OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
ATHANASIOSA RANTOSA
przedstawiona w dniu 15 grudnia 2022 r.(1)
Sprawa C‑545/21
ANAS SpA
przeciwko
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy)]
Odesłanie prejudycjalne – Fundusze strukturalne – Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego (EFRR) – Rozporządzenie (WE) nr 1083/2006 – Artykuł 2 pkt 7 – Pojęcie „nieprawidłowości” – Zachowania, które mogą sprzyjać wykonawcy w toku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia – Artykuł 98 ust. 1 i 2 – Korekty finansowe dokonywane przez państwa członkowskie – Zamówienia publiczne na roboty budowlane – Dyrektywa 2004/18/WE – Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) – Fakultatywne podstawy wykluczenia – Poważne wykroczenie zawodowe
Wprowadzenie
1. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w niniejszej sprawie został złożony przez Tribunale amministrativo per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy) w ramach sporu między spółką Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (zwaną dalej „spółką ANAS”) a Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministerstwem infrastruktury i transportu, Włochy), dotyczącym decyzji tego ministerstwa w sprawie odzyskania kwot wypłaconych spółce ANAS w ramach projektu, którego celem była realizacja robót budowlanych współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), z powodu nieprawidłowości przy udzielaniu zamówienia publicznego.
2. Zasadniczo zadane przez sąd odsyłający pytania prejudycjalne dotyczą przede wszystkim wykładni pojęcia „nieprawidłowości” w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1083/2006(2) w odniesieniu do korupcji lub usiłowania korupcji komisji przetargowej w związku z realizacją robót budowlanych finansowanych z budżetu Unii, następnie – transpozycji do prawa włoskiego art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE(3), który to przepis odnosi się do klauzul wykluczających oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, a wreszcie – kryteriów obliczania kwoty korekty finansowej mającej zastosowanie w przypadku nieprawidłowości.
Ramy prawne
Prawo Unii
Rozporządzenie nr 1083/2006
3. Artykuł 1 rozporządzenia nr 1083/2006, zatytułowany „Przedmiot”, stanowi:
„Niniejsze rozporządzenie ustanawia ogólne zasady dotyczące [EFRR], Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) (zwanych dalej »funduszami strukturalnymi«) oraz Funduszu Spójności, bez uszczerbku dla szczególnych przepisów ustanowionych w rozporządzeniach (WE) nr 1080/2006(4), (WE) nr 1081/2006(5) oraz (WE) nr 1084/2006(6).
Niniejsze rozporządzenie określa cele, do których realizacji mają przyczyniać się fundusze strukturalne i Fundusz Spójności (zwane dalej »funduszami«), kryteria kwalifikowalności państw członkowskich i regionów w ramach tych funduszy, dostępne zasoby finansowe oraz kryteria ich alokacji.
Niniejsze rozporządzenie określa ramy polityki spójności, w tym metodę ustalania strategicznych wytycznych Wspólnoty dla spójności, narodowych strategicznych ram odniesienia oraz procesu analizy na poziomie Wspólnoty.
W tym celu niniejsze rozporządzenie ustanawia zasady partnerstwa, programowania, oceny, zarządzania, w tym zarządzania finansowego, monitorowania i kontroli, oparte na podziale obowiązków między państwa członkowskie a Komisję”.
4. Zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia:
„Do celów niniejszego rozporządzenia poniższym terminom przypisuje się następujące znaczenie:
[…]
7) »nieprawidłowość«: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego”.
5. Zgodnie z art. 9 ust. 5 tego rozporządzenia:
„Operacje finansowane z funduszy są zgodne z postanowieniami traktatu i aktów przyjętych na jego podstawie”.
6. Artykuł 70 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia stanowi:
„Państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:
[…]
b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych [sądowych]”.
7. Artykuł 98 rozporządzenia nr 1083/2006 przewiduje:
„1. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.
2. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.
[…]”.
Dyrektywa 2004/18
8. Zgodnie z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18:
„Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który:
[…]
d) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające”.
