ORDINANZA DEL TRIBUNALE (Quinta Sezione)
21 settembre 2012 (*)
«Concorrenza – Concentrazioni – Mercato italiano della Pay TV – Decisione che modifica gli impegni allegati a una decisione, che dichiara compatibile con il mercato comune e con l’accordo SEE un’operazione di concentrazione – Gara per l’assegnazione di frequenze televisive in tecnologia digitale terrestre in Italia – Cessazione della materia del contendere – Non luogo a provvedere – Irricevibilità»
Nella causa T‑501/10,
Telecom Italia Media Broadcasting Srl (TI Media Broadcasting), con sede in Roma,
Telecom Italia Media SpA (TI Media), con sede in Roma,
rappresentate da B. Caravita di Toritto, L. Sabelli, F. Pace e A. d’Urbano, avvocati,
ricorrenti,
contro
Commissione europea, rappresentata inizialmente da B. Gencarelli e P. Manzini, successivamente da L. Malferrari e J. Bourke, in qualità di agenti,
convenuta,
sostenuta da
Sky Italia Srl, con sede in Milano, rappresentata da F. González Díaz e F. Salerno, avvocati,
interveniente,
avente ad oggetto una domanda d’annullamento della decisione C(2010) 4976 def. della Commissione, del 20 luglio 2010, di modifica dell’applicazione degli impegni allegati ad una decisione che dichiara compatibile con il mercato comune e con l’accordo SEE l’operazione di concentrazione diretta all’acquisizione, da parte di The News Corporation Limited, del controllo totale delle società italiane di Pay TV Telepiù Spa e Stream Spa (Caso COMP/M.2876),
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione),
composto dai sigg. S. Papasavvas (relatore), presidente, V. Vadapalas e K. O’Higgins, giudici,
cancelliere: sig. E. Coulon
ha emesso la seguente
Ordinanza
Fatti
1 Le ricorrenti, Telecom Italia Media Broadcasting Srl (TI Media Broadcasting) e Telecom Italia Media SpA (TI Media), appartengono al gruppo Telecom Italia Media, attivo nel settore radiotelevisivo in Italia mediante le emittenti nazionali La7 e MTV: Music Television e, come operatore di rete digitale terrestre, con due multiplex digitali denominati MBONE e TIMB1. La prima ricorrente, la TI Media Broadcasting, il cui pacchetto azionario è interamente controllato dalla seconda ricorrente, la TI Media, è titolare dei diritti di uso temporaneo delle frequenze per l’esercizio dell’attività di radiodiffusione televisiva in tecnica digitale e di trasmissione dei programmi forniti dalle quattro reti televisive del gruppo.
2 Con decisione 2004/311/CEE della Commissione, del 2 aprile 2003, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e con l’accordo SEE (Caso COMP/M.2876 – Newscorp/Telepiù) (GU 2004, L 110, pag. 73; in prosieguo: la «decisione di autorizzazione»), adottata in forza dell’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU L 395, pag. 1), il progetto di operazione di concentrazione, con cui l’impresa australiana The News Corporation Ltd (in prosieguo: la «Newscorp») intendeva acquisire il controllo esclusivo delle società italiane Telepiù Spa e Stream Spa è stato dichiarato compatibile con il mercato comune e con l’accordo SEE, subordinatamente al rispetto di taluni impegni presi dalle parti notificanti. Quest’operazione ha avuto come risultato la realizzazione di una piattaforma comune di Pay TV digitale trasmessa con satellite DTH (Direct-to-Home: ricezione diretta via satellite) e la costituzione di una nuova società, ossia l’interveniente, la Sky Italia Srl.
3 Gli impegni annunciati nell’allegato alla decisione di autorizzazione miravano sostanzialmente a limitare la posizione dominante acquisita dalla Newscorp sul mercato italiano della Pay TV in conseguenza della concentrazione, consentendo a terzi di accedere alle infrastrutture di detto mercato e ai contenuti necessari alla fornitura di servizi di Pay TV, impedendo nel contempo all’ente risultante dalla concentrazione di invadere il settore della Pay TV e, in particolare, quello della televisione diffusa con tecnologia digitale terrestre (digital terrestrial television; in prosieguo: la «DTT»), mediante piattaforme diverse dalla DTH. A tal fine, la Newscorp e, di conseguenza, l’interveniente si sono impegnate, in particolare, a cedere le loro attività di radiodiffusione via etere con tecnica digitale e analogica sino a quel momento detenute dalla Telepiù, liberando in tal modo diverse frequenze utilizzabili da altri operatori. Questo impegno di cessione si è concretizzato in data 30 ottobre 2003. Ad integrazione di quest’ultimo e, in particolare, in forza della clausola 9.1 degli impegni, la Newscorp si è impegnata a che l’interveniente non svolga nessuna attività nel settore della DTT, né come operatore di rete né come fornitore di contenuti di Pay TV, e che essa non presenti nessuna domanda per ottenere l’autorizzazione necessaria a tal fine.
4 Conformemente alla decisione di autorizzazione, gli impegni dovevano scadere entro il 31 dicembre 2011, a meno che la Commissione non dovesse decidere, su domanda della Newscorp o della piattaforma comune Interveniente, di ridurne la durata, non essendone giustificato il mantenimento in base alle condizioni di concorrenza esistenti sul mercato rilevante. Pertanto, in forza dei punti 71 e 74 della comunicazione della Commissione, concernente le misure correttive considerate adeguate a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio e del regolamento (CE) n. 802/2004 della Commissione (GU 2008, C 267, pag. 1), nel punto 14.1, sub iii), degli impegni è stata inserita una clausola di riesame, che prevedeva la facoltà, per la Commissione, su domanda della Newscorp o della piattaforma comune, corredata di una relazione del mandatario incaricato del controllo sull’operazione, di abrogare o modificare, in circostanze eccezionali, una o più condizioni o obbligazioni enunciate in detti impegni.
