zkušenosti, vhodnost akcionářů, trvalý dohled a pravidla pro výkon činnosti, zamýšlel právě posílit ochranu investorů, kteří při využívání služeb uvedených osob nejsou chráněni směrnicí 2014/65 (viz bod 42 odůvodnění této směrnice). Konkrétně její čl. 3 odst. 2 odkazuje na velkou část pravidel pro výkon podnikatelské činnosti obsažených v článcích 24 a 25 této směrnice, a to zejména na povinnost jednat čestně, spravedlivě a profesionálně v nejlepším zájmu svých zákazníků, povinnost poskytovat zákazníkům korektní, jasné a neklamavé informace v dostatečném předstihu, provádět posouzení vhodnosti za účelem poradenství, jakož i na pravidla týkající se odměňování, systémů záruk a ochrany investorů nebo profesního pojištění. Sladění vnitrostátních režimů s těmito pravidly a požadavky, které ukládá směrnice 2014/65, má za cíl snížit riziko jednání v neprospěch investorů, kteří využívají osob, které jsou vyňaty z působnosti této směrnice na základě jejího čl. 3 odst. 1, a umožnit účinnější boj proti takovému jednání.
40. Mimoto připomínám, že sám unijní normotvůrce nepovažoval za nezbytné zahrnout mezi podmínky umožňující členským státům vyjmout některé osoby z působnosti směrnice zákaz předávat pokyny za účelem jejich provedení podnikům, které mají povolení ve smyslu směrnice 2014/65, ale naopak takovou možnost připustil tím, že implicitně stanovil, že pokud jsou tyto služby prováděny v rámci této směrnice, nepředstavují rizika, která by nebyl schopen zvládnout dohled, který je nad těmito osobami uložen domovskému členskému státu, případně ve spolupráci s orgány dohledu domovského členského státu přijímajícího investičního podniku(21).
41. V tomto ohledu rovněž připomínám, že směrnice 2014/65 ukládá investičním podnikům, které mají působit na základě jednotného evropského pasu, povinnost získat od zákazníka informace o jeho znalostech a zkušenostech v oblasti investic v souvislosti s určitým nabízeným nebo požadovaným produktem nebo službou, aby tak mohly posoudit, zda jsou pro tohoto zákazníka přiměřené (viz čl. 25 odst. 3 směrnice 2014/65), a dále omezila oblast působnosti „execution only“, zejména v případě komplexních produktů, tím, že jej podmínila splněním určitých podmínek (viz čl. 25 odst. 4). V zásadě tak i v takové situaci, jako je situace dotčená v původním řízení, není vyloučeno, že investiční podniky, které jsou povinny provádět pokyny předané zprostředkovatelem, který je vyňat z působnosti této směrnice, budou muset za účelem splnění povinností, které jim přísluší podle směrnice 2014/65, vykonávat kontrolu činnosti tohoto zprostředkovatele.
42. Z uvedených důvodů je opatření členského státu, které ukládá investičním zprostředkovatelům, kteří jsou vyňati z působnosti směrnice 2014/65 na základě nepovinné výjimky podle čl. 3 odst. 1 této směrnice, povinnost předávat pokyny přijaté od svých zákazníků pouze osobám, které mají povolení a jsou usazeny v tomto členském státě, a zakazuje tak těmto zprostředkovatelům předávat uvedené pokyny podniku usazenému v jiném členském státě, i když je podle uvedené směrnice oprávněn poskytovat investiční služby v domovském členském státě zprostředkovatele, podle mého názoru neslučitelné s cíli sledovanými touto směrnicí.
43. Žalovaná v původním řízení zpochybňovala legitimaci společnosti Fondee dovolávat se takové neslučitelnosti, neboť sama není investičním podnikem ve smyslu směrnice 2014/65, a naopak je vyňata z působnosti této směrnice a z volného pohybu investičních služeb na základě článku 34 této směrnice. I předkládající soud má pochybnosti o tom, zda společnost Fondee má tuto legitimaci, jelikož se nedovolává újmy, která by jí byla způsobena, ani porušení práva, které jí přiznává unijní právo.