Prawo włoskie
9. Artykuł 38 ust. 1 lit. c) i f) decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (dekretu ustawodawczego nr 163 – kodeks zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy w wykonaniu dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE) z dnia 12 kwietnia 2006 r.(7). stanowi:
„Następujące osoby są wykluczone z udziału w postępowaniach w sprawie udzielania koncesji i zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, nie mogą występować w charakterze podwykonawców oraz nie mogą zawierać związanych z tym umów:
[…]
c) te, wobec których został wydany prawomocny wyrok skazujący lub nakaz karny skazujący, który stał się ostateczny, lub wyrok stwierdzający dobrowolne poddanie się karze, na podstawie art. 444 kodeksu postępowania karnego, za poważne przestępstwo na szkodę państwa lub Wspólnoty związane z działalnością zawodową tych osób; wykluczenie następuje również w wypadku skazania prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej przestępstw udziału w organizacji przestępczej, korupcję, oszustwo, pranie pieniędzy, określonych w aktach wspólnotowych wymienionych w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2004/18;
[…]
f) które, w uzasadnionej ocenie instytucji zamawiającej, dopuściły się rażącego zaniedbania lub działały w złej wierze przy wykonywaniu usług powierzonych im przez instytucję zamawiającą, która opublikowała ogłoszenie o zamówieniu; lub które dopuściły się poważnego uchybienia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucję zamawiającą”.
Spór w postępowaniu głównym, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem
10. W ramach zatwierdzonego przez Komisję Europejską krajowego programu operacyjnego „Sieci i Mobilność” na lata 2007–2013 spółka ANAS otrzymała finansowanie na realizację projektu robót budowlanych polegających na modernizacji drogi.
11. W roku 2012, w następstwie ograniczonej procedury przetargowej opartej na kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, spółka ANAS jako instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia publicznego na wykonanie tych robót budowlanych tymczasowemu konsorcjum przedsiębiorstw złożonemu z Aleandri SpA i CCC Società Cooperativa; roboty budowlane zostały następnie wykonane.
12. Z powodu wszczęcia dochodzenia przeciwko, odpowiednio, trzem funkcjonariuszom spółki ANAS, w tym dwóm członkom komisji przetargowej, przeciwko spółce Aleandri i jej przedstawicielowi(8), w 2020 r. ministerstwo infrastruktury i transportu nakazało odzyskanie kwot wypłaconych już spółce ANAS tytułem finansowania wspomnianego projektu oraz uznało, że niewypłacona jeszcze część nie jest należna, ponieważ udzielenie rozpatrywanego zamówienia publicznego było obarczone „nieprawidłowością” mającą znamiona nadużycia finansowego w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 4 i 5 rozporządzenia (WE, Euratom) nr 2988/95(9).
13. W skardze do sądu odsyłającego spółka ANAS wnosi o stwierdzenie nieważności tej decyzji, podnosząc, że nie zapadł wobec niej wyrok skazujący(10), że nie istnieje jakikolwiek dowód na to, iż spółka Aleandri uzyskała rozpatrywane zamówienie publiczne niezgodnie z prawem oraz że nie można jej przypisywać odpowiedzialności za działania, za które winę ponoszą członkowie komisji przetargowej. Poza tym, skoro rozpatrywane roboty budowlane zostały wykonane, nie istnieje żaden związek między nieprawidłowością lub domniemanym nadużyciem finansowym a wydatkami sfinansowanymi z budżetu ogólnego Unii.
14. Sąd odsyłający stwierdza, że rozpatrywane roboty zostały uznane za kwalifikujące się do finansowania z budżetu ogólnego Unii i prawidłowo zakończone oraz że nie wiadomo, czy postępowanie przetargowe zostało zakłócone z powodu zachowań będących przedmiotem dochodzenia, o którym mowa powyżej. Sąd ten zastanawia się zatem w istocie nad pojęciem „nieprawidłowości” w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006 oraz nad szczegółowymi zasadami obliczania korekty finansowej dokonywanej w następstwie takiej nieprawidłowości, jak również nad zgodnością uregulowania krajowego z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18, który to przepis dotyczy fakultatywnego wykluczenia z udziału w zamówieniu publicznym oferenta, który dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego.