5 Nell’ambito di una procedura per inadempimento avviata dalla Commissione contro la Repubblica italiana, protocollata con il n. 2005/2086 e finalizzata ad armonizzare la procedura di digitalizzazione delle reti nazionali con i principi posti dalla normativa dell’Unione, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (in prosieguo: l’«AGCOM») ha adottato, il 7 aprile 2009, la delibera n. 181/09/CONS, Criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive terrestri (GURI n. 99, del 30 aprile 2009, pag. 21), la quale stabilisce, nel suo allegato A, nuovi criteri di ripartizione delle frequenze digitali.
6 Con lettere datate 7 e 16 novembre 2009, e sulla base del punto 14.1, sub iii), della clausola di riesame degli impegni allegati alla decisione di autorizzazione, l’interveniente ha presentato alla Commissione una richiesta formale di revisione di detti impegni. In particolare, essa ha chiesto l’abrogazione o la modifica della clausola 9.1 degli impegni, relativa all’accesso alla piattaforma DTT, al fine di consentirle di partecipare a una gara annunciata dalle autorità italiane, che il Ministero italiano dello Sviluppo Economico avrebbe dovuto promuovere in tempi brevi, al fine di attribuire nuove frequenze DTT divenute disponibili in Italia a causa della conversione della tecnologia di trasmissione analogica terrestre in tecnologia DTT («switch-over»).
7 Il 15 giugno 2010 l’AGCOM ha adottato il piano nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione DTT in Italia (delibera n. 300/10/CONS, Piano nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale: criteri generali) e, successivamente, ha deciso di bandire una gara riguardante sei reti digitali individuate da detto piano, dette multiplex, destinate alla DTT, secondo criteri stabiliti nell’allegato A alla decisione n. 181/09/CONS.
8 Peraltro, l’AGCOM ha avviato una consultazione pubblica relativa allo schema di capitolato di oneri riguardante la gara in questione. Detto schema di decisione prevedeva le procedure e le condizioni da applicare al fine dell’assegnazione dei diritti di uso delle frequenze, menzionate nell’allegato A alla decisione n. 181/09/CONS, agli operatori di rete, al fine della realizzazione di reti nazionali digitali terrestri in conformità ai punti 6, lettera f), 7, 8 e 9 di tale allegato.
9 A seguito della richiesta dell’interveniente di revisione della clausola 9.1 degli impegni, la Commissione ha organizzato un’indagine di mercato, interpellando gli operatori coinvolti, per verificare l’esistenza delle condizioni eccezionali che giustificassero la modifica di tale clausola nel senso auspicato. In considerazione delle perplessità espresse durante l’indagine, la Newscorp ha proposto alla Commissione, con lettera datata 6 luglio 2010, una nuova serie di impegni a nome dell’interveniente, che sarebbero divenuti vincolanti qualora quest’ultima fosse stata autorizzata a partecipare alla gara prevista. Secondo questi nuovi impegni, l’interveniente avrebbe presentato un’offerta solo per uno dei sei multiplex e avrebbe utilizzato lo stesso esclusivamente per la prestazione di servizi televisivi in chiaro («free-to-air») per un quinquennio decorrente dall’adozione di una decisione da parte della Commissione sulla richiesta di revisione degli impegni.
10 Con decisione C (2010) 4976 def., del 20 luglio 2010 (in prosieguo: la «decisione impugnata»), la Commissione ha modificato la clausola 9.1 degli impegni allegati alla decisione di autorizzazione, a condizione del pieno rispetto dei nuovi impegni sottoscritti dalla Newscorp e dall’interveniente, relativamente alle parti di detta clausola che impedivano a quest’ultima di partecipare alla futura gara. Inoltre essa l’ha autorizzata, qualora la sua offerta fosse accolta in esito alla gara, ad esercitare le sue attività di operatore di rete in Italia sulla piattaforma DTT, come emittente di programmi in chiaro, ed a richiedere l’autorizzazione necessaria a tal fine.
11 A questo proposito, la Commissione ha ritenuto che la modifica della clausola 9.1 richiesta apparisse giustificata alla luce delle circostanze eccezionali del caso di specie contrassegnate, da un lato, dallo sviluppo del mercato e dalla significativa crescita della DTT in Italia e, dall’altro, dall’opportunità unica che la gara prevista costituiva per accedere e svilupparsi sulla piattaforma DTT. Infine, la Commissione ha concluso nel senso che il mercato della Pay TV non sarebbe stato danneggiato dalla partecipazione dell’interveniente alla procedura di gara, in considerazione dei nuovi impegni assunti dalla Newscorp a nome della propria controllata, ed ha ritenuto pertanto che essa soddisfacesse le condizioni per ottenere la richiesta modifica.
12 Il dispositivo della decisione impugnata enuncia quanto segue:
«Articolo 1
La parte della clausola 9.1 degli impegni allegati alla decisione [di autorizzazione], che impedisce alla Newscorp di svolgere attività sulla piattaforma DTT quale operatore di rete e di chiedere un’autorizzazione a tal fine, è modificata affinché la Sky Italia possa chiedere alle autorità italiane competenti l’autorizzazione a presentare un’offerta per un multiplex DTT nel quadro della prossima procedura di assegnazione e possa gestire una siffatta infrastruttura unicamente per la trasmissione di programmi in chiaro, per un quinquennio decorrente dall’adozione della presente decisione, conformemente al nuovo impegno presentato dalla Newscorp alla Commissione il 6 luglio 2010.