44. V této souvislosti připomínám, že Soudní dvůr již rozhodl – v situaci podobné té, kterou se vyznačuje spor v původním řízení, i když v odlišné oblasti – že omezení volného pohybu služeb představuje rovněž zákaz spojený se sankcí uložený zprostředkovatelům usnadňovat poskytování služeb poskytovatelem usazeným v jiném členském státě, než ve kterém tito zprostředkovatelé vykonávají svou činnost(22). Obecně řečeno, pokud společnost usazená v jednom členském státě poskytuje služby prostřednictvím hospodářského subjektu usazeného v jiném členském státě, spadají omezení činností tohoto subjektu do oblasti volného pohybu služeb bez ohledu na situaci tohoto subjektu, který se tedy může dovolávat ustanovení unijního práva, aby se bránil uložení sankcí, s nimiž jsou zákazy bránící zprostředkovávání spojeny(23). Přestože Soudní dvůr tyto zásady potvrdil v souvislosti s použitím ustanovení primárního práva, lze je mutatis mutandis převést do takového kontextu, jako je kontext dotčený v původním řízení, v němž se jedná o harmonizované sekundární právo.
45. Okolnost, že podle čl. 3 odst. 3 směrnice 2014/65 žalobkyně v původním řízení nepožívá svobody stanovené v článku 34 této směrnice, nezpochybňuje to, co bylo právě uvedeno.
46. Uvedený čl. 3 odst. 3 totiž musí být vykládán v tom smyslu, že se týká pouze svobody subjektů, na které se vztahuje nepovinná výjimka, poskytovat investiční služby příjemcům s bydlištěm nebo sídlem v jiném členském státě, než je jejich domovský členský stát, za podmínek stanovených v článku 34 této směrnice, a nikoli rovněž svobody využívat jakožto příjemci investičních služeb poskytovaných podnikem povoleným podle této směrnice usazeným v jiném členském státě, ani svobody jednat jako zprostředkovatelé v rámci poskytování investičních služeb takovým podnikem zákazníkům usazeným v jejich domovském členském státě.
47. Takový výklad vyplývá, kromě jasného znění čl. 3 odst. 3 směrnice 2014/65, z cíle sledovaného tímto ustanovením, kterým je zabránit tomu, aby subjekt, který nesplňuje požadavky stanovené touto směrnicí, získal povolení k poskytování přeshraničních investičních služeb. Výklad tohoto ustanovení, podle něhož osoby, na které se vztahuje nepovinná výjimka, nemohou být příjemci takových přeshraničních investičních služeb, jako jsou služby dotčené v původním řízení, nebo jednat jako zprostředkovatelé v rámci takového poskytování služeb, by ostatně nebyl v souladu s uvedeným čl. 3 odst. 1 písm. c) bodem i) této směrnice, který, jak již bylo zmíněno, výslovně stanoví, že tyto osoby mohou předávat pokyny investičnímu podniku povolenému v souladu s uvedenou směrnicí za účelem jejich provedení.
48. Jak bylo přitom blíže uvedeno v bodě 19 tohoto stanoviska, společnost Fondee předáváním pokynů dotčených v původním řízení poskytovala investiční služby výhradně svým zákazníkům s bydlištěm nebo sídlem v České republice, a tudíž poskytovala službu bez přeshraničního prvku. Mimoto je sice pravda, že tato společnost usnadňovala přeshraniční poskytování investičních služeb mezi Nizozemskem a Českou republikou, avšak se nepodílela, jak správně namítala ve svém vyjádření, na poskytování investiční služby v zahraničí, jelikož dotčené pokyny byly prováděny na účet zákazníků s bydlištěm nebo sídlem v České republice.
49. Soudní dvůr zajisté v bodě 30 rozsudku ze dne 14. června 2017, Khorassani(24), na který odkazuje i předkládající soud, při rozhodování o výkladu směrnice 2004/39 uvedl, že existuje úzká souvislost mezi investiční službou tvořenou „přijímáním a předáváním příkazů“ a službou spočívající v „provádění příkazů“, jelikož „první je poskytována před druhou a vede v zásadě k jejímu poskytnutí“. Pokud jsou však tyto služby poskytovány odlišnými subjekty, nebrání existence takové vazby – pouze v důsledku skutečnosti, že „příkazy“, které jsou jejím předmětem, jsou totožné(25) – tomu, aby služby poskytované – jakož i odpovědnost nesená – každým z těchto subjektů byly posuzovány samostatně v závislosti na jejich specifických vlastnostech, a to i tehdy, jsou-li tyto služby poskytovány, jako je tomu v původním řízení, v rámci třístranného smluvního vztahu.