15. W tych okolicznościach Tribunale amministrativo per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy art. 70 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, art. 27 lit. c) rozporządzenia (WE) nr 1828/2006[(11)], art. 1 [przyjętej na podstawie art. K.3 Traktatu o Unii Europejskiej Konwencji w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, podpisanej w Brukseli w dniu 26 lipca 1995 r.(12).], art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 3 ust. 2 lit. b) [dyrektywy (UE) 2017/1371(13)], należy interpretować w ten sposób, że zachowanie, które teoretycznie może sprzyjać wykonawcy w toku procedury udzielania zamówień publicznych, zawsze wchodzi w zakres pojęcia »nieprawidłowości« lub »nadużycia finansowego« i stanowi w związku z tym podstawę prawną do cofnięcia wkładu, nawet jeśli nie ma wystarczającego dowodu, że takie zachowanie rzeczywiście miało miejsce, lub nie ma wystarczającego dowodu, że było ono czynnikiem decydującym przy wyborze beneficjenta?
2) Czy art. 45 ust. 2 [akapit pierwszy] lit. d) [dyrektywy 2004/18] stoi na przeszkodzie uregulowaniu, takiemu jak art. 38 ust. 1 lit. f) dekretu ustawodawczego nr 163/2006, które nie zezwala na wykluczenie z przetargu wykonawcy, który usiłował wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, w szczególności, gdy próba ta polegała na korupcji niektórych członków komisji przetargowej?
3) W przypadku odpowiedzi twierdzącej na jedno lub oba z powyższych pytań – czy powołane powyżej przepisy należy interpretować w ten sposób, że zawsze zobowiązują państwo członkowskie do cofnięcia wkładu, a Komisję do dokonania korekty finansowej w wysokości 100%, nawet jeśli wkłady te zostały wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem i na projekt kwalifikujący się do finansowania europejskiego oraz rzeczywiście zrealizowany?
4) W przypadku odpowiedzi przeczącej na pytanie trzecie, czyli w ten sposób, że nie ma obowiązku cofnięcia wkładu lub dokonania korekty finansowej w wysokości 100% – czy przepisy, o których mowa w pytaniu pierwszym oraz zasada proporcjonalności umożliwiają nakazanie cofnięcia wkładu i dokonania korekty finansowej przy uwzględnieniu rzeczywistych szkód gospodarczych wyrządzonych w budżecie ogólnym Unii Europejskiej? W szczególności, czy w sytuacji takiej jak ta będąca przedmiotem niniejszego postępowania, skutki finansowe w rozumieniu art. [99] ust. 3 rozporządzenia nr 1083/2006(14) mogą być ustalane w sposób ryczałtowy, poprzez zastosowanie kryteriów określonych w tabeli w ust. 2 [załącznika do decyzji Komisji C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r.(15), zatytułowanego »Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych« (zwanego dalej »wytycznymi z 2013 r.«)]”?.
16. Uwagi na piśmie zostały przedłożone przez spółkę ANAS, rząd włoski i Komisję. Trybunał postanowił orzec bez przeprowadzania rozprawy zgodnie z art. 76 § 2 regulaminu postępowania przed Trybunałem.
Analiza
W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
17. Za pomocą pierwszego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający chciałby w istocie ustalić, czy art. 70 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1083/2006, art. 27 lit. c) rozporządzenia nr 1828/2006, art. 1 konwencji w sprawie ochrony interesów finansowych, art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 oraz art. 3 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2017/1371 należy interpretować w ten sposób, że zachowania, które mogą sprzyjać wykonawcy w toku procedury udzielania zamówień publicznych, wchodzą w zakres pojęcia „nieprawidłowości” lub „nadużycia finansowego” i stanowią w związku z tym podstawę prawną uzasadniającą cofnięcie wkładu, nawet jeśli nie ma wystarczającego dowodu na to, że takie zachowania rzeczywiście miały miejsce lub że miały one wpływ na procedurę wyboru.
18. Mimo że sąd odsyłający powołuje się na pojęcia „nieprawidłowości” i „nadużycia finansowego”, pragnę na wstępie stwierdzić, że – podobnie jak Komisja – uważam, iż analiza powinna skupiać się na kwestii, czy rozpatrywane zachowania wchodzą w zakres pojęcia „nieprawidłowości”, które obejmuje węższe znaczeniowo pojęcie „nadużycia finansowego”(16). Poza tym pierwsze pytanie prejudycjalne należy przeanalizować nie tylko pod kątem powołanych przez sąd odsyłający art. 70 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, lecz także i przede wszystkim w świetle art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, który dotyczy pojęcia „nieprawidłowości”(17).