Articolo 2
L’articolo 1 è subordinato al pieno rispetto, da parte della Newscorp e della Sky Italia, degli obblighi enunciati nei nuovi impegni, il cui testo è allegato alla presente decisione.
(…)».
Procedimento
13 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 22 ottobre 2010, le ricorrenti hanno proposto il presente ricorso.
14 Le ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:
– annullare la decisione impugnata, nella parte che ha autorizzato l’interveniente a partecipare alla gara del digital dividend;
– in via subordinata, ordinare alla Commissione i) d’indicare per quale lotto di gara l’interveniente può essere ammessa a concorrere; ii) di estendere il divieto quinquennale di utilizzo delle frequenze per finalità pay anche a quelle acquisite in virtù di accordi con operatori esistenti o nuovi entranti;
– annullare la decisione impugnata dove, nei punti 13, 33, 53 e 54, ha equiparato una delle ricorrenti, la TI Media, alla RAI e alla Mediaset, ancorché essa non sia stata mai notificata in posizione di dominanza, desumendo erroneamente tale dato dalla delibera dell’AGCOM n. 544/07/CONS ed omettendo di considerare le risultanze del market test;
– ordinare alla Commissione di esibire, ai sensi degli articoli 64 e 66 del regolamento di procedura del Tribunale, le comunicazioni inviate alle, e ricevute dalle, Autorità italiane in ordine alla procedura di infrazione 2005/2086 e al procedimento per l’adozione del provvedimento recante i criteri di gara, nonché ogni altra misura ordinatoria e/o istruttoria che il Tribunale ritenga opportuna;
– condannare la Commissione alle spese del procedimento.
15 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
– in via principale: dichiarare il ricorso irricevibile;
– in via subordinata, respingere il ricorso, rigettando tutte le sue conclusioni, nonché la richiesta di esibizione di documenti;
– condannare le ricorrenti alle spese.
16 Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 7 dicembre 2010, l’interveniente Srl ha chiesto di intervenire nel procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione. Le parti non hanno formulato obiezioni riguardo a detta istanza di intervento.
17 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 29 dicembre 2010, le ricorrenti hanno chiesto la riunione dalla presente causa con le cause T‑504/10, Prima TV/Commissione, e T‑506/10, RTI e Elettronica Industriale/Commissione, in conformità all’articolo 50, paragrafo 1, del regolamento di procedura, ai fini della fase scritta del procedimento e della trattazione orale.
18 Con lettere datate 4 febbraio 2011, la Commissione e le parti coinvolte nelle altre due cause oggetto di detta domanda di riunione hanno presentato osservazioni in merito a quest’ultima.
19 Con ordinanza del presidente della Quinta Sezione del Tribunale del 10 marzo 2011, l’interveniente è stata autorizzata a intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione.
20 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale in data 18 maggio 2011, l’interveniente ha depositato una memoria di intervento.
21 L’interveniente chiede che il Tribunale voglia:
– dichiarare irricevibile il ricorso in toto;
– in subordine, dichiarare irricevibile la terza parte del secondo motivo e, per il resto, respingere integralmente il ricorso come infondato;
– condannare le ricorrenti alle spese.
22 La Commissione e le ricorrenti hanno presentato osservazioni sulla memoria di intervento, con lettere giunte nella cancelleria del Tribunale, rispettivamente, il 19 agosto e il 14 settembre 2011. Nella medesima occasione, le ricorrenti hanno informato il Tribunale che la gara per l’assegnazione dei diritti di uso delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre in Italia (in prosieguo: la «gara») era stata avviata dal Ministero italiano dello Sviluppo Economico (dipartimento per le comunicazioni) e che il bando e il relativo capitolato di oneri, prodotti in allegato alla loro risposta, erano stati pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI – 5a Serie Speciale Contratti Pubblici n. 80, dell’8 luglio 2011, pag. 25).
23 Con lettera datata 15 dicembre 2011, il Tribunale, conformemente all’articolo 64 del proprio regolamento di procedura, ha chiesto alle parti di esprimersi in merito agli sviluppi relativi allo svolgimento della procedura di gara, nonché alle conseguenze che esse ne traevano per la presente causa. Inoltre, esso ha invitato le ricorrenti a pronunciarsi sulle conseguenze per il presente ricorso e, segnatamente, sul loro interesse ad agire, in base all’ipotesi che sia stata prevista una data per l’uso effettivo delle frequenze e che essa fosse nota alle ricorrenti medesime.
24 Con lettera depositata nella cancelleria del Tribunale il 9 gennaio 2012, le ricorrenti hanno dichiarato che la società Sky Italia Network Service Srl, di proprietà dell’interveniente, compariva, allo stesso titolo di una di esse, ossia la TI Media Broadcasting, tra gli operatori che avevano presentato una domanda di partecipazione alla gara giudicata idonea dalla commissione incaricata della valutazione delle domande. Peraltro, le ricorrenti hanno sostenuto che, malgrado la successiva decisione dell’interveniente, di ritirare la propria domanda di partecipazione alla gara, esse si ritenevano ancora titolari di un interesse ad agire nella presente causa, dal momento che la loro posizione rimaneva lesa dalla decisione impugnata e, in particolare, dagli obiter dicta contenuti nei punti 13, 33, 53 e 54 di quest’ultima, dove esse erano assimilate, a torto, alla RAI e alla Mediaset e, per tale motivo, sarebbero state colpite dal divieto di presentare offerte per il lotto A nell’ambito della gara.