50. Společnost Fondee je tedy oprávněna dovolávat se porušení článku 34 směrnice 2014/65 za účelem zpochybnění pokuty, která jí byla uložena za porušení zákazu stanoveného v § 29 odst. 4 ZPKT, v rozsahu, v němž jedná nikoli jako poskytovatel přeshraniční investiční služby, nýbrž jako příjemce této služby nebo jako zprostředkovatel při jejím poskytování.
b) Posouzení z hlediska článku 56 SFEU
51. Pokud by se Soudní dvůr rozhodl odpovědět na předběžné otázky na základě článku 56 SFEU, připomínám, že podle ustálené judikatury Soudního dvora vyžaduje volný pohyb služeb zakotvený v tomto článku nejen odstranění jakékoli diskriminace poskytovatele služeb usazeného v jiném členském státě na základě jeho státní příslušnosti, ale rovněž odstranění jakéhokoli omezení, byť uplatňovaného bez rozdílu na vnitrostátní poskytovatele i na poskytovatele z jiných členských států, jestliže je takové povahy, že může znemožňovat činnosti poskytovatele usazeného v jiném členském státě, kde legálně poskytuje obdobné služby, bránit těmto činnostem nebo je činit méně přitažlivými(26). Obecně se článek 56 SFEU vztahuje na služby, které poskytovatel usazený v jednom členském státě nabízí, aniž by se přemístil, příjemcům usazeným v jiném členském státě, takže jakékoli omezení těchto činností představuje pro takového poskytovatele omezení volného pohybu služeb(27).
52. Mimoto podle ustálené judikatury Soudního dvora platí, že článek 56 SFEU přiznává práva nejen samotnému poskytovateli služeb, ale rovněž příjemci těchto služeb(28). Volný pohyb služeb tedy zahrnuje nejen svobodu poskytovatele poskytovat služby příjemcům usazeným v jiném členském státě, než ve kterém je usazen, ale rovněž svobodu přijímat nebo využívat, jakožto příjemce, služby nabízené poskytovatelem usazeným v jiném členském státě, aniž mu v tom brání nějaká omezení(29). Smlouva totiž přistupuje k omezením uloženým poskytovatelům služeb a omezením uloženým příjemcům služeb stejným způsobem. Jakmile tedy daná situace spadá do působnosti článku 56 SFEU, může se jej dovolávat jak příjemce, tak poskytovatel služby(30). Konečně podle Soudního dvora, jak již bylo připomenuto, představuje omezení volného pohybu služeb rovněž zákaz uložený zprostředkovateli usnadňovat přeshraniční poskytování služeb, a to i tehdy, pokud je tento zprostředkovatel usazen v témže členském státě jako příjemci těchto služeb(31).
53. Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda se takový investiční zprostředkovatel, jako je žalobkyně v původním řízení, na kterého se vztahuje nepovinná výjimka podle čl. 3 odst. 1 směrnice 2014/65, může s ohledem na znění odstavce 3 tohoto článku dovolávat článku 56 SFEU coby příjemce přeshraničního poskytování investičních služeb nebo coby zprostředkovatel při takovém poskytování služeb.
54. V tomto ohledu se omezím na odkaz na bod 46 tohoto stanoviska, pokud jde o způsob, kterým je podle mého názoru třeba vykládat čl. 3 odst. 3 směrnice 2014/65. Podle mého názoru je zřejmé, že toto ustanovení nebrání tomu, aby se osoba, která je vyňata z působnosti této směrnice, dovolávala článku 56 SFEU v souladu s judikaturou připomenutou v bodě 52 tohoto stanoviska. Bez ohledu na jakoukoli jinou úvahu týkající se vztahu primárního a sekundárního práva mám tudíž za to, že čl. 3 odst. 3 směrnice 2014/65 nelze vykládat tak, že brání investičnímu zprostředkovateli, který je vyňat z působnosti směrnice 2014/65 na základě čl. 3 odst. 1 této směrnice, aby se dovolával článku 56 SFEU coby příjemce přeshraničního poskytování investičních služeb nebo coby zprostředkovatel v rámci takového poskytování.
55. Podstatou druhé předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda článek 56 SFEU brání takovému zákazu, jako je zákaz stanovený v § 29 odst. 4 ZPKT.