19. Wyjaśniwszy powyższe, pragnę przypomnieć, że rozporządzenie nr 1083/2006 na mocy art. 1 ustanawia w szczególności zasady zarządzania, monitorowania i kontroli działań wspieranych finansowo przez fundusze, oparte na podziale obowiązków między państwa członkowskie a Komisję(18). Ponadto, między innymi na mocy art. 70 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności poprzez zapobieganie „nieprawidłowościom”, ich wykrywanie i korygowanie oraz odzyskiwanie nienależnie wypłaconych kwot.
20. W związku z tym, zgodnie z art. 2 pkt 7 wspomnianego rozporządzenia, pojęcie „nieprawidłowości” w szczególności w kontekście EFRR odnosi się do jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa Unii wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu(19). Trybunał wyjaśnił w szczególności, że dla zaistnienia takiej nieprawidłowości wymaga się łącznego wystąpienia trzech elementów, a mianowicie, po pierwsze, naruszenia prawa Unii, po drugie, okoliczności, że naruszenie to wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, i po trzecie, rzeczywistej lub potencjalnej szkody wyrządzonej budżetowi Unii(20).
21. W tym względzie, jeśli chodzi w pierwszej kolejności o istnienie naruszenia prawa Unii, z art. 9 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że Unia może finansować za pośrednictwem swoich funduszy jedynie działania prowadzone w pełnej zgodności z prawem Unii, w tym z mającymi zastosowanie regułami w dziedzinie zamówień publicznych(21). Ponadto Trybunał orzekł, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 odnosi się nie tylko do naruszeń przepisów prawa Unii jako takiego, ale również do naruszeń przepisów prawa krajowego, które mają zastosowanie do działań finansowanych z funduszy strukturalnych i które przyczyniają się tym samym do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z tych funduszy(22).
22. W związku z tym, jeśli chodzi po pierwsze o wskazanie naruszonych przepisów, przypomnę, że zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 oraz krajowymi odpowiednikami tego przepisu instytucje zamawiające powinny zapewnić równe traktowanie wykonawców oraz działać w sposób przejrzysty. Poza tym z utrwalonego orzecznictwa Trybunału dotyczącego zamówień publicznych wynika, że instytucja zamawiająca jest obowiązana do przestrzegania zasady równego traktowania oferentów(23).
23. Jak zauważyła Komisja, uważam, że zachowanie takie jak to zarzucane niektórym funkcjonariuszom spółki ANAS, polegające na przyjęciu płatności od przedsiębiorstwa, które następnie wygrało przetarg, w zamian za sprzyjanie mu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, stanowi co najmniej naruszenie zasad równego traktowania w procedurze udzielania zamówień(24), niezależnie od tego, czy zachowanie to rzeczywiście zakłóciło dane postępowanie przetargowe(25).
24. Poza tym art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 umożliwia instytucji zamawiającej wykluczenie z udziału w zamówieniu każdego wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego. Uważam, że obecność takiej podstawy wykluczenia, która jest fakultatywna, lecz została przewidziana w prawie włoskim w art. 38 ust. 1 lit. f) dekretu ustawodawczego nr 163/2006, jeżeli zostałaby potwierdzona przez sąd odsyłający(26), oznaczałaby również naruszenie w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 21 niniejszej opinii.
25. Po drugie, sąd odsyłający ma wątpliwości co do standardu dowodowego wymaganego dla wykazania istnienia naruszenia, czyli nieprawidłowości, podkreślając, że w niniejszej sprawie kwestionowane zachowanie i jego wpływ na udzielenie zamówienia nie zostały w pełni wykazane.
26. W tym względzie wystarczy stwierdzić, że w braku przepisów prawa Unii w danej dziedzinie do wewnętrznego porządku prawnego każdego państwa członkowskiego należy określenie zasad proceduralnych wytaczania powództw przed sądem, służących zagwarantowaniu praw wywodzonych przez jednostki z prawa Unii, w tym standardu dowodowego wymaganego dla wykazania nieprawidłowości, o ile te zasady proceduralne są zgodne z zasadami równoważności i skuteczności(27).