25 Con lettere giunte nella cancelleria del Tribunale, rispettivamente, il 6 e il 9 gennaio 2012, la Commissione e l’interveniente hanno altresì informato il Tribunale in merito al fatto che, con lettera datata 30 novembre 2011, l’interveniente aveva comunicato al competente ministero nonché, per conoscenza, alla Commissione la propria decisione categorica di ritirare definitivamente la propria domanda di partecipazione alla procedura di gara. Pertanto, esse hanno sostanzialmente affermato che, in seguito a detta decisione, le ricorrenti non avevano più interesse a chiedere l’annullamento della decisione impugnata, dato che il loro ricorso appariva fondato esclusivamente sull’eventuale partecipazione dell’interveniente alla gara in questione.
26 Con lettera del 22 febbraio 2012, il Tribunale ha invitato le ricorrenti, conformemente agli articoli 64 e 113 del regolamento di procedura, a formulare le loro osservazioni sulle domande di non luogo a statuire presentate dalla Commissione e dall’interveniente e, in particolare, a segnalare quale fosse l’impatto della decisione dell’interveniente, di ritirare la propria partecipazione alla gara, sul loro interesse ad agire nel quadro del presente ricorso. Inoltre, esso ha invitato le ricorrenti, nell’ipotesi in cui si ritenessero ancora titolari di un interesse ad agire, a spiegare su cosa fondassero la loro affermazione che le autorità italiane fossero vincolate, ai fini dell’organizzazione della gara, dalle considerazioni formulate dalla Commissione nella decisione impugnata riguardanti, in particolare, la posizione delle ricorrenti sul mercato rilevante. Infine, le ricorrenti sono state invitate a precisare entro quali limiti tali considerazioni fossero essenziali per la legittimità della decisione impugnata e costituissero il sostegno necessario del dispositivo della medesima.
27 Con lettera in pari data e in forza dell’articolo 24, paragrafo 2, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, il Tribunale ha invitato la Repubblica italiana a informarlo dello stato di avanzamento della procedura di gara nonché di qualunque atto eventualmente adottato, dopo il 16 dicembre 2011, diretto a modificare o annullare la procedura attualmente in corso.
28 Con lettera depositata l’8 marzo 2012 nella cancelleria del Tribunale, le ricorrenti hanno ottemperato alle domande del Tribunale. Esse hanno sostenuto, innanzitutto, di aver ancora interesse ad agire, in quanto chiedevano l’annullamento della decisione impugnata non solo perché ha autorizzato l’interveniente a partecipare alla gara, ma anche perché, nel definire il contesto concorrenziale in questione, la Commissione le avrebbe equiparate alla RAI e alla Mediaset, fatto di cui le autorità italiane avrebbero tenuto conto in sede di elaborazione del capitolato d’oneri della gara, negando alla TI Media Broadcasting la facoltà di presentare un’offerta per i lotti del sottoinsieme A. Peraltro, esse hanno informato il Tribunale che, con decreto del 20 gennaio 2012, il Ministero italiano dello Sviluppo Economico aveva sospeso la gara per una durata di 90 giorni. In considerazione di tale sospensione, le ricorrenti hanno chiesto, conformemente all’articolo 77, lettera d), del regolamento di procedura, la sospensione del procedimento sino alla conclusione definitiva della procedura avviata mediante detto decreto.
29 Con lettera depositata nella cancelleria del Tribunale il 15 marzo 2012, la Repubblica italiana ha altresì informato il Tribunale in merito all’adozione del decreto del 20 gennaio 2012, che ha sospeso la gara, e l’ha prodotto in allegato alla sua risposta. Essa ha dichiarato che tale sospensione era giustificata sia dall’esigenza di valutare le domande presentate dai concorrenti, sia da considerazioni collegate alla gratuità e agli aspetti giuridici della procedura alla luce delle azioni giudiziarie promosse contro quest’ultima e del ritiro di uno dei concorrenti dalla medesima.
30 Con lettere depositate, rispettivamente, il 30 marzo e il 4 aprile 2012, l’interveniente e la Commissione si sono opposte alla domanda di sospensione presentata dalle ricorrenti, sostenendo che il ricorso è divenuto privo di oggetto.
31 Con lettera datata 17 aprile 2012 e in forza dell’articolo 24, paragrafo 2, dello Statuto della Corte, il Tribunale ha invitato la Repubblica italiana a informarlo, in primo luogo, della data di scadenza del periodo di sospensione della gara decisa con decreto del Ministero italiano dello Sviluppo Economico del 20 gennaio 2012 e, in secondo luogo, delle conseguenze che sarebbero derivate per la procedura di gara in questione in esito al suddetto periodo di sospensione.
32 Con lettera giunta nella cancelleria del Tribunale il 16 maggio 2012, la Repubblica italiana ha informato quest’ultimo che il periodo di sospensione era stato prorogato di ulteriori 30 giorni, con decreto del 19 aprile 2012. Inoltre essa ha dichiarato che, durante il periodo di sospensione, il bando di gara e il capitolato d’oneri relativo alla stessa erano stati annullati mediante la legge n. 44/2012, «Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento», del 26 aprile 2012 (GURI n. 99, Supplemento ordinario n. 85/L del 28 aprile 2012) e, in particolare, all’articolo 3 quinquies della medesima.