56. V souladu s tím, co již bylo uvedeno výše ohledně článku 34 směrnice 2014/65, mám v tomto ohledu za to, že takový zákaz může bránit činnostem, které investiční podniky usazené v jiném členském státě nabízejí v České republice, nebo je činit méně přitažlivými, a představuje tedy omezení volného pohybu služeb ve smyslu článku 56 SFEU.
57. Takové omezení volného pohybu služeb lze podle ustálené judikatury Soudního dvora připustit pouze tehdy, když sleduje legitimní cíl slučitelný se Smlouvou o FEU a je odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu, pokud je v takovém případě způsobilé zaručit uskutečnění sledovaného cíle a nepřekračuje meze toho, co je pro dosažení tohoto cíle nezbytné(32).
58. Z předkládacího usnesení a z vyjádření České republiky vyplývá, že § 29 odst. 4 ZPKT je odůvodněn potřebou usnadnit dohled nad činností investičních zprostředkovatelů, zejména s ohledem na předchozí praktiky v rozporu se zájmy zákazníků těchto zprostředkovatelů. Česká národní banka upřesňuje, že tuzemští obchodníci s cennými papíry, kteří přijímají pokyny předávané investičními zprostředkovateli, podléhají zvláštním povinnostem kontroly jejich činnosti a že i z tohoto důvodu je kontrola činnosti investičních zprostředkovatelů ztížena, jsou-li pokyny předávány poskytovatelům mimo Českou republiku.
59. V tomto ohledu pouze připomínám, že Soudní dvůr již měl příležitost upřesnit, že úvahy administrativní povahy ani zejména cíl zjednodušit plnění úkolů orgánu dohledu nemohou odůvodnit bránění výkonu jedné ze základních svobod zaručených Smlouvou(33). Mimoto za okolností věci v původním řízení je toto odůvodnění uplatňováno v kontextu, v němž je činnost subjektů vyňatých z možnosti spolupracovat s českými investičními zprostředkovateli upravena zvláštními sekundárními právními předpisy, které ukládají požadavky, povinnosti a kontroly, jejichž cílem je zajistit vysokou úroveň ochrany investorů.
c) Dílčí závěr
60. Na základě všech výše uvedených úvah mám za to, že přezkum sporného vnitrostátního opatření musí být proveden na základě ustanovení směrnice 2014/65 a že k poskytnutí užitečné odpovědi předkládajícímu soudu není nutné zkoumat, zda je za okolností sporu v původním řízení společnost Fondee oprávněna dovolávat se článku 56 SFEU.
61. V důsledku toho navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky položené předkládajícím soudem po náležitém přeformulování těchto otázek tak, že článek 34 směrnice 2014/65 musí být vykládán v tom smyslu, že brání právním předpisům členského státu, které ukládají investičním zprostředkovatelům, kteří jsou vyňati z působnosti této směrnice na základě nepovinné výjimky ve smyslu jejího čl. 3 odst. 1, aby pokyny přijaté od zákazníků s bydlištěm nebo sídlem v takovém členském státě předávali pouze obchodníkům s cennými papíry, kteří mají povolení od dozorčího orgánu uvedeného členského státu a mají v něm sídlo, a vylučují tudíž předávání takových pokynů investičním podnikům, které mají povolení ve smyslu uvedené směrnice, usazeným v jiném členském státě.
IV. Závěry
62. Na základě všech výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžné otázky položené Městským soudem v Praze (Česká republika) následovně:
„Článek 34 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU ze dne 15. května 2014 o trzích finančních nástrojů a o změně směrnic 2002/92/ES a 2011/61/EU musí být vykládán v tom smyslu, že brání právním předpisům členského státu, které ukládají investičním zprostředkovatelům, kteří jsou vyňati z působnosti této směrnice na základě nepovinné výjimky ve smyslu jejího čl. 3 odst. 1, aby pokyny přijaté od zákazníků s bydlištěm nebo sídlem v takovém členském státě předávali pouze obchodníkům s cennými papíry, kteří mají povolení od dozorčího orgánu uvedeného členského státu a mají v něm své sídlo, a vylučují tudíž předávání takových pokynů investičním podnikům, které mají povolení ve smyslu uvedené směrnice, usazeným v jiném členském státě.“