27. Podejście to, które już przeważa, jeśli chodzi o zasady równości i przejrzystości wspomniane w pkt 22 niniejszej opinii, zostało wprost uznane w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18, który to przepis, zakładając, że jest istotny w niniejszej sprawie(28), umożliwia instytucji zamawiającej wykluczenie z udziału w zamówieniu każdego wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego „dowolnymi środkami” przez instytucje zamawiające(29).
28. W niniejszym przypadku ograniczę się do stwierdzenia, że – jak słusznie zauważa Komisja – wykluczenie z powodu poważnego wykroczenia zawodowego powinno opierać się na samodzielnym stwierdzeniu istnienia takiego nieprofesjonalnego zachowania przez instytucję zamawiającą na podstawie wszelkich środków dowodowych oraz, w stosownym przypadku, na podstawie okoliczności ustalonych w postępowaniu karnym, jednakże bez automatyzmu. Trybunał wyjaśnił w tym względzie, że orzeczenie sądowe, nawet jeśli nie jest prawomocne, może, w zależności od jego przedmiotu, stanowić dla instytucji zamawiającej odpowiedni dowód świadczący o wystąpieniu poważnego wykroczenia zawodowego, przy czym decyzja instytucji zamawiającej podlega w każdym wypadku kontroli sądowej(30). Moim zdaniem te same względy odnoszą się do zasad równości i przejrzystości wspomnianych w pkt 22 niniejszej opinii.
29. W drugiej kolejności, okoliczność, że takie naruszenie prawa Unii lub mającego zastosowanie prawa krajowego ma wynikać z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, nie jest w niniejszej sprawie kwestionowana.
30. W każdym razie zwracam uwagę, że spółka ANAS istotnie jest „podmiotem gospodarczym”(31) oraz że pojęcie „działania lub zaniechania” nie wymaga elementu subiektywnego. Trybunał wyjaśnił bowiem, że skoro definicja pojęcia „nieprawidłowości” zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie zawiera żadnego doprecyzowania dotyczącego tego, czy dane zachowanie beneficjenta było zamierzone, czy też było skutkiem niedbalstwa, wskazanych cech owego zachowania nie można uznać za element niezbędny do tego, aby możliwe było stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu(32).
31. W trzeciej kolejności, jeśli chodzi o istnienie szkody w budżecie ogólnym Unii wyrządzonej takim zaniechaniem, z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że naruszenie prawa Unii lub prawa krajowego mającego zastosowanie do działań finansowanych z funduszy stanowi „nieprawidłowość” w rozumieniu tego przepisu, jeżeli powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu.
32. Sąd odsyłający podkreśla, że w niniejszym przypadku nie zostało wykazane, iż budżet Unii poniósł szkodę.
33. Niemniej Trybunał zinterpretował ten przepis tak, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wspomnianego przepisu, o ile nie można wykluczyć możliwości, iż uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu, przy czym nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych(33).
34. W niniejszym przypadku jestem zdania, że zachowanie takie jak to, które opisuje sąd odsyłający, skutkujące co najmniej naruszeniem zasad równego traktowania i przejrzystości, może w niezgodny z prawem sposób zakłócić rozpatrywane postępowanie przetargowe, sprzyjając przedsiębiorstwu, któremu udzielono zamówienia. Bez potrzeby wykazywania istnienia rzeczywistej straty finansowej, nie można wykluczyć, że gdyby nie to zachowanie, zamówienie zostałoby udzielone innemu oferentowi lub na warunkach korzystniejszych dla budżetu Unii, co zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w poprzedzającym punkcie odpowiada trzeciej przesłance, o której mowa w orzecznictwie przytoczonym w pkt 20 niniejszej opinii.
35. Podsumowując, proponuję, aby na pierwsze pytanie prejudycjalne odpowiedzieć, że art. 2 pkt 7 i art. 70 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, iż zachowanie, które w ocenie właściwych organów jawi się jako mogące sprzyjać wykonawcy w toku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, wchodzi w zakres pojęcia „nieprawidłowości” i co do zasady skutkuje cofnięciem nienależnie uzyskanej korzyści, o ile nie można wykluczyć możliwości, że zachowanie to miało wpływ na budżet danego funduszu.