33 Di conseguenza, la Repubblica italiana ha sottolineato che occorreva ormai considerare la misura di sospensione come sostituita dall’annullamento della procedura di gara, per come risulta da quest’articolo. Infine, essa ha rilevato che questo stesso articolo dispone che i diritti in uso in questione, per frequenze televisive, verranno assegnati mediante una procedura di attribuzione organizzata, entro 120 giorni a partire dall’entrata in vigore della legge di conversione, dal Ministero italiano dello Sviluppo Economico, conformemente alle procedure istituite dall’AGCOM.
34 Con lettera datata 18 giugno 2012 il Tribunale ha invitato le parti, conformemente all’articolo 113 del regolamento di procedura, a formulare osservazioni in merito alla risposta della Repubblica italiana e, in particolare, sulle conseguenze dell’annullamento della procedura di gara disposto dall’articolo 3 quinquies della legge n. 44/2012, rispetto all’interesse ad agire delle ricorrenti e alla permanenza, o meno, di un interesse a decidere sul ricorso.
35 Le parti hanno ottemperato a tale richiesta.
36 Con lettera depositata nella cancelleria del Tribunale il 20 giugno 2012, la Commissione ha rilevato che, dal momento che sarebbe stata organizzata una nuova procedura di gara mettendo all’asta le frequenze da attribuire, nell’ipotesi in cui l’interveniente decidesse di partecipare alla stessa essa non sarebbe più vincolata dagli obblighi imposti con la decisione di autorizzazione, scaduta il 31 dicembre 2011. A questo proposito, essa ha sostenuto che questa scadenza non è stata modificata dalla decisione impugnata, la quale ha modificato gli impegni solo per consentire all’interveniente di presentare una domanda diretta all’attribuzione di un solo multiplex nell’ambito della gara iniziale, che si sarebbe dovuta svolgere durante il periodo di vigenza di detti impegni. Di conseguenza, la Commissione ha affermato che la decisione impugnata non incide più sulla facoltà dell’interveniente di partecipare alla futura procedura riguardante le frequenze in questione, che l’annullamento di detta decisione non muterebbe assolutamente la posizione delle ricorrenti, ma si limiterebbe a ristabilire la piena applicabilità della decisione di autorizzazione, e che, pertanto, non occorre più decidere sul ricorso.
37 Con lettera depositata nella cancelleria del Tribunale il 2 luglio 2012, l’interveniente ha concluso nel senso che il ricorso era divenuto privo di oggetto, dato che la decisione impugnata era inscindibile dalla procedura di gara annullata e che, qualora le ricorrenti non rinunciassero al loro ricorso, occorrerebbe dichiararlo irricevibile per tale ragione.
38 Con lettera giunta nella cancelleria del Tribunale il 4 luglio 2012, le ricorrenti hanno sostenuto che, malgrado l’annullamento, in via legislativa, della procedura di gara, esse conservavano un interesse ad agire nel quadro del presente ricorso.
39 A questo proposito, esse hanno sostenuto che non si può escludere che, in sede di formulazione di un nuovo bando di gara di gara da parte dell’AGCOM, in applicazione dell’articolo 3 quinquies, comma 1, della legge n. 44/2012, le disposizioni che portano ad assoggettare la TI Media Broadcasting a un trattamento discriminatorio siano mantenute. Pertanto, qualora la decisione impugnata continuasse ad applicarsi, esse rischierebbero di subire effetti discriminatori derivanti direttamente da quest’ultima. Inoltre, esse hanno reiterato la loro domanda di sospensione, quale formulata nella loro risposte ai quesiti posti dal Tribunale l’8 marzo 2012, conformemente all’articolo 77, lettera d), del regolamento di procedura, in attesa della sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio, nella causa n. 4746/2012.
In diritto
40 Ai sensi dell’articolo 111 del regolamento di procedura, quando un ricorso è manifestamente irricevibile, il Tribunale, senza proseguire il procedimento, può statuire con ordinanza motivata.
41 Peraltro, a termini dell’articolo 113 del regolamento di procedura, il Tribunale può in qualsiasi momento, d’ufficio, sentite le parti, rilevare l’irricevibilità per motivi di ordine pubblico o dichiarare che il ricorso è divenuto privo di oggetto e che non vi è più luogo a statuire. L’articolo 114, paragrafo 3, del regolamento di procedura dispone che, salvo contraria decisione del Tribunale, il procedimento prosegue oralmente.
42 Nel caso di specie, il Tribunale si ritiene sufficientemente edotto dai documenti del fascicolo per statuire senza proseguire il procedimento.
43 Va ricordato che, secondo una costante giurisprudenza, un ricorso di annullamento proposto da una persona fisica o giuridica è ricevibile solo ove il ricorrente abbia un interesse all’annullamento dell’atto impugnato. Un siffatto interesse presuppone che l’annullamento di tale atto possa produrre di per sé conseguenze giuridiche o, secondo un’altra formulazione, che il ricorso possa procurare, con il suo esito, un beneficio alla parte che lo ha proposto (v. ordinanza del Tribunale del 17 ottobre 2005, First Data e a./Commissione, T‑28/02, Racc. pag. II‑4119, punto 34 e giurisprudenza ivi citata).
44 A tale proposito va rilevato che la ricevibilità di un ricorso dev’essere valutata, salvo la diversa questione del venir meno dell’interesse ad agire, riferendosi al momento in cui è depositato l’atto introduttivo (v. ordinanza First Data e a./Commissione, cit., punto 35 e giurisprudenza ivi citata).