W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
36. Za pomocą drugiego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający chciałby w istocie ustalić, czy art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się uregulowaniu takiemu jak art. 38 ust. 1 lit. f) dekretu ustawodawczego nr 163/2006, które nie zezwala na wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia wykonawcy, który usiłował wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, w szczególności gdy próba ta polegała na korupcji niektórych członków komisji przetargowej.
37. Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 dotyczy podstaw wykluczenia oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia i stanowi, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające.
38. Transponując ten przepis do prawa włoskiego, art. 38 ust. 1 lit. f) dekretu ustawodawczego nr 163/2006 wyklucza między innymi osoby, które dopuściły się poważnego uchybienia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucję zamawiającą, z udziału w postępowaniach w sprawie udzielania koncesji i zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
39. O ile sąd odsyłający interpretuje ten przepis w taki sposób, że nie pozwala on wykluczyć z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia wykonawcy, który usiłował wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, w szczególności poprzez usiłowanie korupcji, o tyle z kolei rząd włoski i Komisja zdają się uważać, że zgodnie z włoskim orzecznictwem i włoską praktyką administracyjną przepis ten umożliwia objęcie usiłowań zmierzających do uzyskania wpływu na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą zakresem znaczeniowym pojęcia „poważnego uchybienia”(34).
40. Jeśli chodzi o tę kwestię, pragnę po pierwsze przypomnieć, że orzecznictwo Trybunału pozostawia ustawodawcy krajowemu zakres swobody, jeśli chodzi o sposób transpozycji art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18(35).
41. Po drugie, wydaje mi się, że art. 38 ust. 1 lit. f) dekretu ustawodawczego nr 163/2006 – podobnie jak art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 – został sformułowany w sposób bardzo szeroki i zasadniczo wyraża pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami” przy pomocy analogicznego pojęcia „poważnego uchybienia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami”(36); dochodzi do tego okoliczność, na którą zwróciła uwagę Komisja, że rozpatrywany przepis krajowy, z uwagi na szeroki sposób jego sformułowania, pozwala interpretować go z łatwością w sposób zgodny z przepisem, który on transponuje(37).
42. Nie chcąc zatem wkraczać w kompetencje sądu odsyłającego w zakresie wykładni prawa krajowego, odnoszę wrażenie, że treść przepisu transponującego jest zgodna z przepisem transponowanym(38).
43. Poza tym istotność przedłożonego przez sąd krajowy pytania nie jest oczywista, ponieważ z akt sprawy przedstawionych Trybunałowi nie wynika jasno, że wykryta w tym przypadku przez właściwe organy „nieprawidłowość” jest związana z naruszeniem art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18, przetransponowanego przez art. 38 ust. 1 lit. f) dekretu ustawodawczego nr 163/2006, która to nieprawidłowość powinna była skłonić instytucję zamawiającą do wykluczenia z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia oferenta, któremu ostatecznie udzielono tego zamówienia(39). Jak bowiem podkreśla Komisja, w niniejszym przypadku trudno jest mówić o istnieniu „nieprawidłowości”, jakiej miałaby się dopuścić spółka ANAS z tego względu, że nie wykluczyła z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia tego oferenta z powodu poważnego wykroczenia zawodowego, które zostało wykryte dopiero po udzieleniu zamówienia.
44. Przypomnę jednakże, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pytania dotyczące wykładni prawa Unii, z którymi zwrócił się sąd krajowy w ramach stanu prawnego i faktycznego, za którego ustalenie jest on odpowiedzialny, czego prawidłowość nie podlega ocenie Trybunału, korzystają z domniemania, iż mają one znaczenie dla sprawy(40) oraz że w niniejszym przypadku nie jawi się w sposób oczywisty, że wykładnia prawa Unii, o którą wniesiono, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem postępowania głównego.
45. Podsumowując, proponuję, aby na drugie pytanie prejudycjalne odpowiedzieć, że art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, iż mając na uwadze obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnie z celami tego przepisu, co do zasady nie sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu wykluczającemu osoby, które dopuściły się poważnego uchybienia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucję zamawiającą, z udziału w postępowaniach w sprawie udzielania koncesji i zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
W przedmiocie trzeciego i czwartego pytania prejudycjalnego
46. Za pomocą trzeciego i czwartego pytania prejudycjalnego, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy w przypadku wystąpienia nieprawidłowości przepisy, o których mowa w pytaniach pierwszym i drugim, należy interpretować w ten sposób, że zawsze zobowiązują państwo członkowskie do zastosowania korekty finansowej w wysokości 100%, a w przypadku odpowiedzi przeczącej, jakie są kryteria ustalania wysokości tej korekty, biorąc pod uwagę te przepisy oraz zasadę proporcjonalności.
47. Ściślej rzecz ujmując, sąd ten ma wątpliwości co do zgodności stosowania korekty finansowej w wysokości 100% z przytoczonymi przepisami i zasadami, zważywszy że rozpatrywane wkłady zostały wykorzystane na projekt kwalifikujący się do finansowania europejskiego oraz rzeczywiście zrealizowany. Sąd odsyłający zastanawia się, czy ta korekta finansowa nie powinna być raczej ustalana z uwzględnieniem szkody gospodarczej wyrządzonej w budżecie ogólnym Unii oraz czy finansowe skutki stwierdzonych uchybień(41) mogą być ustalane w sposób ryczałtowy, poprzez zastosowanie kryteriów określonych w tabeli w ust. 2 wytycznych z 2013 r.(42)..
48. Zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006, w przypadku gdy zostanie stwierdzona nieprawidłowość, do państw członkowskich należy dokonanie wymaganych korekt finansowych, polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, oraz określenie kwoty korekty, jaka ma zostać dokonana, z uwzględnieniem trzech kryteriów, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Poza tym, jeśli chodzi o nieprawidłowość jednorazową, a nie systemową, z orzecznictwa Trybunału wynika, że ten ostatni wymóg oznacza, iż należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów(43).
49. Jeśli chodzi, w pierwszej kolejności, o kwestię, czy każda nieprawidłowość sprawia, że powstaje obowiązek zastosowania stawki korekty wynoszącej 100%, uważam, że taka wykładnia byłaby oczywiście sprzeczna z zasadami i orzecznictwem przytoczonymi w poprzedzającym punkcie, które nakładają na państwa członkowskie, w sytuacji gdy stosują one korektę finansową jako konsekwencję nieprawidłowości, obowiązek uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy, w tym konsekwencji nieprawidłowości dla przeznaczenia wkładów oraz dla realizacji projektu kwalifikującego się do finansowania(44).
50. Moim zdaniem powyższy wniosek nie jest jednak równoznaczny z obowiązkiem ograniczenia korekty finansowej w każdych okolicznościach do straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Istnieją bowiem sytuacje, w których w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości ryzyko poniesienia straty ograniczającej się do części, do której odnosi się nieprawidłowość, nie wywierałoby skutku odstraszającego. W takich sytuacjach całkowite cofnięcie finansowania mogłoby mieć proporcjonalny charakter, niezależnie od tego, czy zostałoby wykazane istnienie straty odpowiadającej części danego funduszu(45), przy czym okoliczność, że finansowany projekt został ostatecznie zrealizowany, nie byłaby w tym względzie decydująca(46).
51. W niniejszym przypadku jestem zdania, że korupcja lub usiłowanie korupcji członków komisji przetargowej mogą stanowić szczególnie poważne i naganne naruszenie(47), bez względu na to, czy dowiedziono, że czyny te wywarły skutki gospodarcze dla budżetu Unii, w związku z czym konsekwencją takiego zachowania może być co do zasady korekta w wysokości 100% wkładu, co powinny ocenić i uzasadnić właściwe krajowe organy administracji pod kontrolą sądu odsyłającego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy oraz z poszanowaniem zasady proporcjonalności.