45 Tuttavia, nell’interesse di un’equa amministrazione della giustizia, tale considerazione relativa al momento della valutazione della ricevibilità del ricorso non può impedire al Tribunale di dichiarare che non vi è più luogo a statuire sul ricorso qualora un ricorrente, che inizialmente aveva interesse ad agire, abbia perduto qualsiasi interesse personale all’annullamento della decisione impugnata a causa di un evento verificatosi successivamente alla presentazione di detto ricorso (ordinanza First Data e a./Commissione, cit., punto 36).
46 Nel caso di specie, con il primo capo delle conclusioni del ricorso formulato in via principale, le ricorrenti chiedono in sostanza l’annullamento della decisione impugnata in quanto essa avrebbe consentito all’interveniente di partecipare alla procedura di gara.
47 In primo luogo, relativamente al primo capo delle conclusioni occorre rilevare che, alla data di deposito del presente ricorso, la procedura di gara non era stata ancora avviata e che l’interesse delle ricorrenti a ottenere l’annullamento della decisione impugnata era fondato, in parte, sul fatto che la decisione consentiva all’interveniente di partecipare alla procedura di gara prima della data di scadenza degli impegni che le erano stati imposti con la decisione di autorizzazione, qualora la gara fosse stata avviata entro la fine del 2011. Benché indubbiamente una gara sia stata realmente avviata prima di questa data e l’interveniente abbia effettivamente presentato una domanda di partecipazione dichiarata valida, è giocoforza ricordare che detta domanda è stata ritirata con decisione di quest’ultima in data 30 novembre 2011. Del resto, la procedura di gara non è stata condotta a termine in quanto, mediante successive normative nazionali adottate nel 2012, essa è stata sospesa e poi annullata.
48 È pacifico tra le parti che, in seguito a tali eventi e, in particolare, alla decisione dell’interveniente di ritirare definitivamente la propria domanda di partecipazione alla gara, il ricorso è divenuto privo di oggetto, in quanto diretto all’annullamento della decisione impugnata per il motivo che essa consentiva all’interveniente di partecipare alla stessa. Di conseguenza, è giocoforza constatare che l’interesse ad agire delle ricorrenti, anche ammettendo che sia esistito, è venuto meno in seguito alla decisione dell’interveniente di ritirare la propria partecipazione alla procedura di gara. Infatti, un’eventuale sentenza del Tribunale, che annullasse la decisione impugnata, non sarebbe in grado di procurare un vantaggio alle ricorrenti.
49 Di conseguenza, non occorre più statuire sul primo capo delle conclusioni del ricorso.
50 In secondo luogo, il Tribunale rileva che, con il loro terzo capo di conclusioni, formulato in via subordinata, le ricorrenti chiedono l’annullamento parziale della decisione impugnata in quanto la motivazione di quest’ultima, e segnatamente l’equiparazione delle ricorrenti agli operatori titolari di una posizione dominante, avrebbe avuto un impatto diretto sulla procedura di gara modificandone i termini e pregiudicando così la posizione delle ricorrenti.
51 La Commissione e l’interveniente, senza sollevare formalmente un’eccezione di irricevibilità, negano la legittimazione ad agire delle ricorrenti in quanto esse non sono direttamente interessate dalla decisione impugnata. L’interveniente sostiene inoltre che le ricorrenti non hanno dimostrato né di essere individualmente interessate dalla decisione impugnata, né di avere un interesse a ottenere l’annullamento della medesima.
52 Le ricorrenti respingono tali affermazioni, sostenendo che la decisione impugnata lede i loro interessi, in considerazione del fatto che essa, da un lato, avrebbe convalidato i criteri del bando di gara redatto dall’AGCOM nello schema di capitolato d’oneri stabilito con decisione n. 427/09/CONS, ivi compresa l’equiparazione delle ricorrenti alla RAI e alla Mediaset, e, dall’altro, avrebbe autorizzato la partecipazione dell’interveniente alla gara, di modo che l’AGCOM non avrebbe nessun margine di discrezionalità su tali punti.
53 Si deve ricordare che, secondo costante giurisprudenza, costituiscono atti o decisioni impugnabili con ricorso d’annullamento ex articolo 263 TFUE i provvedimenti che producono effetti giuridici vincolanti tali da incidere sugli interessi del ricorrente, modificando notevolmente la sua posizione giuridica (sentenze della Corte dell’11 novembre 1981, IBM/Commissione, 60/81, Racc. pag. 2639, punto 9, del 31 marzo 1998, Francia e a./Commissione, C‑68/94 e C‑30/95, Racc. pag. I‑1375, punto 62, e sentenza del Tribunale del 4 marzo 1999, Assicurazioni Generali e Unicredito/Commissione, T‑87/96, Racc. pag. II‑203, punto 37).
54 Per determinare se un atto o una decisione producano effetti del genere occorre tener conto della loro sostanza (ordinanza della Corte del 13 giugno 1991, Sunzest/Commissione, C‑50/90, Racc. pag. I‑2917, punto 12, e sentenza Francia e a./Commissione, cit., punto 63).
55 Peraltro, prescindendo dalle motivazioni sulle quali si fonda un atto, solo il suo dispositivo è idoneo a produrre effetti giuridici e, conseguentemente, ad arrecare pregiudizio. Quanto agli apprezzamenti espressi dalla Commissione nella parte motiva della decisione impugnata, essi non sono idonei, di per sé, a formare oggetto di un ricorso per annullamento. Essi non potrebbero essere sottoposti al sindacato di legittimità del giudice dell’Unione se non qualora costituissero, quale motivazione di un atto che arreca pregiudizio, il supporto necessario del suo dispositivo (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 17 settembre 1992, NBV e NVB/Commissione, T‑138/89, Racc. pag. II‑2181, punto 31).
56 Si deve osservare inoltre che la constatazione, da parte della Commissione, dell’esistenza di una posizione dominante, anche se è atta ad esercitare, di fatto, un’influenza sulla politica e sulla futura strategia commerciale dell’impresa interessata, non produce effetti giuridici obbligatori ai sensi della giurisprudenza citata nel precedente punto 53. Una tale constatazione risulta dall’analisi della struttura del mercato e della concorrenza che in esso domina al momento dell’adozione di ciascuna decisione da parte della Commissione. Il comportamento che l’impresa considerata in posizione dominante sarà indotta susseguentemente ad adottare per evitare un’eventuale violazione dell’articolo 102 TFUE dipende pertanto da una serie di parametri che riflettono, in ogni momento, le condizioni di concorrenza prevalenti sul mercato (sentenza del Tribunale del 22 marzo 2000, Coca-Cola/Commissione, T‑125/97 e T‑127/97, Racc. pag. II‑1733, punto 81).
57 Infine, nel contesto di un’eventuale decisione di applicazione dell’articolo 102 TFUE, la Commissione dovrà definire nuovamente il mercato rilevante e procedere ad una nuova analisi delle condizioni di concorrenza, che non sarà necessariamente fondata su considerazioni identiche a quelle che erano alla base della precedente constatazione dell’esistenza di una posizione dominante (sentenza Coca-Cola/Commissione, cit., punto 82).
58 Nel caso di specie occorre esaminare se gli accertamenti controversi, contenuti nella decisione impugnata, che lederebbero le ricorrenti, secondo quanto da esse preteso, producano effetti giuridici obbligatori tali da incidere sugli interessi delle medesime.
59 Dai punti 7‑12 della decisione impugnata emerge che la richiesta di modifica degli impegni presentata dalla Newscorp è stata esaminata dalla Commissione nel contesto regolamentare e giuridico che disciplina la piattaforma DTT in Italia e, in particolare, alla luce dei criteri stabiliti dalla decisione n. 181/09/CONS e dello schema di capitolato d’oneri definito con la decisione n. 427/09/CONS.
60 Contrariamente a quanto affermato dalle ricorrenti, non risulta affatto dai punti 13, 33, 53 e 54 della decisione impugnata che la Commissione abbia qualificato come dominante la posizione occupata dalla TI Media, individuata invece come posizione forte, e comunque a un livello inferiore a quelle detenute dalla RAI e dalla Mediaset. Orbene, il Tribunale rileva che, comunque sia, queste valutazioni non sono state riprodotte nel dispositivo della decisione impugnata e non ne costituiscono il supporto necessario ai sensi della giurisprudenza citata nel precedente punto 55. Di conseguenza, pur ammettendo che i motivi e gli argomenti dedotti a questo proposito dalle ricorrenti siano fondati, ciò non può determinare l’annullamento, anche solo parziale, di un elemento del dispositivo della decisione (v., in tal senso, sentenza del Tribunale dell’8 ottobre 1996, Compagnie maritime belge transports e a./Commissione, da T‑24/93 a T‑26/93 e T‑28/93, Racc. pag. II‑1201, punto 150 e giurisprudenza ivi citata).
61 Riguardo agli effetti che tale constatazione può avere circa l’applicazione delle norma in materia di concorrenza da parte delle autorità e dei giudici nazionali, si deve ricordare che la decisione impugnata non è stata adottata in base all’articolo 102 TFUE, bensì in base al regolamento n. 139/2004 ed alla comunicazione della Commissione concernente le misure correttive, che consentivano la modifica o l’abrogazione degli impegni imposti mediante la decisione di autorizzazione, su richiesta dell’interveniente, e non pregiudica in alcun modo la competenza ad applicare il predetto articolo 102, attribuita ai giudici nazionali (v., in tal senso, sentenza Coca-Cola/Commissione, cit., punto 84).
62 Orbene, la circostanza che le autorità nazionali possano essere eventualmente influenzate dalla valutazione controversa non significa che, per questo solo motivo, tale valutazione produca effetti giuridici vincolanti ai sensi della giurisprudenza citata nel precedente punto 53.
63 Infatti, la mera constatazione, nella motivazione della decisione impugnata, dell’esistenza di una posizione forte, o persino dominante, detenuta dalle ricorrenti non determina in nessun modo l’eventuale evoluzione della posizione di queste ultime sul mercato ed è priva di effetti giuridici definitivi per il futuro (v., in tal senso, sentenza Coca-Cola/Commissione, cit., punto 87).
64 Da quanto sin qui argomentato risulta che la mera constatazione dell’esistenza di una posizione forte delle ricorrenti nella motivazione della decisione impugnata è priva di effetti giuridici vincolanti, per cui le ricorrenti non hanno diritto a contestarne la fondatezza. Pertanto, occorre respingere il terzo capo delle conclusioni in quanto manifestamente irricevibile.