52. W drugiej kolejności, jeśli chodzi o obliczanie kwoty korekty finansowej, przypominam, że przywołane przez sąd odsyłający wytyczne z 2013 r., w zakresie, w jakim dotyczą one ustalania korekt finansowych stosowanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, mogą również dostarczać wskazówek w sytuacji, gdy państwa członkowskie samodzielnie korygują nieprawidłowości, przy czym nie są one dla nich wiążące(48). W szczególności w pkt 1.3 tych wytycznych, który dotyczy kryteriów odnoszących się do stawek dokonywanej korekty, wskazano w akapicie pierwszym szereg korekt (w wysokości 5%, 10%, 25% i 100%) stosowanych do wydatków związanych z zamówieniem publicznym w zależności od wagi nieprawidłowości oraz w myśl zasady proporcjonalności, w sytuacjach gdy nie jest możliwe dokładne wyliczenie skutków finansowych dla danego zamówienia publicznego. W akapicie drugim tego punktu wyjaśniono, że waga nieprawidłowości i skutki finansowe dla budżetu Unii podlegają ocenie z uwzględnieniem poziomu konkurencji, przejrzystości i równego traktowania, przy czym nieprawidłowość jest uznawana za poważną, jeżeli rozpatrywane naruszenie zniechęca potencjalnych oferentów lub skutkuje udzieleniem zamówienia innemu oferentowi niż ten, który powinien był je uzyskać. W dalszej części tego samego punktu stwierdzono między innymi, że korekt nie dokonuje się w sytuacji, gdy nieprawidłowość ma charakter wyłącznie formalny i nie wywiera jakichkolwiek rzeczywistych lub potencjalnych skutków finansowych (akapit trzeci), a z kolei korektę finansową w wysokości 100% można stosować w najpoważniejszych przypadkach, gdy nieprawidłowość działa na korzyść jednego lub kilku oferentów lub kandydatów albo gdy nieprawidłowość ta wiąże się z nadużyciem finansowym ustalonym przez właściwy organ sądowy lub administracyjny (akapit szósty).
53. Wytyczne te dostarczają zatem sądowi odsyłającemu istotnych kryteriów do obliczenia kwoty korekty finansowej, tak by ustalić ją z uwzględnieniem strat finansowych poniesionych przez budżet ogólny Unii w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006(49).
54. Podsumowując, proponuję, aby na trzecie i czwarte pytanie prejudycjalne odpowiedzieć, że art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, iż o ile istnienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia wymaga, aby właściwe organy krajowe każdorazowo dokonały korekty finansowej, o tyle kwotę mającej zastosowanie korekty należy ustalić z poszanowaniem zasady proporcjonalności, uwzględniając wszystkie konkretne okoliczności, które są istotne, a mianowicie charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości oraz wynikającą z niej stratę finansową poniesioną przez dany fundusz, przy czym organy te nie mają obowiązku ograniczenia korekty finansowej w każdym przypadku do straty finansowej poniesionej przez ten fundusz, w związku z czym szczególnie poważne i naganne naruszenie może co do zasady spowodować zastosowanie korekty w wysokości 100% wkładu, bez względu na to, czy zostały udowodnione skutki gospodarcze dla budżetu Unii.
Wnioski
55. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił następujących odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez Tribunale amministrativo per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy):
1) Artykuł 2 pkt 7 i art. 70 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,
należy interpretować w ten sposób, że:
zachowanie, które w ocenie właściwych organów jawi się jako mogące sprzyjać wykonawcy w toku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, wchodzi w zakres pojęcia „nieprawidłowości” i co do zasady skutkuje cofnięciem nienależnie uzyskanej korzyści, o ile nie można wykluczyć możliwości, że zachowanie to miało wpływ na budżet danego funduszu.
2) Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
należy interpretować w ten sposób, że:
mając na uwadze obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnie z celami tego przepisu, co do zasady nie sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu wykluczającemu osoby, które dopuściły się poważnego uchybienia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucję zamawiającą, z udziału w postępowaniach w sprawie udzielania koncesji i zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
3) Artykuł 98 rozporządzenia nr 1083/2006
należy interpretować w ten sposób, że:
o ile istnienie „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wymaga, aby właściwe organy krajowe każdorazowo dokonały korekty finansowej, o tyle kwotę mającej zastosowanie korekty należy ustalić z poszanowaniem zasady proporcjonalności, uwzględniając wszystkie konkretne okoliczności, które są istotne, a mianowicie charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości oraz wynikającą z niej stratę finansową poniesioną przez dany fundusz, przy czym organy te nie mają obowiązku ograniczenia korekty finansowej w każdym przypadku do straty finansowej poniesionej przez ten fundusz, w związku z czym szczególnie poważne i naganne naruszenie może co do zasady spowodować zastosowanie korekty w wysokości 100% wkładu, bez względu na to, czy zostały udowodnione skutki gospodarcze dla budżetu Unii.