65 Gli argomenti delle ricorrenti, secondo i quali il divieto di partecipare alla gara per l’assegnazione delle frequenze del lotto A di cui esse sono state oggetto deriverebbe da valutazioni espresse dalla Commissione in sede di motivazione della decisione impugnata, non possono essere accolti. Infatti, dal testo stesso dell’allegato A alla decisione n. 181/09/CONS si ricava che il lotto A comprenderebbe tre multiplex del dividendo digitale e sarebbe riservato ai nuovi operatori e non ai piccoli operatori esistenti, restando esclusi dal medesimo gli operatori titolari di due o più reti televisive nazionali in tecnica analogica.
66 Orbene, è giocoforza constatare che la Commissione, nel punto 13 della decisione impugnata, si è limitata ad applicare questi criteri di ripartizione, dividendo gli operatori in tre categorie e classificando le ricorrenti nel gruppo B, a causa del fatto che esse disponevano già di due reti televisive nazionali in tecnica analogica, prima della conversione delle reti. Del resto, è irrilevante il fatto che le ricorrenti siano state o meno oggetto di una notifica che attribuiva loro una posizione dominante, allo stesso titolo della RAI e della Mediaset.
67 Di conseguenza, malgrado il fatto che gli atti adottati dall’AGCOM nel quadro della gara, successivamente all’adozione della decisione impugnata, abbiano fatto riferimento alla medesima, non si può ritenere che la cornice regolamentare possa essere stata influenzata da quest’ultima relativamente alla facoltà delle ricorrenti di presentare un’offerta per le frequenze del lotto A. Infatti, gli eventuali riferimenti alla decisione impugnata dovrebbero essere letti solo con riferimento all’interveniente, che è la destinataria della stessa.
68 Per quanto concerne gli argomenti delle ricorrenti in base ai quali, in mancanza di un annullamento della decisione impugnata da parte del Tribunale, le autorità italiane potrebbero basarsi sulle valutazioni della Commissione in essa contenute ai fini dell’organizzazione di una nuova gara, occorre ricordare che, se l’interesse invocato dalle ricorrenti riguarda una situazione giuridica futura, si deve dimostrare che la lesione di tale situazione risulti già sin d’ora certa. Ciò non si verifica nel caso di specie, poiché l’adozione di una procedura di gara, basata sugli stessi criteri di ripartizione delle frequenze, è solo un evento futuro e incerto, che dipende solo dalla volontà delle autorità italiane. Si tratta pertanto di un interesse meramente ipotetico, quindi insufficiente per far ritenere che il mancato annullamento della decisione impugnata incida sulla posizione giuridica delle ricorrenti (ordinanza First Data e a./Commissione, cit., punto 43). Pertanto, questa tesi dev’essere in ogni caso respinta senza che sorga, per il Tribunale, la necessità di esaminare gli effetti della decisione impugnata nei confronti delle autorità nazionali. Queste, d’altronde, in caso di dubbio sulla portata della decisione della Commissione, disporrebbero della facoltà di adire la Corte di Giustizia dell’Unione europea in via pregiudiziale, a norma dell’articolo 267 TFUE, e pertanto le ricorrenti non verrebbero comunque private della facoltà di far valere i propri diritti dinanzi al giudice nazionale (v., in tal senso, sentenza NBV e NVB/Commissione, cit., punto 33).
69 In terzo luogo, riguardo al secondo capo delle conclusioni, formulato in via subordinata, con il quale le ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia ordinare alla Commissione di adottare determinate misure supplementari nei confronti dell’interveniente sulla scia di quelle disposte mediante la decisione impugnata, è giocoforza constatare che esso è irricevibile. Infatti, occorre rilevare che, nell’ambito del sindacato di legittimità basato sull’articolo 263 TFUE, il Tribunale non è competente a pronunciare ingiunzioni nei confronti delle istituzioni, organi e organismi dell’Unione, anche se queste riguardano le modalità di esecuzione delle sue sentenze (v., in tal senso, ordinanza della Corte del 26 ottobre 1995, Pevasa e Inpesca/Commissione, C‑199/94 P e C‑200/94 P, Racc. pag. I‑3709).
70 Da ciò consegue che il secondo punto delle conclusioni dev’essere pertanto respinto in quanto irricevibile.
71 Di conseguenza, occorre respingere il ricorso senza che occorra statuire sul quarto capo delle conclusioni, mirante a che il Tribunale disponga misure istruttorie oppure adotti misure di organizzazione del procedimento, e sulla domanda di sospensione del procedimento presentata dalle ricorrenti.
72 Parimenti, non occorre statuire sulla domanda di riunione con le cause T‑504/10, Prima TV/Commissione, e T‑506/10, RTI e Elettronica Industriale/Commissione, le quali, in seguito alla rinuncia agli atti da parte delle ricorrenti, sono state cancellate dal ruolo con ordinanze del presidente della Quinta Sezione del 10 luglio 2012.
Sulle spese
73 A norma dell’articolo 87, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Peraltro, in forza dell’articolo 87, paragrafo 6, del regolamento di procedura, in caso di non luogo a provvedere, il Tribunale decide sulle spese in via equitativa.
74 Nel caso di specie, poiché le ricorrenti sono risultate soccombenti relativamente al secondo e al terzo capo delle loro conclusioni e il ricorso è rimasto privo d’oggetto nella parte in cui è diretto all’annullamento della decisione impugnata a titolo del primo capo delle conclusioni, a causa di circostanze successive alla presentazione del ricorso e indipendenti dalla volontà delle ricorrenti, occorre decidere che le spese siano compensate.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione)
così provvede:
1) Non occorre più statuire sul primo e sul quarto capo delle conclusioni.
2) Per il resto, il ricorso è respinto.
3) Le spese sono compensate.
Lussemburgo, 21 settembre 2012
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